UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATU SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A INCONSTITUCIONALIDADE DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

Por: Rafael Cesar Nunes Sales

Orientador

Prof. Luciana Madeira

Rio de Janeiro

2014

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2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATU SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A INCONSTITUCIONALIDADE DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como

requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Gestão

e Planejamento Tributário.

Por: Rafael Cesar Nunes Sales

3

AGRADECIMENTOS

À minha família pelo incentivo, aos professores

pelos ensinamentos e a Deus pela inspiração.

Em especial à minha namorada Cris pela ajuda

e apoio.

4

DEDICATÓRIA

Dedico o presente trabalho à minha namorada,

companheira, amiga e parceira. Sem ela não

teria chegado até aqui.

5

RESUMO

É através da tributação que o Estado retira uma grande parte dos

recursos para manter-se e se consagrar às suas principais funções, os tributos

estão presentes na quase totalidade das atividades diárias dos cidadãos.

Diferentes governos tentaram realizar a reforma tributária, porém, os

conflitos de interesses, as mudanças de governos e a complexidade dos temas

abordados impediram a votação dos projetos de reforma.

O presente estudo tem a finalidade de analisar o princípio da legalidade,

previsto no art. 150, I, CF/88, e outros princípios afrontados pela substituição

tributária, pois se não há fato gerador previsto em lei que possa dar origem à

obrigação tributária, e o subsequente crédito tributário, momento pelo qual o

tributo passa a ser exigível, não pode haver cobrança de qualquer tributo.

O que veremos aqui será um estudo sobre os fatores que levam essa

tributação à inconstitucionalidade e ilegalidade.

Palavras – chave: Substituição tributária, princípios, ilegalidade,

inconstitucionalidade.

6

METODOLOGIA

O estudo será realizado através de pesquisa explicativa fundamentada no

levantamento bibliográfico, sendo usado para isso, livros, revistas, jornais e

sites dos últimos 10 anos.

Para isso, as principais fontes usadas serão:

- Luciano Amaro: Direito Tributário Brasileiro

- Obra Coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz

Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti

- Eduardo Sabbag – Manual do Direito Tributário

- Fabio Brun Goldschmidt – O Princípio do Não Confisco

- Folha de São Paulo de 27 de Abril de 2008

- Constituição Federal Brasileira

- Antonio Roque Carraza – ICMS

- Artigo Revista Ética e Filosofia Política

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SUMÁRIO

Introdução---------------------------------------------------------09

Capítulo I – O FATO GERADOR-----------------------------11

1.1 – Operações com mercadorias------------------------11

1.2 - Prestação de Serviços de Transporte-------------13

1.3 - Prestação de Serviço de Comunicação----------13

1.4 - Outros------------------------------------------------------13

1.5 - Fato Gerador Presumido-----------------------------14

Capítulo II – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

TRIBUTÁRIOS---------------------------------------------------16

2.1 – Princípio da legalidade tributária-------------------16

2.2 – Princípio do não confisco-----------------------------17

Capítulo III – REPETIÇÃO DO INDÉBITO

TRIBUTÁRIO-----------------------------------------------------19

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Capítulo IV – A INCONSTITUCIONALIDDAE DAS

TAXAS------------------------------------------------------------22

4.1 – rio de Janeiro, São Paulo e Espírito Santo------23

4.2 – Cálculo do Imposto------------------------------------31

Capitulo V – TRIBUTAÇÃO E POLÍTICAS PÚBLICAS

NO BRASIL-----------------------------------------------------32

Conclusão------------------------------------------------------35

Bibliografia-----------------------------------------------------38

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INTRODUÇÃO

Segundo Amaro (2009), Substituição Tributária é um mecanismo de

arrecadação de tributos utilizado pelos governos federais e estaduais. Ele

atribui ao contribuinte a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido

pelo seu cliente. A substituição será recolhida pelo contribuinte e

posteriormente repassada ao governo.

Esse procedimento é notadamente utilizado na cobrança do ICMS (sendo

conhecido como ICMS/ST), embora também esteja previsto na regulamentação

do IPI. A incidência da substituição tributária é definida a depender do produto.

A substituição tributária é utilizada para facilitar a fiscalização dos tributos

"plurifásicos", ou seja, os tributos que incidem várias vezes no decorrer da

cadeia de circulação de uma determinada mercadoria ou serviço.

Objeto de ADIn’s (4.785/DF, 4.786/DF e 4.787/DF), e sob relatoria dos

ministros Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Luiz Fux, tem-se falado muito

sobre a inconstitucionalidade das taxas, e mais ainda sobre o efeito cascata

que produzem.

Pela presente apresentação poderemos ver que, além de inconstitucional, a

pretensão de instituição desses tributos não atenta para as reais necessidades

da economia brasileira, que necessita desenvolvimento e crescimento com

investimentos em infraestrutura e reforma tributária.

A alíquota prevista tem nítido caráter arrecadatório, o que não condiz com a

natureza jurídica das taxas. Perde-se sua finalidade. É o mesmo que fraudar a

Constituição, ou seja, utilizar um instrumento lícito, mas inadequado, para se

alcançar um fim lícito. É o mesmo que expropriar por instrumento, em tese,

correto, mas destiná-lo a fim ilegítimo. É tredestinar, o que, em Direito

Administrativo, daria ensejo à retrocessão, e em Direito Tributário, à repetição

do indébito.

10

Analisando a produção de petróleo e gás do estado do Rio de Janeiro, por

exemplo, que por dia, gira em torno de 1,6 milhões de barris e 28 milhões de

m³ respectivamente, teria o estado, só com a arrecadação decorrente da venda

ou transferência de petróleo, uma receita de R$ 5,6 bilhões a título de taxa pelo

efetivo ou potencial exercício do poder de polícia.

Dessa forma ferindo o princípio do não confisco, capitaneado no artigo 150,

inciso IV, da Constituição Federal, bem assim à própria regra-matriz de criação

das taxas (artigo 145, inciso II, da Constituição Federal).

Reforça essa argumentação, o artigo 13, parágrafo 3º, da Lei Complementar

140/2011

“Art. 13. Os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados,

ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as

atribuições estabelecidas nos termos desta Lei Complementar.

Considerando os exemplos citados e outros que usaremos no decorrer do

trabalho, o objetivo do estudo é pesquisar quais os fatores que justificariam a

legalidade e constitucionalidade da substituição tributária, como o Fato Gerador

que estudaremos no Capítulo I, os Princípios Constitucionais Tributários, como

o da Legalidade e o Não Confisco no Capítulo II. No capítulo III estudaremos a

Repetição do indébito tributário. No IV a inconstitucionalidade das taxas e no

Capítulo V a tributação e as políticas públicas no Brasil.

11

CAPÍTULO I

O FATO GERADOR

A obrigação tributária consiste no pagamento do tributo ou penalidade

pecuniária e surge com o fato gerador, definido no artigo 113 do Código

Tributário Nacional.

O fato gerador é definido por lei como necessário e suficiente à obrigação de

pagar o tributo.

Com base no artigo 5º da Lei Estadual nº 11.580/1996 e no artigo 5º do

Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 5141/01-RICMS, será

estabelecido o vínculo jurídico entre o contribuinte e o Fisco.

A Constituição Federal de 1988 outorgou aos Estados e ao Distrito Federal o

direito de instituir o imposto sobre as operações de circulação de mercadorias,

sobre as prestações de serviços de comunicação a título oneroso, e, ainda,

sobre os serviços de transporte intermunicipais e interestaduais por qualquer

via.

1.1 – Operações com Mercadorias

Mercadoria é "toda coisa móvel apreciável e permutável, suscetível de ser

contada, pesada ou medida, e de constituir objeto de comércio ou de

especulação" (Dicionário de Tecnologia Jurídica, Freitas Bastos, Rio de

Janeiro/São Paulo, 1974).

Independente da natureza jurídica da operação, o fato gerador do ICMS ocorre

nos seguintes momentos:

a) na saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para

outro estabelecimento do mesmo titular;

b) no fornecimento de alimentações, bebidas e outras mercadorias por

qualquer estabelecimento, incluindo-lhe os serviços inerentes;

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c) no desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas do Exterior;

d) na transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém-geral ou

em depósito fechado, na unidade federada do transmitente;

e) na transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente,

quando a mercadoria não tiver transitado fisicamente pelo estabelecimento

transmitente;

f) na aquisição em licitação pública de bens ou mercadorias importados do

Exterior apreendidos ou abandonados;

g) na entrada no território do Estado do Paraná de petróleo e seus derivados,

inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos, oriundos de outro

Estado, quando não destinados à industrialização ou comercialização

subseqüente;

h) na entrada no território do Estado do Paraná de energia elétrica remetida de

outro Estado, quando não destinados à industrialização ou comercialização

subseqüente;

i) no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços não

compreendidos na competência tributária dos Municípios;

j) no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços tributados pelo

ISS e com indicação expressa de incidência do ICMS, como definido na Lei

Complementar nº 56/1987.

13

1.2 – Prestação de Serviço de Transporte

O fato gerador de ICMS ocorre nos seguintes momentos, independente da

natureza jurídica da prestação:

a) no início da prestação de serviços de transporte intermunicipal e

interestadual;

b) no ato final do transporte iniciado no Exterior;

c) no recebimento, pelo destinatário, de serviço prestado no Exterior;

d) na utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado

em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subsequente,

alcançada pela incidência do imposto.

1.3 – Prestação de Serviço de Comunicação

O fato gerador do ICMS ocorre também nas prestações onerosas de serviços

de comunicação, feitas por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a

recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de

comunicação de qualquer natureza.

1.4– Outros casos

IMPORTAÇÃO – A entrega da mercadoria importada do exterior somente será

entregue após o desembaraço aduaneiro e deverá ser autorizada pelo órgão

responsável pelo desembaraço que só o fará mediante exibição do

comprovante de pagamento do imposto incidente na hora do despacho, ou

apresentação da "Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira sem

Comprovação de Recolhimento do ICMS", no caso de importação de

mercadoria isenta, diferida ou não tributada pelo imposto.

RECOLHIMENTO ANTES DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR: A

fiscalização exige o pagamento antecipado do imposto nos casos de venda

14

ambulante quando da entrada de mercadoria no território do Estado para

revenda sem destinatário certo, onde o imposto é calculado conforme o

disposto no artigo 270 do RICMS.

Também ocorre o pagamento do imposto antes do correspondente fato gerador

nas hipóteses de substituição tributária.

1.5 – FATO GERADOR PRESUMIDO

O fato gerador do imposto ocorrerá quando, através de processo de

fiscalização, for constatado:

a) o suprimento de caixa sem comprovação da origem do numerário, quer

esteja escriturado ou não;

b) a existência de título de crédito quitado ou despesas pagas e não

escrituradas, bem como bens do ativo permanente não contabilizados;

c) a diferença entre o valor apurado em levantamento fiscal que tomou por

base índice técnico de produção e o valor registrado na escrita fiscal;

d) a falta de registro de documento fiscal referente à entrada de mercadoria;

e) a existência de contas no passivo exigível que apareçam oneradas por

valores documentalmente inexistentes;

f) a existência de valores que se encontrem registrados em sistema de

processamento de dados, equipamento emissor de cupom fiscal ou outro

equipamento similar, utilizados sem prévia autorização ou de forma irregular,

que serão apurados mediante a leitura dos dados neles constantes;

g) a falta de registro de Notas Fiscais de bens adquiridos para consumo ou

para ativo fixo;

h) a superavaliação do estoque inventariado.

15

No próximo capítulo, o tema abordado será os princípios constitucionais

tributários, mais especificamente, os princípios da Legalidade Tributária e o

princípio do Não-Confisco, juntamente com as definições de tributo por autores

diferentes.

16

CAPÍTULO II

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS

“Art. 3.º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo

valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída

em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”

(BRASIL. Vade Mecum. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz

Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.687.)

O professor Luciano Amaro define tributo como sendo “a prestação pecuniária

não sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado ou a

entidades não estatais de fins de interesse público”

(AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 25.)

Considerando esta análise e conceituação acerca dos princípios constitucionais

tributários, torna-se possível perceber as limitações ao poder de tributar, que se

encontram direta e explicitamente relacionadas aos princípios citados, que

estão explícitos na Constituição Federal.

2.1 – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA

Conhecido também como princípio da estrita legalidade ou da reserva legal e é

considerado o princípio mais importante dentre os relacionados ao aspecto

tributário. Sua previsão legal consta do Art. 150, inciso I, da Constituição

Federal, que diz “ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos

Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”

(BRASIL. Vade Mecum. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz

Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 53)

17

Segundo esse princípio, o tributo não pode ser cobrado nem aumentado sem

lei que estabeleça. Ele limita a atuação do ente tributante, fornecendo maior

segurança jurídica ao contribuinte.

Segundo o professor Sacha Calmon Navarro Coelho, o significado do princípio

da legalidade tributária tem a seguinte forma: “[...] o princípio da legalidade

significa que a tributação deve ser decidida não pelo chefe de governo, mas

pelos representantes do povo, livremente eleitos para fazer leis claras”.

A legalidade tributária impõe limite ao poder de tributar, pois somente em

virtude de lei pode-se criar ou majorar tributos.

2.2 – PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO

Esse princípio está previsto no Art. 150, inciso IV, da Constituição Federal, que

diz que é vedado às pessoas políticas “utilizar tributo com efeito de confisco”.

Essa limitação ao poder de tributar visa garantir o direito à propriedade

individual, e ela não possui parâmetros objetivos, é analisado caso a caso,

tributo a tributo.

Segundo Eduardo Sabbag, o conceito de confisco pode ser visto da seguinte

forma: “de modo geral, o conceito de confisco tem sido apresentado como a

absorção da propriedade particular pelo Estado, sem justa indenização. No

momento em que isso ocorre, no plano tributário, exsurge o confisco em

matéria tributária, revestindo-se de roupagem de tributo inconstitucional”

(SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário – Ideal para concursos públicos. São Paulo:

Saraiva, 2009. p. 191.)

Pode-se dizer que essa vedação constitucional do confisco tributário

representa a coibição, pela Lex Legum, de qualquer aspiração estatal que

possa levar à injusta apropriação pelo Estado, no todo ou em parte, do

patrimônio ou das rendas dos contribuintes, de forma a comprometer, em razão

18

da insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência

digna, ou, também, a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular

satisfação de suas necessidades vitais básicas.

Goldschmidt ainda assevera:

O princípio inserto no art. 150, IV, da Carta [...] tem a precípua função de

estabelecer um marco às limitações ao direito de propriedade através da

tributação, para indicar (e barrar) o momento em que a tributação deixar de

lubrificar e construir o direito de propriedade (viabilizando a sua

manutenção), para inviabilizá-lo. Graficamente, poderíamos dizer que a

limitação via tributação termina onde começa a privação, o efeito de

confisco.

( GOLDSCHMIDT, Fabio Brun. O princípio do não-confisco no direito

tributário. São Paulo: RT, 2003, p.39)

Afere-se o efeito confiscatório do tributo em função da carga tributária em

conjunto, com a verificação da capacidade do contribuinte – considerando a

totalidade de sua riqueza – para suportar a incidência de todos os tributos que

deverá pagar, dentro de determinado período.

A seguir será apresentado um tema de suma importância para o nosso estudo,

que é a Repetição do Indébito Tributário, que é o que reforça a tese de que a

substituição tributária é inconstitucional.

19

CAPÍTULO III

REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO

Repetição de indébito tributário refere-se à possibilidade do direito do

contribuinte pleitear, junto às autoridades fazendárias, a devolução de tributo

pago indevidamente ou nas demais hipóteses listadas pela Lei.

Conforme o artigo 165 do CTN, os contribuintes têm o direito de solicitar, junto

ao ente tributante, a restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a

modalidade do seu pagamento, nos seguintes casos:

— cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o

devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou

circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

— erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota

aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de

qualquer documento relativo ao pagamento;

— reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, seja

esta administrativa ou judicial.

O STF editou o enunciado 564: cabe a restituição do tributo pago

indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não

recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo. Ou seja, o

contribuinte de direito do ICMS (empresário) também será o contribuinte de

fato, arcando com o ônus financeiro e assim podendo pleitear a restituição.

O pagamento indevido é a extinção do crédito tributário, sendo que, no

pagamento indevido, não há obrigação nem crédito. Geralmente é a prática de

um ato administrativo irregular de lançamento, seguido de pagamento pelo

suposto devedor, ou o pagamento, sem prévio lançamento, por iniciativa

exclusiva do suposto sujeito passivo. No caso do sujeito passivo, a prática de

20

ato da autoridade administrativa não terá existido e, por isso, não caberia a

referência a crédito tributário nem mesmo no sentido de entidade constituída

pelo lançamento, com abstração da obrigação tributária.

Segundo o CTN, a restituição pode ser total ou parcial. Mas a restituição do

indébito há de ser sempre total. O que pode ocorrer é que, num pagamento,

por exemplo, de R$ 1.000,00. só R$ 800,00 fossem devidos, e, portanto, teria

ocorrido um recolhimento indevido de R$ 200,00. O indébito é de R$ 200,00, e

esse valor desse ser totalmente devolvido. Portanto, a restituição deve ser

total e não parcial do indébito. A parcela de certa quantia paga que não é

restituível pois representa tributo devido.

Nesse sentido, LUÍS CESAR SOUZA DE QUEIROZ observa com propriedade:

No plano da linguagem da Ciência do Direito, só há um contribuinte, o

redundantemente denominado contribuinte de direito. A outra pretensa

espécie (contribuinte de fato) não tem espaço em termos jurídicos. É figura

inteiramente estranha ao Direito, que para ser utilizada demandaria o

seguinte (e estranho) esclarecimento: o conceito de contribuinte de fato é

conceito que nada tem que ver com o conceito jurídico (utilizado na

linguagem da Ciência do Direito) de contribuinte (contribuinte de direito).

(SOUZA DE QUEIROZ (1999, p.181)

Contudo, a expressão “contribuinte de fato” tem sido questionada há muito

tempo. Como os tributos indiretos, ele também é um conceito econômico que

interessa para Ciência das Finanças, e não um conceito jurídico. Talvez a

maior dificuldade encontrada na questão dos “tributos indiretos” regulada pelo

art.166 do CTN, e sua devida restituição, é o fato daquela ciência unir as

expressões “de fato” e “de direito” num mesmo conceito.

Dentro da Ciência Econômica é contribuinte tanto o “econômico” como o

“jurídico”, já para o Direito Tributário inexiste identidade relevante, pois o

contribuinte de fato não é contribuinte, visto que, este possui uma

conotação legal. Não possui, deste modo, relevância jurídica tributária no

21

campo da repetição do indébito, tendo no máximo paralelamente a este tema,

relevância jurídica no direito privado.

Concluímos assim que o direito subjetivo do contribuinte à repetição do indébito

tributário tem fundamento constitucional e, por isso, o art. 166 do CTN, assim

como qualquer outra norma legal que tende suprimir esse direito será

inconstitucional; e que a relação jurídico tributária que dá origem ao direito de

repetir o indébito se estabelece apenas entre o contribuinte legal e o fisco,

restando sem qualquer consequência jurídica a figura do contribuinte de fato.

No próximo capítulo será estudado a inconstitucionalidade das taxas e veremos

alguns exemplos dos Estados do Rio de Janeiro, São Paulo e Espírito Santo,

estados que tentam instituir taxa de controle.

22

CAPÍTULO IV

A INCONSTITUCIONALIDADE DAS TAXAS

Taxa é um tributo cujo fato gerador é aplicado pela Administração Pública, ou

seja, é um tributo vinculado a uma atividade estatal.

As taxas são tributos cujo fato gerador é configurado por uma atuação

estatal específica, referível ao contribuinte, que pode consistir: a) no

exercício regular do poder de polícia; ou b) na prestação ao contribuinte, ou

colocação à disposição deste, de serviço público específico e

divisível.Como se vê, o fato gerador da taxa não é um fato do contribuinte,

mas um fato do Estado. O Estado exerce determinada atividade e, por isso,

cobra a taxa da pessoa a quem aproveita aquela atividade.

. (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva,

2009. p. 30-31).

O conceito legal de taxa, consta do texto Constitucional, em seu art. 145, II, e

vem discriminado no art. 77 do Código Tributário Nacional, que tem a seguinte

redação:

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito FederaL

ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como

fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva

ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao

contribuinte ou posto à sua disposição. Parágrafo único. A taxa não pode ter

base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto,

nem ser calculada em função do capital das empresas.

(BRASIL. Vade Mecum. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a

colaboração de Luiz Roberto Curia)

23

4.1 – Rio de Janeiro, São Paulo e Espírito Santo

Os estados do Rio de Janeiro (Projeto de Lei 1.877/2012), Espírito Santo

(Projeto de Lei 1/2013) e São Paulo (Projeto de Lei 4/2013) tentam instituir uma

taxa de controle, monitoramento e fiscalização da exploração do petróleo e

gás, porém sem sucesso, já que para a primeira, houve o veto do projeto pelo

governador do estado do Rio de Janeiro. Na justificativa desses projetos faz-se

referência àquelas “taxas” instituídas pelos estados de Minas Gerais, Pará e

Amapá, como modelo de juridicidade.

Veremos aqui que, além de inconstitucional, a pretensão de instituição desses

novos tributos não atenta para as reais necessidades da economia brasileira,

que tanto necessita desenvolvimento e crescimento com investimentos em

infraestrutura e reforma tributária.

Os estados do Rio de Janeiro e São Paulo justificam-se da mesma forma:.

“Diante do risco da perda dos royalties decorrentes da exploração do

petróleo, o estado de São Paulo [Rio de Janeiro] será o maior

prejudicado com considerável redução de receita a partir do ano de

2013. Muito embora o governo federal tenha vetado a proposta de

redistribuição, o Congresso Nacional ameaça derrubar o veto.

Medidas compensatórias vem sendo estudadas pelos representantes

das unidades federativas prejudicadas, bem como, pela presidência

da república.

O presente Projeto vem ao encontro das medidas adotadas para

evitar lesão irreparável aos cofres públicos do Estado. Nesse sentido,

o Estado de Minas e Pará, já possuem taxa semelhante com o

objetivo de controlar e fiscalizar seus recursos minerais e proteger o

seu meio ambiente.”

Já o Espírito Santo justificou sua pretensão da seguinte forma:

24

“É certo que eventos dessa natureza impõem a reparação dos

prejuízos ambientais e econômicos pelas empresas exploradoras.

Mas até que isso ocorra, o município, com o apoio do estado,

precisará lançar mão de vultosos recursos financeiros previamente

alocados para outro fim para, de alguma forma, minimizar o

sofrimento daqueles que tiveram seu meio de vida prejudicado.”

Nas duas justificativas, o intuito é arrecadatório e compensador, tanto em razão

da possível perda com os royalties do petróleo, como pela necessidade de

“minimizar o sofrimento daqueles que tiveram seu meio de vida prejudicado”

como reparação financeira decorrente de danos ambientais.

A questão é que não se justifica a instituição desses novos tributos. Sabemos

do impacto financeiro que a perda da arrecadação dos royalties irá gerar aos

estados produtores de petróleo. Mas sustentamos que tentar encontrar abrigo

na perda da arrecadação dos royalties para onerar ainda mais a indústria

regional do petróleo é dizer: todas as vezes que o estado for prejudicado em

razão da forma de estado (federação/pacto federativo), quem pagará a conta

serão os agentes econômicos, a indústria, que é quem gera emprego, renda e

movimenta o Estado a partir dos impostos já pagos. E por isso é uma

contradição. Quem luta, dia a dia, para melhorar os fatores de produção,

contribuinte para o aumento da renda per capita do país, tem que sofrer,

ainda, com as surpresas, em contramão, do próprio Estado.

O propósito arrecadatório, nesses casos, para além de desvirtuar o sistema

econômico, desnatura, por completo, a natureza jurídica de taxa desse novo

tributo. Também fere o artigo 145, inciso II, da Constituição Federal.

Vemos aqui as semelhanças entre as “taxas” do RJ, ES e SP com as de MG,

PA e AP, destacando a relação jurídico-tributária:

I) a hipótese de incidência (artigo 1°) é o exercício regular do poder de polícia

conferido ao Estado sobre a atividade de pesquisa, lavra, exploração ou

aproveitamento de petróleo e gás; e das atividades potencialmente geradoras

25

de degradação ao meio ambiente local, relacionadas à exploração e

aproveitamento dos recursos naturais de petróleo e gás.

II) o fato gerador (artigo 4°) considera-se ocorrido no momento da venda ou da

transferência entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular de petróleo

e gás extraído.

III) o contribuinte (artigo 3°) da TFRM/TFIA é a pessoa, física ou jurídica, que

esteja, a qualquer título, autorizada a realizar pesquisa, lavra, exploração ou

aproveitamento de recursos de petróleo e gás no estado do Rio de Janeiro.

IV) alíquota é específica, sendo 4 (quatro) UFIR-RJ[3] (R$ 9,6264), para o Rio

de Janeiro; 2 (duas) VRTE´s (R$ 4,764), para o Espírito Santo; e 4 (quatro)

UFIR-SP [4] (R$ 77,48), para São Pualo; tudo por barril ou unidade equivalente

de petróleo ou gás extraído (base de cálculo), sendo que, para fins de

determinação da quantidade de petróleo ou gás extraído, será considerada a

quantidade indicada no documento fiscal relativo à venda ou a transferência

Posto isto, os estados acima citados andarão mal se forem sancionadas as leis

tal como redigidos os projetos, tendo em vista os vários vícios de

inconstitucionalidade material. São eles: ferimento aos princípios do não-

confisco, da igualdade tributária e do “no bis in idem”, além das regras

previstas no artigo 145, inciso II e parágrafo 2º, da Constituição Federal, entre

outras.

A alíquota prevista tem nítido caráter arrecadatório, o que não condiz com a

natureza jurídica das taxas. Desvirtua-se sua finalidade. É o mesmo que

fraudar a Constituição, ou seja, utilizar um instrumento lícito, mas inadequado,

para se alcançar uma fim lícito. É o mesmo que expropriar por instrumento, em

tese, correto, mas destiná-lo a fim ilegítimo. É tredestinar, o que, em Direito

Administrativo, daria ensejo à retrocessão, e em Direito Tributário, à repetição

do indébito.

Analisando a produção de petróleo e gás do estado do Rio de Janeiro, que por

dia, gira em torno de 1,6 milhões de barris e 28 milhões de m³

26

respectivamente, teria o estado, só com a arrecadação decorrente da venda ou

transferência de petróleo, uma receita de R$ 5,6 bilhões a título de taxa pelo

efetivo ou potencial exercício do poder de polícia.

E se analisarmos uma empresa que tenha uma produção de 3 mil barris de

óleo por dia. No ano, a produção giraria em torno de 1,1 milhões de barris. A

venda destes daria ensejo à arrecadação de R$ 10,5 milhões para o Estado.

Sendo indiscutível que nenhum poder de polícia requer custeio tão elevado

para apenas uma empresa.

E sendo que o orçamento das despesas para as Secretaria de Estado do

Ambiente e da Fazenda do Rio de Janeiro, para o ano de 2012, foi de R$

1.034.458.086,00 e R$ 759.548.049,00, respectivamente. Para o ano de 2013,

o anteprojeto de Lei Orçamentária Anual prevê despesas para estas mesmas

Secretarias na ordem de R$ 1.108.551.215,00 e R$ 845.635.948,00,

respectivamente. O próprio Poder Executivo já reconhece, portanto, que o

custo da fiscalização que lhe cabe está orçado dentro destes parâmetros,

sendo desnecessária qualquer verba extra.

Dessa forma ferindo o princípio do não-confisco, capitaneado no artigo 150,

inciso IV, da Constituição Federal, bem assim à própria regra-matriz de criação

das taxas (artigo 145, inciso II, da Constituição Federal).

Reforça essa argumentação, o artigo 13, parágrafo 3º, da Lei Complementar

140/2011

“Art. 13. Os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados,

ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as

atribuições estabelecidas nos termos desta Lei Complementar.

§ 3o “Os valores alusivos às taxas de licenciamento ambiental e outros serviços

afins devem guardar relação de proporcionalidade com o custo e a

complexidade do serviço prestado pelo ente federativo.”

O entendimento do Supremo Tribunal Federal é que:

27

“Ação direta de inconstitucionalidade sobre a taxa de expediente do Estado de

Minas Gerais — DPVAT. A incidência da referida taxa de expediente sobre as

sociedades seguradoras sob alegação de ilegitimidade ativa das entidades

sindicais que fizeram instaurar o processo de fiscalização normativa abstrata.

Alegada utilização do controle normativo abstrato para a defesa de interesses

individuais e concretos. O relator da causa reconhece a não-caracterização de

que se reveste de densidade jurídica a pretensão de inconstitucionalidade

deduzida pelos litisconsorte ativos e inobservância, na espécie, da relação de

razoável equivalência que necessariamente deve haver entre o valor da taxa e

o custo do serviço prestado ou posto à disposição do contribuinte. É uma

ofensa aos princípios constitucionais da não-confiscatoriedade (CF, ART. 150,

IV) e da proporcionalidade (CF, ART. 5º, LIV). O relator entende que, não

obstante configurado o requisito pertinente à plausibilidade jurídica, não se

revela presente, no caso, o pressuposto do “PERICULUM IN MORA". A

decisão do plenário, no entanto, que reconheceu configurada, na espécie, a

situação caracterizadora do "PERICULUM IN MORA", o que levou a não

referendar, por tal razão, a decisão do relator. Consequente deferimento da

medida cautelar. Inadequação do controle normativo abstrato para a defesa de

interesses individuais e concretos: situação inocorrente na espécie.

Consequente idoneidade jurídica do meio processual utilizado.

A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA NÃO-CONFISCATORIEDADE

— O ordenamento constitucional brasileiro, ao definir o estatuto dos

contribuintes, instituiu, em favor dos sujeitos passivos que sofrem a ação fiscal

dos entes estatais, expressiva garantia de ordem jurídica que limita, de modo

significativo, o poder de tributar de que o Estado se acha investido. Dentre as

garantias constitucionais que protegem o contribuinte, destaca-se, em face de

seu caráter eminente, aquela que proíbe a utilização do tributo — de qualquer

tributo — com efeito confiscatório (CF, art. 150, IV). — A Constituição da

28

República, ao consagrar o postulado da não-confiscatoriedade, vedou qualquer

medida, que, adotada pelo Estado, possa conduzir, no campo da fiscalidade, à

injusta apropriação estatal do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes,

comprometendo-lhes, em função da insuportabilidade da carga tributária, o

exercício a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita,

ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e

habitação, p. ex.).— Conceito de tributação confiscatória: jurisprudência

constitucional do Supremo Tribunal Federal (ADI2.010-MC/DF, Rel. Min.

CELSO DE MELLO, v.g.) e o magistério da doutrina. A questão da

insuportabilidade da carga tributária.

TAXA: CORRESPONDÊNCIA ENTRE O VALOR EXIGIDO E O CUSTO DA

ATIVIDADE ESTATAL.

— A taxa, enquanto contraprestação a uma atividade do Poder Público, não

pode superar a relação de razoável equivalência que deve existir entre o custo

real da atuação estatal referida ao contribuinte e o valor que o Estado pode

exigir de cada contribuinte, considerados, para esse efeito, os elementos

pertinentes às alíquotas e à base de cálculo fixadas em lei. — Se o valor da

taxa, no entanto, ultrapassar o custo do serviço prestado ou posto à disposição

do contribuinte, dando causa, assim, a uma situação de onerosidade

excessiva, que descaracterize essa relação de equivalência entre os fatores

referidos (o custo real do serviço, de um lado, e o valor exigido do contribuinte,

de outro), configurar-se-á, então, quanto a essa modalidade de tributo, hipótese

de ofensa à cláusula vedatória inscrita no artigo 150, IV, da Constituição da

República. Jurisprudência. Doutrina.

TRIBUTAÇÃO E OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

— O Poder Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir

imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente

condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à

ação normativa do Poder Legislativo.

29

— O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está

necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que,

encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os

excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio

da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a

neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções,

qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade

material dos atos estatais.

— A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo

reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar)

direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao

contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um

sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos

cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis

veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado. ”

Os projetos preveem produção de efeitos a partir da data de publicação da

respectiva lei, o que afronta diretamente a regra da anterioridade e da

anterioridade nonagesimal (artigo 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal).

Com efeito, só poderia o tributo ser cobrado — fosse ele constitucional — no

exercício financeiro seguinte à sua instituição e noventa dias após a publicação

da Lei que o criou.

A “base de cálculo” da “TFPG/TFIA” se aproxima muito da base de cálculo do

ICMS, levando em consideração a quantidade de mercadoria saída do

estabelecimento, por venda ou transferência.

Pode-se destacar, ainda, a insustentabilidade do argumento de querer se

fundamentar a constitucionalidade da exação pautando-se nos artigos 23,

incisos VI e XI, e 24, inciso VI, todos da Constituição Federal.

Porque se faz uma completa confusão entre poder fiscalizador de bens da

União — como é o caso dos recursos naturais da plataforma continental e da

zona econômica exclusiva e dos recursos minerais, inclusive os do subsolo,

contemplados no artigo 20, incisos V e IX, da Constituição Federal — e poder

30

fiscalizador do meio ambiente e também se faz confusão com relação ao poder

fiscalizador das concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos

minerais, pois esta concerne à verificação da regularidade dessas, sem contar

que conforme o artigo 24 da CF é suplementar, sendo que já há norma federal

prevendo que “Os valores alusivos às taxas de licenciamento ambiental e

outros serviços afins devem guardar relação de proporcionalidade com o custo

e a complexidade do serviço prestado pelo ente federativo” (artigo 13,

parágrafo 3º, da Lei Complementar 140/2011).

Nesse contexto, é manifesta a inconstitucionalidade formal dos referidos

projetos, a teor da jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal.

Após considerações, entendemos que são bastante questionáveis as novas

exações em destaque, tendo em vista inconstitucionalidades formais e

materiais aos referidos projetos.

Deve-se atentar também que “considera-se ocorrido o fato gerador da TFPG no

momento da venda ou da transferência” do petróleo ou gás. O fato gerador da

taxa não pode ser a venda ou transferência de bem. Estas são hipóteses que

se amoldam ao fato gerador de tributos da espécie “imposto”, que pressupõem

atividades dos contribuintes (CTN, art. 16). Já o tributo da espécie “taxa” tem

por pressuposto uma atuação do Poder Público, específica e divisível, voltada

ao contribuinte. São hipóteses inconciliáveis.

Importante destacar, por fim, que a destinação de 25% da TFGP aos

municípios não se coaduna com a natureza jurídica do tributo ora instituído,

pois não há como justificar o repasse de parcela do valor para outros entes que

não arcariam com os gastos relativos às atividades estatais fiscalizatórias.

Mesmo que, por hipótese, os municípios delegassem ao Estado do Rio de

Janeiro, a competência fiscalizatória de que são constitucionalmente titulares,

quanto à proteção ambiental e concessões relativas à exploração de recursos

minerais, não seria cabível tal partilha, pois na pressuposição aventada, todo o

encargo da atividade fiscalizatória ainda seria suportado pelo estado

fluminense.

31

4.2 - Do Cálculo do Imposto

Art. 3º A base de cálculo do imposto, para os fins de substituição tributária,

será o valor correspondente ao preço único ou máximo de venda a varejo

fixado pelo órgão público competente.

§ 1º Inexistindo o valor de que trata o caput, a base de cálculo corresponderá

ao montante formado pelo preço praticado pelo remetente, incluídos os valores

correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições, e outros encargos

transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros, adicionado

da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, do percentual de

margem de valor agregado ajustada (“MVA Ajustada”), calculada segundo a

fórmula:

MVA = [(1+ MVA ST original)x (1 - ALQ inter) / (1- ALQ intra)] -1, onde:

I – “MVA ST original” é a margem de valor agregado ;

II – “ALQ inter” é o coeficiente correspondente à alíquota interestadual aplicável

à operação; e

III – “ALQ intra” é o coefi ciente correspondente à alíquota interna ou ao

percentual de carga tributária efetiva, quando este for inferior à alíquota interna,

praticada pelo contribuinte substituto da unidade federada de destino.

No próximo capítulo abordaremos um assunto muito polêmico que é a

tributação e políticas públicas Brasileiras, que gera muitas discussões com

várias opiniões diferentes de como deveria ser aplicado o valor arrecadado

com a tributação.

32

CAPÍTULO V

TRIBUTAÇÃO E POLÍTICAS PÚBLICAS NO BRASIL

Dois movimentos podem ser citados como grandes contribuintes na

elevação da carga tributária na América Latina nos últimos 20 anos: retorno à

democracia e o neoliberalismo. Os efeitos políticos e sociais combinado com os

movimentos afetou muito o contexto democrático e gerou várias consequências

para o sistema tributário e para as finanças públicas de vários países,

principalmente para o Brasil.

Diferentes governos tentaram realizar a reforma tributária, porém, os conflitos

de interesses, as mudanças de governos e a complexidade dos temas

abordados impediram a votação dos projetos de reforma. A mais recente

tentativa de reforma foi apresentada pelo poder executivo ao Parlamento em

fevereiro de 2008, sob o nome de PEC 233/2008 e está em debate na Câmara

dos Deputados.

Muitas discussões, mobilizações e coalizões sobre o tema formara-se na

sociedade brasileira, cada uma com suas crenças, idéias, interesses e

estratégias específicas e muito distintas entre si, procurando dominar o debate

e influenciar o poder público, que é representado pelo Executivo e Legislativo,

a tomar decisões favoráveis às suas reivindicações.

Pode-se dizer que uma coalizão de causa é formada por pessoas procedentes

de várias posições que compartilham um sistema de crença específico,

formado por conjunto de valores básicos, pretensões causais e percepções do

problema. Sendo assim, a política pública é o resultado da disputa constante

entre as coalizões que à sua volta procuram impor a sua visão, preferências e

os princípios de ação relativos ao seu próprio sistema de crenças.

Durante as duas últimas décadas a tributação no Brasil pode ser caracterizada

como um campo marcado pela participação de duas coalizões em disputa

33

tentando impor suas defesas de causas distintas: uma ligada a aspectos

econômicos e outra às reivindicações sociais ou coalizão econômico-

competitiva e coalizão sócio distributiva, que propõem projetos diferentes de

sociedade através de uma justificação da existência e da função do imposto.

De acordo com os atores da “coalizão econômico-competitiva”, o estado não

pode intervir no domínio da economia e qualquer intervenção é considerada

como um obstáculo ao bom funcionamento desta , defendendo-se ao mesmo

tempo a diminuição da carga fiscal e das despesas públicas.

Seus principais atores são:

A Ação Empresarial e todos os seus membros (confederações, Federações,

Associações e Sindicatos de empresas e indústrias), como confederações

Nacionais da indústria, comércio, agricultura, financeira, etc, grupos Gerdau,

Votorantin, entre outras. E seus objetivos anunciados são identificar e defender

os interesses comuns das empresas. Este ator teve uma participação

importante principalmente no momento das discussões em torno das reformas

propostas durante os Governos Collor e Cardoso e seu representante e

presidente é Jorge Gerdau Johannpeter. Mas também fazem parte presidentes

e chefes de grandes empresas e indústrias como Vale, Pão de açúcar,

Magazine Luiza, Embraer e etc, partidos políticos e personagens políticos,

juristas, especialistas e experts.

Sr. Jorge Gerdau afirmou que: “O país com uma carga tributária próxima a 40%

e zero de investimentos não pode competir”. (Folha de São Paulo, 27 de Abril

de 2008)

Já a coalizão sócio distributiva defende que recursos do Estado (principalmente

os procedentes de tributação) devem ser gastos em políticas públicas para

beneficiar a maioria da população, principalmente a mais pobre, tendo

obrigação de intervir e retificar a ordem social, a fim de remover as mais

profundas e perturbadoras injustiças sociais. Investindo principalmente em

saúde educação, como determina a Constituição.

34

Seus principais atores são:

INESC (Instituto de Estudos Socioeconômicos), Programa Justiça Econômica

(parceria entre as entidades Comissão Brasileira Justiça e Paz, pastorais

Sociais da CNBB, Grito Continental dos excluídos e outras entidades ligadas à

Igreja católica da Inglaterra de apoio ao desenvolvimento social no mundo),

Sindicatos e organizações de trabalhadores, alguns partidos de esquerda, o

MST, setores da Igreja Evangélica e Católica.

Analisando as últimas decisões, o que se observa é a diminuição da carga

fiscal, uma isenção da produção e, por conseguinte, efeitos positivos em prol

do setor empresarial. E somado a isso, está sendo votado na Câmara dos

Deputados o projeto que apoia o fim de algumas contribuições responsáveis

pelo financiamento de certas políticas sociais, principalmente no domínio da

assistência social, educação e emprego, como a COFINS, CSLL e PIS que

financiam importantes programas como o fundo de amparo ao trabalhador e o

salário educação que terão sua manutenção ameaçada.

O que pode-se ver até aqui é a análise dos desafios da tributação enquanto

problema público e como um campo de mobilização de atores em conflito. Mas

podemos perceber também, que levando em consideração as últimas decisões

sobre a tributação, tudo caminha para a direção exclusivamente do ajuste das

contas públicas paralelamente à desoneração e o aumento dos privilégios do

setor empresarial e não de uma justiça social.

Provavelmente essa discussão ainda perdure por muito tempo.

(Artigo: Revista Ética e Filosofia Política – N 15 – Volume 1 de maio de 2013)

35

CONCLUSÃO

Após o estudo realizado, levando em consideração todos os fatores

pesquisados, pode-se concluir que a substituição tributária é inconstitucional e

que sua cobrança gera enormes prejuízos às empresas.

O princípio da legalidade, previsto no art. 150, I, CF/88, é afrontado pela

substituição tributária, pois se não há fato gerador, também pesquisado pelo

presente estudo, previsto em lei que possa dar origem à obrigação tributária, e

o subsequente crédito tributário, momento pelo qual o tributo passa a ser

exigível, não pode haver cobrança de qualquer tributo. Sem contar que também

ocorre o pagamento do imposto antes do correspondente fato gerador.

O fato gerador do ICMS é a circulação econômica da mercadoria vendida, que

ocorre quando da saída do estabelecimento comercial ou industrial, ou também

nos casos de prestação de serviços de transportes interestaduais,

intermunicipais ou de comunicação.

No caso deste imposto, o sujeito passivo da obrigação tributária que surge com

a ocorrência do fato gerador é o contribuinte direto, ou seja, o vendedor da

mercadoria ou o prestador de serviços, responsável direto pelo cumprimento da

obrigação tributária.

Nos artigos 121 a 128 do Código Tributário Nacional são definidas hipóteses de

responsabilização tributárias a terceiras pessoas, o terceiro diretamente ligado

à situação que constitua o fato gerador; ou um terceiro responsável

diretamente apontado pela lei.

Dentre esses responsáveis os mais comuns são: o industrial, o produtor, o

comerciante e o prestador de serviços, que não necessita ser pessoa jurídica

regularmente inscrita no Registro competente nem nos órgãos tributantes,

36

porque o exercício de fato da atividade de comercio habitual é suficiente para

atribuir responsabilidade tributária.

A natureza jurídica da substituição tributária é uma espécie de antecipação de

tributos, onde o substituto é uma terceira pessoa que se torna responsável pelo

recolhimento do imposto, referente a um fato gerador futuro. Diferente da

substituição tributária do ICMS para trás, aquela que o fato gerador ocorreu

anteriormente, e consequentemente responsabiliza o substituto pelo imposto

quando da ocorrência da operação seguinte, onde a maioria dos doutrinadores

entendem ser constitucional. Como também nos casos de substituição

tributária concomitante, comum nos casos comunicação, serviços de

transportes interestaduais e intermunicipais e outros.

Mas a polêmica é gerada na substituição tributária subsequente, ou para frente,

porque o responsável tributário é uma terceira pessoa que não tem relação

jurídica com o fato gerador. Essa substituição tributária para frente faz incidir

tributação sobre um “fato gerador” que ainda não ocorreu ou que ocorrerá

supostamente no futuro, com o argumento de haver necessidade de o Fisco

combater a evasão fiscal e é nesse ponto que entendemos a

inconstitucionalidade da substituição tributária “para frente”.

Observando as disposições da emenda à Constituição, percebe-se que, para

perfeita aplicação da substituição tributária “para frente”, é obrigatório que esta

seja aplicada a “fatos geradores” já ocorridos e não sobre os que não

ocorreram ou que poderão ocorrer no futuro. Ou haveria ofensa aos direitos

fundamentais do Contribuinte.

O que o jurista Roque Antônio Carrazza entende é que:

“Para que o mecanismo da substituição venha adequadamente utilizado é

preciso que se estribe em fatos concretamente ocorridos; nunca em fatos

futuros, de ocorrência incerta. Esta é uma barreira constitucional inafastável,

pois integra o conjunto de direitos e garantias fundamentais que a Lei Maior

confere ao Contribuinte”.

37

(CARRAZZA, Antônio Roque. ICMS. 15ª Ed. São Paulo, Malheiros. 2011, p.

355)

Já a Emenda Constitucional acrescentou o §7º ao art. 150, da Constituição a

seguir:

§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição

de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato

gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial

restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Até pode-se compreender o disposto acima como uma autorização da

tributação antecipada, ressalvando o direito do contribuinte de repetir o

indébito, nos casos que não ocorrerem concretamente o “fato gerador”. Porém,

com uma leitura mais atenciosa, e uma interpretação mais sistemática não só

do enunciado acima, mas de todos os princípios da Constituição, é possível

afirmar que a Emenda Constitucional de nº 03/1993 está destoante do

ordenamento jurídico, ou seja, é inconstitucional.

Conclui-se com isso que existem fundamentos jurídicos para o reconhecimento

da inconstitucionalidade e ilegalidade da substituição tributária “para frente”,

que por sua vez está respaldada na Emenda Constitucional de nº 03/1993, a

qual também pode ser considerada inconstitucional.

38

BIBLIOGRAFIA

Artigo: Revista Ética e Filosofia Política – N 15 – Volume 1 de maio de 2013.

Constituição Federal

Livro: AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 15. ed. São Paulo:

Saraiva, 2009

Livro: CARRAZZA, Antônio Roque. ICMS. 15ª Ed. São Paulo, Malheiros. 2011

Site: http://www.dpnet.com.br/anteriores/1999/08/20/urbana12_0.html - Inconstitucionalidade da substituição tributária - Marcelo Ferraz Ferreira Advogado tributarista. Em 28/05/2014.

Site: http://www.fisconet.com.br/icms/icms_pr/materias/fato_gerador.htm. Em 27/09/2014

Site: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=fa84632d742f2729. Em

28/09/2014