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FACULDADES DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
MAGNO FERREIRA DA COSTA
COMPLEXIDADE DA TRANSMISSÃO SUCESSÓRIA NA REPRODUÇÃO
HUMANA ASSISTIDA “POST MORTEM”
CABEDELO – PB
2017
MAGNO FERREIRA DA COSTA
COMPLEXIDADE DA TRANSMISSÃO SUCESSÓRIA NA REPRODUÇÃO
HUMANA ASSISTIDA “POST MORTEM”
Trabalho de Conclusão de Curso em forma de Artigo
Científico apresentado a Coordenação do curso de
Direito da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba –
FESP Faculdades, como requisito parcial para a
obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Área: Direito Civil.
Orientadora: Profa. Ms. Herleide Herculano Delgado
CABEDELO-PB
2017
MAGNO FERREIRA DA COSTA
C837c Costa, Magno Ferreira.
Complexidade da transmissão sucessória na reprodução humana assistida Post Mortem / Magno Ferreira Costa. – Cabedelo, 2017.
30f Orientador: Profª Me. Herleide Herculano Delgado. Artigo Científico (Graduação em Direito) Faculdade de Ensino
Superior da Paraiba. 1. Nascituro. 2. Reprodução Humana. 3. Dignidade da Pessoa
Humana. 4. Direito das Sucessões. 5. Responsabilidade Parental. I. Título.
BC/Fesp CDU: 344.7
A reprodução total ou parcial deste documento só será permitida exclusivamente para fins acadêmicos e científicos desde que seja referenciado, autor, titulo instituição, e ano de sua
publicação.
COMPLEXIDADE DA TRANSMISSÃO SUCESSÓRIA NA REPRODUÇÃO
HUMANA ASSISTIDA “POST MORTEM”
Artigo Científico apresentado a Banca Examinadora de
Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da
Paraíba – FESP Faculdades, como exigência para a
obtenção do Título de Bacharel em Direito.
APROVADO EM ____ / ____ / ______.
BANCA EXAMINADORA:
__________________________________________
Profa. Ms. Herleide Herculano Delgado
ORIENTADORA FESP
___________________________________________
Prof. Dr. Gustavo Guimarães Lima
MEMBRO FESP
___________________________________________
Prof. Dr. Jaldemiro Rodrigues de Ataíde Júnior
MEMBRO FESP
Primeiramente а Deus, por ser essencial em
minha vida, autor de meu destino, meu guia, socorro
presente na hora de angústia e a toda minha família
que, com muito carinho е apoio, não mediram
esforços para que eu chegasse até esta etapa de
minha vida.
DEDICO
AGRADECIMENTOS
A Deus, por me conceder foco, paciência, força e sabedoria para conquista do
conhecimento até aqui adquirida.
Aos meus pais Miguel Gonçalo e Maria Ferreira, que sempre me apoiaram nos meus
desafios e vibram com minhas conquistas e superações, a quem devoto amor, carinho e
respeito.
Aos irmãos Simone Costa, Miguel Ângelo e Douglas da Silva, pela parceria e
harmonia sempre vivida, e em especial, meu companheiro Marcelo André, por também, me
sustentar tanto em cuidados como em orações, sendo um sustentáculo em horas felizes como
também em momentos difíceis.
Aos amigos, parte essencial de nossas vidas, em especial as minhas queridas amigas
Carla Patrícia e Elis Regina pelo longo caminhar desta jornada de estudos.
Agradecimento ímpar, a minha orientadora, professora e mestre Herleide Herculano
Delgado, pela confiança e disponibilidade na construção deste trabalho, que se mostrou tão
solicita e paciente.
SUMÁRIO
RESUMO ...................................................................................................................... 08
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS .................................................................................. 08
2 ASPECTOS RELEVANTES DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA ........ 10
2.1 ASPECTOS CONCEITUAIS E DIFERENCIAIS SOBRE AS TÉCNICAS DE
REPRODUÇÃO HUMANA ......................................................................................... 11
3 ANÁLISE JURÍDICA BRASILEIRA E A REPRODUÇÃO HUMANA
ASSISTIDA .................................................................................................................. 12
3.1 ABORDAGEM JURÍDICO CONSTITUCIONAL ...................................................... 12
3.2 ABORDAGEM JURÍDICO CIVIL............................................................................... 13
4 O DIREITO SUCESSÓRIO E A REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA POST
MORTEM ..................................................................................................................... 14
4.1 ABORDAGEM GERAL ................................................................................................ 15
4.2 SUCESSÃO E LEGITIMIDADE DO FILHO HAVIDO DA IA POST MORTEM ...... 16
4.3 APROFUNDAMENTO AO ART. 1.798 DO CÓDIGO CIVIL .................................... 17
4.4 A ABERTURA DA SUCESSÃO E O PRAZO PARA IMPLANTAÇÃO DO
EMBRIÃO IN NIDO ...................................................................................................... 19
4.5 GARANTIAS HEREDITÁRIAS ................................................................................... 21
4.5.1 Sucessão Testamentária ............................................................................................... 21
4.5.2 Sucessão Legítima ......................................................................................................... 24
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................................... 27
ABSTRACT .................................................................................................................. 28
REFERÊNCIAS ........................................................................................................... 28
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COMPLEXIDADE DA TRANSMISSÃO SUCESSÓRIA NA REPRODUÇÃO
HUMANA ASSISTIDA “POST MORTEM”
MAGNO FERREIRA DA COSTA1*
HERLEIDE HERCULANO DELGADO**
RESUMO
O presente trabalho em estudo parte da problemática existente entre os direitos já havidos
com a abertura do inventário e os direitos do novo ser que irá surgir, uma dualidade que se
choca tanto pelo fato da permissão dada pelo código civil e constituição federal e os direitos
já havidos após o falecimento do cônjuge, permeando em várias esferas conceituais como o da
dignidade da pessoa humana, a segurança jurídica e o sonho de gerar um filho. Temos a
ciência de que os princípios gerais da família são protegidos dentro das normas
constitucionais, porém o futuro nascituro do caso em análise não possui de forma concreta
nenhum tipo de tutela em face à esta matéria dúbia e indefinida dentro do direito sucessório,
que de forma implícita traz conflitos tanto nas normas quanto nas doutrinas jurídicas, pois os
avanços biotecnológicos em nossa sociedade, nos faz lançar a novos estudos a respeito de tão
nova área, visto que, o momento da decisão de gerar um filho de um genitor já falecido,
através da reprodução humana assistida, pode gerar diversos conflitos no que diz respeito a
este aspecto, momento este que as ciências jurídicas devem buscar inovar-se para manter um
equilíbrio a possíveis conflitos que venham a surgir. Tem-se uma questão lacunosa ao se tratar
de relevante assunto, principalmente dentro do código civil brasileiro, pois não apresenta de
forma concisa quais são os direitos relativos aos filhos havidos dentro deste processo
germinativo, necessitando assim de um maior esclarecimento no caso em análise.
PALAVRAS CHAVE: Nascituro. Reprodução Humana. Dignidade da Pessoa Humana.
Direito das Sucessões. Responsabilidade Parental.
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O presente artigo parte da realidade deficiente que há entre a norma do Código Civil
e sua aplicação na íntegra ao se tratar do direito sucessório e de sua aplicação aos filhos ainda
não havidos em sua aplicação post mortem, levantando várias contradições entre as referidas
normas e suas aplicações. A inseminação artificial e sua aplicação post mortem no direito
sucessório é um problema que vem tomando proporções relevantes pelo motivo da procura
1 * Concluinte do Curso de Bacharel em Direito pela Faculdade de Ensino Superior da Paraíba - FESP
Faculdades, semestre 2017.2. E-mail: [email protected]. ** Advogada. Mestre em Direito Econômico pela Universidade Federal da paraíba. Especialista em Direito
Tributário pela Universidade Anhanguera. Professora e Pesquisadora da FESP Faculdades e da UEPB Campina
Grande. Membro do Grupo NUPOD – Núcleo para Pesquisa dos Observadores de Direito (DGP/CCJ/UEPB).
Membro da Comissão de Estudos Tributários da OAB-PB. Atuou como orientadora desse TCC. E-mail:
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por determinado serviço perante as clínicas de inseminação artificial, dentre os quais,
exemplos viáveis já vêm ocorrendo em nossa sociedade atual, devendo ser mais bem
analisada sob o prisma jurídico do direito civil e constitucional.
Contemplou-se neste estudo, a pesquisa bibliográfica que é utilizada quando elaborada
a partir de material já publicado, constituído principalmente de: livros, revistas, publicações
em periódicos e artigos científicos, jornais, boletins, monografias, dissertações, teses, material
cartográfico, internet, com o objetivo de colocar o pesquisador em contato direto com todo
material já escrito sobre o assunto da pesquisa, como também será utilizada a pesquisa
documental, mediante consulta à legislação que trata da matéria.
Consequentemente, trata-se de um problema crucial da vida não apenas do nascituro,
mas também da manifestação de desejo dos genitores em ter um filho de uma relação não
consumada reflexo de seus direitos mediante ao falecimento do de cujus, sua dignidade como
pessoa humana e seu retrato social dentro de um contexto tão complexo que nos faz remeter, a
busca de uma idealização crítica desta real conjuntura, trazendo com isso uma luz a tutela de
tais direitos.
Nos dias atuais a ciência jurídica tem uma preocupação maior no que tange a área da
bioética e do biodireito, justamente porque o direito contemporâneo é multifacetário,
tornando-se desta forma uma área bastante complexa, por se preocupar com elementos de
diversos setores de uma sociedade que vem evoluindo em uma velocidade em que as ciências
jurídicas precisam acompanhar, principalmente devido as suas conexões e inter-relações com
as diversas áreas do comportamento humano.
O direito civil apresenta uma aparente lacuna no que diz respeito a reprodução
humana assistida, principalmente em sua aplicação post mortem, sendo esta a que causa um
maior impacto no que tange especificamente ao direito de família e das sucessões, para tanto
este trabalho busca desenvolver um estudo reavaliando a necessidade de construções teóricas
a respeito das novas técnicas de reprodução que afetam diretamente as relações de filiação e
parentesco, até então solidificadas pelo ordenamento jurídico.
Almeja-se neste trabalho apontar aspectos gerais relevantes as técnicas de
reprodução humana assistida, principalmente nos abalos trazidos as relações familiares e
sucessórias, sendo analisadas desta forma as implicações de filiação no ordenamento jurídico
brasileiro, a necessidade de documentação de consentimento do de cujus e a questão da
igualdade entre os filhos.
Portanto a principal questão a ser estudada é a reprodução assistida post mortem e o
direito sucessório depois de aberta a sucessão com o nascimento de um novo filho, no dever
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de buscar novas diretrizes a serem tomadas devido permissão dada pelo Código Civil de
2002, mais precisamente em seu artigo 1.597, compatibilizada com direitos previstos na
constituição, resguardando assim os direitos de um novo descendente em contrapartida com
primórdios necessários na segurança jurídica, havendo desta forma pontos controversos nas
mais variadas doutrinas.
2 ASPECTOS RELEVANTES DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
A sociedade desde os seus primórdios tende a evoluir, porém assistimos em meados
da revolução industrial uma mudança significativa no comportamento humano, a exemplo
disso na formação da sociedade, no conceito de família, nas culturas, dentre outros ramos aqui
não identificados no momento, mudanças estas que trazem a sociedade o medo do novo, ou
seja, do desconhecido, causando de certa forma um impacto negativo bloqueando e tornando
mais lento o aspecto evolutivo das ciências humanas e sociais.
A ciência já avançou muito em matéria de fertilização assistida, em prol dos casais
que padecem de infertilidade. [...] Vários são os métodos científicos para essa
finalidade cujo estudo pertence à ciência biomédica. A inseminação artificial
também é conhecida como concepção artificial, fertilização artificial, semeadura
artificial, fecundação ou fertilização assistida (Scarparo, 1991:6). No Brasil, são
utilizados todos os métodos proporcionados pela ciência biomédica internacional.
Toda essa nova problemática levanta questões de ordem ética e moral que devem ser
repensadas. Esse, talvez, o desafio mais crucial (VENOSA, 2013, p. 243).
Ao falarmos em fertilização in vitro, não só podemos nos ater aos acontecimentos
atuais, como também nos reportar aos escritos antigos, ressaltamos aqui a primeira realizada
no Brasil pelo médico brasileiro Milton Nakamura, que descreve que o progresso da
biotecnologia passou por três fases, sendo a primeira ocorrida no século XVIII realizada por
L. Jacobi com experimentos em peixes, em seguida, a fase dois, meados de 1953, onde os
geneticistas James B. Watson e Francis H. C. Crick vieram a descobrir as estruturas em élice
do DNA, marco inicial da engenharia genética, e por fim a terceira fase, ocorrida em 1978,
quando nasceu Louise Brown, o primeiro “bebê de proveta”, significando desta forma o
marco inicial da fertilização assistida (SAWEN; HRYNIEWICZ, 2008)1.
1 Embora não seja uma publicação recente, conforme exigência para elaboração do TCC, essa obra foi citada em
razão de seu modo objetivo de situar a questão, estando dessa forma mantendo um nexo com a argumentação
desenvolvida nesse estudo. Além do mais não foi encontrada publicação sobre essa temática atualizada do citado
autor.
10
Porém, é de se observar que toda transformação ocorrida na sociedade traz impactos
de grandes significâncias dentro da sociedade, transmitindo-a assim um certo temor, trazendo
tanto reações negativas como positivas, pois esses novos caminhos tendem levar o homem ao
melhor entendimento do “eu”, e é quando se apresenta a bioética e o biodireito, trazendo uma
melhor compreensão dos impactos causados pelas referidas descobertas no campo das
ciências da saúde, como em qualquer outra área, correlatando esclarecimentos profundos por
ela produzidos.
2.1 ASPECTOS CONCEITUAIS E DIFERENCIAIS SOBRE AS TÉCNICAS DE
REPRODUÇÃO HUMANA
Ao se definir a reprodução humana assistida podemos enxergar como um conjunto
de técnicas desenvolvidas que manipulam e desenvolvem a inseminação e fecundação não só
humana, como a realizada in vitro, através do manejo dos gametas masculino e feminino,
vindo tais experimentos quebrar paradigmas nunca antes vivido pela sociedade,
principalmente no que tange ao direito de família.
As técnicas reprodutivas alteraram as representações tradicionais nos modos de
concepção e das estruturas de parentesco, a ponto de a fecundação in vitro haver
inovado a história da maternidade, pois pela primeira vez foi possível que a
concepção não tivesse lugar no corpo da mulher geradora (LEITE, apud
BERALDO, 2012, p.9).
Podemos observar nas palavras dos autores supracitados, que são várias as técnicas
de reprodução humana assistida e que não é preciso um corpo humano para que a mesma
aconteça, sendo esta uma forte causa nas mudanças sociais até então vividas no âmbito
familiar, porém é importante destacar que tais técnicas não curam a infertilidade sofrida pela
mulher ou pelo homem, destaca-se também como importante a não dependência da relação
sexual para gerar um filho, o local onde deve ser feito a referida técnica e por último a
inclusão de um terceiro para efetivar a técnica de reprodução humana.
Os métodos de reprodução assistida podem se dar de diferentes formas, porém aqui
destacaremos dois grandes grupos2: a fecundação in vivo, que precisa do corpo da mulher
para que seja efetivada a concepção (exemplo da inseminação artificial) e a fecundação in
2 Os tópicos aqui apresentados se relacionam as principais técnicas de reprodução humana assistida, porém vale
destacar que outras formas existem como exemplo a transferência intratubária de gametas (GIFT), a
transferência intratubária de zigotos (ZIFT) e a injeção intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI), aqui não
sendo objeto de estudo (BERALDO, 2012).
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vitro, fecundação esta ocorrida em laboratório, não necessitando inicialmente do corpo
humano para que a mesma seja efetivada.
Quando tratamos do material genético a ser manipulado nas referidas técnicas de
reprodução humana assistida, é importante ressaltar que são duas as técnicas, quais são a
homóloga, quando o material genético a ser manipulado é do próprio casal e a heterologa,
quando usado o material genético de um terceiro, seja masculino ou feminino (doador).
3 ANÁLISE JURIDICO BRASILEIRA E A REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
Como falado anteriormente, vários foram os avanços tecnológicos ocorridos em
nossa sociedade, fazendo nascer com isso a reivindicação de alguns direitos sociais, levando o
Estado a formalizar diretrizes através de normas e leis com o intuito de equilibrar o quadro
social vigente, e através da Constituição de 1988, um novo sistema foi implantado,
formalizando uma releitura de todo ordenamento jurídico pelos princípios e cláusulas gerais
nela implantados, retirando do Código Civil o seu ar centralizador da resolução dos conflitos,
que passou a ser priorizado desde então valores existenciais em detrimento dos patrimoniais.
3.1 ABORDAGEM JURÍDICO CONSTITUCIONAL
Verificamos que a partir da transformação da sociedade e em contrapartida da
formalização da atual constituição, uma valorização maior do direito de família, tornando-a
assim um dos princípios da referida Carta Magna, trazendo com isso proteções relacionadas à
reprodução humana assistida.
A perspectiva de interpretação civil-constitucional permite que sejam revigorados os
institutos de direito civil, muitos deles defasados da realidade contemporânea e por
isso mesmo relegados ao esquecimento e à ineficácia, repotencializando-os, de
molde a torna-los compatíveis com as demandas sociais e econômicas da sociedade
atual. (TEPEDINO, 2004, apud BERALDO, 2012)
Destacamos desde já um importante princípio descrito no art. 226, caput, da
Constituição, que é o princípio da tutela especial da família, dando a ela papel significante
dentro do âmbito social, pois entende-se que este instituto é um espaço fortalecedor da
dignidade de seus integrantes. Seguindo no mesmo artigo podemos destacar os §§ 3º e 4º que
dá destaque ao pluralismo das famílias (BRASIL, 1988).
12
Há responsabilidade individual e social das pessoas do homem e da mulher que vêm
a gerar, no exercício das liberdades inerentes à sexualidade e à procriação, uma nova
vida humana, cuja pessoa – a criança – deve ser priorizando o seu bem-estar físico,
psíquico e espiritual, com todos os direitos fundamentais reconhecidos em seu favor
(CALMON, p. 78, apud BERALDO, 2012, p. 47).
Trata os autores acima mencionados da responsabilidade da família, dentre outros
princípios de grandes valores, principalmente com relação ao tema deste trabalho que são o
princípio da igualdade entre os filhos, o princípio da liberdade de planejamento familiar e o
princípio da paternidade responsável ambos dispostos no art. 226, § 7º da CF/88 (BRASIL,
1988).
3.2 ABORDAGEM JURÍDICO CIVIL
As inovações geradas no Código Civil trouxeram consigo um importante tema, o da
reprodução humana assistida, que está descrito em seu artigo 1.597, porém, é sabido que o
mesmo é idealizado a partir de um Projeto de Lei que data do ano de 1975 (PL no 634/75), sua
idealização datava desde o ano de 1960, época em que não se tratava a respeito das técnicas
de reprodução humana assistida (BRASIL, 2002).
Com tantas falhas no referido projeto, o atual Código Civil conseguiu ser aprovado,
mesmo estando ultrapassado, não conseguindo desta forma, caminhar em paralelo com a
rapidez dos avanços tecnológicos, ficando desta forma questões pertinentes no que diz
respeito ao assunto em pauta com relação ao ordenamento jurídico, lacunas específicas a
respeito da reprodução humana assistida.
É de se observar que as inovações trazidas pelo referido artigo, principalmente ao
que concerne os incisos III a V, pois os incisos I e II são reproduções do antigo artigo 338 do
Código Civil de 1916, e os demais vem a ser uma inovação trazida ao Código de 2002,
presumindo assim a paternidade nas referidas técnicas de reprodução assistida, mesmo que as
denominações neles utilizadas sejam diferentes, pois o enunciado número 105 do Conselho de
Justiça Federal propôs que assim devem ser interpretada, mesmo elas sendo in vitro ou in
vivo. (BRASIL, 2002)
Nesta mesma linha de pensamento, o Projeto de Lei nº 115 de 2015 (BRASIL, 2015)
que institui o Estatuto da Reprodução Humana Assistida, vem dispor em seu art. 35 que é
permitido a qualquer pessoa o uso do seu material genético, seja ele óvulo, espermatozoide ou
embrião, desde que a manifestação da pessoa seja dada em vida, para o uso do mesmo,
ratificando e ajudando desta forma, a direcionar o que aduz o art. 1597 do Código Civil,
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ressaltando que a presunção de paternidade não será um problema para a inseminação
artificial post mortem, visto que, os gametas utilizados para a referida fecundação será de
ambos os pais, configurando desta forma uma relação biológica.
Portanto vale pontuar aqui o tempo ao qual se dará essa concepção, pois o aporte
legislativo estabelece um prazo de 300 dias após a dissolução do casamento, levando o
legislador a uma interpretação extensiva do inciso III, pois, caso a criança venha a nascer após
o prazo estabelecido, o que se deve levar em conta é a época em que foi concebida. Mesmo
tratamento deve-se dar ao inciso IV, pois nos dois, podemos verificar um caso de ficção
jurídica, pois houve a dissolução do casamento antes da concepção.
4 O DIREITO SUCESSÓRIO E A REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA POST
MORTEM
Ínfimo debate se observa quanto a presunção do consentimento do marido,
simplesmente pelo fato de o falecido deixar material genético a disposição das clínicas de
fertilização, levando a consideração de alguns doutrinadores divergirem e questionarem
quanto a referida matéria. Dias (2007, apud BERALDO, 2012) entende que, mesmo venha o
marido a fornecer o seu sêmen, não há razão para presumir o consentimento, mesma linha de
raciocínio vem ter Lobo (2003, apud BERALDO 2012), confirmando através do princípio da
autonomia dos sujeitos, sendo este um dos fundamentos expostos no biodireito.
Em contraposição ao pensamento dos doutrinadores acima elencados, Barbosa (1993,
apud BERALDO, 2012), em sua obra intitulada “A filiação em face da inseminação artificial e da
fertilização in vitro”, defende que a manifestação de vontade por parte do falecido não se faz
necessária, posto que, já se faz presumir o próprio ato de deixar seu material genético na
clínica de fertilização, como bem explicitado em suas palavras:
Parece-nos de lege ferenda, em qualquer caso, que a manifestação de vontade do
autor da herança constitui elemento decisivo para a aquisição de direitos do filho
póstumo. Há de restar inequívoco que depositou seu sêmen para esse tipo de
inseminação, prevenindo-se qualquer manobra maliciosa de aproveitamento do
material fecundante do falecido marido, até mesmo sua retirada após sua morte.
Além disso, deve ser inequívoca sua vontade de transmitir a herança ao filho não
gerado (BARBOSA, 1993, apud BERALDO, 2012, p. 93 e 93).
Importante se faz verificar que, a paternidade nunca deve ser imposta e sim
voluntária, pois, difícil se faz saber a respeito do desejo do falecido sem mesmo deixar
consentimento expresso quanto a manifestação de ser pai, e neste diapasão, expõe tanto a
14
resolução no 1.957 de 2010 do Conselho Federal de Medicina, quanto o PL. nº 115 de 2015
em seu art. 37 e seguintes, informando que “Para todo e qualquer procedimento de reprodução
assistida é necessária assinatura de todos os envolvidos no termo de consentimento informado
que será apresentado pelo médico responsável pelo tratamento”.
Com esse artigo podemos observar a necessidade da obrigação de haver o
consentimento expresso de ambos os cônjuges quanto ao uso das referidas técnicas de
reprodução humana assistida, não necessitando do envolvimento do judiciário em questões
simples, visto que é de responsabilidade das clínicas que manipulam as referidas técnicas a de
tomar todas as medidas cabíveis e recolhimentos de todas as informações pertinentes junto ao
casal.
4.1 ABORDAGEM GERAL
No contexto atual podemos verificar, como falamos nos itens anteriores do referido
trabalho, uma evolução na chamada biotecnologia, principalmente no que se refere as técnicas
de reprodução humana, anteriormente não conhecidas a época do Código Civil de 1916, como
também na época em que se estava estudando as novas mudanças do atual Código Civil que
se iniciou em meados do ano de 1960.
Advirta-se, de plano, que o Código de2002 não autoriza nem regulamenta a
reprodução assistida, mas apenas constata lacunosamente a existência da
problemática e procura dar solução ao aspecto da paternidade. Toda essa matéria,
que é cada vez mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei específica, por um
estatuto ou microssistema. [...]. Relegar temas tão importantes aos tribunais acarreta
desnecessária instabilidade social (VENOSA, 2013, p. 240).
Dessa forma, quando nos remetemos a data da modificação do atual Código Civil
nos deparamos com uma questão tão complexa que mesmo com as devidas atualizações não
veio no referido código menção para a solução prática dos problemas decorrentes dessa
natureza, visto que podemos destacar que o mesmo autoriza a presunção de paternidade como
dos filhos decorridos da técnica da reprodução assistida, lançando-nos a estudar uma melhor
solução para a possibilidade de uma vocação hereditária.
Sabido é que a transmissão da herança ocorre com a morte através do processo de
inventário no momento da abertura da sucessão, onde podemos legitimar de forma concisa
quem são os herdeiros para receber seu quinhão por direito, mas o Código Civil de 2002, além
de trazer bastante inovação dentro de suas leis, uma em especial que chama a atenção é o art.
15
1798 determinando de forma precisa que podem “legitimar-se a suceder as pessoas nascidas
ou já concebidas no momento da abertura da sucessão” (BRASIL, 2002).
Embora não mais sejam feitas distinções acerca da origem da filiação, não fosse
pelas repercussões patrimoniais, a condição de filiação legítima possui elevado
conteúdo de ordem moral. Daí porque sempre persistirá o interesse de sua
conceituação e definição jurídica. O presente Código coloca essa ação na
titularidade do filho, para provar sua filiação, sem mais se reportar à filiação
legítima. Qualquer que seja a situação da filiação, o filho terá legitimidade para
buscar sua certeza, por via judicial (art. 1.606). (VENOSA, 2013, p. 248)
Portanto, como ressaltamos inicialmente, o atual Código Civil começou a ser
elaborado em 1960, período este que não se imaginava a possibilidade da reprodução
medicamente assistida in vitro, fazendo com que o planejamento familiar se modifique a certo
modo que os prazos tornem-se indefinidos para a gestação de uma futura criança, gerando
com isso complicações no âmbito do direito sucessório devido a possíveis incertezas quanto a
inclusão de filhos póstumos gerados através do embrião ou sêmen do falecido.
4.2 SUCESSÃO E LEGITIMIDADE DO FILHO HAVIDO DA IA POST MORTEM
Diversas são as opiniões doutrinárias a respeito do assunto a respeito da questão de
quem é legitimado a sucessão quando se trata de um filho havido da inseminação artificial
post mortem, valendo aqui destacar alguns autores como, Albuquerque Filho (2006), Venosa
(2013), Diniz (2006, apud BERALDO, 2012), como tantos outros, e nas palavras de Venosa
(2006, apud BERALDO 2012), para os filhos havidos neste tipo de reprodução devem ser
regidos através de normas específicas para que confusão não haja no momento da sucessão:
Os filhos concebidos post mortem, sob qualquer técnica, não serão herdeiros. O
Atual Código abre uma válvula restrita para essa hipótese, permitindo que
unicamente na sucessão testamentária possam ser chamados a suceder o filho
esperado de pessoa indicada, mas não concebido, aguardando-se até dois anos sua
concepção e nascimento após a abertura da sucessão, com a reserva de bens da
herança (arts. 1799, I e 1.800) (VENOSA, 2006, apud BERALDO, 2012, p. 115).
Vem nesta mesma vertente a opinião de Diniz (2014), pois por ainda não possuir
legitimidade para entrar na sucessão, visto que não se encontra concebido e já foi dado o óbito
de um dos genitores, afastando assim a sucessão legítima, ou seja, para que o futuro nascituro
possa vir a receber os bens através da sucessão, o mesmo já precisa estar implantado no ventre
feminino.
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Não há como aplicar a presunção de paternidade, uma vez que o casamento se
extingue com a morte, nem como conferir direitos sucessórios ao que nascer por
inseminação post mortem, já que não estava gerado por ocasião da morte de seu pai
genético (DINIZ, 2014, p. 558).
Podemos verificar inicialmente que, para muitos doutrinadores, para que o futuro
nascituro venha a ter direito na partilha dos bens, que o futuro sucessor já esteja concebido no
ventre materno, até mesmo embrião in vitro, mesmo que excedentário, antes da abertura do
mesmo, visto que o mesmo já estaria concebido.
Ao se falar em embriões excedentários, mesmo que o mesmo não esteja implantado
no útero feminino, in nido, verifica-se que o mesmo já pode ser qualificado como embrião
pois o mesmo já se encontra concebido, fazendo jus ao direito de entrar na partilha da
herança, porém este mesmo fator acarreta outros problemas que serão vistos posteriormente,
como a exemplo do tempo que levará a gestação com a abertura da sucessão e partilha dos
bens, como podemos verificar no art. 1.597 do Código Civil (BRASIL, 2002).
Esses dispositivos, únicos no Código, cuidam dos filhos nascidos do que se
convencionou denominar fertilização assistida. O Código enfoca, portanto, a
possibilidade de nascimento de filho ainda após a morte do pai ou da mãe, no caso
de fecundação homóloga e de embriões excedentários como veremos. (...). Advirta-
se, de plano, que o Código de 2002 não autoriza nem regulamenta a reprodução
assistida, mas apenas constata lacunosamente a existência da problemática e procura
dar solução ao aspecto da paternidade (VENOSA, 2013, p. 240).
Sabe-se que é proibida a diferenciação entre os filhos no âmbito civil-constitucional
o que vem reforçar o Enunciado de no 267 do Conselho da Justiça Federal, elaborado na III
Jornada de Direito Civil, estatuindo que a regra do art. 1798 do Código Civil deve ser
estendida aos embriões formados mediante o uso das técnicas de reprodução assistida,
abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos
patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição de herança.
4.3 APROFUNDAMENTO AO ART. 1.798 DO CÓDIGO CIVIL
Ao se verificar o item anterior, podemos verificar que podem ser legitimados a
suceder a pessoa já concebida (nascituro) ou nascida no ato da abertura da sucessão, porém
problema se fará conquanto a questão do direito de se fazer parte da herança visto que já não
mais existe o vínculo conjugal, pois com a morte tudo encerra, a não ser quando nos
deparemos em um cenário de sucessão testamentária e fideicomisso, que serão estudados
oportunamente.
17
Porém ao analisar o artigo 1.798 do Código Civil que afirma que “legitima-se a
suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”, este não
deve ser compreendido de forma isolada mais sim em conjunto com o art. 1.597 do Código
Civil, visto que, a presunção de paternidade poderá existir, mesmo que falecido o cônjuge,
pois a mulher poderá utilizar o sêmen do marido, quando esta possuir autorização por todos os
meios legais (BRASIL, 2002).
Melhor entendimento encontramos nas explicações de Barbosa (2004, apud
BERALDO 2012, p. 123) que aduz que “a presunção consiste, pois, em considerar como
concebido nas constância do casamento mesmo o filho que se sabe concebido quando já
extinto o vínculo conjugal, em razão da morte do marido”.
Art. 58. Todas as pessoas nascidas com a utilização de técnicas de reprodução
humana assistida terão os mesmos direitos e deveres garantidos ao filho concebido
naturalmente, nos termos do artigo 227, § 6.º da Constituição Federal de 1988, sendo
vedada qualquer forma de discriminação (BRASIL, 2015).
Portanto, o disposto no PL nº 115 de 2015 analisando a possível questão no âmbito
Constitucional, verificamos que os seus princípios devem ser observados juntamente com as
regras do Código Civil, pois as garantias hereditárias são dispostas no art. 5o , XXX, da
Constituição Federal (BRASIL, 1988), constituindo assim uma ordem civil-constitucional
jurídica com o escopo de definir parâmetros interpretativos que harmonizem as referidas
questões, pois a época da construção do Código Civil de 2002 ainda não se falava com tanta
profundidade as transformações biotecnológicas ocorridas atualmente.
Muito se fala da questão da diferenciação do sêmen e do embrião, visto que o art. 1798
do Código Civil prevê que já deve existir a concepção há época da morte, dirimindo desta
feita qualquer dúvida, visto que analisando bem o referido artigo temos que o sêmen é apenas,
seja ele feminino ou masculino, o material genético não concebido, contanto não
vislumbramos ai a concepção de fato, já os embriões excedentários já encontram-se
concebidos, mesmo que in vitro, podendo assim fazer parte das questões de partilha e
sucessão se assim o de cujus solicitou obedecendo todos as meios legais para que as técnicas
ocorressem (BRASIL, 2002).
Portanto quando vem o referido artigo falar que legitimam-se a suceder pessoas já
concebidas no momento da abertura da sucessão, data vênia, estender o prazo do inventário
para que a mãe, num processo de orientação e racionalização mais profundo, venha a decidir
se realmente vai querer continuar com o planejamento familiar, questão essa que deve ser
18
dirimida quanto ao tempo que se deve definir para que tal decisão seja tomada, visto que não
se adiante e se eternize as questões sucessórias e cujos herdeiros possam garantir a segurança
jurídica na referida sucessão.
4.4 A ABERTURA DA SUCESSÃO E O PRAZO PARA IMPLANTAÇÃO DO EMBRIÃO
IN NIDO
Como reportado acima, a grande problemática é a questão da sucessão no que diz
respeito ao tempo que levará para findar o prazo da sucessão nas questões da reprodução
humana assistida post mortem, visto que a legitimidade do futuro nascituro apenas poderá ser
definida se o mesmo nascer com vida e dentro do prazo, que seria o ideal o de três anos como
dispõe a Lei de Biossegurança, Lei no 11.105/05, tendo sua constitucionalidade firmada pelo
Supremo Tribunal Federal – STF (BRASIL, 2005).
Quando nos reportamos ao tempo para que o embrião excedentário in vitro possa ser
implantado não vislumbramos no direito civil normas que venham regular tais medidas,
trazendo desta feita dificuldades impares quanto a questões de ordem prática, pois, devido ao
avanço biotecnológico, o embrião poderá passar anos congelado, onde encontramos exemplos
e embriões preservados de 8, 15 e até 22 anos (FOLHA, 2009).
Esse tempo tornaria a sucessão um martírio eterno para pessoas legitimadas a
suceder, posto que a expectativa por uma provável prole pode ser maléfica no que diz respeito
a ordem jurídica, já que o embrião pode ficar preservado por muito tempo. Leite (2004)
afirma que questões duvidosas existem quanto ao inciso III do art. 1.597 do Código Civil,
pois prazo viável deveria ser fixado para que a genitora viesse a tomar sua definitiva sugestão.
Assim como no parágrafo 4o do art. 1.800 o legislador tomou a cautela de
estabelecer um prazo, a partir do qual os bens reservados (a legítima) retornarão aos
herdeiros legítimos, de forma a evitar a duração perigosa de um estado condominal
não desejado pelo legislador, igualmente, a matéria das inseminações artificiais
homólogas precisa se submeter a lapso temporal definido, sob o risco de se
fomentarem situações indesejadas de indefinição (LEITE, 2004, apud BERALDO
2012, p. 128).
Embora não haja um prazo específico para o implante do embrião no útero feminino,
enxergamos desde já a necessidade da aprovação de uma norma mais específica sobre o
referido tema, visto que o intuito é não prolongar por anos as questões sucessórias, razão pela
qual não é de se acreditar que um projeto familiar possa perdurar longos anos após a morte do
cônjuge, visto que, se houver a possibilidade de um interesse em dar continuidade ao referido
19
projeto, e se todas as diretrizes legais foram tomadas, nada mais prudente em que seja tomada
de imediato logo a decisão em dar a luz a esta criança já planejada, sendo assim mais coerente
estipular um prazo para o devido projeto parental.
Podemos observar nas palavras do autor descrito abaixo, que na hora em que o casal
decide deixar seu material genético em uma clínica de reprodução, nada mais viável do que
apresentar também sua vontade em querer ou não dar continuidade ao projeto familiar,
fixando desde já um prazo para que a genitora possa usar seu embrião, ou seja:
Caberia ao autor da sucessão quando manifestou a sua vontade por documento
autêntico ou por testamento fixar o prazo de espera do nascimento dos filhos, o qual
não deve ultrapassar os dois anos previstos para a concepção da prole eventual de
terceiro, ou, não havendo prazo previamente estabelecido aplicar-se, por analogia, o
prazo constante do art. 1.800, § 4o, do Código Civil, ou seja, de dois anos a contar da
abertura da sucessão (ALBUQUERQUE FILHO, 2006, p. 21)3.
Muitas são as opiniões ofertadas na questão do tempo no que diz respeito a questão
da referida tomada de decisão por parte da futura genitora onde uns defendem o prazo de dois
anos, que é o caso de Barbosa (1993, apud BERALDO 2012), outros já defendem o prazo de
três anos, como Scalquete (2010, p. 214-215), devido a Lei da Biossegurança, citado também
acima, porém, certo é que o prazo de dois ou três anos já é tempo suficiente para que os
genitores possam refletir e tomar suma decisão.
Como relata Beraldo (2012) Temos o exemplo de países como a Espanha e a
Bélgica, sendo neste o prazo a partir dos seis meses até dois anos da morte do de cujus para
que esta decisão seja tomada e naquele o prazo de estende até doze meses após o falecimento
do cônjuge ou companheiro, em ambos os países deve haver prévio consentimento expresso
do marido, ou seja, o referido lapso temporal deveria mais acertadamente ser regido por uma
lei específica, que também venha a dar um direcionamento maior quanto ao referido tema,
visto que os projetos de lei aqui existentes não tomaram ainda seu devido rumo, quais são o
PL no 7701/2010, que trata das sanções e o PL nº 115 de 2015, que estabelece um período de
tempo para a implantação do embrião in nido:
A deliberação do casal sobre a criopreservação de gametas está prevista na
Resolução n. 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, onde no item V.1. consta
que as clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozóides, óvulos e
pré-embriões, além disso no momento da criopreservação, ou cônjuges ou
3 Embora não seja uma publicação recente, conforme exigência para elaboração do TCC, essa obra foi citada em
razão de seu modo objetivo de situar a questão, estando dessa forma mantendo um nexo com a argumentação
desenvolvida nesse estudo. Além do mais não foi encontrada publicação sobre essa temática atualizada do citado
autor.
20
companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será
dado aos pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio, doenças graves ou de
falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.(ALBUQUERQUE
FILHO, 2006, p. 8)
Como já mencionado por diversos doutrinadores, mais prudente seria, pelos
legisladores, a implantação de uma norma que viesse a regular a referida matéria, dirimindo
problemas controversos na ordem jurídica, estipulando desde então um prazo razoável para
que esta decisão fosse tomada, e que não viesse a prejudicar os direitos da futuro filho,
impedindo desta feita o prolongamento da situação quanto a sucessão dos bens deixado pelo
de cujos, evitando assim o desamparo legal e patrimonial perante o nascituro e seus irmãos.
4.5 GARANTIAS HEREDITÁRIAS
Observando o dispositivo Constitucional, sendo mais preciso o art. 5o, inciso XXX,
que diz respeito ao direito fundamental à herança, em conjunto com o art. 227, § 6o, do
mesmo diploma legal, que dispõe a respeito da igualdade entre os filhos, é de se observar que
a questão da sucessão em relação aos filhos póstumos gerados através das técnicas de IA logo
após o falecimento de um dos cônjuges, continua e continuará a ser bastante discutida devido
a sua complexidade, portanto, mesmo que este filho venha a nascer, várias são as maneiras de
garantir sua quota parte quanto a sucessão dos bens, nos remetendo neste momento a uma
breve análise quanto a sucessão testamentária e a sucessão legítima (BRASIL, 1988).
4.5.1 Sucessão Testamentária
Quando ouvimos falar em testamento, vem logo em nossa mente um documento
formal escrito, dispondo dos últimos desejos do testador da herança, podendo ele decidir
sobre qual direcionamento se dará aos seus bens, podendo, se assim for o seu desejo, dispor
de parte de seus bens para qualquer pessoa, usando dois institutos dispostos no Código Civil
que é o da prole eventual e da substituição fideicomissária.
Quando da morte verifica-se quais são as pessoas que têm capacidade para suceder
naquela herança. Tal capacidade é um direito concreto que pressupõe capacidade
geral, para todos os direitos e obrigações. Segundo o art. 1. 798 do Código de 2002,
[...]. No caso de herdeiros ainda não concebidos, os bens da herança serão confiados,
após a partilha, a curador nomeado pelo juiz (art. 1.800). Se, após dois anos
contados da abertura da sucessão, não nascer o herdeiro esperado, os bens
reservados caberão aos herdeiros legítimos, salvo disposição em sentido diverso
feita pelo testador (an. 1.800, § 4°). Nesse caso, resolve-se a disposição
21
testamentária. Essa questão prende-se diretamente às inseminações artificiais e
fertilização assistida em geral, quando seres humanos podem ser gerados após a
morte dos pais. [...] (VENOSA, 2013, p. 52).
Ao observar o que dispões o autor supracitado acima, analisamos que nenhuma
dúvida nos faz pensar quanto à disposição da indicação da prole eventual em seu testamento,
seguindo assim a vertente majoritária no que se refere a determinado assunto, como é o caso
de Albuquerque Filho (2006) que afirma que possível se faz a indicação de prole eventual
própria.
Entendemos que os efeitos sucessórios da inseminação post mortem são amplos não
se restringindo à sucessão testamentária, pois se é certo que o falecido poderá
chamar a suceder, por testamento, a prole eventual de terceiros, nos termos do artigo
1.799, inciso I, do Código Civil, poderá, igualmente, beneficiar a sua própria prole
eventual, inclusive estabelecendo se a deixa testamentária saíra da sua parte
disponível ou se constitui adiantamento da legítima, com necessidade de colação”
(ALBUQUERQUE FILHO, 2006, p. 20).
Portanto, para se garantir o direito a sucessão na herança dos filhos que serão
concebidos através da inseminação artificial post mortem, vem ser o testamento o melhor
meio de se garantir e proteger tal direito, dispondo assim o de cujus em prol de sua prole
futura, como elencado no artigo acima citado, estabelecendo uma condição ao que aduz a
respeito ao direito sucessório, sendo este um evento futuro e incerto.
Ao nos depararmos com o art. 1.814 e 1.962, ambos do Código Civil, é observado
que não existe motivo de afastamento dos herdeiros da prole eventual em caso de não
cumprimento do prazo bienal, restando caduco o referido testamento, porém nada impede que
o mesmo venha a ter seu direito à sucessão legítima, caso que será avaliado mais adiante
(Brasil, 2002).
Portanto mesmo que o art. 1.798 do Código Civil, apenas tenha mencionado a
questão da sucessão testamentária, não incluindo uma excessão ao não cumprimento do prazo,
o futuro concepturo pode vir a fazer parte da sucessão legítima e até mesmo nomear
substituto, havendo assim a eficácia da disposição testamentária, procedendo-se assim a
nomeação de um curador, nomeado pelo juiz de acordo com o que aduz o art. 1.800, caput, do
Código Civil, quando na falta de curador específico indicado pelo testador, obedecendo as
regras elencadas no art. 1.775 do Código Civil, quanto a nomeação para curatela de incapaz
(BRASIL, 2002).
22
A prole eventual nos casos da inseminação artificial homologa post mortem não
deixa de ser uma regra válida para a segurança sucessória e patrimonial do futuro concepturo,
não esgotando ainda os recursos para adquirir tal direito, donde ainda pode ser usado o
instituto da substituição fideicomissária e a petição de herança, que, aduzindo Beraldo (2012,
p. 149) que, fideicomisso nada mais é do que “um recurso para o autor da herança beneficiar
pessoa ainda não nascida ao tempo da abertura da sucessão, protegendo desde já a reserva
patrimonial do filho póstumo”, sendo este recurso um dos meios de segurança que torna a
vontade do testador válida, sendo regulado pelo art. 1.591 a 1.960 do Código Civil.
Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por
ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-
se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de
outrem, que se qualifica de fideicomissário (BRASIL, 2002).
Para que seja melhor entendia a questão do fideicomisso, vamos aqui destacar breves
palavras acerca deste instituto, destacando que fiduciário (gravado) é o denominado primeiro
herdeiro ou legatário, que apenas na sua morte terá seu legado resolvido através da
transmissão de sua herança a outra pessoa instituída, ou seja o fideicomissário, entendendo
desta feita que a referida instituição deverá obedecer a alguns modos de transmissão, quais
são a causa mortis, que deve ser em um determinado tempo e sob uma condição imposta.
No fideicomisso, não há propriamente uma substituição. Existe uma disposição
testamentária complexa por meio da qual o testador institui alguém, por certo tempo
ou condição, ou até sua morte, seu herdeiro ou legatário, o qual recebe bens em
propriedade resolúvel, denominado fiduciário, para que, com o implemento da
condição, advento do termo ou de sua morte, passe os bens a outro nomeado, o
fideicomissário (VENOSA, 2013, p. 304).
Necessário faz destacar aqui a regra instituída no art. 1.952 e seu parágrafo único do
referido código aduz que a regra da instituição fideicomissária apenas será instituída em favor
dos não concebidos ao tempo da morte do testador ou fiduciário, destacando ainda em seu
parágrafo único que se já nascido o fideicomissário ao tempo da morte do testador, aquele
tornando-se usufrutuário (BRASIL, 2002).
Vale aqui salientar que o instituto do fideicomisso não estabelece também o prazo
para que o embrião seja implantado no ventre feminino, restando aqui ressaltar a importância
de impor através de normas específicas prazos para que os embriões venham a ser
implantados nos casos em que a genitora utilize os procedimentos da reprodução humana
assistida post mortem, enfatizando assim a não eternização das situação sucessórias.
23
Como mencionamos, o Código de 2002 mantém o instituto (arts. 1.951 a 1. 960),
com restrição de seu alcance. A substituição fideicomissária ficou circunscrita tão
somente aos fideicomissários ainda não concebidos à época da morte do testador.
Se, quando da morte do de cujus, já houver nascido o fideicomissário, este adquire a
nua-propriedade dos bens fideicomitidos, enquanto o direito do fiduciário converter-
se-á em usufruto (VENOSA, 2013, p.306).
Como a questão ainda é muito controversa e polêmica em relação aos doutrinadores,
se faz necessário pontuar que o fideicomisso torna-se mais um instituto viável de se garantir a
os bens ao futuro filho gerado por meio da inseminação artificial homologa post mortem, que
deve ter como regra basilar para adquirir a garantia na sucessão dos bens através do
fideicomisso, o seu nascimento com vida, para que as regras aqui estabelecidas tomem
validade.
Assim, para que não reste dúvida, no instituto da prole eventual, o prazo estipulado
para que a venha a ser concebida a criança é de dois anos contados do início da abertura da
sucessão, onde não havendo obediência ocorrerá a caducidade do testamento, tornando-se
assim herdeiro legatário, fazendo jus a herança através da sucessão legítima. Ao que
corresponde a substituição fideicomissária, entendemos que as regras a ele utilizadas devem
ser as mesma ou similar as da prole eventual, porém devendo sempre ser observado o que
vem ressaltar o testador quanto ao tempo, condição ou falecimento do fiduciário.
Portanto, esclarecido fica que nos dois institutos, tanto o da prole eventual como o da
substituição fideicomissária, e caso não sejam atendidas as suas condições impostas pelo
testador, deixa o filho, havido por inseminação artificial na situação post mortem, de ser um
herdeiro testamentário passando a vigorar como herdeiro legítimo, adquirindo assim os
mesmos direitos dos seus irmãos, enfatizando ainda que esses institutos não são os únicos
meios de se dar garantia ao direito sucessório dos filhos havidos por inseminação artificial
homologa post mortem, posto que verificaremos adiante mais algumas formas protetivas de
garantias hereditárias.
4.5.2 Sucessão Legítima
Temos por capacidade sucessória daquele filho póstumo havido após o falecimento
do genitor através das técnicas de reprodução assistida o direito de participar da legítima em
caso de não obediência as regras estabelecidas na sucessão testamentária, como disposto no
item anterior, chegando aqui a um ponto crucial, onde determinaremos as questões da
sucessão legítima e da petição de herança. Certo é que, para que o futuro concepturo venha a
ter direitos perante o legado deixado pelo de cujus, condições determinantes se fazem estar
24
presentes, como já estar concebido no momento da abertura da sucessão e ao tempo da morte
do testador, e principalmente, que este venha a nascer com vida.
Podemos fazer aqui desde já a uma analogia daqueles herdeiros não reconhecidos em
vida por seu genitor, o mesmo poderá entrar com uma petição de herança, como previsto no
art. 1.824 do Código Civil, cumulada com investigação de paternidade para que suas garantias
hereditárias e patrimoniais se façam valer, e de forma similar podemos igualar aos filhos
nascidos após a partilha dos bens, visto que, mais sensato seria partilhar os bens com os
herdeiros existentes no momento da abertura da sucessão, e caso haja nascimento de algum
filho póstumo que fora concebido no momento da partilha o mesmo poderá usar do instituto
aqui citado.
Observamos que o artigo acima é bem taxativo, no que tange ao direito do herdeiro
quanto a utilização do instituto da petição de herança, pois sendo reconhecido o vínculo entre
os mesmos, deve ele ingressar com a devida ação para ter seus direitos garantidos, obtendo
assim a qualidade de herdeiro perante os demais herdeiros e até mesmo perante aqueles que
nesta qualidade não se inclua, que no caso da inseminação artificial post mortem, técnica cada
vez mais usual no Brasil, o Enunciado 267 do Conselho Federal de Justiça (BRASIL, 2016).
Pode ocorrer, que herdeiros não sejam relacionados e não sejam trazidos ao
inventário e à partilha por uma série de razões. Na situação, não se reconhece a
pessoa sua condição jurídica de herdeiro. Um filho do autor da herança, por
exemplo, que não tenha sido reconhecido, (...) ocorrendo resistência dos
interessados em admiti-los como herdeiro. Da mesma forma pode ser descoberto um
testamento do qual não se tinha notícia, instituindo herdeiro até então desconhecido.
Ao obstado dessa forma de concorrer à herança, portanto, cabe recorrer à contenda
judicial para a definição de sua condição de herdeiro e, consequentemente, obter a
parcela que lhe cabe na universalidade (VENOSA, 2013, p. 112).
Desta feita, mais importante é garantir a igualdade dos direitos dos filhos do mesmo
genitor, mesmo que na constância do casamento ou fora dele, independente de vínculo civil,
sejam eles por adoção, por inseminação heteróloga, ou até mesmo natural, devendo desde
então que o filho venha a comprovar o status de filho.
Ocorrendo o reconhecimento da paternidade e o transito em julgado da ação em
sentido positivo ao autor da mesma, ocorrera de imediato a nulidade da partilha já ocorrida
anteriormente, tendo esta ação como efeito a restituição por parte do(s) réu(s) os bens ou parte
dos bens a ele(s) partilhado(s), que de acordo com Venosa (2011, p. 113), “o conhecimento
pelo possuidor da condição de herdeiro do reinvidicante será o divisor de águas da boa ou má-
fé”, com isto podemos verificar que, a partir do momento em que se tem noção de herdeiro e
houve negação a restituição da parte da herança, estabelecerá desde então a má-fé do
25
possuidor, e que responderá a todos os encargos e moras que a lei disporá caindo por ele a
responsabilidade civil.
Tema importante nos faz necessário esclarecer quanto ao prazo prescricional para
que seja intentada a devida ação, sendo ele bastante polêmico entre os doutrinadores, porém
posições perante o Supremo Tribunal Federal já foram reconhecidas, no que estabelece a
Súmula no 149 do STF que diz ser imprescritível a ação de investigação de paternidade porém
não o é a ação de petição de herança.
Como estamos falando aqui de direitos de natureza patrimonial referente a filiação, e
para que seja dado maior segurança jurídica quanto aos herdeiros legítimos, tomou-se como
regra o disposto no art. 205 do Código Civil, que é considerada como uma cláusula geral
sobre a prescrição pelo fato de fato específico não conter prazo pré-definido, prevendo desta
feita o prazo de 10 anos para intentar com a devida ação a partir do momento da abertura da
sucessão, entendimento este da doutrina majoritária, como bem esclarece Fria ( 2007, p. 45,
apud BERALDO, 2012, p. 182):
Em razão do princípio da transmissão imediata ou princípio de Saisine (art. 1.784,
CC), aberta a sucessão, com a morte do titular, transfere-se o patrimônio desde logo,
opso iure, para os seus herdeiros, independente de qualquer manifestação de volitiva
deles, formando um condomínio que somente será dissolvido com o trânsito em
julgado da partilha. É a chamada devolução hereditária.
Ponto conflituoso na doutrina, que evidencia que somente quando ocorrer o
nascimento com vida do futuro herdeiro é que podemos constatar sua qualidade como
herdeiro e futuro sucessor do inventário, motivo este de fator negativo no que se refere a
questão da inseminação artificial post mortem, pelo fato de que como não há legislação
específica determinado um intervalo temporal para que o embrião seja implantado na
genitora, esta situação poderá se prolongar por anos.
Portanto, várias serão as dificuldade encontradas quanto a realização da distribuição
dos bens na prática, principalmente pelo motivo do princípio da igualdade entre os filhos,
pontuando alguns doutrinadores que a forma mais específica e mais acessível de se garantir os
direitos patrimoniais do futuro concepturo e que atende as orientações constitucionais seria a
intenção da ação de petição de herança, sendo este instituto a via mais comum, porém em
consequência poderá causar alguns transtornos.
26
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A importância do referido tema vem trazer fatos relevantes ao direito atual, pois não
é observado no Brasil, matéria que regularize tal situação, visto que a legislação não proíbe e
em contrapartida não dá diretrizes concretas a efetivação de tal prática, dirigindo-se apenas, as
Clinicas de Reprodução, as normas que o Conselho Federal de Medicina orientou, onde a
elaboração de tais preceitos jurídicos, para que não haja incessantes debates entre a Ética,
Moralidade e Legislação no Brasil, pois, como não há uma matéria delimitando tais preceitos,
e apenas normas esparsas de conteúdo não esclarecedor, ficam as clínicas de inseminação
coibidas de delinearem sobre assunto de importantíssima relevância através de sua resolução.
A realidade aqui desenvolvida neste estudo não servirá apenas para orientar os
parâmetros éticos dentro da inseminação póstuma, mas também tentar trazer esclarecimentos
importantes quanto ao direito sucessório, visto que a legislação brasileira é paupérrima quanto
ao estudo desta matéria, pois, quando se fala em herança, é preciso que haja um limite
temporal, visto que o desejo de conceber um filho tanto pela mãe, como também pelo pai,
pode vir a ser concretizado após a finalização do inventário, situação esta, que traria uma
gama de consequências que levariam anos no judiciário para serem resolvidas.
A realidade quanto a busca das referidas técnicas de reprodução humana assistida
nos faz remeter a problemas emergenciais de ordem prática na busca da segurança jurídica
para os herdeiros legítimos e na busca de qualificação de herdeiro como a guarda de sua
diginidade como pessoa humana e tomador igualitário dos bens patrimoniais por direito, em
via de regra não haver regras ou normas que venham a orientar e direcionar as referidas
técnicas de reprodução, principalmente no que concerne a sua aplicação post mortem, torna o
direito inseguro e incerto, levando a ordem do judiciário a tomada de decisões.
Tem o direito civil o dever de regular tal matéria, pois é o que regulamenta como se
dá a transmissão do patrimônio após a morte, porém como observado, não veio o Código
Civil a evoluir juntamente com as revoluções biotecnológicas, encontrando assim permissões
e conflitos entre normas, mesmo com as decisões ocorridas no judiciário quanto a referida
matéria, onde observamos maior preocupação deste poder quanto aos filhos havidos por
inseminação artificial post mortem, pois seus julgados são regidos por princípios
constitucionais que devem ser seguidos, quais são o da dignidade da pessoa humana e da
igualdade entre os filhos, todos bem explícitos na Constituição Federal de 1988.
27
COMPLEXITY OF SUCCESSIVE TRANSMISSION IN HUMAN REPRODUCTION
ASSISTED "POST MORTEM"
ABSTRACT
The present study is based on the problematic between the rights already existing with the
opening of the inventory and the rights of the new being that will arise, a duality that is
shocked both by the fact given by the civil code and federal constitution and the rights already
after the death of the spouse, permeating in several conceptual spheres such as the dignity of
the human person, legal security and the dream of raising a child. We have the knowledge that
the general principles of the family are protected within the constitutional norms, but the
future unborn child of the case in question does not have in concrete form any type of tutelage
in the face of this dubious and indefinite matter within the inheritance law, implies conflicts in
both norms and legal doctrines, because the biotechnological advances in our society, makes
us launch new studies about such a new area, since, the moment of the decision to generate a
child of a deceased parent, through of assisted human reproduction, can generate several
conflicts with respect to this aspect, a moment that the legal sciences must seek to innovate to
maintain a balance to possible conflicts that arise. There is a lacunar issue when dealing with
a relevant issue, mainly within the Brazilian civil code, since it does not present in a concise
manner what are the rights related to the children born within this germinative process, thus
requiring a greater clarification in the case under analysis.
KEYWORDS: Unborn. Affection. Dignity of human person. Succession Law. Parental
Responsibility.
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28
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______. Projeto Lei nº 115, de 2015, institui o Estatuto da Reprodução Assistida, para
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______. Lei nº 11.105, de 24 de Março de 2005, Regulamenta os incisos II, IV e V do § 1o do
art. 225 da Constituição Federal, estabelece normas de segurança e mecanismos de
fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e
seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, reestrutura a Comissão
Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de
Biossegurança – PNB, revoga a Lei no 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisória
no 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10 e 16 da Lei no10.814, de 15
de dezembro de 2003, e dá outras providências. Disponível em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11105.htm>. Acesso em: 15
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Conselho de Justiça Federal. III Jornada de Direito Civil, de 18 de Janeiro de 2016, teve por
objetivo aprovar os enunciados 138 a 271. Disponível em:
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