UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A INCIDÊNCIA DE ISS NOS SERVIÇOS PRESTADOS PELOS

PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET NO MUNICIPIO DO

RIO DE JANEIRO

Sabina Oliveira de Abreu

Orientadora

Professora Mariana Monteiro

Rio de Janeiro

2015

DOCUMENTO PROTEGID

O PELA

LEI D

E DIR

EITO A

UTORAL

DOCUMENTO PROTEGID

O PELA

LEI D

E DIR

EITO AUTORAL

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A INCIDÊNCIA DE ISS NOS SERVIÇOS PRESTADOS PELOS

PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET NO MUNICIPIO DO

RIO DE JANEIRO

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para a conclusão do

curso de Pós- Graduação “Latu Sensu” em Direito

Público e Tributário.

Por: Sabina Oliveira de Abreu.

3

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a Deus, depois a minha mãe, meu pai, minha irmã, minha família, meus amigos, por terem me incentivado ao estudo e pela ajuda em todo o caminho da faculdade, a meus professores, que forneceram sua sabedoria e assim, permitiram que eu chegasse até aqui e ao Nikolas.

4

DEDICATÓRIA

Dedico a Mundivox e ao Nikolas.

5

RESUMO

ABREU, Sabina Oliveira. A Incidência de ISS nos serviços prestados de

acesso à internet no Município do Rio de Janeiro. 2015. Monografia (Pós

Graduação em Direito Público e Tributário). AVM Faculdade Integrada.

Este trabalho consiste num estudo objetivo e didático, de maneira que possa

proporcionar ao operador do direito uma grande compreensão acerca dos

motivos que norteiam a dúvida existente sobre a incidência de ISS nos

serviços prestados pelos provedores de acesso à internet. Embora exposto de

maneira sucinta, faz-se um apanhado de toda a situação demonstrando todos

os argumentos pertinentes a esta questão.

Palavras-chave

ISS; Provedores de Acesso à Internet; Incidência.

6

METODOLOGIA

Este estudo formou-se a partir de uma descrição dos serviços prestados pelos

provedores de acesso à Internet. Assim, verificamos através do aspecto

tributário utilizando-se de doutrina, das jurisprudências que tratam do tema e

das leis complementares que regulam os tributos.

Outrossim, foi utilizada a Constituição da Republica Federativa do Brasil de

1988 em seu Título VI, capítulo I, que trata do Sistema Tributário Nacional,

assim como a lei complementar nº 87, de 13.9.96 e a lei complementar nº 116

de 31 de julho de 2003.

Utilizamos também o entendimento aplicado à incidência do ISS sobre os

serviços prestados pelos provedores de acesso à internet, consoante acórdãos

que estão digitalizados e publicados nas páginas de diversos Tribunais de

Justiça.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I

As Telecomunicações no Brasil e o Serviço de Acesso à Internet 09

CAPÍTULO II

ISS 18

CAPÍTULO III

Da Incidência ou não de ISS nos Serviços Prestados pelos Provedores de

Acesso à Internet 26

CONCLUSÃO 43

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 45

BIBLIOGRAFIA CITADA 47

ÍNDICE 50

8

INTRODUÇÃO

Ao falarmos de incidência tributária sobre os serviços prestados pelos

provedores de acesso à internet, onde o imposto a ser avaliado será o de

Imposto sobre serviços, buscar-se-á analisar a possibilidade de incidência

tributária no acesso a rede mundial de computadores.

A Legislação tributária (Lei 116/2003) estabelece as hipóteses de

incidência do ISS, determinando os fatos geradores do imposto, não tendo

enquadrado o serviço prestado pelo provedor de acesso a internet como fato

gerador de ISS. Já o Município do Rio de Janeiro incluiu em sua Lei Orgânica a

prestação desses serviços como fator gerador de ISS. Quando se trata de

internet, a doutrina não é unânime.

O nosso objetivo é dar clareza sobre os serviços realizados pelos

provedores de acesso à internet tendo em vista a existência de diversas

divergências entre a doutrina, permitindo assim uma segurança jurídica na

tributação dos serviços prestados pelos provedores de acesso à internet.

9

CAPÍTULO I

AS TELECOMUNICAÇÕES NO BRASIL E O SERVIÇO

DE ACESSO À INTERNET

1.1– Telecomunicações - Antes e Depois da Privatização

O sistema brasileiro de telecomunicações iniciou-se nos anos 60

baseado em um conjunto de redes e serviços que funcionavam de forma

bastante precária. No esforço para tirar o país dessa incômoda situação foi

promulgado, em agosto de 1962, o Código Brasileiro de Telecomunicações,

primeiro e importante marco na história das telecomunicações brasileiras na

segunda metade deste século.

Tanto União, como Estados e Municípios podiam explorar a telefonia

diretamente ou mediante outorgas, tendo cada esfera autoridade também para

definir tarifas.

Por cerca de 75 anos e até meados da década de 60, praticamente

todos os serviços de telecomunicações do país estavam em mãos privadas,

distribuídos por centenas de operadoras locais de serviços. As concessões de

telefonia eram concedidas pelos governos estaduais, e uma empresa - a

Companhia Telefônica Brasileira, CTB - operava os serviços locais e

interurbanos da maioria das principais cidades brasileiras, englobando cerca

de 80% dos terminais telefônicos então existentes.

A CTB, que era de propriedade da empresa canadense Brazilian

Traction, dividia o mercado nacional nas principais cidades com a Companhia

Telefônica Nacional, CTN, de propriedade da IT&T. Sobravam apenas as

localidades menores do interior do país, atendidas por empresas quase

familiares em situação extremamente precária.

10

Para mudar este cenário foi criada, em 1965, a Empresa Brasileira

de Telecomunicações – Embratel – com a principal missão de interligar o

território nacional e viabilizar a comunicação internacional automática.

Em 1967 o poder de outorga dos serviços de telecomunicações foi

concentrado na União. Não obstante, no final da década de 60 havia no Brasil

mais de mil empresas telefônicas, pequenas e de médio porte, cada uma

atuando segundo seus próprios interesses.

A criação da Telebrás – Telecomunicações do Brasil, em 1972, deve

ser considerada outro marco expressivo desta metade do século para resgatar

o país do caos de seu sistema de telecomunicações. Criada com o propósito

de planejar e coordenar as telecomunicações em âmbito nacional, a Telebrás

imediatamente adquiriu e absorveu empresas que prestavam serviço telefônico

em todo o País, consolidando-as em empresas de âmbito estadual – as 27

estatais privatizadas em Julho de 1998.

Em 1995, ocorreu a aprovação da Emenda Constitucional nº 8, que

abriu o setor brasileiro de telecomunicações à participação de capitais

privados. Veio em seguida a publicação da primeira edição do PASTE – Plano

de Recuperação e Ampliação do Sistema de Telecomunicações e do Sistema

Postal – pelo Ministério das Comunicações, resumido pelo então Ministro

Sérgio Motta como:

“um ousado programa de investimentos promovido pelo

Governo e fortemente complementado pela mobilização

de recursos privados – humanos, gerenciais e financeiros

-, que visa transformar o setor brasileiro de

telecomunicações em agente efetivo do desenvolvimento

do País, estimulando a produtividade nacional e

assegurando a universalização do acesso aos serviços

de comunicações”.

11

A preparação para o processo de privatização envolveu o

desmembramento do Sistema Telebrás em doze empresas, sendo três de

telefonia fixa, oito de telefonia celular e uma de comunicação de longa

distância. Assim, as operadoras de celular foram separadas das empresas de

telefonia fixa, formando-se oito empresas regionais que operam telefonia

celular na banda A, todas privatizadas em 1998.

A Telebrás detinha 77% do capital das empresas do sistema, e o

governo federal era dono de 19,26% dessa porção - ou seja, o leilão de julho

de 1998 vendeu 14,8% do valor total das empresas do sistema Telebrás - esta

porcentagem correspondia a 51,79% do total de ações com direito a voto do

sistema, ou 64,4 bilhões de ações.

Foram vendidas 2,18% das ações preferenciais em mãos do governo a

empregados e aposentados do Sistema Telebrás. O restante (48,21% das

ações ordinárias e 97,82% das ações preferenciais), representando 80,74% do

capital total do Sistema Telebrás, não pertencia ao governo federal, estando

pulverizado entre mais de 3,5 milhões de acionistas privados.

O total da venda dos 14,8% mencionados acima foi de US$19,15

bilhões.

1.2– Os Serviços De Telecomunicações

A Lei Geral de Telecomunicações1 ao definir o serviço de

telecomunicações, o faz da seguinte maneira:

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de

atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

1 Lei 9472/97

12

§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou

recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou

qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos,

caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações

de qualquer natureza.

Frise-se que, não constituem serviços de telecomunicações o

provimento de capacidade de satélite, a atividade de habilitação ou cadastro

de usuários e de equipamentos para acesso a serviços de telecomunicações e

os serviços de valor adicionado.

1.3 - A Internet

Internet é um sistema global de redes de computadores interligadas

que utilizam o conjunto de protocolos padrão da internet (TCP/IP) para servir

vários bilhões de usuários no mundo inteiro. É uma rede de várias outras

redes, que consiste de milhões de empresas privadas, públicas, acadêmicas e

de governo, com alcance local e global e que está ligada por uma ampla

variedade de tecnologias de rede eletrônica, sem fio e ópticas. 2

Com o tempo, a popularidade da internet aumentou vertiginosamente,

se tornando um acessório indispensável na vida econômica das empresas, e

na vida pessoal de cada cidadão do mundo inteiro. Tudo por conta da

facilidade que a internet proporciona aos seus usuários para qualquer fim que

cada um deles se digne a destiná-la.

1.4 - Dos Provedores de Acesso à Internet

O serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet consiste,

conforme menciona José Eduardo Soares de Melo, na disponibilização ao

2 Wikipédia http://pt.wikipedia.org/wiki/Internet acessado em 01/12/2014

13

usuário dos meios necessários para a conexão a Internet, ou seja, um conjunto

de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e

protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o

software e os dados contidos nestes computadores.

Assim, o provedor é uma entidade que presta o serviço de conexão à

Internet, que é considerado um serviço de valor adicionado3, uma vez que

acrescenta a uma rede preexistente de um serviço de telecomunicações,

meios ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas utilidades

produtivas, relacionadas com o acesso, o armazenamento, movimentação e

recuperação de informações.

Ressalte-se que, o provedor não presta serviço de telecomunicações4,

próprio das empresas concessionárias. A Constituição Federal preceitua em

seu artigo 21, inciso XIII, que os serviços de telecomunicações são explorados

mediante autorização, concessão ou permissão, que não é o caso da Internet,

uma vez que o provedor não necessita de qualquer autorização, concessão ou

permissão governamental.

3 Lei 9472/97 - Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço

de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1o – Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2o – É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviço de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações."

4 Lei 9472/97 - Art. 60. (...)

§1º A telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza por fio, radioeletricidade, meios óticos, ou qualquer outro processo eletromagnético."

14

Além de efetuar o acesso à internet, o provedor gerencia as conexões,

colocando à disposição do usuário uma plataforma de hardwares e softwares

que lhe possibilita uma séria de serviços, tais como home page, verificação da

senha do usuário, contabilização do tempo de conexão, caixa postal para o

recebimento de mensagens, por meio da locação de espaço em disco de um

servidor.

Para Aroldo Gomes de Mattos:

"Provedores são empresas comerciais que mantêm

computadores, conhecidos como host, conectados de

forma permanente à Internet, e que fazem investimento

em linhas telefônicas, computadores, software e na

própria conexão permanente com a Internet. Para

recuperar esses investimentos e obter lucro, os

provedores vendem acesso à Internet através de sua

host. Os seus usuários pagam uma taxa mensal aos

provedores que, em troca, lhes permitem o acesso ao seu

host, ou ao computador conectado à Internet. Assim, por

meio do host, o usuário passa também a Ter acesso à

Internet.

(...)

Como se vê, quem presta serviços de comunicação não é

a Internet, sendo os provedores meros intermediários,

que cobram uma taxa de seus usuários para poder

acessá-la, denominada de "valor adicionado", que não se

caracteriza como "exploração de serviço".

Todo provedor de acesso à internet, atua como mantenedor de uma

infraestrutura própria de comunicação.

15

Não por outros motivos, o provimento de acesso à rede mundial de

computadores é caracterizado por ser um serviço de valor adicionado, na

forma do entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, erigido em

torno da Lei 9472/97 (transcrita no corpo da ementa):

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. SERVIÇOS

PRESTADOS PELOS PROVEDORES DE ACESSO A

INTERNET. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. ART.

61, § 1º, DA LEI N. 9.472/97. NÃO INCIDÊNCIA.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

1. A Lei nº 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos

serviços de telecomunicações, em seu art. 61, caput,

prevê: "Serviço de valor adicionado é a atividade que

acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá

suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades

relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação,

movimentação ou recuperação de informações".

2. O serviço de conexão à Internet, por si só, não

possibilita a emissão, transmissão ou recepção de

informações, deixando de enquadrar-se, por isso, no

conceito de serviço comunicacional. Para ter acesso à

Internet, o usuário deve conectar-se a um sistema de

telefonia ou outro meio eletrônico, este sim, em condições

de prestar o serviço de comunicação, ficando sujeito à

incidência do ICMS. O provedor, portanto, precisa de uma

terceira pessoa que efetue esse serviço, servindo como

canal físico, para que, desse modo, fique estabelecido o

vínculo comunicacional entre o usuário e a Internet. É

esse canal físico (empresa de telefonia ou outro meio

comunicacional) o verdadeiro prestador de serviço de

comunicação, pois é ele quem efetua a transmissão,

emissão e recepção de mensagens.

16

3. A atividade exercida pelo provedor de acesso à

Internet configura na realidade, um "serviço de valor

adicionado": pois aproveita um meio físico de

comunicação preexistente, a ele acrescentando

elementos que agilizam o fenômeno comunicacional.

4. A Lei n° 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações

ao definir, no art. 61, o que é o serviço de valor

adicionado, registra: "Serviço de valor adicionado a

atividade que acrescenta, a um serviço de

telecomunicação, que lhe dá suporte e com o qual

não se confunde, novas utilidades relacionadas ao

acesso, armazenamento, apresentação,

movimentação ou recuperação de mensagens". E

dessa menção ao direito positivo já se percebe que o

serviço de valor adicionado, embora dê suporte a um

serviço de comunicação (telecomunicação), com ele

não se confunde.

5. A função do provedor de acesso à Internet não é

efetuar a comunicação, mas apenas facilitar o serviço

comunicação prestado por outrem.

(...)

7. Consectariamente, o serviço de valor adicionado,

embora dê suporte a um serviço de comunicação

(telecomunicação), com ele não se confunde, pois seu

objetivo não é a transmissão, emissão ou recepção de

mensagens, o que, nos termos do § 1º, do art. 60, desse

diploma legal, é atribuição do serviço de telecomunicação.

8. Destarte, a função do provedor de acesso à Internet

não é efetuar a comunicação, mas apenas facilitar o

serviço comunicação prestado por outrem, no caso, a

companhia telefônica, aproveitando uma rede de

comunicação em funcionamento e a ela agregando

17

mecanismos adequados ao trato do armazenamento,

movimentação e recuperação de informações.

(...)

13. Precedentes jurisprudenciais.

14. Recurso especial provido5

(grifou-se)

18

CAPÍTULO II

ISS

2.1 - O Imposto Sobre Serviços – ISS

O Imposto sobre Serviços de qualquer natureza, designado pela sigla

ISS é imposto genericamente previsto no art. 156, inc. III da Constituição

Federal que determina, a competência dos Municípios para instituir impostos

sobre serviços de qualquer natureza, definidos em Lei Complementar e não

compreendidos no art. 155, II, também da CF (competência do ICMS).

Regulamentado pela Lei Complementar 116, de agosto de 2003, o

Imposto Sobre Serviços – ISS incide, com alíquotas variadas, dependendo

do Município que o instituir, referencialmente sobre as prestações de

serviços elencadas na Lista de Serviços tributáveis anexa à referida LC

116/03.

2.1.1 - Regra Matriz do ISS

2.1.1.1 Critério Material

O Imposto Sobre Serviços tem sua materialidade contida no ato de

prestar serviços conforme disposto no art. 1º da LC 116/03

Conforme José Eduardo Soares de Melo6, o critério material do ISS

pode ser entendido da seguinte forma:

Prestação de Serviço (Negócio Jurídico)

5 REsp 511.390/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2005, Dj 19/12/2005, p. 213

19

O aspecto material consiste em determinados negócios

jurídicos, estados, situações, serviços e obras públicas,

dispostos na Constituição Federal, que representem

fenômeno revelador de riqueza (aspecto econômico),

sejam praticados ou pertinentes ao próprio

contribuinte, ou exercidos pelo Poder Público em

benefício do mesmo.

[...]

O cerne da materialidade da hipótese de incidência do

imposto em comento não se circunscreve a

“serviço”,mas a uma “prestação de serviço”,

compreendendo um negócio (jurídico) pertinente a

uma obrigação de “fazer”, de conformidade com os

postulados e diretrizes do direito privado.

Já para Aires F. Barreto7, o conceito do aspecto material do ISS é o

seguinte:

A essência do aspecto material da hipótese de incidência

do ISS não está no termo “serviço” isoladamente

considerado, mas na atividade humana que dele decorre,

vale dizer em prestar serviço.

[...]

Prestar serviço, por sua vez, indica, na técnica jurídica,

atividade em proveito alheio. É que a prestação de

atividade em benefício próprio não exterioriza riqueza,

nem capacidade contributiva. E, como visto, a

Constituição só arrolou arquétipos evidenciadores de

riqueza. É incompatível com a estrutura sistêmica

constitucional a tributação dessas categorias de eventos.

6 MELO, José Eduardo Soares de. ISS – Aspectos Teóricos e Práticos. 5ª ed. São Paulo: DIALÉTICA, 2008, pg. 301/302

20

[...]

Em resumo, o aspecto material da hipótese de incidência

do ISS é a conduta humana (prestação de serviço)

consistente em desenvolver um esforço visando a

adimplir uma obrigação de fazer.

Diante de tais lições, concluímos, então, que o critério identificador da

conduta humana da esfera do particular que ensejará o direito ao crédito

tributário é o ato volitivo de prestar serviços, serviços estes de qualquer

natureza, excetuadas algumas situações também explicitadas no texto

constitucional. Note-se que também a legislação municipal poderá reproduzir

qual conduta ensejará a cobrança do ISS, nunca podendo ultrapassar o limite

constitucional.

2.1.1.2 Critério Temporal

No critério temporal encontramos o momento de ocorrência do fato

gerador dos tributos, que desencadeará o surgimento da obrigação

tributária.

Nos termos do art. 116 do Código Tributário Nacional, considera-se

ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos nos seguintes momentos:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-

se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento

em que se verifiquem as circunstâncias materiais

necessárias a que produza os efeitos que normalmente

lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento

7 BARRETO, Aires F., ISS na Constituição e na lei. 3ª ed. São Paulo: DIALÉTICA, pg. 307.

21

em que esteja definitivamente constituída, nos termos de

direito aplicável.

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá

desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com

a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador

do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da

obrigação tributária, observados os procedimentos a

serem estabelecidos em lei ordinária.

Assim, o momento do surgimento da relação jurídica tributária em

relação ao ISS é o momento exato em que efetivamente prestado o serviço de

qualquer natureza.

2.1.1.3 Critério Espacial

Considerando que a prestação de determinados serviços pode

envolver mais de um Município, a Lei Complementar 116/03, estipulou em

seu art. 3º que o serviço se considera prestado e o imposto devido no local

do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do

domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII

(art. 3º), quando o imposto será devido no local em que ocorrer a prestação.

Ressalte-se que, somente os fatos que se subsumirem à determinação

constitucional dentro do território do Município é que darão margem à

constituição do direito subjetivo de exigir o ISS dos prestadores de serviço.

2.1.1.4 Critério Pessoal

Têm por objetivo determinar quais serão os sujeitos envolvidos na

relação jurídica tributária. Frise-se que, em toda relação jurídica sempre

existirão, no mínimo, dois sujeitos posto que inexistente aquela entre um sujeito

e um objeto. Assim, teremos um sujeito ativo a quem será outorgada a

22

competência para instituir e cobrar determinado tributo, bem como um ou

mais sujeitos passivos que serão submetidos à incidência da exação

instituída.

A competência atribuída aos municípios brasileiros de serem os

sujeitos ativos do ISS está disposta no inciso III do art. 156 da Constituição

Federal de 1988 e no art. 1º da Lei Complementar 116/03.

Por sua vez, a LC 116/03 estipula, em seu art. 6º, que o

contribuinte do I S S será o prestador do serviço, ficando ressalvada a

possibilidade de, mediante lei, ser atribuída a responsabilidade pelo crédito

tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva

obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo a este

terceiro, em caráter supletivo, o cumprimento total ou parcial da referida

obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

2.1.1.5 Critério Quantitativo

Por fim, o critério quantitativo, que a grosso modo, delimita a obrigação

em que se constitui o dever jurídico a cargo do sujeito passivo. São

reconhecíveis neste aspecto dois institutos, a Base de Cálculo e a Alíquota.

2.1.1.5.1 Base de Cálculo

Para Aires F. Barreto8, a base de cálculo do ISS pode ser assim

definida:

Tal como ocorre com outros impostos, a exigência de

ISS pressupõe a mensuração da intensidade do

comportamento humano consistente em fazer para

8 BARRETO, Aires F., ISS na Constituição e na lei. 3ª ed. São Paulo: DIALÉTICA. Pg. 363

23

outrem. Para tanto, não pode a lei prescindir da prévia

definição desse fator do critério quantitativo.

[...]

Consiste a base de cálculo na descrição legal de um

padrão ou unidade de referência que possibilita a

quantificação da grandeza financeira do fato tributário.

Espelha o critério abstrato uniforme e genérico de

mensuração das realidades que se pretende medir. Em

outras palavras, base de cálculo é o padrão, critério ou

referência para medir um fato tributário.

Base de cálculo do ISS é o “preço do serviço”, conforme determinado

pelo art. 7º da LC 116/03.

2.1.1.5.2 Alíquota

A alíquota indica a porcentagem pecuniária que será extraída do total

da base de cálculo e que será recolhido aos cofres do sujeito ativo.

De acordo com o art. 156 inciso I do §3º da CF, ficou a cargo de lei

complementar, qual seja a LC 116/03, a fixação de alíquotas mínimas e

máximas do ISS.

A s s i m , tem-se que a alíquota do ISS varia de dois por cento,

conforme determinado na EC 37/02, até cinco por cento, nos termos do

aludido inciso II do art. 8 da LC 116/03.

2.1.6 – A Lista de Serviços e sua Natureza Taxativa ou Exemplificativa

Conforme previsto no art. 156, a Constituição ao outorgar a

competência tributária aos municípios para instituir o ISS, o fez nestes termos:

24

“compete aos municípios instituir impostos sobre: (...) serviços de qualquer

natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.”

O dispositivo transcrito acima permite que os Municípios possam

instituir imposto sobre a atividade de prestação de serviços, cabendo à Lei

Complementar definir, além da hipótese de incidência (e seus critérios), quais

os serviços se sujeitam à esta incidência.

A Lei complementar 116/2003 apresenta a última lista de serviços

promulgada. Aludida lista contempla 40(quarenta) itens que se subdividem

Já ocorreram diversas discussões acerca da lista de serviços a ser

trazida pela lei complementar, mais especificamente se tal lista seria taxativa

ou exemplificativa.

Buscava-se esclarecer se aludidos serviços constantes da lista seriam

meros exemplos de atividades sobre as quais o Município poderia instituir o

imposto, ou se, a lista seria taxativa, fazendo com que o ISS só pudesse ser

cobrado sobre as prestações de serviços ali descritas.

Depois de diversos debates, o Superior Tribunal de Justiça pacificou

seu entendimento no sentido de que a lista de serviços a que se referia a

Constituição Federal tinha caráter taxativo. Desta forma, apenas os serviços

constantes do diploma legal poderiam ser tributados pelo ISS, limitando-se,

portanto, as possibilidades de tributação.

Os argumentos utilizados foram que: a Constituição determina que a

atividade de prestação de serviço pode ser tributada pelo ISS, desde que o

serviço em questão estivesse caracterizado como tal para efeitos de tributação

por este imposto. Ou seja, mediante sua presença na lista de serviços trazida

pela Lei Complementar. Deste modo, entendeu-se que a lei complementar a

que se referia a Constituição em seu art. 156 era a mesma a que se referiu

25

o art. 146, inciso III, alínea "a" do Texto Supremo. Portanto, a lista de serviços

traz as possíveis materialidades do ISS, de modo especificado. Assim,

restringe os serviços sob os quais a Constituição permite que recaia o imposto,

a fim de especificar a tributação.

Há, na realidade, a definição (constitucionalmente determinada) do que

é qualificado como atividade passível de tributação, qual o serviço sobre o qual

é permitido que recaia o ISS, tendo sido atribuído o caráter taxativo à lista de

serviços, até mesmo, com o fito de se cumprir a determinação constitucional

de se definir os serviços passíveis de tributação pelo aludido imposto. Pode-se

ainda afirmar, que a taxatividade da lista de serviços apresenta o objetivo de

cumprir o princípio constitucional da estrita legalidade tributária, já que de

acordo com o art. 150, inciso I da CF é vedado aos entes tributantes exigir (ou

aumentar) tributo sem que lei o estabeleça.

Portanto, a referida lei complementar tem por finalidade definir de

modo mais direto quais os possíveis fatos geradores do ISS, ou seja, quais as

atividades específicas de prestação de serviço que poderão ser atingidas pelo

imposto em questão.

Ressalte-se que, no âmbito municipal do Rio de Janeiro, a Lei

Complementar 116/2003 foi recepcionada pela Lei 3691/03.

26

CAPÍTULO III

DA INCIDÊNCIA OU NÃO DE ISS NOS SERVIÇOS

PRESTADOS PELOS PROVEDORES DE ACESSO A

INTERNET

3 – Da Não Incidência de ISS nos Serviços Prestados pelos

Provedores de Acesso à Internet:

3.1 - Ausência de Lei Municipal Prevendo o Fato Gerador:

A não obrigatoriedade de recolhimento de ISS por empresas que

atuam como provedoras de acesso à internet, longe de ser inédita, já foi alvo

de extensos debates, tanto no campo doutrinário quanto no âmbito das cortes

judiciais, sobretudo com a disseminação da rede mundial de computadores no

início dos anos noventa do século passado.

Hoje, no entanto, passados quase vinte anos, não existe mais qualquer

controvérsia: os provedores de acesso à internet não são elegíveis à tributação

do ISS.

Perceba-se, primeiramente, que a regulamentação original do ISS

(seja no âmbito federal, com o Decreto-Lei n.º 406/68, seja no âmbito

municipal, com a Lei n.º 691/84) não previa, na lista de serviços tributáveis, a

taxação dos provedores de acesso à internet.

Assim se posicionou, de forma cabal, a Corte Nacional:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO -

FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE - SÚMULA 284/STF -

27

SERVIÇO PRESTADO PELOS PROVEDORES DE

INTERNET - ISS - NÃO- INCIDÊNCIA - PRECEDENTES.

1. Considera-se deficiente a fundamentação de recurso

especial em que não foi indicado com objetividade os

dispositivos de lei federal supostamente violados.

Incidência da Súmula 284/STF.

2. A atividade desempenhada pelos provedores de

acesso à internet constitui serviço de valor adicionado

(art. 61 da Lei 9472/97).

3. As Turmas de Direito Público desta Corte firmaram

entendimento de que o ISS não incide sobre o serviço

prestado pelos provedores de acesso à internet, em

razão desta atividade não estar compreendida na lista

anexa ao Dec. Lei406/68. Precedentes.

4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte,

não provido9.

(grifou-se)

Dentre muitos e muitos outros precedentes idênticos do STJ, a

impugnante pode citar:

TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDOR DE INTERNET. NÃO-

INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LISTA DO

DECRETO 406/68.

1.O serviço de acesso à internet não consta da lista

anexa do Decreto 406/68, não podendo sofrer a

incidência do ISS. Precedentes. 2. Agravo regimental não

provido10.

(grifou-se)

9 REsp 1183611/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2010, Dje 22/06/2010 10 AgRg no REsp 1214452/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 28/06/2011, Dje 01/07/2011

28

TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDOR DE ACESSO À

INTERNET. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. NÃO-

INCIDÊNCIA.

1. A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de

que não incide o ICMS sobre o serviço prestado pelos

provedores de acesso à internet, uma vez que a atividade

desenvolvida por eles constitui mero serviço de valor

adicionado (art.61 da Lei n. 9.472/97), consoante teor da

Súmula 334/STJ.

2. O ISS incide sobre a prestação serviços de qualquer

natureza, não compreendidos aqueles que cabem o ICMS

(art. 156, inciso III, da Constituição Federal).

3. Não havendo expressa disposição acerca do

serviço de valor adicionado na lista anexa ao Decreto-

Lei 406/68, nem qualquer identidade entre esse serviço e

outro congênere nela expressamente previsto, não ocorre

a incidência do ISS.

4. Recurso especial não-provido11

(grifou-se)

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS.

PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. NÃO-

INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A incidência de ISS pressupõe o não-cabimento de

ICMS, por força de expressa previsão constitucional (art.

156, III). Assim, afastada a incidência de ICMS sobre os

serviços prestados pelos provedores de acesso à internet,

cabe analisar se esses se enquadram nos serviços de

qualquer natureza, disciplinados no Decreto-Lei 406/68,

11 REsp 719635/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 10/03/2009, Dje 07/04/2009

29

com as alterações introduzidas pela Lei

Complementar 56/87, para fins de incidência de ISS.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no

sentido de que a lista de serviços anexa ao referido

decreto-lei possui um rol taxativo e exaustivo, de modo

que é apenas possível uma interpretação extensiva dos

itens nela contidos, para o enquadramento de serviços

idênticos aos ali expressamente previstos, mas com

nomenclatura diversa.

3. Os provedores de acesso à internet executam serviço

de valor adicionado, isto é, atividade de monitoramento

do acesso de usuários e de provedores de informações à

rede mundial de computadores, colocando à sua

disposição os dados ali existentes. Desse modo, o serviço

prestado pelo provedor é apenas o fornecimento da

infraestrutura para que o usuário possa acessar a internet

e, por conseguinte, as informações nela contidas.

4. Não há previsão no Decreto-Lei 406/68, com suas

alterações posteriores, em que se possa incluir os

serviços prestados pelos provedores de acesso à internet

entre aqueles sujeitos à incidência de ISS. Isso, porque,

conforme anteriormente salientado, esta Corte de Justiça,

no julgamento dos EREsp 456.650/PR, consignou que a

atividade realizada pelo provedor de acesso à internet é

serviço de valor adicionado, constituindo um acréscimo ao

serviço de telecomunicações. No entanto, a lista de que

trata o decreto-lei supramencionado não incluiu, em seu

rol taxativo, os referidos serviços de valor adicionado;

além disso, não há nenhuma identidade entre esse

serviço e os demais nela expressamente previstos12.

(grifou-se)

30

Mas, como se sabe, o Decreto-Lei n.º 406/68 foi revogado pela Lei

Complementar n.º 116/2003, e mesmo assim, o ISS não passou a incidir sobre

os serviços de provimento de acesso à internet, como mostra, entre outros, o

seguinte aresto do E. STJ:

RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE CURITIBA.

TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDORES DE ACESSO À

INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA. RECURSO

DESPROVIDO.

1. A incidência de ISS pressupõe o não-cabimento de

ICMS, por força de expressa previsão constitucional (art.

156, III). Assim, afastada a incidência de ICMS sobre os

serviços prestados pelos provedores de acesso à internet,

cabe analisar se esses se enquadram nos serviços de

qualquer natureza, disciplinados no Decreto-Lei 406/68,

com as alterações introduzidas pela Lei Complementar

56/87, Para fins de incidência de ISS.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no

sentido de que a lista de serviços anexa ao referido

decreto-lei possui um rol taxativo e exaustivo, de modo

que é apenas possível uma interpretação extensiva dos

itens nela contidos, para o enquadramento de serviços

idênticos aos ali expressamente previstos, mas com

nomenclatura diversa.

3. Os provedores de acesso à internet executam

serviço de valor adicionado, isto é, atividade de

monitoramento do acesso de usuários e de

provedores de informações à rede mundial de

computadores, colocando à sua disposição os dados

ali existentes. Desse modo, o serviço prestado pelo

provedor é apenas o fornecimento da infraestrutura

12 REsp 658626/MG, Rel. Ministro DENISE ARRUDA, julgado em 02/09/2008, Dje 22/09/2008

31

para que o usuário possa acessar a internet e, por

conseguinte, as informações nela contidas.

4. Não há previsão no Decreto-Lei 406/68, com suas

alterações posteriores, em que se possa incluir os

serviços prestados pelos provedores de acesso à internet

entre aqueles sujeitos à incidência de ISS. Isso, porque,

conforme anteriormente salientado, esta Corte de Justiça,

no julgamento dos EREsp 456.650/PR, consignou que a

atividade realizada pelo provedor de acesso à internet é

serviço de valor adicionado, constituindo um acréscimo ao

serviço de telecomunicações. No entanto, a lista de que

trata o decreto-lei supramencionado não incluiu, em seu

rol taxativo, os referidos serviços de valor adicionado;

além disso, não há nenhuma identidade entre esse

serviço e os demais nela expressamente previstos.

5. Não se cogita, conforme pretende o recorrente, sua

inclusão nos itens 24 e 50 do referido decreto-lei. Isso,

porque o item 24 prevê, em síntese, a incidência de ISS

sobre os serviços de "análises, inclusive de sistemas,

exames, pesquisas e informações, coleta e

processamento de dados de qualquer natureza",

enquanto o item 50 dispõe que essa exação relaciona-se

aos serviços de "agenciamento, corretagem ou

intermediação de bens móveis e imóveis não abrangidos

nos itens 45, 46, 47 e 48".

6. Da análise do item 24, conclui-se que não se constata

nenhuma identidade entre o serviço prestado pelo

provedor (fornecimento de infraestrutura para o acesso à

rede internet) e os serviços de análise de sistemas

(estudo de processos para aplicação de

tecnologia de informação e de comunicação), de coleta e

processamento de dados (organização de dados em

32

computador a fim de obter informação sistematizada) e de

informações - na hipótese, os provedores apenas

possibilitam o acesso dos usuários às informações

constantes da internet. Assim, eles apenas as recebem

da rede e as retransmitem ao usuário conectado. Por

outro lado, também não se enquadra nas hipóteses

previstas no item 50, o qual, mesmo se interpretado

extensivamente, está totalmente dissociado da atividade

exercida pelos provedores de acesso à internet.

7. Mesmo após a edição da Lei Complementar

116/2003, não se cogita a incidência de ISS sobre o

serviço prestado pelos provedores de acesso à

internet, porquanto não se equipara aos serviços de

informática e congêneres previstos no item 1 anexo à

referida lei - os quais se referem a desenvolvimento,

análise e processamento de dados.

8. Recurso especial desprovido13.

(grifou-se)

A regra matriz de incidência da exação, pela Lei Complementar n.º

116/03, é a seguinte:

Art. 1º O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza,

de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem

como fato gerador a prestação de serviços constantes da

lista anexa, ainda que esses não se constituam como

atividade preponderante do prestador.

1 – Serviços de informática e congêneres.

1.03 – Processamento de dados e congêneres.

13 REsp 674188/PR, Rel. Ministra DENISA ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 04/08/2008, REPDje 10/09/2008

33

Adotando redação idêntica, assim dispõe a Lei Municipal.º 3691/03:

Art. 8º - O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza

tem como fato gerador a prestação dos serviços

constantes da lista a seguir:

1 – Serviços de informática e congêneres.

1.03 – Processamento de dados e congêneres.

Vale dizer: se o STJ, à luz da Lei Complementar n.º 116/03, entende

não ser exigível o ISS dos provedores de acesso à internet, então a mesma

exegese é válida para a Lei n.º 3691/03, haja vista a perfeita identidade entre

as duas normas legais.

3.1.1 – Do Decreto nº 23.753/03 e o Entendimento do Município do Rio de

Janeiro

Com o fito de aumentar a arrecadação municipal e efetuar a cobrança

de ISS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet, o

Município do Rio de Janeiro expediu o Decreto de nº 23.753/03 e criou um

subitem na Lista de Serviços que incidem ISS:

Art. 150. O imposto devido pelas empresas de informática

incidirá sobre a prestação dos seguintes serviços:

XIV – provimento de acesso à Internet

Ocorre que, não é possível subverter a hierarquia das leis para que um

Decreto altere uma Lei.

Com arrimo na Constituição da República Federativa do Brasil de

1988, os entes municipais só poderão proceder à tributação de serviços

previstos em lei complementar, na forma do inciso III do art. 156:

34

Art. 156 – Compete aos Municípios instituir impostos

sobre:

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos

no Art. 155, II, definidos em lei complementar;

Assim reza a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) - SERVIÇOS

EXECUTADOS POR INSTITUIÇÕES AUTORIZADAS A

FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL -

INADMISSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DA

INCIDÊNCIA DESSE TRIBUTO MUNICIPAL - CARÁTER

TAXATIVO DA ANTIGA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À

LEI COMPLEMENTAR Nº 56/87 - IMPOSSIBILIDADE DE

O MUNICÍPIO TRIBUTAR, MEDIANTE ISS, CATEGORIA

DE SERVIÇOS NÃO PREVISTA NA LISTA EDITADA

PELA UNIÃO FEDERAL - EXCLUSÃO, DE REFERIDA

LISTA, PELA UNIÃO FEDERAL, DE DETERMINADOS

SERVIÇOS EXECUTADOS POR INSTITUIÇÕES

AUTORIZADAS A FUNCIONAR PELO BANCO

CENTRAL - HIPÓTESE DE NÃO-INCIDÊNCIA

TRIBUTÁRIA - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL

DESSA EXCLUSÃO NORMATIVA - NÃO-

CONFIGURAÇÃO DE ISENÇÃO HETERÔNOMA -

INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO ART. 151, III, DA

VIGENTE CONSTITUIÇÃO - PRECEDENTES DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO

IMPROVIDO

. - Não se revelam tributáveis, mediante ISS, serviços

executados por instituições autorizadas a funcionar pelo

Banco Central, eis que esse tributo municipal não pode

incidir sobre categoria de serviços não prevista na lista

35

elaborada pela União Federal, anexa à Lei Complementar

nº 56/87, pois mencionada lista - que se reveste de

taxatividade quanto ao que nela se contém - relaciona,

em "numerus clausus", os serviços e atividades passíveis

da incidência dessa espécie tributária local. Precedentes.

- As ressalvas normativas contidas nos itens ns. 44, 46 e

48 da lista de serviços anexa à Lei Complementar

nº 56/87 - que excluem, do âmbito de incidência do ISS,

determinadas atividades executadas por instituições

autorizadas a funcionar pelo Banco Central - não

configuram concessão, pela União Federal, de isenção

heterônoma de tributo municipal, expressamente vedada

pela vigente Constituição da República (art. 151, III)

. - Essa exclusão de tributabilidade, mediante ISS, das

atividades executadas por referidas instituições qualifica-

se como situação reveladora de típica hipótese de não-

incidência do imposto municipal em causa, pois decorre

do exercício, pela União Federal, da competência que lhe

foi outorgada, diretamente, pela própria Carta Federal de

1969 (art. 24, II), sob cuja égide foi editada a Lei

Complementar nº 56/87, a que se acha anexa a lista de

serviços a que alude o texto constitucional.

Precedentes14.

(grifou-se)

Em suma: não se cria hipótese de incidência do ISS por decreto.

3.2 – A Taxatividade da Lista de Serviços - Jurisprudências

14 RE 450342 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/09/20069. Dje-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 Dj 03-08-2007 PP-00114 EMENT VOL-02283-05 PP-01046 RDDT n.145, 2007, p. 237-238 LEXSTF v. 29, n. 344, 2007, p. 231-243

36

O Município réu, através do Decreto nº 25.922/05, adicionou o

parágrafo 5º ao artigo 1º do Regulamento do ISS, com a seguinte dicção:

§5º Para fins de incidência do imposto, os fatos

geradores encontram-se previstos nos itens da lista de

serviços constante do caput, assumindo os subitens

caráter meramente exemplificativo.

De acordo com esta redação, podemos considerar que os subitens da

lista de serviço seriam “meramente exemplificativos”, em total descompasso

com o posicionamento de longo tempo do Superior Tribunal de Justiça.

Afira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. LISTA DE SERVIÇOS. DECRETO-LEI Nº 406/68. CARÁTER TAXATIVO. SÚMULA Nº 07/STJ. NÃO-INCIDÊNCIA. I - A hipótese versa sobre a incidência do ISS sobre serviços bancários que não integram a lista de serviços anexa ao Decreto-lei nº 406/68. A análise da pretensão consiste em verificar se a lista de serviços comporta interpretação extensiva, o que independe do reexame de matéria fática. Não se trata, portanto, de incidência da Súmula nº 07 desta Corte. II - Esta Corte possui entendimento assentado no sentido de que a lista de serviços anexa ao Decreto-lei nº 406/68 não possui caráter meramente exemplificativo, sendo, ao reverso, taxativa. Dessa forma, os serviços bancários por ela não especificados não estão sujeitos ao pagamento do ISS. Precedentes: AGA nº 461.727/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 04/08/2003; AGREsp nº 73.913/MG, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 14/04/2003; REsp nº 436.109/SC, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de 18/11/2002; REsp nº 68.876/MG, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJ de 01/06/2000 e REsp nº 192.635/RJ, Rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO, DJ de 31/05/1999.

37

III - Agravo regimental improvido15. (grifou-se)

Todavia, esse fato não altera o entendimento já pacificado no âmbito

do STJ quanto à não incidência do ISS para os provedores de acesso, como

mostra o voto da culta Ministra Denise Arruda no aresto antes ementado:

Finalmente, cabe salientar que, mesmo após a edição da Lei Complementar 116/2003, não se cogita a incidência de ISS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, porquanto esse não se equipara aos serviços de informática e congêneres previstos no item 1 anexo à referida lei - os quais se referem a desenvolvimento, análise e processamento de dados, in verbis : "Item 1. Serviços de informática e congêneres. 1.01 Análise e desenvolvimento de sistemas. 1.02 Programação. 1.03 Processamento de dados e congêneres. 1.04 Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos. 1.05 Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação. 1.06 Assessoria e consultoria em informática. 1.07 Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e banco de dados. 1.08 Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas." A propósito: "Os serviços prestados por provedores de acesso à Internet podem ser caracterizados pela obrigação de o prestador viabilizar o acesso à Internet daquele que paga pelo serviço prestado. O papel do provedor é figurar como intermediário entre o usuário da rede e a empresa de telecomunicações que efetiva a conexão do provedor à Internet. Ele nada mais é do que um canal entre a empresa de telecomunicações e o usuário.

15 AgRg no REsp 827.173/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2006, Dj 31/08/2006, p. 254

38

(...) A impossibilidade de tributar os serviços em comento pelo ICMS imediatamente remete o intérprete da lei à conclusão de que o tributo incidente seria o ISS. Todavia, considerando o caráter taxativo da lista de serviços do ISS, bem como a nova lista introduzida pela Lei Complementar n. 116/2003, deve-se ainda indagar acerca da possibilidade de enquadramento dos serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet em um dos itens dessa nova lista. (...) Percebe-se, pelas definições retro identificadas, que o conceito de informática deriva do conceito de informação, constituindo-se, portanto, de todo serviço atrelado à coleta, ao processamento e à disseminação de informações em linguagem de programação que pode ser reconhecida e interpretada pelo computador. Assim, os serviços listados nas subcategorias 1.01, 1.02, 1.03, 1.04 e 1.08 constantes da lista anexa à lei Complementar n. 116/2003 enquadram-se no conceito de serviços de informática, posto que se caracterizam por desenvolvimento, análise e processamento de dados. Os demais serviços elencados nos subitens restantes, quais sejam, os relativos à prestação de assessoria e consultoria em informática (subitem 1.06) e suporte de assessoria e consultoria técnica sujeitos à tributação pelo imposto municipal desde quando vigente a lista anexa ao Decreto-Lei n. 406/68. (...) Sem adentrarmos na legalidade da previsão do "licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação" (subitem 1.05), o que não é objeto de a presente análise, concluímos que os serviços de informática em nada se assemelham ao prestado pelo provedor de acesso à Internet. Tais serviços se configuram, consoante visto, pela disposição de um canal de intermediação entre o usuário da rede e a empresa de telecomunicações que efetiva a conexão do provedor à Internet.16"(grifou-se)

16 PISCITELLI, Tathiane dos Santos e IZELLI, Anna Flávia de Azevedo. In: ISS na Lei Complementar 116/2003 e na Constituição. Heleno Taveira Tôrres (org.). São Paulo: Manole, 2004, pp. 478-483

39

Assim, podemos afirmar que, na toada da jurisprudência interativa do

Superior Tribunal de Justiça, em sua forma vertical, a lista de serviços sobre os

quais incide o ISS é taxativa, como antes já aduzido, não comportando

ampliação, com a ressalva que, em sua forma horizontal, admite-se uma leitura

extensiva e analógica de cada item, a fim de enquadrar-se serviços correlatos

aos expressamente previstos.

Frise-se, porém que, o provimento de acesso à internet de forma

alguma poderá ser caracterizado como serviço de “processamento de dados” e

tampouco como mero serviço de “informática”.

Não há que se confundir, por óbvio, interpretação analógica com

analogia. Enfim, nem que fosse este o caso, ainda assim seria impossível

justificar a incidência de ISS sobre o provimento de acesso à internet, como

mais uma vez atesta a Corte Nacional:

TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDOR DE ACESSO

À INTERNET. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO.

NÃO-INCIDÊNCIA.

1. A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido

de que não incide o ICMS sobre o serviço prestado pelos

provedores de acesso à internet, uma vez que a atividade

desenvolvida por eles constitui mero serviço de valor

adicionado (art. 61 da Lei n.9.472⁄97), consoante teor

da Súmula 334⁄STJ.

2. O ISS incide sobre a prestação serviços de

qualquer natureza, não compreendidos aqueles que

cabem o ICMS (art. 156, inciso III, da Constituição

Federal).

3. Não havendo expressa disposição acerca do

serviço de valor adicionado na lista anexa ao Decreto-

Lei 406⁄68, nem qualquer identidade entre esse

40

serviço e outro congênere nela expressamente

previsto, não ocorre a incidência do ISS.

4. Recurso especial não-provido17.

(grifou-se)

Assim, também decidiu o TJ/RJ, como se percebe pela leitura da

ementa de recente paradigma:

Direito Tributário. ISS. Provedor de acesso à internet.

Serviço de valor adicionado. Não incidência. Ausência de

previsão na lista de serviços do Decreto Lei 406 /68.

Jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça.

¿RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DO PARANÁ.

TRIBUTÁRIO. ICMS. PROVEDORES DE ACESSO À

INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA. SÚMULA 334/STJ.

RECURSO DESPROVIDO. (.) 7. Mesmo após a edição

da Lei Complementar 116 /2003, não se cogita a

incidência de ISS sobre o serviço prestado pelos

provedores de acesso à internet, porquanto não se

equipara aos serviços de informática e congêneres

previstos no item 1 anexo à referida lei - os quais se

referem a desenvolvimento, análise e processamento de

dados. 8. Recurso especial desprovido¿ (REsp

674.188/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 04/08/2008,

REPDJe 10/09/2008). Embargos de declaração. Alegação

de omissão. Preclusão da discussão tendo em vista a

celebração de parcelamento e o reconhecimento da

procedência no âmbito administrativo. Descabimento. Não

há vinculação entre a decisão proferida no processo

17 REsp 719.635⁄RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10⁄03⁄2009, DJe 07⁄04⁄2009

41

administrativo e a decisão judicial. Pretensão de

efeitos modificativos. Descabimento. Precedente.

¿Processual Civil. Embargos de declaração na ação

rescisória. Omissão, contradição e obscuridade não

demonstradas. Pretensão de rediscutir questões

examinadas e decididas. Descabimento. 1. Ausentes os

vícios do art. 535 do CPC , rejeitam-se os embargos de

declaração. 2. A atribuição de efeitos infringentes é

possível, apenas, em situações excepcionais em que,

sanadas a omissão, a contradição ou a obscuridade, a

alteração da decisão surja como consequência

necessária. 3. Embargos de declaração rejeitados¿ (EDcl

na AR 1.298/SP, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu

(Desembargador convocado do TJRJ), Terceira Seção,

julgado em 23/05/2012, DJe 25/06/2012). Rejeição dos

embargos18.

4 – Da Incidência de ISS nos Serviços Prestados pelos

Provedores de Acesso à Internet:

Alguns doutrinadores, defendem a incidência de ISS nos serviços

prestados pelos provedores de acesso à internet, sob a alegação que se o

serviço prestado, não é serviço de comunicação, ele é serviço de qualquer

natureza, tributável pelo ISS, não havendo o que se falar na não-previsão em

lei complementar eis que tal previsão seria dispensável já que, o município é

competente para tributar os serviços que não se enquadrem na hipótese de

incidência do ICMS.

18 0027029-47.2005.8.19.0001 – APELAÇÃO; 2ª Ementa; DES. NAGIB SLAIBI – Julgamento: 20/02/2013 – SETXA CÂMARA CÍVEL

42

Com o fito de enquadramento na lista de serviços, é utilizado o item

“processamento de dados e congêneres”.

Para os Municípios, esta tributação é de grande interesse já que

poderia se constituir uma grande fonte de receitas. E por esta razão, o

Município do Rio de Janeiro, como já informado anteriormente, até mesmo

expediu um decreto incluindo como serviço passível de tributação pelo ISS, os

serviços prestados pelos provedores de acesso à internet.

43

CONCLUSÃO

No caso em estudo foi abordada a questão de incidência de ISS nos

serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet no Município do Rio

de Janeiro. Em que pese a Internet não ser uma novidade, ainda existem

várias discussões doutrinárias envolvendo as possibilidades de sua tributação.

Neste trabalho após uma breve exposição sobre o setor de Telecomunicações

antes e depois da privatização, conclui-se o seguinte:

O serviço prestado pelos provedores de acesso à Internet é

considerado por grande parte da doutrina como um serviço de valor adicionado

que, conforme definição constante no Art. 61 da Lei 9472/97 é aquele que

“acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o

qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso,

armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de

informações”;

É de competência dos Municípios instituir impostos sobre serviços de

qualquer natureza, definidos em Lei Complementar e não compreendidos no

art. 155, II, também da CF (competência do ICMS).

Não há previsão na Lei Complementar 116/2003, incluindo os serviços

prestados pelos provedores de acesso à internet entre aqueles sujeitos à

incidência de ISS. Além disso, não há nenhuma identidade entre o serviço

prestado por estes provedores e os demais serviços expressamente previstos

na lista.

O Superior Tribunal de Justiça já firmou orientação no sentido de que a

lista de serviços anexa a referida Lei Complementar possui um rol taxativo e

exaustivo, de modo que é apenas possível uma interpretação extensiva dos

itens nela contidos, para o enquadramento de serviços idênticos aos ali

expressamente previstos, mas com nomenclatura diversa.

44

Assim, face a ausência de previsão legal, não é possível a incidência

de ISS nos serviços prestados pelos Provedores de acesso à Internet.

O Município do Rio de Janeiro, visando uma maior arrecadação

tributária, expediu um Decreto Municipal e incluiu o serviço de acesso à

Internet como serviço tributável pelo ISS.

Tal entendimento é contrário às jurisprudências existentes,

comportando diversas discussões sobre sua legitimidade. A expectativa é de

que, com ou sem alteração na legislação existente, deverá caber ao Supremo

Tribunal Federal definir esta questão.

45

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 5. Ed. São Pulo.

Malheiros. 1999. P.182.

BARRETO, Aires F., ISS na Constituição e na lei. 3ª ed. São Paulo:

DIALÉTICA, 2009

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

Brasília, DF : Senado Federal, 1988.

BRASIL. Código Tributário Nacional.

BRASIL. Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. Dispõe sobre o

imposto sobre serviços de qualquer natureza, de competência dos Municípios

e do Distrito Federal, e dá outras providências.

BRASIL. Lei Complementar nº 87 de de 16 de dezembro de 1997. Dispõe

sobre a região metropolitana do rio de janeiro, sua composição, organização e

gestão, e sobre a microrregião dos lagos, define as funções públicas e serviços

de interesse comum e dá outras providências.

BRASIL. Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos

serviços de telecomunicações, a criação e o funcionamento de um órgão

regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda

Constitucional nº 8, de 1995. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 jul. 1997.

CHIESA, Clélio. A tributação dos serviços de "Internet" prestados pelos

provedores: ICMS ou ISS? Revista de Direito Tributário. Malheiros, São Paulo,

n. 74, p. 193-205, set-dez/1999.

46

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial., vol. 1, SP : Saraiva,

1.998.

MARTINS, Ives Granda da Silva (coord.). Tributação na internet. São Paulo :

Revista dos Tribunais. Centro de Extensão Universitária, 2001.

MASINA, Gustavo. ISSQN – Regra de Competência e Conflitos Tributários.

Porto Alegre: LIVRARIA DO ADVOGADO, 2009.

MELO, José Eduardo Soares de. ICMS, ISS: comunicação eletrônica. Revista

de Direito Tributário, n. 78, p. 250-267.

MORAES, Bernardo Ribeiro de. Doutrina e pratica do imposto sobre serviços.

São Paulo : Revista dos Tribunais, 1975.

47

BIBLIOGRAFIA CITADA

1 - Lei 9472/97.

2 - Wikipédia http://pt.wikipedia.org/wiki/Internet acessado em 01/12/2014.

3 - Lei 9472/97 - Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que

acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o

qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso,

armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de

informações.

§ 1o – Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações,

classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações

que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2o – É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de

telecomunicações para prestação de serviço de valor adicionado, cabendo à

Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim

como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de

telecomunicações."

4 - Lei 9472/97 - Art. 60. (...)

§1º A telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção de símbolos,

caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer

natureza por fio, radioeletricidade, meios óticos, ou qualquer outro processo

eletromagnético."

5 - REsp 511.390/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em

19/05/2005, Dj 19/12/2005, p. 213.

6 - MELO, José Eduardo Soares de. ISS – Aspectos Teóricos e Práticos. 5ª ed.

São Paulo: DIALÉTICA, 2008, pg. 301/302

48

7 - BARRETO, Aires F., ISS na Constituição e na lei. 3ª ed. São Paulo:

DIALÉTICA, pg. 307.

8 - BARRETO, Aires F., ISS na Constituição e na lei. 3ª ed. São Paulo:

DIALÉTICA. Pg. 363

9 - REsp 1183611/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,

julgado em 15/06/2010, Dje 22/06/2010

10 - AgRg no REsp 1214452/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, julgado em

28/06/2011, Dje 01/07/2011.

11 – REsp 719635/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado

em 10/03/2009, Dje 07/04/2009

12 – REsp 658626/MG, Rel. Ministro DENISE ARRUDA, julgado em

02/09/2008, Dje 22/09/2008

13 – REsp 674188/PR, Rel. Ministra DENISA ARRUDA, PRIMEIRA TURMA,

julgado em 25/03/2008, DJe 04/08/2008, REPDje 10/09/2008

14 – RE 450342 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma,

julgado em 05/09/20069. Dje-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 Dj

03-08-2007 PP-00114 EMENT VOL-02283-05 PP-01046 RDDT n.145, 2007, p.

237-238 LEXSTF v. 29, n. 344, 2007, p. 231-243

15 – AgRg no REsp 827.173/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO,

PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2006, Dj 31/08/2006, p. 254

16 - PISCITELLI, Tathiane dos Santos e IZELLI, Anna Flávia de Azevedo.

In: ISS na Lei Complementar 116/2003 e na Constituição. Heleno Taveira

Tôrres (org.). São Paulo: Manole, 2004, pp. 478-483

49

17 – REsp 719.635⁄RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,

SEGUNDA TURMA, julgado em 10⁄03⁄2009, DJe 07⁄04⁄2009

18 – 0027029-47.2005.8.19.0001 – APELAÇÃO; 2ª Ementa; DES. NAGIB

SLAIBI – Julgamento: 20/02/2013 – SETXA CÂMARA CÍVEL

50

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

As Telecomunicações no Brasil e o Serviço de Acesso à Internet 9

1.1 – Telecomunicações – Antes e Depois das Privatizações 9

1.2 – Os Serviços de Telecomunicações 11

1.3 – A Internet 12

1.4 – Dos Provedores de Acesso à Internet 12

CAPÍTULO II

ISS 18

2.1 – O Imposto sobre serviços – ISS 18

2.1.1 – Regra matriz do ISS 18

2.1.1.1 – Critério Material 18

2.1.1.2 – Critério Temporal 20

2.1.1.3 – Critério Espacial 21

2.1.1.4 – Critério Pessoal 21

2.1.1.5 – Critério Quantitativo 22

2.1.1.5.1 – Base de Cálculo 22

2.1.1.5.2 – Alíquota 23

2.1.1.6 – A Lista de serviços e sua natureza taxativa ou exemplificativa 23

CAPÍTULO III

51

Da Incidência ou não de ISS nos Serviços Prestados pelos Provedores de

Acesso à Internet 26

3 – Da não incidência de ISS nos serviços prestados pelos provedores de

acesso à Internet 26

3.1 – Ausência de Lei Municipal prevendo o fato gerador 26

3.1.1 – Do Decreto Lei n.º 23.753/03 e o entendimento do Município do Rio de

Janeiro 33

3.2 – A Taxatividade da Lista de Serviços – Jurisprudências 35

4 – Da Incidência de ISS nos Serviços Prestados pelos provedores de acesso

à Internet 41

CONCLUSÃO 43

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 45

BIBLIOGRAFIA CITADA 47

ÍNDICE 50

FOLHA DE AVALIAÇÃO 52

52

SABINA OLIVEIRA DE ABREU

A INCIDÊNCIA DE ISS NOS SERVIÇOS PRESTADOS PELOS

PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET NO MUNICIPIO DO

RIO DE JANEIRO

Relatório final, apresentado à AVM

Faculdade Integrada como requisito

parcial para a conclusão do curso de

Pós- Graduação “Latu Sensu” em

Direito Público e Tributário.

ORIENTADOR:

________________________________________

Profa. Mariana Monteiro