UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE E SUA ABRANGÊNCIA

Por: Fábio Marcondes Ferraz Petrelli Toledo

Orientador

Prof. Mariana Monteiro

Rio de Janeiro

2015

DOCUM

ENTO

PROTEG

IDO P

ELA L

EI DE D

IREIT

O A

UTO

RAL

DOCUMENTO PROTEGID

O PELA

LEI D

E DIR

EITO AUTORAL

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE E SUA ABRANGÊNCIA

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito Público e Tributário

Por: . Fábio Marcondes Ferraz Petrelli Toledo

3

AGRADECIMENTOS

....à Deus, à esposa, aos familiares e

aos colegas da AVM

4

DEDICATÓRIA

.....dedica-se a esposa pelo apoio no

desenvolvimento do trabalho.

5

RESUMO

Trata a presente monografia da apresentação do tema afeto à

abrangência da declaração de inidoneidade, sanção administrativa prevista no

art. 87, IV, da Lei 8.666/93, que, por seus estritos termos, impõe impedimento

para licitar e contratar com a Administração Pública. A importância do tema

revela-se pela falta de especificação legal acerca do âmbito de abrangência da

sanção administrativa de inidoneidade.

Desta feita, no Capítulo I pretendeu-se destacar o conceito e os

sentidos da Administração Pública, bem como salientar alguns dos seus

princípios orientadores, especialmente a supremacia do interesse público e o

princípio licitatório.

No Capítulo II buscou-se apresentar um panorama sobre os contratos

administrativos e suas cláusulas exorbitantes, dentre as quais se insere a

declaração de inidoneidade, além de ter sido abordada a questão do Direito

Administrativo Sancionador.

Por fim, no Capítulo III, procurou-se o estudo da declaração de

inidoneidade, bem como a pontuação da controvérsia doutrinária e da

jurisprudência acerca da matéria, de modo a que se pudesse chegar a uma

conclusão sobre a abrangência da declaração de inidoneidade.

6

METODOLOGIA

O estudo do tema fora realizado a partir da abordagem legal, doutrinária

e jurisprudencial sobre a matéria. Ganhou importância, neste método, a

verificação do texto legal, bem como sua inteligência por parte da doutrina e

jurisprudência. Tudo isso a fim de que se realizasse a necessária abordagem

acerca das normas contidas no texto legal e a interação das mesmas com a

estrutura de princípios informadores da atividade administrativa, buscando-se

novas abordagens e concepções teóricas e judiciais que infirmem ou

confirmem a tese ora colocada.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - Administração Pública e o Princípio da Licitação 09

CAPÍTULO II - Contrato Administrativo e a Atividade Sancionatória 21

CAPÍTULO III – Declaração de Inidoneidade 36

CONCLUSÃO 56

BIBLIOGRAFIA 58

ÍNDICE 59

8

INTRODUÇÃO

O art. 87, IV, da Lei 8.666/93, prevê o impedimento para contratar e

licitar com a Administração Pública, o que suscita dúvida: se se refere ao

Poder Público como um todo ou se se refere unicamente à Administração que

emitiu a declaração sancionatória.

A questão da interpretação legal, de outra feita, não se esgota na mera

acepção do termo “Administração Pública”, eis que o influxo dos princípios

administrativos e constitucionais, notadamente o da moralidade, confere

complexidade ao tema. Certamente, o dever administrativo de zelo pela

probidade e de proteção da coisa pública contra atos inidôneos devem ser

analisados e ponderados com o princípio federativo.

Os efeitos teóricos e práticos da análise do art. 87, IV, da Lei 8.666/93,

portanto, são de fundamental importância, eis que, a depender do enfoque

prevalente, a prática da contratação administrativa pode sofrer fundamental

influência.

Neste diapasão, mostrou-se oportuno o estudo da referida sanção e de

seus efeitos subjetivos, eis que na prática diuturna da administração o Poder

Público pode se ver na contingência de vedar ou autorizar determinado

particular, caso entenda ou não pela extensão da penalidade aplicada por Ente

diverso. Eis o que se pretende descortinar a seguir.

9

CAPÍTULO I

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O PRINCÍPIO DA

LICITAÇÃO

Inicialmente, cabe perquirir os sentidos em que a Administração

Pública pode ser analisada, bem como os princípios constitucionais que lhe

conferem fundamento de atuação, de forma a estabelecer o contexto próprio

de estudo das relações jurídicas público-contratuais e, por conseguinte,

viabilizar a abordagem das prerrogativas administrativas inerentes àquelas

relações, incluindo as sanções contratuais, tal como a declaração de

inidoneidade.

1.1 – A Administração Pública: Conceito e Sentidos

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a expressão

Administração Pública pode ser vista sob os prismas subjetivo e objetivo,

diferenciando a abordagem a partir dos sujeitos que exercem a atividade

administrativa e do sentido relativo à própria atividade em si considerada:

“Basicamente, são dois os sentidos em que se utiliza

mais comumente a expressão Administração Pública:

a) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa

os entes que exercem a atividade administrativa;

compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos

incumbidos de exercer uma das funções em que se

triparte a atividade estatal: a função administrativa; b) em

10

sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a

natureza da atividade exercida pelos referidos entes;

nesse sentido, a Administração Pública é a própria função

administrativa que incumbe, predominantemente, ao

Poder Executivo.

Há, ainda, outra distinção que alguns autores costumam

fazer, a partir da ideia de que administrar compreende

planejar e executar:

a) em sentido amplo, a Administração Pública,

subjetivamente considerada, compreende tanto os órgãos

governamentais, supremos, constitucionais (Governo),

aos quais incumbe traçar os planos de ação, dirigir,

comandar, como também os órgãos administrativos,

subordinados, dependentes (Administração Pública, em

sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos

governamentais; ainda em sentido amplo, porém

objetivamente considerada, a Administração Pública

compreende a função política, que traça as diretrizes

governamentais e a função administrativa, que as

executa; b) em sentido estrito, a Administração Pública

compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os órgãos

administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a

função administrativa, excluídos, no primeiro caso, os

órgãos governamentais e, no segundo, a função política.”

(2014, p.50).

Também se mostra minucioso o estudo do professor Alexandre Mazza,

que extrema o conceito de Administração Pública da ideia de Poder Executivo,

ao mesmo passo em que discrimina os sentidos da expressão relacionados

aos órgãos exercentes da atividade e a própria atividade:

11

“Administração Pública (com iniciais maiúsculas) é um

conceito que não coincide com Poder Executivo.

Atualmente, o termo Administração Pública designa o

conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da

função administrativa, independentemente se são

pertencentes ao Poder Executivo, ao Legislativo, ao

Judiciário, ou a qualquer outro organismo estatal (como

Ministério Público e Defensorias Públicas). (...)

Administração pública (com iniciais minúsculas) ou poder

executivo (com minúscula) são expressões que designam

a atividade consistente na defesa concreta do interesse

público. (...) A expressão “Administração Pública” pode

ser empregada em diferentes sentidos: 1º - Administração

Pública em sentido subjetivo ou orgânico é o conjunto de

agentes, órgãos e entidades públicas que exercem a

função administrativa; 2º - Administração Pública em

sentido objetivo, material ou funcional, mais

adequadamente denominada “administração pública”

(com iniciais minúsculas), é a atividade estatal

consistente em defender concretamente o interesse

público.” (2014, p.49-50)

No mais, além do mero destaque conferido aos sentidos da

Administração Pública – grosso modo, um sentido voltado para os órgãos

exercentes da atividade e um outro referente à atividade administrativa em si

mesma considerada –, oportuno esclarecer o que se entende por atividade

administrativa. Nas palavras de Fernanda Marinela:

“A atividade administrativa é a gestão de bens e

interesses qualificados da comunidade, de âmbito federal,

estadual e municipal, segundo os preceitos do Direito e

da Moral, visando ao bem comum. Representa toda

12

atividade desenvolvida pela Administração, protegendo os

interesses da coletividade e decorre do fato de o Brasil

ser uma República, em que toda atividade desenvolvida

deve privilegiar a coisa pública.

A natureza da Administração Pública, enquanto atividade

administrativa, é de munus publico, de encargo para

quem a exerce, caracterizando-se como um dever de

defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços

e interesses da coletividade, não se admitindo a liberdade

para a perseguição de outros interesses.” (2013, p.19)

1.2 – Princípios da Administração Pública

A Constituição da República traz os princípios norteadores da

Administração Pública a partir do art. 37, o qual, em seu caput, faz referência

aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência. Nos incisos do mesmo dispositivo prossegue o legislador

constituinte com as demais normas e princípios aplicáveis à Administração

Pública, dentre eles o princípio da licitação (art. 37, XXI).

Entretanto, antes de mais nada convém asseverar a diferença entre

princípios e regras, pelo que trazemos a doutrina de Pedro Lenza:

“ Barroso, avançando, identifica uma distinção qualitativa

ou estrutural entre regras e princípios. Conforme anota,

“...a Constituição passa a ser encarada como um sistema

aberto de princípios e regras, permeável a valores

jurídicos suprapositivos, no qual as ideias de justiça e de

realização dos direitos fundamentais desempenham um

papel central. A mudança de paradigma nessa matéria

deve especial tributo às concepções de Ronald Dworkin e

aos desenvolvimentos a ela dados por Robert Alexy. A

13

conjugação das ideias desses dois autores dominou a

teoria jurídica e passou a constituir o conhecimento

convencional da matéria. E, em seguida, conclui: regras:

relatos descritivos de condutas a partir dos quais,

mediante subsunção, havendo enquadramento do fato à

previsão abstrata, chega-se à conclusão. Diante do

conflito entre regras, apenas uma prevalece dentro da

ideia do tudo ou nada (all or nothing). A “...regra somente

deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla

se for inválida, se houver outra mais específica ou se não

estiver em vigor” (ou seja, acrescente-se, critérios

hierárquico, da especialidade ou cronológico); princípios:

a previsão dos relatos se dá de maneira mais abstrata,

sem se determinar a conduta correta, já que cada caso

concreto deverá ser analisado para que o intérprete dê o

exato peso entre os eventuais princípios em choque

(colisão). Assim, a aplicação dos princípios “não será no

esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das

circunstâncias representadas por outras normas ou por

situações de fato”. Destaca-se, assim, a técnica da

ponderação e do balanceamento, sendo, portanto, os

princípios valorativos ou finalístico.” (2014, p. 162).

Segundo Mazza, a importância dos princípios torna-se ainda mais

evidente ante a natureza não codificada do Direito Administrativo:

“O Direito Administrativo brasileiro não é codificado. Por

isso, as funções sistematizadora e unificadora de leis, em

outros ramos desempenhadas por códigos, no Direito

Administrativo cabem aos princípios. Princípios são

regras gerais que a doutrina identifica como

condensadoras dos valores fundamentais de um sistema.

14

(...) Assim, os princípios informam e enformam o sistema

normativo. Informam porque armazenam e comunicam o

núcleo valorativo essencial da ordem jurídica. Enformam

porque dão forma, definem a feição de determinado

ramo.” (2014, p.85).

Nesta linha, os princípios constitucionais explícitos do art. 37, caput, e

incisos, da Constituição, conferem unidade e sentido às normas que tratam da

Administração Pública. No particular, ganha destaque o princípio da licitação

(art. 37, XXI, da CRFB), fundamental para o entendimento das contratações

públicas, onde se insere a prerrogativa sancionadora do Estado e a declaração

de inidoneidade.

Para os fins deste trabalho, importante ainda não olvidar o princípio da

supremacia do interesse público, não expresso na Constituição, porém basilar

no entendimento do Estado e de suas prerrogativas em face do particular,

inclusive na seara dos contratos administrativos.

Por certo, o entendimento da declaração de inidoneidade perpassa

pelo conhecimento da supremacia do interesse público e sua vinculação ao

princípio da licitação (mais especificamente o contrato administrativo), pelo que

se tornará possível desenvolver o tema do poder sancionatório do Estado no

bojo do contrato administrativo.

No ponto, não se ignora a plêiade de outros princípios administrativos

expressos, implícitos e os decorrentes de estudos doutrinários. No entanto, o

escopo delimitado do presente trabalho estimula a abordagem tão-somente

das facetas adequadas ao conhecimento do tema.

1.3 – Princípio da Supremacia do Interesse Público

15

Deveras, o princípio da supremacia do interesse público deve ser

sempre verificado na interpretação e aplicação do Direito Administrativo, visto

que princípio de caráter fundamental no contexto do Direto Público.

Neste diapasão, a doutrina de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino

ressalta que:

“O princípio da supremacia do interesse público

fundamenta a existência de prerrogativas ou dos poderes

especiais da Administração Pública, dos quais decorre a

denominada verticalidade das relações Administração-

particular. (...) As prerrogativas que o ordenamento

confere ao Estado, então, que são típicas do direito

público, justificam-se tão-somente na estrita medida em

que são necessárias para que o Estado logre atingir os

fins que lhe são impostos por esse mesmo ordenamento.

(...) Exemplos de manifestações do princípio da

supremacia do interesse público temos no exercício do

poder de polícia, nas chamadas cláusulas exorbitantes

dos contratos administrativos, (...) nas hipóteses de

intervenção na propriedade privada (...). A noção central

desse princípio é: havendo conflito entre o interesse

público e os interesses de particulares, aquele deve

prevalecer (...)” (2008, p.10-11).

O princípio da supremacia do interesse público, como se nota, integra

a base do regime jurídico administrativo, representando a tônica da forma com

que a Administração se relaciona no mundo jurídico com os particulares. Sem

dúvida, a busca da satisfação do interesse público impõe a prevalência da

vontade geral sobre vontade do particular, evidentemente quando se atendo ao

atendimento da finalidade pública.

16

Ademais, pontue-se que as repercussões do princípio são de

fundamental importância para o entendimento das relações contratuais

públicas e da atividade sancionatória do Estado no âmbito da Lei 8.666/93,

como se abordará.

1.4 – Princípio da Licitação

O princípio da licitação está encartado no art. 37, XXI, da CRFB e

impõe a necessidade de um procedimento administrativo público para a

seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, quando da

contratação de fornecimento de bens e serviços junto aos particulares.

Com efeito,

“ A licitação é um procedimento obrigatório que antecede

a celebração de contratos pela Administração Pública. A

razão de existir dessa exigência reside no fato de que o

Poder Público não pode escolher livremente um

fornecedor qualquer, como fazem as empresas privadas.

Os imperativos da isonomia, impessoalidade, moralidade

e indisponibilidade do interesse público, que informam a

atuação da Administração, obrigam à realização de um

processo público para seleção imparcial da melhor

proposta, garantindo iguais condições a todos que

queiram concorrer para a celebração do contrato.”

(MAZZA, 2014, p. 381)

Ainda quanto à licitação, dispõe a doutrina:

Licitação é um procedimento administrativo destinado à

seleção da melhor proposta dentre as apresentadas por

aqueles que desejam contratar com a Administração

17

Pública. Esse instrumento estriba-se na ideia de

competição a ser travada, isonomicamente, entre os que

preenchem os atributos e as aptidões, necessários ao

bom cumprimento das obrigações que se propõem

assumir. A licitação tem como finalidade viabilizar a

melhor contratação possível para o Poder Público, além

de permitir que qualquer um que preencha os requisitos

legais tenha a possibilidade de contratar, representando o

exercício do princípio da isonomia e da impessoalidade.

“(...) 3. A licitação é um procedimento que visa à

satisfação do interesse público, pautando-se pelo

princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o

de proporcionar à Administração a possibilidade de

realizar o negócio mais vantajoso - o melhor negócio - e o

de assegurar aos administrados a oportunidade de

concorrerem, em igualdade de condições, à contratação

pretendida pela Administração. Imposição do interesse

público, seu pressuposto é a competição. Procedimento

que visa à satisfação do interesse público, pautando-se

pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de

viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o

maior número possível de agentes econômicos

capacitados, a satisfação do interesse público. A

competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção

da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-

se seja desenrolada de modo que reste assegurada a

igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso

às contratações da Administração. 4- A lei pode, sem

violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a

fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a

outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal

violação se manifeste, é necessário que a discriminação

18

guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. 5. A

Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de

qualificação técnica e econômica que não sejam

indispensáveis à garantia do cumprimento das

obrigações. A discriminação, no julgamento da

concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível.

Hoje esse procedimento conta com um novo objetivo que

foi introduzido pela Lei n212.349, de 15.12.2010,

conversão da Medida Provisória 11a 495/10, que, por sua

vez, acrescentou ao art. 32 da Lei n2 8.666/93, dentre as

finalidades buscadas através da licitação, a promoção do

desenvolvimento nacional.” (FERNANDA MARINELA,

2013, p.353-354).

Por fim, cabe destacar precedente do STF que pode conferir

concretude à abordagem do princípio licitatório:

“A licitação é um procedimento que visa à satisfação do

interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia.

Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à

administração a possibilidade de realizar o negócio mais

vantajoso – o melhor negócio – e o de assegurar aos

administrados a oportunidade de concorrerem, em

igualdade de condições, à contratação pretendida pela

administração. (...) Procedimento que visa à satisfação do

interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia,

a função da licitação é a de viabilizar, através da mais

ampla disputa, envolvendo o maior número possível de

agentes econômicos capacitados, a satisfação do

interesse público. A competição visada pela licitação, a

instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a

administração, impõe-se seja desenrolada de modo que

19

reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos

quantos pretendam acesso às contratações da

administração. A conversão automática de permissões

municipais em permissões intermunicipais afronta a

igualdade – art. 5º –, bem assim o preceito veiculado pelo

art. 175 da CB. (...) Afronta ao princípio da isonomia,

igualdade entre todos quantos pretendam acesso às

contratações da administração. A lei pode, sem violação

do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de

conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra.

Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se

manifeste, é necessário que a discriminação guarde

compatibilidade com o conteúdo do princípio. A CB exclui

quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica

que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento

das obrigações. A discriminação, no julgamento da

concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível.”

(ADI 2.716, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-11-

2007, Plenário, DJE de 7-3-2008.) No mesmo sentido:

RE 607.126-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento

em 2-12-2010, Primeira Turma, DJE de 1º-2-2011.

1.5 – SÍNTESE

A Administração Pública, entendida como o conjunto de órgãos e

entidades que exercem a gestão qualificada do interesse público (atividade

administrativa), sujeita-se a uma série de princípios que, em última análise,

radicam-se na Constituição da República. Dentre esses princípios, destaca-se

o princípio da supremacia do interesse público, que pende em favor da

vontade geral a consecução de objetivos porventura em choque com o

interesse particular.

20

Outro princípio de extrema relevância é o princípio licitatório, que

impõe o dever da Administração de selecionar, previamente a uma contratação

e em procedimento público formal, a proposta mais vantajosa apresentada em

caráter isonômico pelos fornecedores de bens e serviços interessados.

A licitação culmina na contratação de bens e serviços, sendo certo que

este pacto administrativo segue uma série de características que o extremam

do contrato privado, contexto este em que se sobressai a supremacia do

interesse público e o poder-dever de sancionar o particular, como se verá.

Neste aspecto, a declaração de inidoneidade ganha relevo, e, da mesma

forma, a discussão quanto à sua abrangência.

Isto posto, cabe a análise do contrato administrativo para, finalmente,

tratar-se da referida penalidade objeto deste trabalho.

21

CAPÍTULO II

CONTRATO ADMINISTRATIVO E A ATIVIDADE

SANCIONATÓRIA

Uma vez estabelecido o contexto inicial da Administração Pública

e sua relação com o princípio licitatório, mister que haja a devida abordagem

do contrato administrativo, onde ganha destaque a supremacia do interesse

público e, nesse aspecto, a atividade sancionatória do Estado. A partir daí,

será possível adentrar na análise das sanções administrativas, especialmente

a declaração de inidoneidade, objeto deste trabalho.

2.1 – Contrato Administrativo – Conceito e Características

Segundo Rafael Carvalho Rezende Oliveira, contratos administrativos

podem ser definidos como:

“(...) os ajustes celebrados entre a Administração Pública

e o particular, regidos predominantemente pelo direito

público, para execução de atividades de interesse

público. É natural, aqui, a presença das cláusulas

exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/1993) que conferem

superioridade à Administração em detrimento do

particular. Independentemente de previsão contratual, as

cláusulas exorbitantes serão observadas nos contratos

administrativos, pois sua aplicação decorre diretamente

da Lei. As características, básicas do contrato

22

administrativo são: (i) desequilíbrio contratual em favor da

Administração, tendo em vista a presença das cláusulas

exorbitantes (“verticalidade”); e (ii) regime

predominantemente de direito público, aplicando-se,

supletivamente, as normas de direito privado. Ex.:

contratos de concessão de serviço público, de obras

públicas, de concessão de uso de bem público, etc.”

(2013, p.205-206).

Por sua vez, Fernanda Marinela assim leciona acerca da definição do

contrato administrativo:

“Inicialmente, convém fazer um alerta para a divergência

doutrinária quanto à definição dos contratos

administrativos. Para a maioria dos doutrinadores, nem

todo contrato celebrado pelo Poder Público tem natureza

de contrato administrativo, preferindo-se como

terminologia geral “contratos da administração”. Essa

expressão, em sentido amplo, visa alcançar todos os

ajustes bilaterais firmados pela Administração,

correspondendo a um gênero. Entretanto, quando esses

contratos são regidos pelo direito privado, denominam-se

“contratos privados da Administração” e, quando regidos

pelo direito público, recebem o nome de “contratos

administrativos”. Pode-se conceituar “contrato

administrativo” como a convenção estabelecida entre

duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir,

entre elas, uma relação jurídica patrimonial, tendo sempre

a participação do Poder Público, visando à persecução de

um interesse coletivo, sendo regido pelo direito público. É

o ajuste que a Administração Pública firma com o

particular ou outro ente público, para a consecução de

23

interesse coletivo. O instrumento é regulado pelas suas

cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-

se a eles, supletivamente, os princípios da teoria geral

dos contratos e as disposições de direito privado. Sendo

assim, a Administração celebra contratos regidos pelo

direito privado, como uma compra e venda, a locação de

um imóvel para a instalação de uma repartição pública,

bem como contratos regidos pelo Direito Administrativo,

tais como: a concessão de serviços públicos, o contrato

de gestão e outros.” (2014, p.49-50)

Portanto, possível verificar que o contrato administrativo configura o

acordo de vontades entre a Administração e o particular, visando ao

atendimento do interesse público. Neste caso, submete-se ao regime público,

de onde se extrai as prerrogativas da Administração e o desequilíbrio da

relação jurídica em favor da mesma. A supremacia do interesse público, por

esse ângulo, ganha importante relevo, o que culminará no estudo das sanções

administrativas, dentre elas a declaração de inidoneidade.

Sem dúvida, dentre as características do contrato administrativo,

arroladas pela doutrina ante o arcabouço legal aplicável (Lei 8.666/93) e o

regime público, estão os elementos denominados desequilíbrio e a

instabilidade. Quanto ao desequilíbrio, Rafael Carvalho Rezende Oliveira prevê

que:

“É tradicional a afirmação de que, ao contrário do que

ocorre nos contratos privados, as partes contratantes nos

contratos administrativos estão em posição de

desigualdade, tendo em vista a presença das cláusulas

exorbitantes que consagram prerrogativas à

Administração e sujeições ao contratado. O art. 58 da Lei

8.666/1993 prevê as cláusulas exorbitantes (alteração

24

unilateral, rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de

sanções e ocupação provisória).” (2013, p.213)

Já quanto à instabilidade, o mesmo autor assim se manifesta:

“A Administração possui a prerrogativa de alterar

unilateralmente as cláusulas regulamentares ou, até

mesmo, rescindir os contratos administrativos, tendo em

vista a necessidade de atender o interesse público, em

razão da alteração da realidade social, política e

econômica, acarreta a maleabilidade (instabilidade) nos

contratos administrativos. Enquanto nos contratos

privados sempre vigorou a ideia, hoje muito mitigada

pelas teorias revisionistas, do pacta sunt servanda, nos

contratos administrativos a instabilidade é uma nota

essencial” (2013, p.213)

Na mesma esteira, a doutrina de Alexandre Mazza, que pontua as

características da desigualdade entre as partes, mutabilidade e a existência de

cláusulas exorbitantes:

“(...) c) desigualdade entre as partes: no contrato

administrativo, as partes envolvidas não estão em

posição de igualdade. Isso porque o interesse público

defendido pela Administração é juridicamente mais

relevante do que o interesse provado do contratado. Por

isso, ao contrário da horizontalidade vigente nos contratos

privados, os contratos administrativos caracterizam-se

pela verticalidade, pois a Administração Pública ocupa

uma posição de superioridade diante do particular,

revelada pela presença de cláusulas exorbitantes que

conferem poderes especiais à Administração contratante;

25

d) mutabilidade: diferentemente do que ocorre no direito

privado, em que vigora o princípio segundo o qual os

contratos devem ser cumpridos tal como escritos (pacta

sunt servanda), no Direito Administrativo a legislação

autoriza que a Administração Pública promova a

modificação unilateral das cláusulas do contrato,

instabilizando a relação contratual diante de causas

supervenientes de interesse público. Porém, os

dispositivos contratuais que tratam da remuneração do

particular nunca podem sofrer alteração unilateral, à

medida que eventuais modificações em tais cláusulas

pressupõem a anuência do contratado; e) existência de

cláusulas exorbitantes: as cláusulas exorbitantes são

disposições contratuais que definem poderes especiais

pra a Administração dentro do contrato, projetando-a para

uma posição de superioridade m relação ao contratado. s

A atividade administrativa é a gestão de bens e interesses

qualificados da comunidade, de âmbito federal, estadual

e municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral,

visando ao bem comum. Representa toda atividade

desenvolvida pela Administração, protegendo os

interesses da coletividade e decorre do fato de o Brasil

ser uma República, em que toda atividade desenvolvida

deve privilegiar a coisa pública. A natureza da

Administração Pública, enquanto atividade administrativa,

é de munus publico, de encargo para quem a exerce,

caracterizando-se como um dever de defesa,

conservação e aprimoramento dos bens, serviços e

interesses da coletividade, não se admitindo a liberdade

para a perseguição de outros interesses.” (2013, p.19)

26

À luz das lições acima expostas, impende observar que a posição de

superioridade da Administração, escorada na supremacia do interesse público,

serve à necessidade de satisfação da vontade geral, que prevalece sobre a

vontade do particular. Deveras, a instabilidade e o desequilíbrio, características

da contratação pelo regime público, dão a tônica da relação do Estado com o

contrato, na esteira do que surge as cláusulas exorbitantes, que abrangem a

atividade sancionatória e a declaração de inidoneidade.

2.2 – Cláusulas Exorbitantes

A supremacia do interesse público, na seara contratual, fundamenta a

existência de instrumentos aptos a conferir flexibilidade à Administração, para

fins de adequação dos rumos do contrato à satisfação da finalidade que

justificou a relação jurídica. As chamadas cláusulas exorbitantes se inserem

exatamente nesse contexto.

A doutrina assim aborda as cláusulas exorbitantes:

“Uma das características fundamentais dos contratos

administrativos é a presença das chamadas cláusulas

exorbitantes. São regras que conferem poderes

contratuais especiais, projetando a Administração Pública

para uma posição de superioridade diante do particular

contratado. São prerrogativas decorrentes da supremacia

do interesse público sobre o privado e, por isso, são

aplicáveis ainda que não escritas no instrumento

contratual. Importante esclarecer que o qualificativo

“exorbitantes” não tem qualquer sentido pejorativo, ou que

denote abusividade. Ao contrário, as cláusulas recebem

tal denominação porque são dispositivos incomuns,

atípicos, anormais para a lógica igualitária dos contratos

de Direito Privado. Por isso, se previstas nos contratos

27

privados celebrados pela Administração, serão nulas. (...)

As cláusulas exorbitantes mais importantes previstas na

Lei n. 8666/93 são as seguintes: (...) 6) fiscalização; 7)

aplicação de penalidades (...)” (ALEXANDRE MAZZA,

2014, p. 494-495).

Quanto ao tema, temos ainda a doutrina de Celso Antônio Bandeira de

Melo, que pontua os fundamentos subjacentes às cláusulas exorbitantes:

“Em decorrência dos poderes que lhe assistem, a

Administração fica autorizada – respeitado o objeto do

contrato – a determinar modificações nas prestações

devidas pelo contratante em função das necessidades

públicas, a acompanhar e fiscalizar continuamente a

execução dele, a impor as sanções estipuladas quando

faltas do obrigado as ensejarem e a rescindir o contrato

sponte própria se o interesse público o demandar” (2009,

p. 616)

Nas palavras de Maria Sylvia Zanela Di Pietro:

“São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam

comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado

entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das

partes (a Administração) em relação à outra; elas

colocam a Administração em posição de supremacia

sobre o contratado.” (2014, p. 280)

Neste diapasão, o que se pode verificar é que os poderes da

Administração no bojo do contrato administrativo representam consectário

lógico e legal da posição de supremacia que lhe é conferida pela envergadura

da finalidade pública envolvida. Nesse âmbito, mister que a atividade

28

sancionatória seja abordada, na medida em que a fiscalização da execução

contratual e as decorrentes sanções administrativas estão inseridas nesse

contexto.

Com certeza, o tema ora trabalhado está contextualizado no bojo das

cláusulas exorbitantes, visto que a imposição de sanções administrativas ao

contratado, dentre elas a declaração de inidoneidade, se radicam na

supremacia estatal frente ao interesse particular. Deste modo, imperioso, neste

momento, o estudo da atividade sancionatória estatal.

2.3 – Direito Administrativo Sancionador

Anteriormente já se assentou que a declaração de inidoneidade é uma

espécie de sanção administrativa, a qual ora se verifica ser cláusula

exorbitante escorada na supremacia do interesse público. Tratando-se de

sanção, oportuno que seja brevemente tratada a questão do poder punitivo

estatal.

Realmente, Flávio Amaral Garcia e Diogo de Figueiredo Moreira Neto,

em artigo intitulado A Principiologia no Direito Administrativo Sancionador,

lecionam que a atividade sancionatória do Estado deve obedecer uma série de

princípios, aproximando-se esta atividade da seara Penal.

No caso, assim se manifestam:

“O Direito Punitivo estatal, tanto no Direito Penal como no

Direito Administrativo, se funda sobre um conjunto de

princípios e regras garantidoras de direitos dos

administrados e dos cidadãos que, apesar das diferentes

formas de aplicação, a depender de se tratar de infração

penal ou administrativa, informa o ius puniendi estatal.

Sem a observância de tais normas a atividade punitiva

29

estatal se torna ilegítima e arbitrária. Isso se deve, como

é sabido, ao hausto renovador trazido pela cópia de

relevantes mudanças pós-modernas no pensamento

filosófico, político e jurídico desenvolvidas nas últimas

décadas do século XX, que, em boa hora, recuperaram

para o Direito certos valores substantivos das condutas

humanas por muito tempo relegados, quando não

absorvidos na legalidade estrita, recolocando os

princípios jurídicos em novo patamar na hermenêutica

contemporânea. Com efeito, é no conceito de Estado

Democrático de Direito e no de legitimidade da ação

estatal que o Direito Administrativo Sancionador encontra

o seu núcleo fundamental, com a necessária e

indispensável preocupação de contenção do poder

aplicado pelo Estado.” (2011-2012, p.1).

Realmente, a atividade sancionatória estatal não é livre, devendo

seguir os ditames constitucionais pertinentes às garantias dos administrados

contra o abuso de poder do Estado, contenção esta conquistada

historicamente pela sociedade. Novamente a doutrina de Flávio Amaral Garcia

e Diogo de Figueiredo Moreira Neto assim destaca:

“O Estado Democrático de Direito se assenta como

princípio fundamental da Constituição Federal de 1988 e

exprime a inextricável submissão que se quer do Estado:

à vontade do povo e à vontade da ordem jurídica. Como

se sabe, com o advento do Estado de Direito, as normas

de Direito Público explicitaram sua dupla função: a de

limitar e controlar o poder do Estado, de modo a coibir os

excessos e desvios praticados no exercício do poder

político em desfavor dos administrados. Completava-se,

no plano teórico, a tarefa histórica da superação do

30

arbítrio do poder pelo poder do direito, com a substituição

da vontade do soberano pela vontade da lei, do que

resultou a sujeição do próprio Estado aos limites e

controles impostos pela legítima expressão jurídica da

vontade do povo. Como resultado da feliz confluência de

sucessivas etapas históricas do aperfeiçoamento

convergente da noção original de Estado de Direito,

avançou-se contemporaneamente para o conceito de

Estado Democrático de Direito, que, ao agregar o

esquecido elemento da legitimidade, subordinou a ação

estatal ao atendimento do interesse público, bem como a

inexorável observância de valores, que passaram a ser

expressos como direitos fundamentais dos cidadãos.

Ora, essas premissas – de contenção de arbítrio do poder

– que revelam a essência combinada do moderno Estado

de Direito e do pós moderno Estado Democrático de

Direito, são especialmente importantes quando se deva

examinar a essência e os limites do poder punitivo

estatal, seja decorrente da aplicação de sanções pela

própria Administração (sanções administrativas), seja

decorrente da aplicação direta pelo Poder Judiciário

(sanções penais).” (2011-2012, p.2).

Concluem esses doutrinadores por aproximar a atividade sancionatória

administrativa da atividade sancionatória penal, sob a ótica de uma atividade

sancionatória única do Estado, que deve ser permeada por princípios

garantistas comuns:

“(...) tem-se difundido o esclarecido entendimento de que

as sanções administrativas, tradicionalmente entendidas

como circunscritas ao campo de atividade administrativa

de polícia, são, em verdade, uma manifestação específica

31

de um ius puniendi genérico do Estado, destinado à tutela

de quaisquer valores relevantes da sociedade,

transcendendo o âmbito da função de polícia para se

estender às demais funções administrativas, incluindo as

regulatórias, próprias do ordenamento econômico e do

ordenamento social. Deste modo, tornou-se necessário

dispensar um tratamento integrado à matéria, inclusive

reconhecendo a aplicabilidade limitada de certos

princípios da penologia criminal, no exercício de todas

demais funções punitivas do Estado, tal como

pioneiramente foi proposto pelo jurista espanhol

ALEJANDRO NIETO GARCÍA, em sua obra Derecho

Administrativo Sancionador, originalmente publicada em

1993. 2 Posto em outros termos, não se propugna uma

identidade absoluta entre o Direito Penal e o Direito

Administrativo Sancionador, mas se reconhece a

existência de um núcleo principiológico orientador do

poder estatal que toca ao exercício do seu poder punitivo.

3 E foi diante desse cenário e da imperiosa necessidade

de proteção dos direitos dos cidadãos, que a Constituição

Federal de 1988 assegurou às pessoas um conjunto de

princípios garantísticos de contenção do poder punitivo

estatal, independentemente de a sanção ser aplicada

pelo Estado Administração ou pelo Estado Juiz. ” (2011-

2012, p.3).

Destarte, ganham relevo os seguintes princípios minudenciados pelos

autores já citados, que passam a ser vistos como sistematizadores da

atividade sancionatória estatal, com repercussão direta nas cláusulas

exorbitantes do contrato administrativo. Em síntese:

Princípio do Contraditório

32

“Por intuitivo, o Direito Administrativo Sancionador se

sustenta na cláusula geral do due process of law,

expressa no art. 5º, LIV, da Constituição de 1988, e

define a garantia de que “ninguém será privado da

liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

O Poder Punitivo do Estado deve, portanto, encontrar

limites materiais e formais à sua extensão teórica e

aplicação prática, uma vez que sua concretização enseja

a imposição de sanções em razão de condutas tidas

como ilícitas (ou ilegais) e o objetivo aflitivo desse mal

consistirá, sempre, na privação de um bem ou de um

direito ou na imposição de pagamento de multa. A assim

denominada cláusula do due process of law ostenta duas

vertentes conceituais: a do devido processo legal adjetivo

e a do devido processo legal substantivo. O devido

processo legal adjetivo é a garantia formal de observância

de um procedimento legal, que assegura às partes, em

processos administrativos ou judiciais, o direito à ampla

defesa e ao contraditório, dentre outras garantias. O

devido processo legal substantivo, por sua vez, está

relacionado a um processo justo e razoável logo no

momento da criação normativo legislativa.” (2011-2012,

p.4-5).

Princípio da Segurança Jurídica

“A segurança jurídica, mais que um princípio, é por

muitos justamente considerada um axioma do Direito.

Sua tônica centra-se no encarecimento de um inarredável

imperativo de justiça em todas as relações assimétricas

de poder, estatais, pluriestatais, extraestatais ou

33

transestatais. Entendida como princípio de Direito,

apresenta duas vertentes: a objetiva, que tem a função de

garantir a estabilidade das relações jurídicas,

notadamente pela proteção do direito adquirido, do ato

jurídico perfeito e da coisa julgada; e a subjetiva, que se

relaciona com a confiança na atuação do Estado, nos

mais diferentes aspectos de sua atuação. (...)Em outros

termos: é direito fundamental dos administrados que as

normas que fixem infrações e respectivas sanções

administrativas permitam uma aferição objetiva de

previsibilidade de modo que possa orientar as suas

condutas e comportamentos. Fora desta compreensão,

portanto, estarão quaisquer normas que apenem ações e

omissões de terceiros que não apresentem um grau

mínimo de previsibilidade.” (2011-2012, p.11-12).

Princípio da Legalidade

“Este princípio, como pressuposto estruturante do Estado

de Direito, garante, no âmbito privado, que “ninguém será

obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão

em virtude de lei” (art. 5º, II, CF/88) e, no ambiente

público, a submissão do agir do Estado à lei, como

produto formal dos órgãos legiferantes do Estado. Ainda

em sede constitucional, o princípio da legalidade também

decorre da aplicação (pela extensão desejada pelo § 2º

do art. 5º) à esfera administrativa do princípio segundo o

qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem

pena sem prévia cominação legal” (art. 5º, XXXIX, CF/88).

Diretamente ligado ao princípio da legalidade está o

conexo princípio da legitimidade, entendido como a

vontade, expressa pelas vias democráticas, do interesse

34

da sociedade, situando-se, portanto, em um campo mais

vasto do que o da legalidade estrita. Legalidade e

legitimidade são, ambos, princípios que se integram para

a garantia dos cidadãos administrados e para a sua

proteção contra o arbítrio estatal. No campo do Direito

Administrativo Sancionador, não se pode compreender a

atividade punitiva do Estado sem que prevista em lei em

sentido formal, posto que a imposição de penalidades

administrativas aparticulares significa atingi-los em suas

atividades, seus bens e seu patrimônio, restringindo,

portanto, direitos individuais.” (2011-2012, p.14).

Princípio da Tipicidade

“É a tipicidade, um corolário da legalidade, que impõe

esse detalhamento específico das condutas e

comportamentos dos administrados e das penas

aplicáveis, que, afinal, é o que lhes permitirá ter maior

previsibilidade acerca de suas ações e condutas. Assim,

o objetivo maior da tipicidade é permitir que os

administrados possam orientar as suas condutas com

previsibilidade, o que somente se torna viável com uma

detalhada especificação dos núcleos de comportamento

considerados ilícitos e a sua correlação com as

respectivas infrações administrativas. (...) Essa tipicidade

administrativa admite, contudo, certa flexibilização se

comparada com a tipicidade penal, já que nesta, por ter

como possível consequência uma restrição da liberdade

de ir e vir, exige um maior grau de determinação do que

naquela.” (2011-2012, p.14).

35

Assim, resta evidente a necessidade de se zelar pelo atendimento das

garantias constitucionais do cidadão, as quais formam uma principiologia

única, genérica, da atividade sancionadora estatal. A partir daí, a aplicação de

sanções administrativas no âmbito do contrato administrativo se tornará

legítima, estando a sanção de declaração de inidoneidade igualmente

abrangida pelos princípios referidos.

2.4 – Sanções Administrativas

As sanções administrativas estão previstas no art. 87 da Lei 8.666/93,

sendo suas espécies: advertência (infrações leves), multa (infrações médias),

suspensão temporária do direito de licitar e contratar (infrações graves) e

declaração de inidoneidade (infração gravíssima).

No caso, a declaração de inidoneidade é sanção aplicada a faltas

gravíssimas, sendo certo que seu limite de abrangência é o objeto deste

trabalho, o que se passará a abordar doravante.

36

CAPÍTULO III

DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE

Como se verificou, o art. 87 da Lei 8.666/93 prevê as sanções

administrativas a que se sujeitam os particulares pela inexecução do contrato

administrativo. Nas lições de Rafael Carvalho Rezende Oliveira:

“As sanções administrativas encontram-se enumeradas

no art. 87 da Lei 8.666/97, a saber: (i) advertência

(infrações leves); (ii) multa, na forma prevista no

instrumento convocatório ou no contrato (infrações

médias); (iii) suspensão temporária de participação em

licitação e impedimento de contratar com a Administração

por até dois anos (infrações graves); (iv) declaração de

perdurarem os motivos determinantes da punição ou até

que seja promovida a reabilitação perante a própria

autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida

sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos

prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção

aplicada com base no inciso anterior (infração

gravíssima). Na aplicação das referidas sanções, a

Administração deve exercer o juízo de proporcionalidade,

aplicando a sanção adequada à gravidade da infração.”

(2013, p. 213)

37

Neste aspecto, mister que se aborde a declaração de inidoneidade, a

mais grave das sanções administrativas, aplicada nas hipóteses de infrações

gravíssimas, respeitada a proporcionalidade que legitima o exercício da

discricionariedade administrativa.

3.1 – Previsão Legal da Declaração de Inidoneidade

A declaração de inidoneidade encontra-se inserta no art. 87, III, da Lei

8.666/93, cujos termos são a seguir reproduzidos:

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a

Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar

ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório

ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e

impedimento de contratar com a Administração, por prazo

não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar

com a Administração Pública enquanto perdurarem os

motivos determinantes da punição ou até que seja

promovida a reabilitação perante a própria autoridade que

aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o

contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos

resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada

com base no inciso anterior.

§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia

prestada, além da perda desta, responderá o contratado

pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos

38

eventualmente devidos pela Administração ou cobrada

judicialmente.

§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste

artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso

II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo

processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de

competência exclusiva do Ministro de Estado, do

Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso,

facultada a defesa do interessado no respectivo processo,

no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a

reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua

aplicação.

Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo

anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou

aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por

esta Lei:

I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem,

por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de

quaisquer tributos;

II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os

objetivos da licitação;

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar

com a Administração em virtude de atos ilícitos

praticados.”

Pela mera interpretação gramatical é possível verificar que a

declaração de inidoneidade afeta as relações jurídicas do sancionado com a

39

Administração Pública. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, pode-se

verificar como hipóteses de aplicação da declaração de inidoneidade:

“A suspensão temporária e a declaração de inidoneidade

podem ser aplicadas também a empresas ou profissionais

que: 1) tenham praticado atos ilícitos, intentando

comprometer os objetivos da licitação; 2) demonstrarem

não ter idoneidade para contratar com a Administração,

em razão de outros atos ilícito (ilícitos graves,

entendemos nós, além de relacionados, de alguma forma,

com os postulados das licitações e contratos); e 3) que

tenham sofrido condenação definitiva em virtude de

fraude fiscal dolosa no recolhimento de quaisquer

tributos.” (2005, p. 182)

No particular, oportuno trazer à baila o princípio constitucional da

moralidade administrativa, insculpido no art. 37, caput, da CRFB, por se tratar

de norte interpretativo basilar da Administração Pública, o que diz diretamente

com a tutela de valores caros à mesma, os quais são protegidos por diversas

normas cogentes, tais como a Lei de Improbidade (lei 8429/92) e, no particular,

a sanção de inidoneidade.

A questão a ser debatida, porém, se situa na própria previsão legal.

Deveras, o art. 87, §3º, da Lei 8.666/93 estabelece que o Ministro de Estado

ou os Secretários de Estado são as autoridades competentes para a aplicação

da declaração de inidoneidade. A par disso, o caput do art. 87 do mesmo

Diploma comina a inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração

Pública. A partir desse panorama, surge controvérsia acerca da abrangência

da aludida sanção, uma vez que é preciso saber que Administração Pública

será afetada.

3.2 – Controvérsia sobre a Abrangência da Sanção

40

Quanto ao ponto, Rafael Carvalho Rezende Oliveira identifica três

correntes acerca da abrangência da declaração de inidoneidade, as quais

sumarizam de forma lapidar o âmbito da controvérsia:

“Primeira posição: as sanções possuem efeitos restritivos,

limitando-se ao Ente estatal em que foram aplicadas,

tendo em vista a autonomia federativa e o princípio da

competitividade aplicável às licitações (os sancionados

seriam afastados dos certames). Ex.: as sanções

aplicadas pelo Município não poderiam ser utilizadas pelo

Estado para inabilitar determinado licitante. Nesse

sentido: Marcos Juruena Villela Souto.” (2013, p. 243)

Nesta primeira linha de entendimento, a doutrina prestigia a autonomia

federativa e a competitividade. Nos ensinamentos da doutrina

constitucionalista

“a partir do momento que os Estados ingressam na

Federação perdem soberania, passando a ser

autônomos. Os entes federativos são, portanto,

autônomos entre si, de acordo com as regras

constitucionalmente previstas, nos limites de sua

competência; a soberania, por seu turno, é característica

do todo, do “país”, do Estado federal, no caso do Brasil,

tanto é que aparece como fundamento da República

Federativa do Brasil (art. 1º, I, da CF/88). (...)” (2014,

LENZA, p. 473)

A autonomia federativa, portanto, para essa corrente, configura limite à

sanção de inidoneidade, eis que não seria possível impor decisões tomadas

por um ente da Federação no âmbito de sua competência à outro Ente da

41

Federação, por si mesmo autônomo. Do contrário, restaria vulnerada a

competência do ente que não proferiu a decisão, tornando lera morta sua

autonomia ante a turbação de suas atividades por um processo decisório

ultimado alhures. Em última análise, tal situação representaria um desrespeito

à própria Federação que por sua vez é uma cláusula pétrea (art. 60, §4º, I, da

CRFB).

Quanto o princípio da competitividade, fundamental na licitação, pode

ser entendido a partir das lições de José dos Santos Carvalho Filho:

“Significa que a Administração não pode adotar medidas

ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem

o caráter competitivo da licitação. Em outras palavras,

deve o procedimento possibilitar a disputa e o confronto

entre os licitantes, para que a seleção se faça da melhor

forma possível. Fácil verificar que, sem a competição,

estaria comprometido o princípio da igualdade, já que

alguns se beneficiariam à custa do prejuízo de outros.

Encontramos o princípio no art. 3º, §1º, I, do Estatuto.”

(2005, p. 204)

De fato, a imposição de sanção impeditiva da participação em processo

licitatório por um ente, com repercussão perante a administração de ente

diverso, geraria, no âmbito daquele certame, desequilíbrio na competição,

porquanto afetaria a busca pela proposta mais vantajosa por pessoa jurídica

sem qualquer relação com a primeira sanção.

Prosseguindo na análise da controvérsia, uma segunda corrente acerca

da abrangência da sanção assim se destaca:

“Segunda posição: enquanto a suspensão de participação

em licitação e impedimento de contratar com a

42

Administração incide apenas em relação ao Ente que

aplicou sanção (efeitos restritivos), a declaração de

inidoneidade produz efeitos em todo o território nacional

(efeitos extensivos). Essa distinção advém dos conceitos

de “Administração Pública” e “Administração”,

consagrados, respectivamente, nos incisos XI e XII do art.

6º, da Lei 8.666/1993. De acordo com a Lei, a

“Administração Pública” abrange a administração direta e

indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios (XI) e “Administração” é o “órgão, entidade ou

unidade administrativa pela qual a Administração Pública

opera e atua concretamente” (XI). Enquanto a noção de

“Administração Pública” abrange todos os Entes

federados, o conceito de “Administração” é restrito a

determinado Ente. Portanto, ao utilizar a expressão

“Administração Pública” para declaração de inidoneidade

e “Administração” para suspensão para contratar com o

Poder Público, o art. 87 da Lei de Licitações acabou por

estabelecer a diferença de amplitude dos efeitos dessas

sanções. Ex.: a sanção de suspensão para contratar,

aplicada pelo Município, não poderia ser invocada pelo

Estado; por outro lado, a sanção de declaração de

inidoneidade poderia ser utilizada por todo e qualquer

Ente federado. Nesse sentido: Jessé Torres Pereira

Júnior.” (OLIVEIRA, 2013, p. 244)

Por esse ângulo, a declaração de inidoneidade ganha contornos amplo,

possuindo efeitos extensivos por todo o território nacional, abstraindo-se a

questão da competitividade e da autonomia federativa. No caso, a

fundamentação baseia-se na interpretação da Lei de Licitações e no alcance

das expressões “Administração” e “Administração Pública” constantes daquele

Diploma.

43

Destarte, a interpretação literal da Lei 8.666/93 e da expressão

“Administração Pública” levou essa corrente a entender a declaração de

inidoneidade como incidente sobre todos os órgãos e Entes federados,

fundamentando-se, de forma objetiva, na mera consideração do sistema

infraconstitucional específico.

Por fim, uma terceira posição se destaca, tendo sido sintetizada pela

mesma doutrina:

“as sanções possuem efeitos extensivos e podem ser

invocados por todos os Entes federados, pois, se uma

empresa foi punida em razão do cometimento de faltas

graves, a as contratação pelos demais Entes colocaria

em risco o interesse público. Ex.: as sanções aplicadas

pelo Município poderiam ser utilizadas pelos demais

Entes. Nesse sentido: José dos Santos Carvalho Filho.”

(OLIVEIRA, 2013, p. 244).

Neste posicionamento, a declaração de inidoneidade também possui

caráter extensivo, mas não está escorado em interpretação gramatical de

norma infraconstitucional, mas sim na tutela do interesse público. Em verdade,

para este entendimento, não se poderia admitir que a inidoneidade de um

contratado estivesse circunscrita a um Ente federado. Ou o particular é

inidôneo (qualidade subjetiva negativa) ou não o é, podendo contratar.

Segundo Rafael Carvalho Rezende Oliveira, a terceira posição deve ser

prestigiada, sendo ainda a posição do Superior Tribunal de Justiça:

“Preferimos o terceiro entendimento acolhido no STJ. A

investigação sobre a eventual existência das referidas

sanções pode ser feita por meio de consulta ao Cadastro

44

Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS).”

(OLIVEIRA, 2013, p. 244-245).

Na sequência, o autor referenciado veicula críticas aos

posicionamentos anteriores, assim se expressando:

“Em primeiro lugar, é importante destacar a completa

imprecisão da distinção entre os vocábulos “Administração

Pública” e “Administração”, uma vez que a doutrina

considera as expressões como sinônimas, e apropria Lei

8.666/93 não se utiliza dessas expressões de forma clara

(ex: o art. 87, IV, da Lei, ao tratar da declaração de

inidoneidade, adota, em verdade, as duas expressões). Em

segundo lugar, não há violação ao princípio federativo na

utilização dessas sanções por outros Entes com o objetivo

de impedir a contratação de empresa que apresenta risco

ao interesse público, não sendo razoável considerar que

uma empresa penalizada coloque em risco apenas o Ente

sancionador, e não os demais.” (OLIVEIRA, 2013, p. 245)

Neste ponto, a doutrina ora destacada salienta que o conhecimento da

abrangência da declaração de inidoneidade tão-somente com base na

interpretação gramatical dos termos “Administração” e “Administração Pública”

é equívoco. Isto porque a Lei de Licitações não conserva unidade de

tratamento a essas expressões. O próprio dispositivo que versa sobre a

declaração de inidoneidade traz as duas expressões, o que fragiliza a distinção

estabelecida no art. 6º, XI e XII, da Lei 8666/93.

Adiante, arremata o autor:

Por fim os princípios da moralidade e da eficiência,

insculpidos no art. 37 da CRFB, devem pautar todas as

45

Administrações Públicas, não importa o nível federativo,

sendo certo que a contratação de risco vulneraria os

citados princípios. Não se pode olvidar, contudo, que a

falta de um cadastro nacional unificador dessas

informações (listagem das empresas sancionadas) coloca

em risco a efetivação esperada desse entendimento, mas

isso não tem o condão de afastar a sua correção.”

(OLIVEIRA, 2013, p. 245).

Sem dúvida, para essa visão, não se mostra possível aplicar

parcialmente o princípio constitucional da moralidade administrativa. Isto

porque a defesa da moralidade não pode sofrer variações conforme o Ente

Público envolvido, estando todos jungidos à proteção daquele bem jurídico.

A moralidade administrativa, a seu turno, pode ser entendida, nos

dizeres de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

“A moralidade administrativa, entendida como espécie

diferenciada da moral comum, atua, também, como uma

peculiar derivação dos conceitos de legitimidade política e

de finalidade pública (...) Com efeito, é a partir da

finalidade, sempre contida na lei, que se estabelece em

abstrato, e da legitimidade, que deve sempre resultar de

sua aplicação, que se a define em concreto. A autonomia

deste princípio, que, como se alertou, não deve ser

confundido com a moralidade tout court, nem, tampouco,

com o conceito de moralidade média, decorre de seu

sentido rigorosamente técnico, como reflexo do conceito

de boa e de má administração. Com efeito, a moral

comum é orientada por uma distinção puramente ética,

entre o bem e o mal, enquanto a moral administrativa é

orientada por uma diferença prática entre boa e má

46

administração. Para o administrador praticar uma

imoralidade administrativa, basta que use de seus

poderes com vistas a resultados divorciados do estrito

interesse público a que deveria atender. Por isso, além da

hipótese de desvio de finalidade, pode ocorrer

imoralidade administrativa nas hipóteses de ausência de

finalidade e de ineficiência grosseira da ação de

administrador público, tendo em vista, também, a

finalidade, a que se propunha atender. Portanto, para que

o administrador público vulnere esse princípio, basta que

administre mal os interesses públicos, o que poderá

ocorrer de três modos: 1º - através de atos com desvio de

finalidade pública, para perseguir interesses que não são

aqueles para os quais deve agir; 2º - através de atos sem

finalidade pública; 3º - através de atos com deficiente

finalidade pública, reveladores de uma ineficiência

grosseira no trato dos interesses que lhe foram afetos.”

(2013, FORENSE, p. 93-94).

Como se nota, admitir a continuidade de contratações e de

participação em procedimentos licitatórios por declarados inidôneos implicaria

em má gestão, ante a ineficiência manifesta em se resguardar a coisa pública

de atos e comportamentos prejudiciais à Administração. Assim, não é

justificável a restrição da sanção, uma vez que a moralidade administrativa é

princípio orientador da Administração em qualquer se de seus níveis

federativos, não sendo o caso de olvido da sanção imposta por ato gravíssimo,

seja lá onde se tenha dado.

Pontuada essa divergência doutrinária, em que três correntes ganham

contornos bem definidos, mister que a jurisprudência seja invocada para

suporte ao deslinde da controvérsia.

47

3.3 – Jurisprudência do TCU

O Tribunal de Contas da União tem posicionamento no sentido de que

a declaração de inidoneidade se aplica a toda Administração Pública, isto é,

que os efeitos dessa sanção não ficam restritas ao ente prolator. Deveras, em

relatório de auditoria, acórdão do TCU assim se manifesta, em aproximação

com a segunda corrente doutrinária:

“GRUPO I - CLASSE V - Plenário

TC-012.538/2009-1 (com 5 anexos)

Natureza: Relatório de Levantamento de Auditoria

(Fiscalis nº: 376/2009)

Órgão: Secretaria de Logística e Tecnologia da

Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento,

Orçamento e Gestão (MP)

Responsável: Rogério Santana dos Santos

Interessado: Tribunal de Contas da União, Secretaria de

Fiscalização em Tecnologia da Informação (Sefti)

Advogado constituído nos autos: não há

Sumário: LEVANTAMENTO DE AUDITORIA

REALIZADO NA SECRETARIA DE LOGÍSTICA E

TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO (SLTI) DO

MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E

GESTÃO. OBJETIVO DE CONHECER O CONJUNTO DE

SISTEMAS INFORMATIZADOS QUE COMPÕEM OU

SUBSIDIAM O PORTAL WWW.COMPRASNET.GOV.BR.

DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÕES. CIÊNCIA À

COMISSÃO MISTA DE PLANOS, ORÇAMENTOS

PÚBLICOS E FISCALIZAÇÃO DO CONGRESSO

NACIONAL; À CASA CIVIL DA PRESIDÊNCIA DA

REPÚBLICA; À SLTI, À CONTROLADORIA-GERAL DA

48

UNIÃO E AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

ARQUIVAMENTO.

(...) 4.10.2. As ocorrências que impedem um licitante de

ser contratado são chamadas, pelo Sicaf, de suspensão,

seja classificada como código ‘002 - Suspensão’ ou ‘021 -

Suspensão órgãos não integrantes do Sisg’. Ou seja, ao

analisar a descrição, difeririam apenas na origem da

penalidade. Integrantes do Sisg utilizam o código ‘002’, os

demais ‘021’.

4.10.3. A Lei nº 8.666/93, ao tratar das sanções

administrativas, menciona duas penalidades que, quando

aplicadas, impedem, ou no jargão do Sicaf, suspendem o

licitante:

‘Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a

Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar

ao contratado as seguintes sanções:

III - suspensão temporária de participação em licitação e

impedimento de contratar com a Administração, por prazo

não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar

com a Administração Pública enquanto perdurarem os

motivos determinantes da punição ou até que seja

promovida a reabilitação perante a própria autoridade que

aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o

contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos

resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada

com base no inciso anterior.’ (sublinhamos)

4.10.4. Ambas impedem o licitante de participar de

futuras licitações e de serem contratados. Entretanto,

diferem em relação ao âmbito da penalidade. A

jurisprudência do TCU adota o posicionamento de que o

inciso III do art. 87, quando menciona ‘Administração’, se

49

refere somente ao órgão/entidade aplicador da

penalidade, conforme posicionamento constante no voto

condutor da Decisão nº 352/1998-Plenário.

4.10.5. Já a penalidade do inciso IV do art. 87, segundo

jurisprudência do TCU, impede o fornecedor de participar

de licitações e de ser contratado por toda a Administração

Pública, englobando, nos termos do inciso XI do art. 6º da

mesma lei, a ‘administração direta e indireta da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,

abrangendo inclusive as entidades com personalidade

jurídica de direito privado sob controle do poder público e

das fundações por ele instituídas ou mantidas’.” (Acórdão

1647/2010, ata 25, Plenário, Relator: VALMIR CAMPELO.

ARQUIVAMENTO 14/07/2010)

Por isso, percebe-se que em que pese a divergência de entendimento

levantada pela doutrina, que identifica três correntes acerca da abrangência da

declaração de inidoneidade, fato é que, na prática, o TCU aplica de forma

abrangente o art. 83, III, da Lei 8.666/93. Tal posicionamento é de curial

importância, na medida em que os órgãos da Administração Pública se

baseiam concretamente nos paradigmas fixados pelos Tribunais de Contas e,

o TCU, define jurisprudência adotada em todo o território nacional, por sua

envergadura institucional e destaque pelo controle de contas que realiza no

âmbito federal.

De todo modo, convém ainda abordar como o guardião da

interpretação da lei federal, o Superior Tribunal de Justiça, avalia a questão, a

fim de que a base teórica construída pela doutrina e o direcionamento concreto

dado pelo TCU sejam ou não validados pelo Poder Judiciário.

3.4 – Jurisprudência do STJ

50

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, prestigia o entendimento

doutrinário da abrangência irrestrita da sanção de inidoneidade, pelo que se

aproxima e valida a posição do TCU. Neste sentido, verifica-se que a

declaração de inidoneidade não vem sendo entendida como sanção restrita ao

Ente prolator da declaração, sendo de extrema importância que as diversas

Administrações considerem a gravíssima sanção que impõe inidoneidade, sem

criação de óbices.

Quanto ao tema:

REsp 520553 / RJ RECURSO ESPECIAL 2003/0027264-

6 Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) Órgão

Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento

03/11/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 10/02/2011

Ementa ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MANDADO DE

SEGURANÇA PREVENTIVO. DECLARAÇÃO DE

INIDONEIDADE EXARADA PELO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO COM

A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO A TODOS

OS ENTES FEDERADOS. 1. A questão jurídica posta a

julgamento cinge-se à repercussão, nas diferentes

esferas de governo, da emissão da declaração de

inidoneidade para contratar com a Administração Pública,

prevista na Lei de Licitações como sanção pelo

descumprimento de contrato administrativo. 2. Insta

observar que não se trata de sanção por ato de

improbidade de agente público prevista no art. 12 da Lei

8.429/1992, tema em que o Superior Tribunal de Justiça

possui jurisprudência limitando a proibição de contratar

com a Administração na esfera municipal, de acordo com

a extensão do dano provocado. Nesse sentido: EDcl no

51

REsp 1021851/SP, 2ª Turma, Relatora Ministra Eliana

Calmon, julgado em 23.6.2009, DJe 6.8.2009. 3. "Pela

inexecução total ou parcial do contrato a Administração

poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado

as seguintes sanções: (...) IV - declaração de

inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração

Pública" (art. 87 da Lei 8.666/1993). 4. A definição do

termo Administração Pública pode ser encontrada no

próprio texto da citada Lei, que dispõe, em seu art. 6º, X,

que ela corresponde à "Administração Direta e Indireta da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,

abrangendo inclusive as entidades com personalidade

jurídica de direito privado sob controle do poder público e

das fundações por ele instituídas ou mantidas". 5. Infere-

se da leitura dos dispositivos que o legislador conferiu

maior abrangência à declaração de inidoneidade ao

utilizar a expressão Administração Pública, definida no

art. 6º da Lei 8.666/1993. Dessa maneira, conseqüência

lógica da amplitude do termo utilizado é que o contratado

é inidôneo perante qualquer órgão público do País. Com

efeito, uma empresa que forneça remédios adulterados a

um município carecerá de idoneidade para fornecer

medicamentos à União. 6. A norma geral da Lei

8.666/1993, ao se referir à inidoneidade para licitar ou

contratar com a Administração Pública, aponta para o

caráter genérico da referida sanção, cujos efeitos irradiam

por todas as esferas de governo. 7. A sanção de

declaração de inidoneidade é aplicada em razão de fatos

graves demonstradores da falta de idoneidade da

empresa para licitar ou contratar com o Poder Público em

geral, em razão dos princípios da moralidade e da

razoabilidade. 8. O Superior Tribunal de Justiça tem

52

entendimento de que o termo utilizado pelo legislador -

Administração Pública -, no dispositivo concernente à

aplicação de sanções pelo ente contratante, deve se

estender a todas as esferas da Administração, e não ficar

restrito àquela que efetuou a punição. 9. Recurso

Especial provido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos

os autos em que são partes as acima indicadas, acordam

os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de

Justiça: "A Turma, por unanimidade, deu provimento ao

recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-

Relator(a)." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques,

Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins votaram

com o Sr. Ministro Relator.

No referido acórdão, traz o STJ diversas razões para a extensão ampla

da declaração de inidoneidade. Primeiramente, invoca a competência da União

para legislar sobre normas gerais de licitação, pelo que o art. 22, XXVII c/c art.

37, XXI, da CRFB, já imporia a aludida extensão a todos os Entes públicos.

Demais disso, prestigia entendimento já antevisto pela doutrina e sufragado

pelo TCU, ao destacar que a definição de Administração Pública, estabelecida

no art. 6º, XI da Lei 8.666/93, faz conhecer a extensão da sanção com base na

amplitude daquele termo. Por fim, o STJ cita doutrina e destaca, ainda, os

princípios da moralidade e da razoabilidade; certamente, não seria razoável

supor a aplicação sanção parcialmente, de modo que determinado contratado

fosse inidôneo para algum Ente e ilibado para os demais. Além do que, tal

cenário violaria frontalmente o princípio constitucional da moralidade,

porquanto exsurgiria evidente má gestão e desatendimento do interesse

público.

Nas palavras do STJ, lavradas no mesmo acórdão já citado:

53

“A declaração de inidoneidade para contratar e licitar

alcança a União, os Estados e os Municípios, por força do

art. 22, XXVII, c/c o art. 37, XXI, da Constituição de 1988.

Com efeito, compete privativamente à União legislar

sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas

as modalidades, para as administrações públicas direta,

autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito

Federal e Municípios, e para as empresas públicas e

sociedades de economia mista. A definição do termo

Administração Pública pode ser encontrada no próprio

texto da Lei, que dispõe, em seu art. 6º, XI, que ela

corresponde à "Administração Direta e Indireta da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,

abrangendo inclusive as entidades com personalidade

jurídica de direito privado sob controle do poder público e

das fundações por ele instituídas ou mantidas". Infere-se

da leitura dos dispositivos que o legislador conferiu uma

abrangência maior à declaração de inidoneidade ao

utilizar a expressão Administração Pública, definida no

art. 6º da Lei 8.666/1993. Dessa maneira, conseqüência

lógica da amplitude do termo utilizado é a inidoneidade do

contratado perante qualquer órgão público do País. Com

efeito, uma empresa que forneça remédios adulterados a

um município não terá idoneidade para fornecer

medicamentos à União. Ratifica esse entendimento José

Cretella Júnior, ao afirmar que a declaração de

inidoneidade é para licitar e contratar com o Estado,

entendido o governo nas três esferas (Cretella Júnior,

José. Das Licitações Públicas, ed. Forense, 2ª edição, p.

341, 2003). Compartilha desse entendimento Maria Sylvia

Zanella Di Pietro, para a qual a norma geral da Lei

8.666/93, ao se referir à inidoneidade para licitar ou

54

contratar com a Administração Pública, aponta para o

caráter genérico da referida sanção, cujos efeitos irradiam

por todas as esferas de governo (Di Pietro, Maria Sylvia

Zanella. Direito Administrativo , ed. Atlas, 2006, p. 226). A

sanção de declaração de inidoneidade é aplicada em

razão de fatos graves demonstradores da falta de

idoneidade da empresa para licitar ou contratar com o

Poder Público em geral, em razão dos princípios da

moralidade e da razoabilidade, para os quais consigna

que uma dada empresa seja idônea na esfera federal e

inidônea na esfera estadual. Confira-se, nessa linha de

entendimento, a posição de Marçal Justen Filho (Justen

Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e

Contratos Administrativos , ed. Aide: 2003, 4ª edição, p.

476), nesse sentido: Documento: 5592903 - RELATÓRIO

E VOTO - Site certificado Página 5 de 8 Superior

Tribunal de Justiça Seria possível estabelecer uma

distinção de amplitude entre as duas figuras. Aquela do

inc. III produziria efeitos no âmbito da entidade

administrativa que a aplicasse; aquela do inc. IV abarcaria

todos os órgãos da Administração Pública. Essa

interpretação deriva da redação legislativa, pois o inc. III

utiliza apenas o vocábulo Administração, enquanto o inc.

IV contém Administração Pública. No entanto, essa

interpretação não apresenta maior consistência, ao

menos enquanto não houver regramento mais detalhado.

Aliás, não haveria sentido em circunscrever os efeitos da

suspensão de participação de licitação a apenas um

órgão específico. Se um determinado sujeito apresenta

desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a

Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se

estendem a qualquer órgão. Nenhum órgão da

55

Administração Pública pode contratar com aquele que

teve seu direito de licitar suspenso. A menos que lei

posterior atribua contornos distintos à figura do inc. III,

essa é a conclusão que se extrai da atual disciplina

legislativa. A análise do teor dos incisos III e IV do art. 87

da Lei 8.666/93 revela outro argumento em favor do

entendimento de que a declaração de inidoneidade

abrange a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios. Se o âmbito de uma e outra sanção fosse o

mesmo, ou seja, restrito ao órgão ou entidade ao qual se

vincula a autoridade administrativa que aplica a punição,

as sanções se tornariam idênticas, o que contraria a regra

de hermenêutica segundo a qual devem ser afastadas as

interpretações desarrazoadas. A Lei 8.666/1993, ao

estabelecer um discrímen em relação ao agente

competente para aplicar a sanção de declaração de

inidoneidade, ocasiona que tal sanção repercuta de forma

mais ampla que a de suspensão temporária. Diante de

todos os argumentos aqui expendidos, entende-se que a

Declaração de Inidoneidade, na forma do inc. IV do art.

87 da Lei 8.666/93, impede o declarado de contratar e

licitar com todos os órgãos da Administração Pública em

qualquer de suas esferas, União, Estados, Distrito

Federal e Municípios, por tratar-se de norma geral

obrigatória por força de determinação constitucional.

Justamente por ser de competência exclusiva da União

legislar sobre matéria de licitação, esse entendimento não

afronta o princípio federativo.”

56

CONCLUSÃO

A Administração Pública tem como princípio fundamental a chamada

supremacia do interesse público, que pende em favor da vontade geral a

consecução de objetivos porventura em choque com o interesse particular.

Além deste, apresenta-se o princípio licitatório como de extrema importância,

que impõe o dever da Administração de selecionar, previamente a uma

contratação e em procedimento público formal, respeitada ampla

competitividade e isonomia, a proposta mais vantajosa.

Desta conjugação de princípios, sobressai a possibilidade de

desequilíbrio na relação contratual administrativa, podendo a Administração

impor sanções pela inexecução total ou parcial da avença. Dentre essas

sanções, a declaração de inidoneidade, que respeita princípios do chamado

Direito Administrativo Sancionador e se constitui uma das cláusulas

exorbitantes (fulcrada na supremacia do interesse público).

Quanto ao ponto, a aplicação da sanção de inidoneidade, incidente

nas relações jurídicas administrativo-contratuais, suscita controvérsias,

havendo três correntes de entendimento na doutrina: (i) aplicação restrita ao

Ente prolator da decisão, com base na autonomia federativa; (ii) aplicação

extensiva a todos os Entes, em face da definição legal do termo

“Administração Pública”, mencionada expressamente pelo legislador no art. 87,

IV, da Lei de Licitações; e (iii) aplicação extensiva a todos os Entes, em razão

moralidade administrativa e da razoabilidade, bem como a necessidade de

atendimento do interesse público.

Verifica-se, contudo, que a jurisprudência do TCU e do STJ conferem

direcionamento aos entendimentos, fixando a forma de entendimento da

declaração de inidoneidade. Na prática, a referida sanção deve ser aplicada de

forma extensiva a todos os Entes, tanto pelo viés gramatical da Lei de

57

Licitações, como pelo cotejo da natureza da sanção coma necessidade de

satisfazer os ditames da moralidade e da razoabilidade.

Isto posto, o que se observa do estudo, é que a prática administrativa

chancelada pelo TCU e pelo STJ, de certa feita, pacificam a questão tratada

pela doutrina, enveredando o operador do Direito a considerar os efeitos da

declaração de inidoneidade como oponíveis a todos os Entes da Federação,

independentemente de quem prolatou a decisão sancionatória. Decerto,

observados os direitos e garantias que fundamentam o Direito Administrativo

Sancionatório, a declaração de inidoneidade imposta deve ser tomada

conforme jurisprudência, a partir de uma perspectiva ampla.

58

BIBLIOGRAFIA

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo

Descomplicado. São Paulo: Método, 2008.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas,

2014.

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2005.

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. Niterói: Impetus, 2013.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva,

2014.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São

Paulo: Malheiros, 2009.

NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. GARCIA, Flavio Amaral. Revista

Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto

Brasileiro de Direito Público, nº. 28, novembro/dezembro/janeiro, 2011/2012.

Disponível na Internet: < http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-28-

NOVEMBRO-2011DIOGO-FIGUEIREDO-FLAVIO-GARCIA.pdf>. Acesso em:

27 de março de 2015

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Resende Oliveira. Licitações e Contratos

Administrativos Teoria e Prática. São Paulo: Método, 2013.

59

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

Administração e o Princípio Licitatório 9

1.1 – A Administração Pública: Conceito e Sentidos 9

1.2 – Princípios da Administração Pública 12

1.3 – Princípio da Supremacia do Interesse Público 14

1.4 – Princípio da Licitação 16

1.5 – Síntese 19

CAPÍTULO II

Contrato Administrativo e a Atividade Sancionatória 21

2.1 – Contrato Administrativo – Conceito e Características 21

2.2. – Cláusulas Exorbitantes 26

2.3 – Direito Administrativo Sancionador 28

2.4 – Sanções Administrativas 35

CAPÍTULO III

Declaração de Inidoneidade 36

3.1 – Previsão Legal da Declaração de Inidoneidade 37

3.2 – Controvérsia Sobre a Abrangência da Sanção 39

3.3 – Jurisprudência do TCU 47

3.4 – Jurisprudência do STJ 49

60

CONCLUSÃO 56

BIBLIOGRAFIA 58

ÍNDICE 59