FESP – FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAIBA

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

PEDRO JORGE DE BRITO SILVA

AS REPERCUSSÕES NO MEIO JURÍDICO-SOCIAL DO

FENÔMENO DA TERCEIRIZAÇÃO

JOÃO PESSOA-PB

2009.1

2

PEDRO JORGE DE BRITO SILVA

AS REPERCUSSÕES NO MEIO JURÍDICO-SOCIAL DO

FENÔMENO DA TERCEIRIZAÇÃO

Monografia apresentada ao Curso

de Graduação em Direito da FESP

FACULDADES, como requisito

parcial para a obtenção do título de

bacharel em Direito.

Orientadora:

JOÃO PESSOA-PB

2009.1

3

S586r SILVA, Pedro Jorge de Brito.

As repercussões no meio jurídico-social do fenômeno da terceirização / Pedro Jorge de Brito – João Pessoa, 2009.

f.60

Orientador:

Monografia (Graduação em Direito). Faculdade de Ensino Superior da Paraíba - FESP.

1. Direito do Trabalho. 2. Relação de Emprego. 3.Terceirização I. Titulo.

BC/FESP CDU – 349.2(043)

4

PEDRO JORGE DE BRITO SILVA

AS REPERCUSSÕES NO MEIO JURÍDICO-SOCIAL DO

FENÔMENO DA TERCEIRIZAÇÃO

BANCA EXAMINADORA

Membro da Banca Examinadora

Membro da Banca Examinadora

Membro da Banca Examinadora

JOÃO PESSOA-PB

2009.1

5

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus por tudo e a minha família por todo o carinho, força

e compreensão de sempre.

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RESUMO

O presente trabalho monográfico versa sobre o fenômeno da terceirização

trabalhista e sua repercussão jurídico-social na sociedade brasileira. Objetiva

apresentar ao leitor os aspectos gerais, sociais e jurídicos, através da pesquisa

bibliográfica, com doutrinadores e legislação, pertinentes à temática. Para isso,

realiza-se primeiramente uma breve análise sobre evolução histórica do Direito do

Trabalho, a sua consolidação no ordenamento jurídico pátrio e a sua ascensão ao

posto de normas constitucionalmente asseguradas. Apresenta também, com o

escopo de levar a uma compreensão mais qualificada do processo terceirizante,

realizando uma apreciação minuciosa sobre a relação empregatícia bilateral, que

ocorre entre empregado e empregador, mediante o preenchimento das condições

fático-jurídicas, núcleo dos direitos trabalhistas, e as condições econômico-sociais

que culminara nessa flexibilização fática do Direito Laboral ao ponto de emergir

neste âmbito uma relação de trabalho trilateral existente entre os tomadores de

serviço, a empresa terceirizante e o trabalhador contratado, e as suas verdadeiras

conseqüências.

Palavras-chaves: Direito do Trabalho. Terceirização. Relação de Emprego

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SUMÁRIO

Introdução ..................................................................................................................8

Capítulo 1 – Apreciação Histórica do Direito do Tra balho ..................................11

1.1 A Consolidação do Direito do Trabalho no Brasil .................................15

Capitulo 2 – Direitos Constitucionais do Trabalho ..............................................21

2.1 Princípios Constitucionais do Direito do Traba lho ...............................23

2.2 Dos Direitos Constitucionais do Trabalhador ........................................23

Capitulo 3 – O Trabalho Terceirizado e suas Repercu ssões no Meio Jurídico-

Social ........................................................................................................................29

3.1 A Relação de Trabalho e a Relação de Emprego ...................................29

3.2 O Fenômeno da Terceirização .................................................................34

3.3 A Terceirização Lícita e Ilícita ..................................................................37

3.4 Efeitos Jurídicos da Terceirização ..........................................................41

3.5 A Responsabilidade da Tomadora de Serviços .....................................42

3.6 A Terceirização e os Órgãos da Administração Pú blica .......................44

3.7 A Terceirização e o Desemprego .............................................................51

Considerações Finais .............................................................................................54

Referências ..............................................................................................................57

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INTRODUÇÃO

Com a Revolução Industrial no século XIII, os trabalhadores foram

explorados pelas grandes indústrias, sendo obrigados a trabalhar jornadas

exaustivas, com remunerações insignificantes e em condições precárias de higiene e

serviços, onde mulheres, crianças e idosos também trabalhavam em condições

semi-escravas. Com o passar do tempo, os trabalhadores foram evoluindo e

passaram a exigir condições melhores de trabalho, diminuição da jornada e salários

mais dignos. Daí então surgiu o Direito do Trabalho.

Hodiernamente, a busca incessante pelo lucro no mercado capitalista que

domina o mundo, exige a flexibilização das leis trabalhistas para diminuir os custos

da produção. Inclusive, percebe-se a migração de grandes empresas multinacionais

para a China, que muito embora se declare socialista não possui uma legislação que

respeite os direitos dos trabalhadores já bem consolidado em países como o Brasil e

também apresenta a mão-de-obra consideravelmente barata, aumentando a

margem de lucro das empresas.

O fenômeno da terceirização surgiu com o objetivo de modernizar a

produção de bens ou prestação de serviços, tornando-a mais especializada, já queo

as atividades-meio podendo ser realizadas por trabalhadores terceirizados permite

que os empregados efetivos dediquem-se exclusivamente a atividade-fim.

O trabalhador se insere no processo produtivo do tomador de serviços sem

que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam atidos numa

entidade interveniente, culminando numa relação trilateral em face da contratação

de força de trabalho no mercado capitalista, qual seja: uma relação que envolve o

obreiro, prestador de serviços, que realiza, suas atividades junto à empresa

tomadoras de serviços; a empresa terceirizante, que contrata o trabalhador, firmando

com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de

serviços que, embora receba a prestação dos aludidos serviços, não assume a

posição de empregadora perante o trabalhador.

O modelo trilateral é algo inovador no âmbito das relações de trabalho e em

face dos institutos tradicionais adotados pela Consolidação das Leis Trabalhistas,

que se funda no modelo bilateral, em que o tomador se serviços se responsabiliza

integralmente pelos encargos trabalhistas e previdenciários oriundos do contrato de

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trabalho. A dissociação entre relação econômica de trabalho, que como já vimos é

firmada com a empresa tomadora de serviços e relação jurídica empregatícia que é

firmada com a empresa terceirizante, enseja num desequilíbrio na organização da

proteção almejada pelo Direito do Trabalho para resguardar a posição jurídica do

obreiro, especialmente no que tange a tutela da indisponibilidade dos interesses

envolvidos no contrato de trabalho. Destarte, configura-se a presente situação como

uma mitigação do regime geral tratado pela CLT.

Todavia, muitas empresas visando apenas à lucratividade excessiva

procuram burlar a lei, maquiando a relação de emprego como se fosse um trabalho

terceirizado. Isto é um desrespeito as normas trabalhistas, além de gerar o aumento

do desemprego, haja vista os empregados estarem sendo substituídos em massa

pelos terceirizados.

O ordenamento jurídico pátrio e o Poder Judiciário não podem silenciar

diante de tal lesão ao direito do trabalhador, devendo analisar minuciosamente cada

caso e punir aqueles que ilicitamente se aproveitam da terceirização para explorar a

mão-de-obra do trabalhador.

O estudo do tema abordado no presente trabalho é de essencial e relevante

importância ante a necessidade de contribuir na solução da questão da relativização

da relação de emprego diante do fenômeno da Terceirização, que surgiu com o

objetivo de modernizar e agilizar a produção de cada empresa ocasiona um

aumento considerável do desemprego, problema já tão grave na sociedade.

No tocante à metodologia aplicada, a presente pesquisa visa à utilização do

pluralismo metodológico, uma vez que foram utilizados diversos métodos

necessários para uma melhor investigação sobre o tema abordado e para que se

chegasse às considerações finais analiticamente verificáveis.

Realizou-se uma pesquisa instrumental que teve por finalidade proporcionar

um esclarecimento maior sobre a proteção que o ordenamento jurídico deve

conceder aos trabalhadores terceirizados. Com relação ao método de abordagem,

empregou o dedutivo que é basilar em qualquer trabalho de cunho científico,

partindo de uma análise dos temas gerais para os particulares. Dessa forma, partiu

do tema geral que é os Direitos Trabalhistas Constitucionais até chegar à análise do

Trabalho Terceirizado e suas repercussões no meio social e jurídico.

Utilizou-se, ainda, como método de procedimento o método histórico,

procurando analisar historicamente o desenvolvimento dos direitos inerentes ao

10

trabalhador. O método de procedimento interpretativo empregou-se no tocante à

compreensão do teor das Leis sob cuja égide encontram-se os trabalhadores

terceirizados e técnicas de pesquisa de levantamento bibliográfico, em doutrinas,

jurisprudências e levantamento de legislações pertinentes ao tema.

O problema indagado consistiu em verificar se o processo de terceirização

da mão-de-obra e suas conseqüências hodiernamente estão de acordo com o

ordenamento jurídico pátrio e quais os direitos intrínsecos a estes trabalhadores

terceirizados, bem como de que maneira as normas trabalhistas e constitucionais

podem ser observadas procurando-se evitar a transgressão aos direitos individuais e

sociais, que poderia causar o desemprego em massa da sociedade brasileira.

Para tanto, realizou-se uma breve análise do ordenamento jurídico brasileiro

diante das repercussões sociais trazidas à baila pelo processo de terceirização da

mão-de-obra, especificamente a análise dos direitos sociais dos trabalhadores à luz

da Constituição Federal Brasileira de 1988; a importância da Análise da

Consolidação das Leis Trabalhistas acerca dos direitos do trabalhador terceirizado e

do Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho - TST para evitar fraude ao

direito do trabalhador e a análise da relação e responsabilidade existentes entre o

trabalhador terceirizado e os órgãos públicos.

O tema abordado não se relaciona somente com interesses acadêmicos,

mas também, com um interesse geral da própria sociedade que não pode ficar a

mercê da má-fé de muitos empregadores, que visando somente o lucro, utilizem o

fenômeno da terceirização com o fito de desrespeitar os direitos inerentes aos

trabalhadores, constitucionalmente estabelecidos.

Assim, devem os intérpretes da lei analisar de maneira minuciosa a questão

da terceirização e suas repercussões no âmbito social, principalmente no tocante a

possíveis simulações desta situação jurídica, realizada por algumas empresas com o

fito de burlar a lei e obter lucros excessivos em detrimento da valorização da mão-

de-obra do trabalhador, com o escopo de que não seja provocada uma situação de

incerteza, uma insegurança jurídica, diante de tal situação fática.

11

CAPÍTULO 1

APRECIAÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO

O termo trabalho, deriva do latim tripaliare, que significa martirizar com o

tripalium, este último consistia em um instrumento de tortura composto de três paus,

segundo o autor Sérgio Pinto Martins (2003, p. 33), era uma espécie de canga que

pesava sobre os animais.

Acredita-se que os primeiro trabalhos foram efetuados na Criação do nosso

planeta, é o que se infere do Pentateuco, no livro do Gênesis que descreve a criação

do mundo. Neste mesmo livro reporta-se ao trabalho, como um castigo ao homem

pelo cometimento do pecado original, condenando-o a trabalhar para remir tal

pecado e resgatar a dignidade perante Deus. Observa-se assim, que na visão

hebraica de trabalho, o mesmo adquire uma valorização como atividade humana.

Na Antiguidade Clássica, o trabalho possuía um sentido material, tornando

possível a escravidão. Os escravos eram figuras despersonalizadas na sociedade

escravocrata, eram considerados simplesmente como coisas que poderiam ser

facilmente adquiridas por outra pessoa.

Nas palavras de Alice Monteiro de Barros (2005, p. 51):

Na Antiguidade Clássica, observamos na Grécia uma sociedade rigidamente estratificada que, muito embora tenha sido o berço da democracia, o trabalho escravo sustentava sua base para que os grandes filósofos, como Sócrates, Platão e Aristóteles, pudessem estar livres para pensar e desenvolver a filosofia.

Na sociedade romana, a mão-de-obra escrava sustentava o império. A

maioria dos escravos era oriunda das guerras travadas e vencidas pelo exército

romano. Com o aumento da população e a complexidade das relações sociais e

humanas no império, fizeram com que os senhores passassem a utilizar a mão-de-

obra escrava de outros senhores, surgindo assim a figura da locatio conductio.

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Esta consistia em um ajuste consensual por meio do qual uma pessoa se

obrigava a fornecer a outrem o uso e o gozo de uma coisa (locatio conductio rei), a

prestação de serviço (locatio conductio operarum) ou de uma obra (locatio operis)

em troca de um preço que a outra parte se obrigava a pagar, chamada mercês ou

pensio. Esta última assemelha-se ao que hoje conhecemos como empreitada.

Maurício Godinho Delgado (2004, p. 289), fazendo uma breve análise da

conjuntura da Idade Antiga afirma que:

[...] a cultura escravista a cerca do trabalho e do trabalhador negava valorização ética e jurídica à então mais freqüente modalidade de manifestação do fenômeno (a escravatura). Isto, somado à assimilação da mais freqüente figura de trabalhador (o escravo) à noção de bem, coisa, tudo induzirá á aproximação, na época, da relação jurídica de prestação de trabalho livre à figura singela da locação (locatio). Assim, à semelhança da locação de coisas, havia a locação de trabalho.

Atualmente, o que entendemos por trabalho assemelha-se a palavra latina

labor que significa coisas do tipo fadiga, o próprio trabalho, obra, empenho,

sofrimento, dor, desventura, desgraça, infelicidade.

Na Idade Média, com uma economia predominantemente agrária, o tipo de

trabalho que predominava era a servidão, caracterizada pela prestação de serviços

do trabalhador nas terras do senhor feudal e entrega de boa quantia de sua

produção familiar em troca de abrigo e proteção contra as invasões dos bárbaros. O

trabalho até então continuava a ser taxado como algo indigno, devendo ser realizado

por pessoas consideradas inferiores.

Segundo Alice Monteiro de Barros (2005, p. 55/56):

Após a queda do Império Romano, as relações predominantemente autônomas de trabalho foram paulatinamente sendo substituídas por um regime heterônomo, que se manifestou (...) nas corporações de ofício. As relações jurídico-laborais que se desenvolviam nas corporações de ofício enquadravam-se dentro de uma orientação heterônoma. A regulamentação das condições de trabalho era estabelecida por normas alheias à vontade dos trabalhadores.

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Houve um processo de transição dessa heteronomia para o regime liberal,

em que predominava a autonomia, e o trabalho livre era reconhecido como uma das

mais marcantes comprovações da liberdade do indivíduo.

Conforme Fábio Ferraz (2004), mesmo diante disso, a liberdade de contratar

não dava meios ao operário, premido pela fome, a recusar uma jornada que muitas

vezes se estendia durante quinze horas, tendo retribuição miserável. Apenas

teoricamente livre, o operário tornava-se cada vez mais dependente do patrão.

Surgindo assim, uma concepção de direito contrária aos interesses do proletariado.

O laissez-faire, um dos princípios do liberalismo, está no cerne da regulamentação

das novas atividades industriais, não se limitando apenas à repressão das

reivindicações dos assalariados, mas implicava também o controle das relações de

trabalho, da vida das fábricas e da produção pelo governo.

A liberdade e a igualdade permitiam que se instituísse uma nova forma de

escravidão, com o crescimento das forças dos privilegiados, da fortuna e a servidão,

em que o operário não passava de um simples meio de produção.

Ao eclodir a Revolução Industrial a classe manufatureira parte para o

combate às leis protecionistas (mercantilista) que remontava ao antigo regime

feudal. O individualismo define a nova ética, não só na liberdade de empresa, mas

sobretudo na liberdade do homem em sociedade, mais especificamente no mercado

de trabalho. Até porque a mobilidade, ou melhor, a ‘liberdade’ da mão-de-obra para

os novos empreendimentos prosperarem, era essencial aos negócios. As novas

relações seriam reguladas por meio do contrato social, e não mais pelos valores

fixados rigidamente pelas Corporações de Ofício.

Os objetivos sociais passam a ser entendidos como a soma dos objetivos

individuais. Conforme Ferraz (2004), os ideólogos do liberalismo pressupunham que

todos os cidadãos deviam ser iguais perante a lei – o que certamente era difícil

numa sociedade que tendia cada vez mais a separar os proprietários (capital) dos

não-proprietários (trabalho).

O individualismo levava a uma exploração do mais fraco pelo mais forte. Em

curto tempo, estavam os mais ricos cada vez mais ricos e os mais pobres cada vez

mais pobres. O mais forte subjuga o mais fraco. Aumentava a legião dos

depauperados. Imaginava-se que as pessoas podiam regulamentar seus próprios

interesses pelas regras do Direito Natural.

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O Estado não deveria interferir, as relações econômicas se auto

regulamentavam. A desprezada massa operária padecia, enquanto o Estado assistia

inerte, na convicção liberal de que seu papel não devia ir além da ordem pública,

podendo os cidadãos conduzir-se como melhor lhes aprouvesse.

A classe industrial soube impor sua vontade, controlando mecanismos de

crucial importância para a afirmação da nova ordem capitalista: no plano das

relações com os trabalhadores e na regulamentação das atividades produtivas. O

proletariado nascente estava longe de possuir uma consciência política da situação.

Houve a emergência de uma nova sociedade: a sociedade de classes do

modo de produção capitalista. A classe proletária, numerosa, não dispunha de

qualquer poder e a capitalista que impunha ao proletariado a orientação que tinha de

ser seguida.

A situação calamitosa do proletariado levou estes trabalhadores a

reivindicarem pela primeira vez na história melhores condições de trabalho,

diminuição das jornadas excessivas, principalmente as das mulheres e crianças e

também por melhores salários.

O Estado Liberal não podia mais ser omisso diante de tamanhas

manifestações que traziam à tona estas insatisfações dos trabalhadores proletários

diante de tais abusos cometidos pelos seus empregadores.

O Estado começou a legislar sobre o tema, impondo limites à liberdade de

contratação. O individualismo contratual dá lugar ao dirigismo contratual, à

intervenção jurídica do Estado, limitando a autonomia da vontade.

Passando, o Estado, a buscar um equilíbrio entre os sujeitos do contrato,

deixando de ser mero espectador do drama social para impor regras conformadoras

da vontade dos contratantes. Protegendo economicamente o mais fraco para

contrapesar a desigualdade econômica, para que a relação se torne mais igualitária.

O direito do trabalho vem para igualar juridicamente a diferença econômica.

O intervencionismo vem para realizar o bem-estar social e melhorar as

condições de trabalho. O trabalhador passa a ser protegido jurídica e

economicamente. A lei começa a estabelecer normas mínimas sobre condições de

trabalho, que o empregador deve respeitar.

Assim, o Estado inicia a sua verdadeira missão, como órgão de equilíbrio,

como orientador da ação individual, em benefício do interesse coletivo.

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1.1 A Consolidação do Direito do Trabalho no Brasil

A História do Direto do Trabalho no Brasil tem inspiração na História do

Direito do Trabalho no mundo, posto que o Brasil foi descoberto no século XVI, em

uma época em que a civilização humana já acompanhava o desenvolvimento

histórico do trabalho.

O Direito do Trabalho no Brasil originou-se com a abolição da escravatura

em 1888. É um consenso entre os doutrinadores que foi através da Lei Áurea

que iniciou-se, de certa maneira, a referência histórica do Direito do Trabalho

brasileiro, haja vista que ela reuniu os pressupostos para a configuração do novo

ramo jurídico especializado e eliminou o sistema de escravidão que persistia até o

momento, incompatível com o ramo justrabalhista. Em conseqüência disso, houve

um grande estímulo da estruturação na relação empregatícia.

Antes deste período, havia experiências de relação de emprego

imperceptíveis que não apresentavam condições viabilizadoras para o florescimento

do ramo justrabalhista. Por esse motivo, não mereceram registro importante nas

duas primeiras fases da História do Brasil.

A evolução histórica do Direito do Trabalho brasileiro está dividida em

algumas fases. O primeiro período foi considerado o mais significativo para a

evolução do Direito do Trabalho no Brasil.

Tal período, denominado de “Manifestações Incipientes ou Esparsas”,

desenvolveu-se entre os anos de 1888 até os meados de 1930 e caracterizou-se

pelos movimentos operários que não possuíam grande capacidade de organização e

pressão, seja pelo seu advento e amplitude no quadro econômico-social da época,

ou pela grande influência anarquista predominante no segmento mais mobilizado de

suas lideranças próprias.

A jurista e doutrinadora Alice Monteiro de Barros (2005, p. 65) afirma:

16

Discute-se a respeito da existência ou não de movimentos operários impulsionando o processo da legislação trabalhista no país. Há quem sustente que essa legislação adveio da vontade do estado, enquanto outros afirmam a existência de movimentos operários re ivindicando a intervenção sobre a matéria. As agitações, em 1919, manifestada por meio de greves nos grandes centros do país, ratificam esta última posição.

No Brasil a corrente econômica que preponderava nesta época era o

Liberalismo, que determinava a não intervenção do Estado na economia, tolhendo a

atuação normativa heterônoma no mercado de trabalho.

Neste período surgiram, ainda que de maneira dispersa, várias normas

justrabalhistas associadas a outras normas de cunho social. Estas foram: o Decreto

nº 439/1890, que estabelecia as bases para organização da assistência à infância

desvalida; o Decreto nº 843/1890, que concedia vantagens ao Banco dos Operários;

o Decreto nº 1162/1890, que derrogou a tipificação da greve como ilícito penal,

mantendo como crime apenas os atos de violência praticados no desenrolar do

movimento; o Decreto nº 221/1890, que estabeleceu a concessão de férias de 15

dias aos ferroviários e ainda suas aposentadorias; o Decreto Legislativo nº

1.150/1904, que concedeu facilidades para o pagamento de dívidas de

trabalhadores rurais, benefício estendido posteriormente aos trabalhadores urbanos;

o Decreto Legislativo nº 1.637/1907, que facultou a criação de sindicatos

profissionais e sociedades cooperativas (Cf. FRANÇA NETO, 2006).

Em 1919, surgiu a legislação acidentária do trabalho (lei nº 3.724/1919),

resguardando o princípio do risco profissional, porém sofrendo inúmeras limitações.

Em 1922, foi criado órgão especializado em resolver divergências nas relações de

trabalho. A lei estadual nº 1.869, de 10/10/22, criou, em cada comarca de São Paulo,

um Tribunal Rural, para conhecer e julgar as questões,cujo valor fossem até

quinhentos mil réis, decorrentes da interpretação e execução dos contratos de

locação de serviços agrícolas (Cf. FRANÇA NETO, 2006).

Foi criada, em 1923, a lei nº 4.682/1923 chamada de Lei Elói Chaves, que

passou a instituir as Caixas de Aposentadorias e Pensões para os ferroviários. Ainda

nesse mesmo ano, foi instituído o Conselho Nacional do Trabalho pelo Decreto nº

16.027/1923.

No ano de 1925, devido a Lei nº 4.982/1925 foi concedida férias de 15 dias

úteis aos empregados de estabelecimentos comerciais, industriais e bancários. Dois

17

anos mais tarde, em 1927, foi promulgado o Código de Menores pelo Decreto nº

17.934-A que estabelecia a idade mínima de 12 anos para o trabalho, a proibição do

trabalho noturno e em minas, além de outros preceitos.

Em 1928, o labor dos artistas foi objeto de regulamentação através do

Decreto nº 5.492/1928. E finalmente, em 1929, alterou-se a lei de falências,

conferindo-se estatuto de privilégios aos créditos de prepostos, empregados e

operários pelo Decreto nº 5.746/1929 (Cf. FRANÇA NETO, 2006).

Após essa época surge a segunda fase da evolução histórica, é o período da

Institucionalização do Direito do Trabalho, que se iniciou em 1930, tendo seu fim em

1945, juntamente com o término da ditadura de Getúlio Vargas.

Até o ano 1943, essa fase se caracterizou por uma forte atividade

administrativa e legislativa do Estado, em consonância com o novel modelo de

gestão sociopolítica que se instaurou em nosso país com a derrocada, em 1930, da

hegemônica economia movida pela exportação do café.

Já em 1930 criou-se o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, pelo

Decreto nº 19.443/30 e, meses após, instituiu-se o Departamento Nacional do

Trabalho pelo Decreto n. 19.671-A. O Conselho Nacional do Trabalho, de 1923,

passou, em 1931, a ter competência para opinar em matéria contenciosa e

consultiva e, em 1934, para julgar. Começava a nascer a atual Justiça do Trabalho,

mas como órgão administrativo, vinculado ao Ministério do Trabalho, cujo titular

podia reformar as suas decisões (Cf. FERRAZ, 2004).

O Estado, de maneira forte e intervencionista, ampliou sua atuação na

questão social, implementando diversificadas ações interligadas. Se por um lado,

Getúlio Vargas era fortemente rigoroso e reprimia qualquer manifestação operária e,

por outro, com o escopo de contrapesar, instaurou um novo modelo de organização

do sistema justrabalhista brasileiro através de uma detalhada legislação.

Com o advento da Constituição de 1934, o governo federal avocou para si,

de imediato, o controle sobre todas as ações trabalhistas, decretando, em 1935, o

estado de sítio, dirigido preferencialmente às lideranças políticas e operárias

adversárias da gestão fiscal. Com essa medida, continuada pela “ditadura aberta” de

1937, o governo tinha por fito eliminar qualquer foco de resistência à sua estratégia

político-jurídico e assim conseguiu.

A designação de Justiça do Trabalho surge pela primeira vez na

Constituição de 1934, tendo sido mantida na Carta de 1937.

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Com a Constituição de 1946, a Justiça do Trabalho passou a integrar o

Poder Judiciário, como órgão especializado, assim como o são a Justiça Eleitoral e a

Justiça Militar.

A Carta Constitucional de 10 de novembro de 1937 é decorrente do golpe de

Getúlio Vargas. Era uma Constituição corporativista, inspirada na Carta dei Lavoro,

de 1927, e na Constituição polonesa.

O artigo 140 da referida Carta era claro no sentido de que a economia era

organizada em corporações, sendo consideradas órgãos do Estado, exercendo

função delegada de poder público. Instituiu o sindicato único, imposto por lei,

vinculado ao Estado, exercendo funções delegadas de poder público, podendo

haver intervenção estatal direta nas suas atribuições (Cf. FERRAZ, 2004).

Foi criado ainda o imposto sindical, sendo que o Estado participava do

produto da sua arrecadação. Estabeleceu-se a competência normativa dos Tribunais

do Trabalho, que tinham por objetivo principal evitar o entendimento direto entre

trabalhadores e empregadores. A greve e o lockout foram considerados recursos

anti-sociais, nocivos ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os interesses da

produção nacional (art. 139).

A Constituição de 1937, que mencionou em seu corpo normativo a Justiça

do Trabalho, induziu ao aperfeiçoamento do sistema à proporção em que elevava

seu patamar institucional, e por meio do Decreto nº 1.237/39, porém, apenas foi

instalada dois anos depois, no dia 10 de maio de 1941. Estava dividida em três

instâncias - Juntas de Conciliação, Conselhos Regionais e Conselho Nacional do

Trabalho - e ainda tinha caráter administrativo.

Uma forte área de atuação da política justrabalhista do governo, foi a

implementação nessa época de uma legislação profissional e protetiva, dentre as

quais, podemos destacar: O Decreto nº 21.471/32, que regulamentou o trabalho

feminino; o Decreto nº 21.186/32, que fixou a jornada laboral de oito horas para os

comerciários, que posteriormente foi estendida aos industriários pelo Decreto nº

21.364/32; o Decreto nº 21.175/32, que criou as carteiras profissionais; e o Decreto

nº 23.103/33, que instituiu férias para os bancários.

Paralelamente o governo realizava diversas ações voltadas para conter

manifestações políticas ou operárias autonomistas ou ainda simplesmente contrárias

à estratégia oficial montada.

19

O primeiro marco das ações combinadas foi a Lei de Nacionalização do

Trabalho, reduzindo a participação de imigrantes no segmento obreiro do país

através do Decreto nº 19.482/30, que determinou um mínimo de 2/3 de

trabalhadores nacionais no conjunto de assalariados de cada empresa.

A essa medida seguiram-se os vários incentivos ao sindicalismo oficial,

através de monopólio de ação junto às Comissões Mistas de Conciliação e

exclusivismo de participação nos Institutos de Aposentadorias e Pensões, incentivos

estes que seriam convertidos, logo após, em um explícito monopólio jurídico de

organização, atuação e representação sindical. Durante quase toda a era getulista,

houve uma ininterrupta e forte repressão por parte do Estado sobre as lideranças e

organizações autonomistas ou adversas obreiras.

No ano de 1943, o arquétipo justrabalhista foi devidamente estruturado e

reunido em um único diploma normativo, denominado Consolidação das Leis do

Trabalho (CLT), através do Decreto nº 5.452/43. A CLT não é um código, pois não

traz um conjunto de regras novas, mas apenas a reunião das normas já existentes

de forma sistematizada, e acrescentada de novos institutos criados pelos juristas

que a elaboraram.

Naquela época, o Brasil passou a ter uma legislação trabalhista das mais

adiantadas e, em certas instituições, tornou-se verdadeiro pioneiro das inovações

sociais. A CLT estava dividida em quatro partes principais, um título preliminar e um

apêndice. No titulo preliminar, foram transcritos alguns artigos da Constituição

Federal pertinentes às questões do trabalho e cujo conhecimento era indispensável

para a boa interpretação das leis trabalhistas.

A CLT teve vital importância na história do Direito trabalhista no Brasil.

Todavia, com o perpassar do tempo, foi se tornando obsoleta. Não correspondia

mais às inovações trazidas à baila pelas modificações estruturais na relação

empregatícia.

Desta feita, fez-se mister o surgimento de muitas outras leis posteriores a

ela, como a Lei nº 605/49 sobre repouso semanal remunerado; a Lei nº 4.090/62

sobre gratificação natalina e 13º salário (ambas em vigor) e outras já alteradas

como: a Lei de Greve de 1964, a Lei do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço –

FGTS de 1966, substituídas por leis posteriores e todas consolidadas pelo Corpo

Normativo Constitucional de 1988, como veremos mais adiante.

20

Esse diploma trouxe o mais relevante impulso na evolução jurídica brasileira

a um eventual arquétipo mais democrático de administração dos conflitos sociais. A

nova carta teve a clara intenção de criar condições favoráveis a mais ampla

participação dos grupos sociais na geração de normas jurídicas que seriam inseridas

no ordenamento jurídico do país.

A Carta Magna refere-se à proteção contra a despedida arbitrária, ou sem

justa causa, nos termos da Lei Complementar; manda criar o seguro-desemprego,

que, aliás, já existe; mantém o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; salário

mínimo com muito mais amplitude do que o vigente atualmente; 13º salário normal;

licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120

dias.

Imperioso ressaltar neste momento, ainda superficialmente, que o fenômeno

da terceirização da mão-de-obra encontra fragmentos esparsos no âmbito celetista

apresentando-se timidamente no artigo 455 que dispõe sobre a empreitada e a

subempreitada, figuras de subcontratação de mão-de-obra.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 houve o rompimento do

antigo modelo, retirando o controle político-administrativo do Estado sobre a

estrutura sindical. No entanto, insistiu em preservar institutos autoritário-corporativos

do velho modelo justrabalhista.

Entretanto o mundo globalizado clama por flexibilizações nas normas

trabalhistas brasileiras, tanto que desde 1993 começaram a crescer as idéias da livre

negociação através do contrato coletivo de trabalho. Contudo, é preciso ficar atento

com o escopo de assegurar o respeito aos direitos trabalhistas que arduamente

foram conquistados, encontrando um real equilíbrio entre as necessidades

expansionistas do mercado, as inovações conceituais e tecnológicas e os direitos

inerentes aos obreiros que garantem a sua subsistência e de sua família.

21

CAPÍTULO 2

DIREITOS CONSTITUCIONAIS DO TRABALHO

A Constituição Mexicana de 1917 foi historicamente a primeira Constituição

a reconhecer os direitos sociais como essenciais à organização e manutenção da

ordem estatal. Tais direitos, desde então inseridos na classe dos direitos humanos

fundamentais, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado, direta ou

indiretamente contidas nos corpos normativos constitucionais, mas que possibilitam

melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a

igualdade de situações sociais desiguais.

Nos dizeres de Alexandre de Moraes (2004, p. 203):

Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal.

São, desta feita, direitos interligados ao direito de igualdade. E comportam-

se como pressupostos do gozo dos direitos individuais à medida em que criam

condições materiais mais propícias à consecução da igualdade real.

Sobre o princípio constitucional da igualdade, mister se faz trazer à baila os

ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, p. 957), in verbis:

A lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar eqüitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e jurisdicizado pelos textos constitucionais normativos vigentes.

22

Do mencionado princípio da igualdade deriva a imposição, dirigida

principalmente ao legislador, no sentido de este deve criar condições que garantam

uma eqüitativa dignidade social para todos.

Neste diapasão, do conjunto de princípios referentes à organização

econômica do estado deduz-se também que a alteração das estruturas econômicas

almeja, também, a uma igualdade social.

A Constituição Federal de 1988 caracterizou-se por garantir ao cidadão

trabalhador uma série de direitos elencados, principalmente, em seu artigo 7º. Tais

direitos visam a proteger os obreiros, por via do controle de constitucionalidade,

contra normas infraconstitucionais que porventura venham a tentar diminuir seu

âmbito de aplicação.

Porém nada obsta que o legislador ordinário crie atos normativos que não

estejam dentro do corpo normativo constitucional que almejem melhores condições

sociais ao cidadão.

Os direitos sociais previstos constitucionalmente são preceitos de ordem

pública, com a característica de imperativas, invioláveis, portanto, pela vontade das

partes contraentes da relação trabalhista. Alexandre de Moraes (2004, p. 204)

explica que:

a definição dos direitos sociais no título constitucional destinado aos direitos e garantias fundamentais acarreta duas conseqüências imediatas: a subordinação à regra da auto-aplicabilidade prevista no § 1º, do art. 5º e a suscetibilidade do ajuizamento do mandado de injunção, sempre que houver a omissão do poder público na regulamentação de alguma norma que preveja um direito social, e conseqüentemente inviabilizar seu exercício.

O jurista, professor e procurador do estado do Mato Grosso, Carlos Antônio

de Almeida Melo (2008), define que:

O direito constitucional do trabalho trata dos direitos sociais consagrados no texto da Constituição. A expressão direitos sociais é polissêmica, desdobrando-se em diversas significações. Enquanto parte da doutrina busca a diferença entre os direitos sociais e os direitos individuais, há autores que alertam ser qualquer direito simultaneamente individual e social, pois o titular de um direito é sempre o indivíduo, implicando numa relação entre duas ou mais pessoas; afirmando outros que presentemente todo direito é social na mesma medida em que nos séculos XVIII e XIX entendia-se que todos os direitos eram individuais.

23

O artigo 6º define o trabalho como direito social, mas em nenhum momento

a Constituição apresenta norma expressa conferindo o direito do trabalho aos

cidadãos, mas como bem ressalva Alexandre de Moraes (2004), a Carta Magna

consagra o direito à segurança no emprego, sendo esta compreendida na proteção

da relação empregatícia contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, sem

motivo socialmente relevante.

Esse Diploma Constitucional trouxe o mais relevante impulso na evolução

jurídica pátria a um eventual modelo mais democrático de administração dos

conflitos sociais. A Carta Política de 1988 teve a nítida intenção de criar condições

favoráveis a mais ampla participação dos grupos sociais na geração de normas

jurídicas mais equitativas no ordenamento jurídico pátrio.

A Constituição Federal de 1988 refere-se à proteção da relação

empregatícia contra a despedida arbitrária, ou sem justa causa, nos termos da Lei

Complementar, que ainda não foi aprovada, a qual deverá prever indenização

compensatória; manda criar o seguro-desemprego, que, aliás, já existe; mantém o

Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; salário mínimo com muito mais amplitude

do que o vigente atualmente; 13º salário normal; licença à gestante, sem prejuízo do

emprego e do salário, com a duração de 120 dias; piso salarial proporcional à

extensão e à complexidade do trabalho prestado; irredutibilidade salarial;

participação nos lucros e, excepcionalmente, na gestão da empresa limitação da

jornada de trabalho para 8 horas diárias e 44 semanais.

Os direitos sociais foram enumerados exemplificativamente no capítulo

constitucional inerente a eles, não esgotando os direitos fundamentais

constitucionais dos obreiros, em razão destes ainda serem encontrados difusamente

no corpo constitucional

2.1 Princípios Constitucionais do Direito do Trabal ho

Constitui deveras importante para o Direito do Trabalho, enquanto disciplina

jurídica vinculada a um fenômeno sócio-econômico de grande importância nas

sociedades hodiernas, conhecer de maneira sistemático-racional os princípios

24

jurídicos que o delimitam, iniciando-se pelos princípios jurídicos constitucionais, bem

como uma análise das garantias e dos direitos constitucionais trabalhistas.

Partindo de uma investigação meticulosa sobre o Direito Constitucional

Trabalhista é imprescindível analisarmos os princípios norteadores de um ramo do

Direito, se objetivamos compreender as categorias analíticas dogmáticas do Direito

do Trabalho no seu espectro mais amplo, bem como estabelecer, os próprios

fundamentos jurídicos e meta-jurídicos desta disciplina jurídica.

Conseguiremos desta feita, colocar o Direito do Trabalho em um patamar

axiológico mais elevado, bem como a um nível científico mais apurado.

Primeiramente, convém esclarecer que os princípios constitucionais do

Direito do Trabalho estão voltados para o trabalhador enquanto indivíduo e enquanto

parte integrante de uma coletividade social e econômica específica.

Neste sentido, o eminente professor Celso Ribeiro Bastos (2003, p. 53)

observa que a expressão trabalhador empregada pela Constituição vigente refere-

se, em princípio, ao empregado, cuja definição legal é dada pela legislação

infraconstitucional ordinária, mas precisamente pelo artigo 3º da CLT.

Segundo Alves (2004), noutros termos, “os princípios constitucionais

trabalhistas são preceitos jurídicos de caráter geral e abstrato que delimitam os

contornos das soluções dos litígios judiciais laborais, quer no âmbito do dissídio

individual, quer no âmbito do dissídio coletivo”.

Aduz ainda esse autor que os princípios jurídicos constitucionais e as

garantias e os direitos laborais inseridos na nossa Constituição se classificam em:

princípios, garantias e direitos materiais trabalhistas; e princípios, garantias e direitos

processuais trabalhistas. Subdividindo-se os primeiros em: princípios, garantias e

direitos materiais trabalhistas individuais; e princípios, garantias e direitos materiais

trabalhistas coletivos.

Alves (2004) ainda ressalva que mais importante inovação da nossa

Constituição no âmbito das garantias e dos direitos trabalhistas constitucionais foi

“o seu redimensionamento ético-jurídico no sentido de colocá-los não mais como no âmbito dos direitos individuais stricto sensu, mas como direitos sociais alicerçados no trabalho como elemento definidor da dignidade humana. Até mesmo, as normas processuais constitucionais aplicáveis ao Direito do Trabalho adquiriram, um novo dimensionamento jurídico, pois devem ser aplicadas, a partir da vigência da Constituição de 1988, em

25

conformidade com a valorização do trabalho enquanto elemento da aludida dignidade humana.”

Complementa o aludido autor que a competência da Jus laboral foi

consideravelmente ampliada, representando uma grande conquista tanto para a

classe trabalhadora, como também para toda a Sociedade e que o verdadeiro

sentido da supremacia jurídica das normas principiológicas constitucionais atinentes

às garantias e aos direitos dos trabalhadores “deve ser buscado na sua

aplicabilidade de forma mais abrangente possível e nunca de maneira restritiva”

devendo ser mensurados visando a sua efetividade social.(Cf. Alves, 2004)

Imperioso destacar que, segundo este jurista, a atual Carta Magna

apresentou duas grandes inovações principiológicas no que concerne aos princípios

jurídicos trabalhistas, quais sejam: o Princípio da Igualdade de Direitos entre os

Trabalhadores Urbanos e Rurais; o Princípio da Proteção contra Despedida

Arbitrária ou Sem Justa Causa.

Afirma o nobre autor que “desde a Constituição de 1934, quando foram

introduzidos os primeiros direitos sociais no nosso ordenamento jurídico, não se

dava um passo tão significativo quanto ao reconhecimento da igualdade entre

ambas as espécies de trabalhadores” (Cf. Alves, 2004).

Para Arnaldo Süssekind (2004, p. 129), os direitos trabalhistas elencados no

artigo 7º da CF aplicam-se, exceto as exceções legalmente previstas, aos

empregados urbanos e rurais, sem distinção de sexo, idade, estado civil e credo

religioso.

Complementa Süssekind (2004, p. 129) que o segundo princípio, inserto no

incisos I a III do art. 7º da nossa Constituição Federal, corresponde, na verdade, a

um conjunto de normas aplicáveis à despedida arbitrária ou sem juta causa, haja

vista que trata-se de indenização compensatória elencada no inciso I; seguro-

desemprego contido no inciso II; e o inciso II trata do levantamento dos depósitos do

Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

Alves (2004) ainda chama atenção para o Princípio de Direito de Greve

insculpido no caput do artigo 9º da nossa Constituição, ressaltando sua abrangência,

haja vista que engloba os trabalhadores das empresas privadas, das empresas

públicas para-estatais e servidores públicos da administração pública direta e

26

indireta quer seja da União Federal, quer seja dos Estados-Membros, Distrito

Federal e Municípios, apresentando-se, assim, como uma outra importante inovação

insculpida na Constituição de 1988.

Outra questão importante ressalvada por Alves (2004) inerente aos

princípios constitucionais trabalhistas é a forma de sua interpretação. Assim, citando

José Afonso da Silva, entende aquele jurista que

esta deve ser feita de forma sistêmica, isto é, levando-se em consideração as regras constitucionais em seu conjunto, em devem ser interpretados levando-se em consideração a estrutura normativa constitucional como um todo, tanto sob aspecto teleológico quanto sob o aspecto histórico e sociológico e, nesta medida, deve necessariamente ter como fundamentos ou parâmetros principais: a proteção do hipossuficiente; a preponderância dos interesses coletivos sobre os interesses individuais; a desconsideração de eventuais formalismos legais em face das necessidades reais, concretas, da Sociedade como um todo (Cf. SILVA, 2008).

Complementa Alves (2004) que os princípios jurídicos constitucionais do de

âmbito laboral são todos aqueles preceitos que corroboram com a construção de

uma ordem social mais justa e equitativa, visando também um sistema econômico

mais eficiente, visando como objetivos primários o bem-estar geral da população e a

justiça social.

Destarte, Alves (2004) enaltece que os princípios constitucionais do Direito

do Trabalho devem delimitar, definir, os parâmetros legais basilares para a atuação

do Estado Democrático de Direito, não em termos meramente abstratos, mas

principalmente num plano prático, traçando “metas ético-jurídicas de amplo alcance

sócio-econômico e político que venham a diminuir os desníveis sociais e econômicos

mais agudos hoje existentes no Brasil” (Cf. Alves, 2004).

2.2 Os Direitos Constitucionais do Trabalhador

O trabalhador subordinado, ou seja, aquele que trabalha ou presta serviços

por conta e sob direção da autoridade de outrem, pessoa física ou jurídica, publica

ou privada, recebe a devida tutela constitucional.

Nos dizeres de Amauri Mascaro do Nascimento (1989, p. 34):

27

A Constituição é aplicável ao empregado e aos demais trabalhadores nela expressamente indicados, e nos termos que o fez; ao rural, ao avulso, ao doméstico e ao servidor público. Não mencionando outros trabalhadores, como o eventual, o autônomo e o temporário, os direitos destes ficam dependentes de alteração da lei ordinária, á qual se restringem.

Os direitos sociais dos empregados e trabalhadores rurais, avulsos,

domésticos e servidores públicos previstos constitucionalmente, são normas de

ordem pública, com a característica de imperativas, invioláveis, portanto, pela

vontade das partes contraentes da relação empregatícia.

Assim, dispõe a Constituição Federal de 1988, elecando, exemplificamente,

os direitos sociais inerentes a este trabalhadores:

Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

28

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

Como já ressalvado, tais direitos são meramente exemplificativos, mas

devem ser respeitados diante de seu caráter de norma fundamental e cláusula

pétrea. Contudo, nada obsta que outros direitos que visem à melhoria da condição

social do trabalhador possam também ser aplicados, afinal cabe ao Direito

Constitucional e ao Direito do Trabalho resguardarem os direitos inerentes ao

trabalhador com o escopo de garantir a sua saúde, o seu desenvolvimento e a sua

subsistência com o mínimo de dignidade.

29

CAPITULO 3 – O TRABALHO TERCEIRIZADO E SUAS

REPERCUSSÕES NO MEIO JURÍDICO-SOCIAL

A terceirização é um fenômeno oriundo da dinâmica das relações de

trabalho, que proporcionou o advento desta nova forma de subordinação do

empregado, estruturalmente distinta de formas anteriores.

É assunto relativamente recente no Direito do Trabalho do país, assumindo

clareza estrutural e amplitude de dimensão apenas nas últimas três décadas do

segundo milênio. A tendência universal é ampliá-la cada vez mais sobre todas as

repercussões no meio jurídico-social.

3.1 A Relação de Trabalho e a Relação de Emprego

A relação jurídica é o núcleo do universo jurídico, sendo uma categoria

básica para o fenômeno do direito. A relação jurídica engloba os sujeitos ativo e

passivo, o objeto e o negócio jurídico que vincula as partes, ocupando uma posição

de destaque em qualquer ramo jurídico especializado.

Afirma Alice Monteiro de Barros (2005), que tanto a relação de trabalho

como a relação de emprego são espécies de relação jurídica, isto é, ambas

constituem situações da vida social disciplinada pelo Direito, através da atribuição a

uma pessoa de um direito subjetivo e a correspondente imposição a outra de um

dever ou sujeição.

A relação jurídica pressupõe a existência de, pelo menos, duas pessoas e

de uma norma jurídica qualificadora de uma relação social, esta relação jurídica se

manifesta por meio dos direitos subjetivos, que constituem o poder de exigir ou

pretender de uma pessoa um determinado comportamento; manifestando-se

também por direitos potestativos que são poderes jurídicos aptos a produzir efeitos

jurídicos que se impõem a outra parte.

30

No âmbito juslaboral, a relação de emprego apresenta como elementos o

empregado, o empregador e o contrato de trabalho e o vínculo por ele gerado.

Todavia, o Direito faz uma distinção bastante salutar entre a Relação de Trabalho e

a Relação de Emprego, conferir a primeira um caráter genérico, e a segunda um

atributo específico. Em outras palavras, a relação de emprego nada mais é se não

uma modalidade específica da relação de trabalho.

Desta forma, não é qualquer relação de trabalho que atrai a aplicação do

direito do Trabalho, mas apenas a que está dotada da configuração específica,

mencionada anteriormente.

A relação de trabalho refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas

por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer

consubstanciada em labor humano abrangendo, ainda, toda modalidade de

contratação de trabalho humano modernamente admissível.

A relação de emprego, por sua vez, como um ramo específico da relação de

trabalho, tem a particularidade de se constituir como um dos segmentos mais

significativos do Direito do Trabalho.

Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado (2004, p. 286):

Passados duzentos anos do inicio de sua dominância no contexto socioeconômico do mundo ocidental, pode-se afirmar que a relação empregatícia tornou-se a mais importante relação de trabalho existente no período, quer sob a ótica econômico-social, quer sob a ótica jurídica.

Neste diapasão, a importância atribuída à relação de emprego pode ser vista

sob duas óticas: na primeira, por generalizar-se ao conjunto do mercado de trabalho,

delimitando uma grande tendência expansionista com a finalidade de submeter às

suas regras a vasta maioria de maneiras de utilização da força de trabalho na

economia hodierna; e na segunda, por ter dado procedência a um universo orgânico

e sistematizado de regras, princípios e institutos jurídicos próprios e específicos,

também com larga tendência de expansionismo.

Amauri Mascaro Nascimento (1992, p. 269)define a relação de emprego

como sendo "a relação jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o

31

emprego e o empregador e como objeto o trabalho subordinado, continuado e

assalariado".

Russomano (1984, p. 110) apresenta definição distinta: relação de emprego

"é o vinculo obrigacional que subordina o empregado ao empregador, resultante do

contrato individual de trabalho".

Mais do que operacionalizar cada um dos elementos dessas duas

definições, é interessante frisar aqui o caráter contratual da relação de emprego. Nos

termos do Direito positivo brasileiro, a relação de emprego é produto desse contrato:

"contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à

relação de emprego", conforme o art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho.

A relação empregatícia é uma relação jurídica bilateral, mais precisamente

sinalagmática, realizada entre o empregado, sempre pessoa física, e o empregador,

e segundo o artigo 3º da CLT: “Considera-se empregado toda pessoa física que

prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e

mediante salário”.

Como corolário, percebe-se que todo empregado é necessariamente um

trabalhador, mas nem todo trabalhador é sempre um empregado, visto que este

deve preencher as condition sine qua non para que seja devidamente caracterizada

uma relação de emprego, quais sejam: deve a atividade objeto da relação ser

realizada por pessoa física, observando-se também os critérios da pessoalidade,

subordinação, onerosidade, continuidade desta relação.

Ressalte-se que, somente uma pessoa física, que preste serviços,

pessoalmente, de maneira contínua a um empregador ao qual se encontra

hierarquicamente subordinado, com o objetivo de receber salário, pode ser

considerado empregado.

Assim, não preenchidos os elementos caracterizadores da relação

empregatícia, a relação será identificada como uma mera relação de trabalho, que

não se encontra sob a égide da CLT.

O trabalho realizado por pessoa física é um dos elementos fático-jurídicos

que caracterizam uma relação empregatícia é o fato de ser esta atividade sempre

realizada por uma pessoa natural, haja vista que os bens juridicamente tutelados

pelo Direito do Trabalho como o direito à vida, à saúde, à integridade moral, são

diretamente inerentes às pessoas físicas, não podendo ser usufruído por pessoas

jurídicas. Como corolário, a figura do trabalhador ser sempre uma pessoa natural.

32

Godinho (2004, p. 291) ressalta bem o fato de que a realidade concreta pode

vir a evidenciar a utilização simulatória da roupagem da pessoa jurídica para

encobrir prestação de serviços por uma específica pessoa física, celebrando-se uma

relação jurídica sem a indeterminação de caráter individual que tende a caracterizar

a atuação de qualquer pessoa jurídica, como veremos mais adiante ao tratarmos das

terceirizações ilícitas.

A pessoalidade é um elemento fático-jurídico essencial à configuração da

relação de emprego, pois não basta apenas que o trabalho seja realizado por uma

pessoa natural, mas é mister que esta relação jurídica possua intuitu personae no

que diz respeito ao prestador de serviços, que de maneira alguma, poderá se fazer

substituir por outro trabalhador.

Ressalte-se que esta é uma relação intuitu personae, mas não

personalíssima, haja vista que o empregador poderá substituir a seu livre critério e

escolha determinado empregado.

O contrato de trabalho é realizado com pessoa certa e determinada. O

prestador de serviço, portanto, deve ser a mesma pessoa, não podendo outro

trabalhador tomar o seu lugar permanentemente e com habitualidade, haja vista esta

relação possuir caráter infungível.

Obviamente existem situações específicas que ensejam a substituição do

trabalhador sem que seja comprometida sua relação empregatícia, seja ela uma

eventual substituição consentida pelo próprio empregador, ou ainda as substituições

legais, como nas férias, na licença-gestante ou ainda no afastamento para que o

trabalhador cumpra mandato sindical. Imperioso ressalvar que nestes casos, apenas

ocorrem a suspensão ou a interrupção da relação empregatícia, sem que haja

qualquer descaracterização da mesma.

A não eventualidade é caracterizada pela relação duradoura dos contratos

de trabalho. A idéia de permanência pode existir ainda que o trabalho se desenvolva

por um período curto de tempo porque o essencial nessa configuração empregatícia

é o caráter não esporádico tendo, portanto, natureza contínua. Ou seja, a não-

eventualidade não se caracteriza apenas pela diariedade do serviço prestado, mas

sobretudo, pela expectativa que o empregador tem no que diz respeito ao retorno do

empregado ao local de labor.

Quando o serviço é prestado eventualmente, não se configura uma relação

empregatícia. Porém, há situações onde a prestação de serviço pode apresentar-se

33

descontínua, mas ainda assim ser caracterizada permanente, como, por exemplo,

ocorre naquelas relações onde a jornada contratual pode ser inferior à jornada legal,

inclusive no que diz respeito aos dias laborados na semana.

Destarte, caracteriza-se o contrato de trabalho por ser de trato sucessivo na

relação bilateral realizada entre o empregador e o empregado, perdurando no

tempo.

A onerosidade caracteriza a relação empregatícia, por esta constituir uma

relação de cunho essencialmente econômico. O benefício econômico se apresenta

para ambos, ao empregador pela mão-de-obra recebida e ao empregado pelo valor

econômico atribuído ao seu esforço, haja vista que a força de trabalho posta à

disposição do empregador deve, em contrapartida, resultar em um benefício

econômico em favor do obreiro.

Ademais, essa relação de onerosidade deve ser desenvolvida em dois

aspectos: um objetivo e outro subjetivo. Esses aspectos devem ser sopesados pelo

operador jurídico para que este possa constatar a existência da relação

empregatícia. O aspecto objetivo se manifesta pelo pagamento do serviço em função

do contrato empregatício empreendido, pagamento este que deve ser feito em

dinheiro, apesar de se poder efetuar parte desse pagamento em utilidades,

conforme dispõe o artigo 458 da CLT.

A questão subjetiva existente em raros casos. Pode ser constatada no

empreendimento da chamada “servidão branca” em que há efetiva prestação de

trabalho e ausência de contraprestação onerosa pelo tomador do serviço, ou

serviços filantrópicos, voluntários.

No caso da “servidão branca” onde há verdadeira prestação de serviço,

pode ser constatado o ânimo do tomador em realizar um verdadeiro contrato de

trabalho, mas sem contraprestação em dinheiro para o operário, mesmo que essa se

concretize em meio material. Nos outros casos, em realidade, não há o intuito de

contraprestação econômica e, portanto, não há a configuração da relação de

emprego.

Mister não olvidar que a falta de pagamento do salário não desconfigura a

relação de emprego, afinal, a inadimplência do empregador não pode acarretar

prejuízos ainda maiores ao empregado, bastando, portanto, uma simples promessa

de salário para que este requisito seja suprido.

34

A subordinação jurídica pode ser delineada como a situação em que o

empregado sofre certas limitações à sua autonomia de vontade por força do contrato

de emprego, imputando-se ao empregador o poder de direção sobre a atividade a

desempenhar. Manifesta-se sob dois aspectos interdependentes, quais sejam, a

intensidade de ordens fundada no poder diretivo do empregador e a dependência

hierárquica quanto ao modo de prestar o serviço pelo empregado.

Trata-se da sujeição do trabalhador às ordens de terceiros, configurando-se

uma posição de dependência. No entanto, apenas diz respeito ao modo de

realização do trabalho e não sobre a pessoa do trabalhador, como ocorria na

escravidão e servidão.

O obreiro, portanto, exerce sua atividade com dependência ao empregador,

por quem é dirigido, configurando-se um trabalhador subordinado. O trabalhador

autônomo não é considerado empregado justamente pela ausência de subordinação

a quem quer que seja, exercendo com autonomia sua atividade, assumindo os riscos

do seu próprio negócio.

3.2 O Fenômeno da Terceirização

Nos primórdios do Direito do Trabalho vislumbrava-se o vínculo empregatício

a partir da simples integração do labor humano na atividade da empresa. A

Consolidação das Leis do Trabalho – CLT ocorreu em 1943 e o contexto econômico

e social desde então vem sofrendo significativas transformações até o presente

momento.

As inovações tecnológicas, as alterações na organização da produção e nos

métodos utilizados na gestão de mão-de-obra, fizeram surgir várias transformações

nas relações individuais do trabalho.

Essas mudanças deram origem ao debate acerca da flexibilidade do

emprego, em contrapartida à relação de emprego ‘típica’ gerada por um contrato de

trabalho indeterminado, com um empregador único, e protegida contra a dispensa

injusta. Alice Monteiro (2005) afirma que essa relação de trabalho não é compatível

com a necessidade da empresa moderna de adaptar-se em um mercado

competitivo, passando a surgir assim, um modelo contraposto, cuja característica

35

principal é o recurso a modalidades diversas de emprego, chamadas flexíveis, e a

terceirização constitui uma delas.

Nesse diapasão, a terceirização da mão-de-obra, tão objurgada no passado,

encontra-se atualmente disseminada de tal forma que foi admitida pela lei e pela

jurisprudência. Admite-se, hodiernamente, a interação do trabalho humano à

atividade produtiva da empresa, sem que isso pressuponha essencialmente o

estabelecimento de vínculo empregatício entre eles. Todavia, tais serviços não

devem estar ligados à atividade-fim do empregador e não deve existir pessoalidade

e subordinação direta.

Maurício Godinho Delgado (2004, p. 430) observa com propriedade que a

expressão terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro,

compreendido como intermediário, interveniente.

Não se trata, afirma o doutrinador, de terceiro, na acepção jurídica da

palavra, como o estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes. O

neologismo foi construído pela área administrativa empresarial, exterior à cultura do

Direito, ambicionando enfatizar a descentralização empresarial de atividades para

outrem, um terceiro à empresa.

Sob a ótica do Direito, podemos definir o instituto da terceirização como o

fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação

justrabalhista que lhe seria correspondente, inserindo-se o obreiro no processo

produtivo do tomador de serviço, sem que se estendam a este, os laços

justrabalhistas, haja vista estarem eles fixados com uma empresa interveniente

desta relação trilateral.

Nas palavras de Alice Monteiro de Barros (2005, p. 424) a terceirização

“consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de

suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal”. O objetivo da terceirização

é diminuir os custos e ao mesmo tempo melhorar a qualidade do produto ou serviço.

A terceirização avança mundialmente com o escopo precípuo da empresa

tomadora concentrar-se na sua atividade-fim, procurando produzir bons produtos a

preços módicos. Trata-se da contratação de serviços e não de um trabalhador

específico, subordinado ou temporário, apresentando-se como uma tendência de

refluxo das relações jurídicas trabalhistas ao direito civil.

O trabalhador se insere no processo produtivo do tomador de serviços sem

instituir com este os laços justrabalhistas, que são estabelecidos entre o empregado

36

e uma entidade interveniente, configurando-se uma relação trilateral em face da

contratação de força de trabalho no mercado capitalista, composta da seguinte

forma: o obreiro, prestador de serviços, que realiza, suas atividades materiais e

intelectuais junto à empresa tomadora; a empresa terceirizante, que contrata o

obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; e a empresa

tomadora de serviços, que recebe a prestação de serviços, muito embora não

ostente a posição de empregadora do trabalhador.

Este modelo trilateral apresenta-se como algo inovador no âmbito das

relações de trabalho e em face dos institutos tradicionais adotados pela CLT, que se

fundamenta no modelo bilateral, onde o tomador de serviços se responsabiliza

integralmente pelos encargos trabalhistas e previdenciários oriundos do contrato de

trabalho.

Rodolfo Pamplona Filho (2001) explica que a terceirização operacionaliza-se

por meio de um contrato civil de prestação de serviços, constituindo desta forma a

utilização de um contrato previsto no velho Código Civil de 1916, baseado na

autonomia individual da vontade na seara do Direito Laboral.

A dissociação entre relação econômica de trabalho firmada com a empresa

tomadora e relação jurídica empregatícia firmada com a empresa terceirizante,

provoca um desequilíbrio na organização da proteção traçada pelo Direito do

Trabalho com o fito de resguardar a posição jurídica do obreiro, principalmente tendo

em vista tutelar a indisponibilidade dos interesses envolvidos no contrato de

trabalho.

Importa, de certa maneira, numa mitigação do regime geral tratado pela

CLT. Desta feita, a Terceirização é hoje um fenômeno amplamente utilizado pelas

empresas, requerendo, todavia, uma adequada cautela, do ponto de vista

econômico, pois necessitam de um sério planejamento de produtividade, qualidade e

custos.

Desconhecer a terceirização significa fugir da realidade fática. Cabe,

portanto, aos juristas, realizar a devida apuração de contratações ilícitas e coibir as

fraudes, com o escopo de assegurar o respeito aos direitos trabalhistas.

37

3.3 A Terceirização Lícita e Ilícita

Teoricamente, a terceirização possui o objetivo de diminuir custos e

melhorar a qualidade do produto ou do serviço. Desta feita, o cerne característico da

atividade terceirizada é o fato de ser esta uma relação de meio e não de fim.

Porém, deve existir cuidado redobrado, do ponto de vista jurídico, quando

uma empresa adota uma mão-de-obra terceirizada, haja vista o liame delicado que

existe entre esta forma de aquisição de labor e o reconhecimento do vínculo

empregatício.

Por isso a Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, ao rever o

Enunciado nº 256, hoje cancelado, mas que ainda é aplicado aos casos de vínculos

empregatícios com a Administração Pública, anteriores à atual Constituição Federal,

dispõe que as atividades terceirizadas compreendem-se basicamente em serviços

de higiene e vigilância, normalmente porque esses serviços não se tratam de

atividade-fim da empresa tomadora.

Assim, as situações elencadas nos dispositivos do Enunciado nº 331, do

TST, constituem quatro grandes grupos de situações sócio-jurídicas delimitadas, in

verbis:

I – A contratação de trabalhadores por empresa de terceira interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03/01/1974); II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Funcional (art. 37, II, da Constituição da República); III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20/6/83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta; IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93).

38

O primeiro pressuposto de licitude para a terceirização, fixado pela

jurisprudência (item III do Enunciado 331 do TST), é a ausência de subordinação

jurídica e pessoalidade entre os trabalhadores terceirizados e a empresa tomadora

de serviços. A prestadora de serviços deve colocar um preposto no âmbito da

tomadora de serviços encarregado de dirigir e fiscalizar a prestação de serviços de

seus empregados à tomadora.

A prestadora detém o poder de comando e os seus empregados são a ela

subordinados. Não se admite que a tomadora "tome" essa posição. O mesmo ocorre

quanto à pessoalidade, que ocorre somente em relação à prestadora. Não

importando à tomadora qual o trabalhador que a prestadora colocará no posto de

serviço para se desincumbir de sua obrigação contratual oriunda da relação

interempresarial.

Para Fernando Schnell (2009), na situação de se caracterizar a

subordinação jurídica ou a pessoalidade diretamente com o tomador de serviços,

fica o liame empregatício estabelecido de forma direta com este, salvo no caso da

Administração Pública.

Ainda para Schnell (2009, p. 3), “salienta-se que não precisam estar

presentes os dois elementos para macular a licitude da terceirização; basta existir

um deles para esta se deflagrar”.

Ocorre entretanto, exceção quanto à terceirização de duração determinada,

qual seja, o trabalho temporário, que pela sua própria natureza da relação triangular

a lei prevê, expressamente, que o "assalariado" será colocado "à disposição" da

empresa tomadora (art. 11, Lei 6.019/74):

Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.

Conforme visto, nos termos do Enunciado n. 331 do TST, a terceirização é

caracterizada como lícita somente em situações empresariais que autorizem a

contratação de trabalho temporário, nos termos da Lei nº 6.019/74 que dispõe que

em casos de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e

39

permanente da empresa tomadora ou em casos de necessidade resultante de

acréscimo extraordinário de serviços da empresa, esta poderá contratar mão-de-

obra temporariamente.

Como também a contratação de atividades de vigilância regidas pela Lei nº

7.102/83, conservação e limpeza, e ainda, serviços especializados ligados à

atividade-meio do tomador, em outras palavras, atividades que não se enquadram

ao núcleo da atividade exercida pelo tomador.

Excluídas tais situações, inexiste no ordenamento jurídico pátrio qualquer

preceito legal capaz de validar o processo de terceirização, devendo, portanto, o

respectivo tomador responder, juridicamente, pela relação empregatícia estabelecida

com o obreiro.

Ademais, com o intuito de evitar que o modelo terceirizante seja utilizado de

maneira fraudulenta, o aludido Enunciado tem o cuidado de estatuir que se manterá

lícita a terceirização perpetrada, nas contratações de trabalho temporário, atividades

de vigilância e conservação e limpeza, desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinação direta entre trabalhador e terceirizado e tomador de serviços.

Independentemente da terceirização da mão-de-obra recair sobre a

atividade-meio ou atividade-fim, caso seja verificado que o profissional alocado na

prestação de serviços está, de fato, exercendo suas funções de forma pessoal e

com habitualidade, bem como subordinado às ordens e mandamentos da empresa

tomadora de serviços, inevitavelmente será considerada existente relação

empregatícia, reconhecendo-se a fraude na terceirização da atividade.

Depreende-se do Enunciado nº 331 do TST os conceitos mais atualizados

de atividades-fim e atividades-meio, quais sejam: atividades-fim são aquelas que se

enquadram na atividade nuclear da empresa tomadora de serviço, interferindo

diretamente na essência caracterizadora da empresa externa e internamente; já as

atividades-meio são aquelas periféricas ou meramente instrumentais, que não se

ajustam a dinâmica empresarial do tomador de serviços, bem como não interferem

na essência de sua atividade empresarial.

Há doutrinadores, porém que admitem em alguns casos a terceirização em

atividades-fim, dentre os quais destaca-se Amauri Mascaro Nascimento (2001),

afirmando que as empresas têm terceirizado em hipóteses bastante amplas,

chegando em alguns casos, a assumir riscos ao extrapolar a área legalmente

40

permitida à terceirização, que é a das atividades-meio, o que aparentemente parece

ser inevitável, dada a insuficiência do referido critério.

Não se pode olvidar que existem atividades coincidentes com os fins

principais da empresa que são altamente especializadas e, como tal, justificar-se-ia

plenamente a terceirização.

O fenômeno da terceirização desenvolveu-se em razão da necessidade de

empresas maiores contarem com a parceria de empresas menores especializadas

em determinado processo tecnológico, para atingirem o propósito almejado.

Outro adepto dessa possibilidade é o doutrinador Sérgio Pinto Martins (2003,

p.112), que de maneira muito clara afirma que:

Não se pode afirmar entretanto, que a terceirização deva restringir-se à atividade-meio da empresa, ficando a cargo do administrador resolver tal questão, desde que a terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado o princípio da livre iniciativa contido no artigo 170 da Constituição. A indústria automobilística é exemplo típico da delegação de serviços da atividade-fim, decorrente, em certos casos, das novas técnicas de produção e até da tecnologia, pois uma atividade que antigamente era considerada principal pode ser hoje acessória. Contudo, ninguém acoimou-a de ilegal. As costureiras que prestam serviço em sua própria residência para as empresas de confecção, de maneira autônoma, não são consideradas empregadas, a menos que exista o requisito de subordinação, podendo aí serem consideradas empregadas em domicílio (art. 6º da CLT), o que também mostra a possibilidade de terceirização da atividade-fim.

Imperioso enfatizar que a definição de atividade-fim, por ser genérica precisa

ser constantemente revista e devidamente enquadrada ao caso concreto, haja vista

que, em face da dinâmica da economia e desenvolvimento tecnológico hodierno,

atividades outrora consideradas essenciais para as empresas, hoje são tão somente

meios de execução do seu negócio, podendo ser considerada fraudulenta

terceirizações absolutamente lícitas e que não acarretam quaisquer prejuízos aos

trabalhadores envolvidos diante da inércia conceitual de tais termos.

Ante o exposto, tanto o judiciário deve se manter atualizado diante das

inovações funcionais das empresas tomadoras de serviços, bem como estas devem

acautelar-se quanto ao processo de terceirização, a fim de evitar que os contratos

firmados possam ser considerados fraudulentos perante o Judiciário, bem como

41

reduzir eventuais riscos de responsabilização trabalhista com relação a empregados

da prestadora.

3.4 Efeitos Jurídicos da Terceirização

Dois efeitos de grande relevância jurídica derivam da terceirização de

serviços e devem ser devidamente analisados. O primeiro diz respeito ao vínculo

empregatício. Como a relação jurídica em tela, corresponde a uma relação

empregatícia trilateral, já altera essencialmente aquela relação de emprego que

encontra-se sob a égide juslaboral pátria.

Desta feita, quando ocorre a terceirização lícita, o vínculo empregatício

existe entre o obreiro e a empresa terceirizante. No entanto, se caracterizada for a

terceirização ilícita, de imediato considera-se desfeito o vínculo com o empregador

aparente, e concomitantemente gera-se o vínculo com a empresa tomadora de

serviço, considerada como empregador dissimulado, incidindo sobre o contrato de

trabalho todas as normas pertinentes à efetiva categoria obreira, inclusive no que

concerne aos retroativos, para que seja restabelecido o equilíbrio contratual.

O segundo efeito diz respeito ao tratamento isonômico que deve ser

desprendido ao obreiro terceirizado em relação aos empregados diretamente

admitidos pela empresa. A Lei nº 6.019/74 que dispõe sobre trabalho temporário,

explicita em seu corpo normativo que é garantido ao trabalhador temporário a

remuneração equivalente à percebida pelos empregado da mesma categoria do

tomador de serviços.

Todavia, em relação aos outros tipos de terceirização elencados no

Enunciado nº 331 do TST, a jurisprudência tem predominantemente decidido

erroneamente que não se aplica a equiparação salarial (Cf. p. 445-447). Trata-se de

patente violação ao principio da isonomia e um comportamento claramente

discriminatório em relação aos obreiros terceirizados, que deve ser revista em

caráter emergencial.

Segundo Brasil apud Kim (2008, p. 146):

42

A terceirização é uma postura estratégica que possui vantagens e desvantagens. O autor mostra as vantagens como: o estabelecimento de um padrão satisfatório de utilização de capacidade para empresa-destino; foco maior nas competências centrais; transferência de certos custos fixos; enxugamento na estrutura organizacional; e, a implantação de just-in-time para empresa-origem.

Como desvantagem, cita Brasil apud Kim (2008) o aumento do poderio de

barganha da empresa-destino e falta de centralização do poder para empresa-

destino.

3.5 A Responsabilidade da Tomadora de Serviços

Diante do item IV do Enunciado 331 do TST, a responsabilidade é

subsidiária. Mesmo que regular a terceirização, com a manutenção do vínculo

empregatício entre o trabalhador terceirizado e a prestadora de serviços, o item IV

prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços diante do

inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que

tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial

(exigência inspirada no Enunciado 205 do TST, cancelado em 21-11-03, o que pode

refletir no Enunciado 331).

A condenação subsidiária decorre da culpa in eligendo e da culpa in

vigilando, com base no caput do art. 927 do Código Civil de 2002.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Deve ser observado que o verbete prevê apenas o "inadimplemento das

obrigações trabalhistas" para a condenação subsidiária do tomador. Logo, verificado

o inadimplemento, o tomador de serviços é, de plano, responsável subsidiariamente.

43

Não há necessidade de "prova efetiva da inidoneidade financeira da real

empregadora", como sustenta corrente minoritária da doutrina e jurisprudência.

As sentenças trabalhistas costumam demonstrar a inidoneidade das

prestadoras de serviços pela revelia ou ausência a audiências de prosseguimento –

o que é usual na prática forense – bem como pela ausência de documentação

exigida por lei, quando tais fatos são meros reforços de argumentação diante do

inadimplemento constatado nos autos do processo, que é suficiente para a

condenação subsidiária do tomador.

Vejamos seguinte jurisprudência:

TERCEIRIZAÇÃO – INIDONEIDADE DA EMPRESA TERCEIRIZADA – CULPA IN ELIGENDO DA TOMADORA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ENUNCIADO 331 DO C. TST – A empresa tomadora do serviço responde de forma subsidiária pelas obrigações trabalhistas, quando verificada a inidoneidade da empresa terceirizada e caracterizada a culpa in eligendo da primeira, a teor do disposto no Enunciado nº 331 do C. TST. ( RO 020/01. Decisão do TRT 14ª Região. Rel. Juíza FLORA MARIA RIBAS ARAÚJO. Publicado no DJ em 17.07.2001)

Anteriormente, a Lei de Trabalho Temporário previa esta responsabilização

solidária da empresa tomadora de serviços pelas verbas de contribuições

previdenciárias, remuneração e indenização, apenas em caso de falência da

empresa terceirizante.

No entanto, a realidade social culminou na elaboração, sob a influência do

princípio protetivo ao obreiro e lastreado no valor social do trabalho, do instituto da

responsabilidade subsidiária trabalhista. Trata-se de uma típica construção

pretoriana, consagrada na Súmula 331 do TST, que dispõe em seu inciso IV que o

inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na

responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações,

desde que hajam participado da relação processual e constem também do título

executivo judicial.

A responsabilidade subsidiária trabalhista insculpida no referido Enunciado

representa, na verdade, a declaração de um vínculo mínimo, de um liame de

responsabilidade do tomador de serviços em relação ao trabalhador terceirizado,

empregado efetivo da empresa prestadora de serviços.

44

Já na hipótese de fraude aos preceitos trabalhistas pela prática de

terceirização ilícita incidirá o art. 9º da CLT, sendo considerados nulos de pleno

direito os atos relativos à "terceirização", formando-se o liame empregatício

diretamente com o tomador. O terceiro que participou da fraude como "empresa

prestadora de serviços" responderá de forma solidária, com base no art. 942 do

Código Civil de 2002.

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Mister não olvidar que, mesmo não havendo qualquer ilegalidade na

contratação de interposta empresa, ou seja, mesmo em casos de terceirização lícita,

a tomadora de serviços responderá de forma subsidiária pelo inadimplemento da

terceirizadora, com relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Essas formas de responsabilização servem de arcabouço para que a

empresa tomadora escolha uma prestadora idônea, e que haja a fiscalização para

que ocorra o correto pagamento dos empregados da mesma, caso contrário, ela

poderá ser condenada, subsidiariamente, em eventual reclamação trabalhista,

cabendo-lhe, somente, ingressar com ação regressiva em face da devedora

principal, pleiteando o ressarcimento dos valores desembolsados.

3.6 A Terceirização e os Órgãos da Administração Pú blica

Predomina na doutrina e na jurisprudência pátria o entendimento de que a

responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas na hipótese de terceirização

alcança também o âmbito da Administração Pública, por força da responsabilidade

objetiva do Estado, que alicerçam a atribuição de idêntica obrigação aos tomadores

de serviço da esfera privada, como afirmado outrora (Súmula 331, inciso IV, do

Tribunal Superior do Trabalho).

O art. 37 da Constituição Federal, em seu o § 6º assim dispõe:

45

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Em consonância a isto o nosso Código Civil em seu art. 43 dispõe sobre

regra semelhante, consagrando a responsabilidade objetiva do Estado como regra.

Rui Stoco (2004) comenta que a Constituição Federal de 1969, em seu art.

107, e a atual Carta Magna, no art. 37, § 6º, conservaram a orientação iniciada na

Constituição de 1946, norteando-se pela doutrina do Direito Público e mantendo a

responsabilidade civil objetiva do Estado, sob a modalidade risco administrativo

moderado ou mitigado, que dispensa a vítima de provar a culpa da Administração e

permite a esta contra-argumentar apresentando causas excludentes da

responsabilidade, como o caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima.

Neste tocante, Celso Antonio Bandeira de Mello (2004, p. 957) afirma que:

Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.

Esclarece ainda Mello (2004) que a responsabilidade do Estado subordina-

se a princípios próprios, compatíveis com as peculiaridades inerentes à sua posição

jurídica e, por esse motivo, é mais ampla que a responsabilidade conferida às

pessoas privadas.

A responsabilidade objetiva do Estado baseia-se no risco administrativo,

bastando, portanto, à sua configuração o dano e o nexo causal entre o primeiro e o

fato. Contudo, para que seja caracterizada a responsabilidade objetiva estatal, são

necessários os seguintes requisitos básicos: que tenha sido realizada uma ação

atribuível ao Estado que ocasionou dano a terceiros e que esteja ausente qualquer

causa excludente da responsabilidade estatal.

Destarte, para se imputar ao Poder Público a responsabilidade objetiva, não

é mister questionar se a atuação estatal foi legítima ou ilegítima, sendo importante

46

mesmo é verificar a perda da situação juridicamente tutelada. Sobre esse aspecto,

Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 971) esclarece com propriedade:

Em matéria de responsabilidade estatal por danos causados pelo próprio Estado, tem razão Sotto Kloss quando afirma que o problema há de ser examinado e decidido em face da situação do sujeito passivo – a de lesado em sua esfera juridicamente protegida – e não em face dos caracteres do comportamento do sujeito ativo.

O ilustre autor esclarece melhor o seu posicionamento ao comentar os

fundamentos da responsabilidade do Estado, explicando que nos casos em que se

configurem os comportamentos ilícitos comissivos ou omissivos, jurídicos ou

materiais, o dever de reparar o dano é o devido corolário do princípio da legalidade.

Mas, nos casos de comportamentos ilícitos comissivos, acrescenta-se o

dever de reparar imposto também pelo princípio constitucional da igualdade. E nos

casos de comportamentos ilícitos, assim como nas hipóteses de danos ligados a

situação criada pelo poder estatal, mesmo que não seja o Estado o próprio autor do

ato danoso em questão, o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma

equânime distribuição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando-se

que apenas alguns suportem os prejuízos decorrentes das atividades

desempenhadas no interesse da coletividade.

Destarte, o Estado responde, objetivamente, nos casos em que seu próprio

comportamento determina o dano e também nas situações em que o dano não é

gerado por atuação do Estado, mas em razão da atividade exercida pelo Estado em

que se cria a situação ensejadora do dano.

O Tribunal Superior do Trabalho, na jurisprudência que veremos a seguir,

afirma que no fenômeno da terceirização que envolve empresa pública, esta posssui

como qualquer outra empresa a responsabilidade subsidiária, porquanto não primou

pelo cuidado na escolha da empresa, nem na fiscalização da mesma (culpa in

eligendo e culpa in vigilando).

(...) Mas, ante os limites objetivos da condenação e o interesse recursal demonstrado, passa-se a analisar a questão relativa à subsidiariedade nos contornos jurídicos indicados. Ou seja, a possibilidade de imposição da responsabilidade subsidiária da empresa pública que contrata prestação de

47

serviços. O quanto disposto no artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 não afasta a possibilidade de a reclamada, ainda que empresa pública, vir a ser condenada subsidiariamente em vista das conseqüências de culpa in vigilando. Não há afronta a tal dispositivo de lei, que deve ser interpretado em consonância com o conjunto do texto da lei e teleologia própria em relação ao Direito do Trabalho. E referida lei não afasta as obrigações de contratação com prestadora de serviços idônea patrimonial e financeiramente, bem como a obrigação de fiscalização da capacidade do contratado veja-se a Seção IV, Da Execução do Contrato , da referida Lei nº 8.666/93. O autor não pretendeu o reconhecimento do vínculo direto com a segunda reclamada. Por isso, também não há falar em ferimento do quanto disposto no artigo 37, II da Constituição Federal, e em nulidade da contratação do reclamante. Sequer, em aplicação do disposto na Súmula nº 363 do C. TST. De outro lado, nem se diga que o quanto disposto no item IV da Súmula nº 331 do C. TST é inconstitucional, porque no ordenamento jurídico pátrio há possibilidades legais de extensão da responsabilidade patrimonial para além do devedor considerado principal e que figure como parte na relação de direito material. Sendo assim, é que o art. 9º da CLT impõe interpretação tuitiva à força de trabalho de empregados em relação aos negócios jurídicos no qual esteja envolvida. Nesses termos, não há falar em impossibilidade no ordenamento jurídico quanto à condenação subsidiária. O ordenamento jurídico pátrio antes a permite, conforme artigos 927 e seguintes do Novo Código Civil, artigo 455 da CLT e artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor. Na seara trabalhista, o quanto exposto na Súmula nº 331 do C. TST só veio sedimentar a farta jurisprudência a respeito do tema. Não há falar, também, em inconstitucionalidade da medida aplicada com amparo em ofensa ao art. 5º, II da Constituição Federal. Diga-se, ainda, que a jurisprudência pode ser fonte de direito na seara trabalhista, conforme expressa previsão do art. 8º da CLT. Por outro lado, não há lugar para a interpretação fragmentada do texto da Súmula nº 331 do C. TST. A situação versada no item III não se confunde com a do item IV. Como já dito, o reclamante, no caso dos autos, não pretendeu ver reconhecido o vínculo direto com o tomador dos serviços contratados. Por fim, não há falar também em impossibilidade jurídica de aplicação dos critérios para condenação subsidiária fundada no fato de previsão contratual entre a tomadora e prestadora de serviço quanto à responsabilidade exclusiva de uma e de outra. A teoria do risco e a noção de culpa extracontratual, bem como o princípio da tutela do hipossuficiente, autorizam a condenação subsidiária. Não provejo o recurso. A condenação subsidiária há de ser mantida porque atende ao disposto no item IV da Súmula nº 331 do C. TST. A recorrente foi tomadora dos serviços da empresa que teve vínculo empregatício incontroverso com o autor da ação. (AIRR - 15/2005-032-15-40. Decisão da 2ª Turma do TST. Rel. Min. JOSÉ SIMPLICIANO FONTES DE F. FERNANDES. Publicado no DJ em 05.09.2008)

Ou seja, quando o Estado, contrata trabalhadores através de empresas

prestadoras de serviços, e esta deixa de satisfazer as obrigações trabalhistas

daqueles empregados que fornecem mão-de-obra ao Estado, são gerados danos

que indiretamente tiveram a participação do Ente estatal.

48

Depreende-se, desta feita, que a atribuição de responsabilidade subsidiária

à Administração Pública, na hipótese de terceirização de serviços, prevista no inciso

IV, da Súmula 331, do TST, encontra-se em harmonia com a diretriz estabelecida no

art. 37, § 6º, da Constituição Federal, na medida em que se fundamenta na

responsabilidade objetiva, sob a modalidade do risco administrativo.

Outro ponto de bastante relevância sobre a responsabilidade subsidiária do

Estado em casos de terceirização de serviços diz respeito à nítida

inconstitucionalidade do privilégio estabelecido para a Administração Pública no art.

71 da Lei nº 8.666/93, a denominada lei de licitações:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Através deste dispositivo o legislador possui a intenção de excluir a

Administração Pública de qualquer responsabilidade pelos créditos trabalhistas

devidos em razão de contrato de natureza administrativa firmado entre empresas

prestadoras de serviços e o órgão público. Contudo, o Poder Judiciário,

particularmente o Trabalhista, tem negado vigência a esse dispositivo, haja vista que

o mesmo se encontra eivado sob a mácula de inconstitucionalidade.

Mostra-se inquestionável a inconstitucionalidade do privilégio estabelecido

para a Administração Pública no §1º, do art. 71, da Lei 8.666/93, por ser nitidamente

ofensivo ao princípio da dignidade, da valorização do trabalho e do trabalhador,

insculpidos na Constituição Federal, pois isentar a Administração Pública de

responder, no mínimo por sua falta de vigilância em relação àqueles que contrata

para prestar-lhe serviços com o fito de atingir o bem comum, compromete o cerne

dos direitos fundamentais dos trabalhadores, provocando sua ruína.

Celso Bandeira de Mello (2004, p. 963) ensina:

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema,

49

subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada.

Como normalmente o obreiro possui apenas a remuneração de seu labor

como o único recurso ao seu sustento, tolher o seu direito de receber salários

devidos conflita-se com o princípio da dignidade, e dificulta ainda mais a obtenção

do chamado mínimo existencial.

Afastar-se a responsabilidade do Estado, diante de constantes

inadimplementos de prestadoras de serviços contratadas pelo Estado, significa

desamparar o trabalhador, atitude não condizente com o significado, objetivo e

dimensão dos direitos fundamentais, bem como incompatível com a essência do

direito laboral.

Configura-se, portanto, excessiva, desproporcional e afrontosa ao princípio

da dignidade a regra prevista na lei ordinária de licitações que almejava afastar a

responsabilidade da administração pública nos casos de inadimplemento dos

encargos trabalhistas pelo contratado, o que determina seja havida inconstitucional.

E mesmo que o aludido dispositivo resistisse às argumentações

mencionadas a cima, dificilmente passaria pelo filtro da inconstitucionalidade em

razão da incompatibilidade com a regra insculpida no §6º, do art. 37, da Constituição

Federal, que, como comentamos alhures, consagra a responsabilidade objetiva do

Estado por danos causados a terceiros, na modalidade do risco administrativo.

Discorrendo sobre o controle de constitucionalidade, ensina José Afonso da

Silva (2008, p. 47) que a inconstitucionalidade de uma norma:

Ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da constituição. O fundamento dessa inconstitucionalidade está no fato de que do princípio da supremacia da constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a constituição. As que não forem compatíveis com ela serão inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores.

50

Nesse diapasão, compete a Justiça Laboral, no exercício do controle de

constitucionalidade difuso, que assegura a qualquer órgão jurisdicional incumbido de

aplicar a lei a um caso concreto submetido ao seu conhecimento, o poder-dever de

afastar a sua aplicação em razão da configuração de sua incompatibilidade com a

ordem constitucional.

Cabendo à Justiça Laboral reconhecer a responsabilidade subsidiária da

Administração Pública, na hipótese de terceirização de serviços, ante a manifesta

inconstitucionalidade da regra contida no §1º, do art. 71, da Lei de Licitações.

Ademais, freqüentemente aparecem nos tribunais do trabalho casos de

empresas prestadoras de serviços que, mesmo atendendo aos pressupostos da

Súmula 331, não possuem capacidade econômica para arcar com os direitos

trabalhistas de seus empregados.

E também já se tornou fato corriqueiro nas empresas tomadoras de serviços,

a troca de empresas prestadoras sem que ocorra qualquer interferência no quadro

de terceirizados, permanecendo este inalterado, uma vez que os obreiros são

mantidos em seus setores, operando-se mera transferência formal de uma empresa

para outra. E muitas empresas prestadoras são criadas simplesmente para servir a

determinada tomadora, não possuindo contratos com outras empresas, o que

acarreta o seu desaparecimento do mercado assim no momento em que for perdido

o contrato com a tomadora exclusiva.

Neste sentido tem decidido o TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ITEM IV DA SÚMULA Nº 331 DO TST. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. (artigo 71 da Lei nº 8.666/93). Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 99/2007-058-03-40. Decisão da 1ª Turma do TST. Rel. Min. LELIO BENTES CORRÊA. publicado no DJ em 01/08/2008)

Diante da repetição constante desses procedimentos de caráter duvidosos

cabe ao Poder Jurisdicional estabelecer critérios básicos de legalidade e moralidade

51

que determine a avaliação prévia da idoneidade financeira e da anterioridade da

empresa candidata a prestadora de serviços ao Estado, assim como criar

mecanismos de proteção institucional que obstem cada vez mais este tipo de

comportamento, inclusive criminalizando condutas concretas de tomadores e

empresas terceirizadoras com o intento de frustrar a formação de quadrilhas que

visam fraudar os direitos trabalhistas.

3.7 A Terceirização e o Desemprego

Os valores albergados pelo Direito, tais como a igualdade e a segurança

jurídica, são na verdade, instrumentos necessários à efetiva concretização da

harmonia social.

De tal forma que o Direito converte-se em uma ferramenta de purificação do

próprio homem, vez que dessa necessária harmonização social, decorre a defesa de

interesses coletivos em detrimento de interesses individuais, que, muitas vezes,

derivam do lado irracional do homem.

Cumpre nesse momento, verificar em que medida a contratação indireta de

mão-de-obra e Terceirização de serviços vem ao encontro, ou de encontro, à

necessária realização do bem comum.

Em lugar do modelo tradicional de emprego, onde a relação jurídica

empregatícia era, no plano formal e fático, estabelecida com o tomador do serviço,

surgiu a terceirização, relação trilateral que engloba o trabalhador, que tem vínculo

jurídico com empresa terceirizante, mas, no cotidiano, trabalha no âmbito e em

proveito da tomadora dos serviços.

A terceirização representa um grande avanço jurídico-social viabilizando o

gerenciamento pleno de empresas sem sobrecarga de funcionários que por diversas

vezes não são aproveitados. A empresa, desta forma, pode centrar suas atenções

exclusivamente em sua atividade-fim, delegando a outros parceiros econômicos as

chamadas atividades de suporte, ou atividade-meio.

Os seus resultados são economicamente vantajosos, todavia a terceirização

trouxe também conseqüências socialmente calamitosas, com destaque para a

precarização das relações de emprego, considerável redução salarial, fragmentação

52

das relações trabalhistas e utilização abusiva pelas empresas, que passaram, não

raro, a utilizar a terceirização com o único propósito de reduzir o custo da mão-de-

obra.

Tal fenômeno acarreta, ainda, um crescente aumento no número de

desempregados que perambulam nas cidades em busca de uma vaga no mercado

de trabalho, haja vista que cada nova empresa que passa a utilizar a terceirização

como recurso gerencial, diminuiu o seu quadro efetivo.

Isto ocorre porque é uma prática comum nas empresas brasileiras a

demissão de seus funcionários “oficialmente”, para recontratá-los posteriormente

junto a uma cooperativa ou empresa terceirizadora.

Tais empresas, objetivando diminuir o custo da mão-de-obra e burlar os

direitos dos trabalhadores, rescindem os contratos de trabalho, despedem os seus

empregados e sugerem a eles que voltem a trabalhar nelas mesmas, mas

contratados por uma cooperativa ou uma empresa de prestação de serviços, e a

grande crise do desemprego que assombra o nosso país faz com que esses

trabalhadores aceitem tal situação e ainda se submetam a condições de trabalho

inferiores às que tinham antes.

Para Giglio (2001, p. 10):

A terceirização não passa de um eufemismo para a velha ‘merchandage’, ou seja, a comercialização da força de trabalho como mercadoria; e a segunda expressão mal disfarça o refluxo no sentido de anular a legislação do trabalho, no intuito de diminuir a proteção do trabalhador contra os abusos e excessos impostos pelo empresários, em nome de um melhor rendimento do trabalho.

Desta forma, o empresário consegue manter o seu pessoal, mas não como

empregado e sim como terceirizado prestador de serviços, o que de fato representa

uma queda nos custos, pois não vai mais precisar arcar com os ônus da Previdência

Social, FGTS e outros direitos trabalhistas que arcava antes.

Após a constatação de tamanha importância da Terceirização para a vida

dos cidadãos brasileiros e de seu expressivo impacto econômico, sobretudo sobre o

segmento dos trabalhadores, fica a inquietante questão, a saber, qual o motivo leva

o legislador a permanece inerte diante da urgente necessidade de estabelecer claros

limites à contratação indireta de mão-de-obra.

53

O TST tem combatido com veemência essas práticas, condenando tais

empresas quando comprovada a fraude aos direitos trabalhistas, responsabilizando

as falsas cooperativas, empresas irregulares de prestação de serviços e

subsidiariamente os próprios tomadores de serviços, sejam eles empresas privadas

ou órgãos e empresas públicas.

54

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O arcabouço legislativo constitucional e infraconstitucional brasileiro

regulamenta a relação empregatícia tradicional, ou seja, coloca sob sua égide a

relação bilateral que ocorre entre empregador e empregado, desde que este seja

pessoa física, que preste serviços, pessoalmente, e de maneira contínua àquele, ao

qual se encontra hierarquicamente subordinado, com o objetivo de receber salário.

Entretanto, com os avanços tecnológicos e com a globalização, que

exigem cada vez mais uma maior produtividade e qualidade dos produtos de uma

certa empresa, o direito dos trabalhadores em âmbito mundial sofreu diversas

flexibilizações.

A terceirização avança mundialmente com o escopo precípuo da empresa

tomadora concentra-se na sua atividade-fim, procurando produzir bons produtos a

preços módicos. Trata-se, pois, da contratação de serviços e não de um trabalhador

específico, subordinado ou temporário.

No Brasil, especificamente, resiste-se a tais flexibilizações por ser o nosso

ordenamento jurídico laboral pautado pelo protecionismo ao obreiro, mas a realidade

fática fez com que emergisse o fenômeno da terceirização da mão-de-obra, e o TST,

através de seu Enunciado nº 331, tratou logo de regulamentar este novo tipo de

relação empregatícia, suprindo a lacuna legislativa existente.

Destarte, o mencionado Enunciado nº 331 do TST dispõe que a

terceirização é caracterizada como lícita apenas em determinadas situações

empresariais que autorizem a contratação de trabalho temporário, bem como a

contratação de atividades de vigilância, conservação e limpeza, e ainda, serviços

especializados ligados à atividade-meio do tomador de serviços. Excluídas tais

situações taxativamente ali elencadas, inexiste no ordenamento jurídico pátrio

qualquer preceito legal, ou até mesmo jurisprudencial, capaz de validar o processo

de terceirização, devendo, portanto, o respectivo tomador responder, juridicamente,

pela relação empregatícia estabelecida com o obreiro.

Demais disso, com o intuito de evitar que o modelo terceirizante seja

utilizado de maneira fraudulento, os ministros do TST ao elaborar o Enunciado nº

331, agiram com louvável perspicácia, tomando o cuidado de estatuir que se for

caracterizada a pessoalidade e a subordinação direta entre trabalhador terceirizado

55

e tomador de serviços, a terceirização será considerada ilícita, mesmo nas

contratações de trabalho temporário, atividades de vigilância e conservação e

limpeza.

Rodolfo Pamplona Filho (Op. Cit., p. 482) afirma com propriedade a

existência de pontos positivos e negativos no processo de terceirização. Todavia,

ressalva com muita sobriedade este doutrinador que os aspectos positivos

favorecem apenas à empresa, enquanto os aspectos negativos ocorrem em

detrimento do trabalhador, haja vista que sob o ponto de vista empresarial, a

terceirização promove maior concentração na atividade-fim, com redução do núcleo

produtivo e do capital imobilizado, suprimindo atividades ociosas no quadro de

pessoal da empresa tomadora de serviços, tornando- enxuto e contribuindo para

significativa diminuição do custo operacional.

Em contraprestação, o trabalhador sofre com o incremento da rotatividade

de mão-de-obra e com a diminuição das retribuições trabalhistas, provocando o

aumento do subemprego e do mercado informal.

Hodiernamente, as empresas, objetivando diminuir o custo da mão-de-obra

e burlar os direitos dos trabalhadores, rescindem os contratos de trabalho,

despedem os seus empregados e sugerem a eles que voltem a trabalhar nelas

mesmas, mas contratados por uma cooperativa ou uma empresa de prestação de

serviços, e a grande crise do desemprego que assombra o nosso país faz com que

esses trabalhadores aceitem tal situação e ainda se submetam a condições de

trabalho inferiores às que tinham antes.

Este fato já se tornou habitual. Mediante a terceirização, o trabalhador

permanecer responsável, na empresa tomadora de serviços, pela mesma função

que exercia à época em que mantinha liame contratual direto com esta, deixando de

auferir as vantagens contratuais e convencionadas da categoria dos trabalhadores a

ela diretamente vinculados que percebia outrora. Inclusive na Administração Pública

encontramos estes artifícios que devem ser duramente combatidos.

Assim, a atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração

Pública, na hipótese de terceirização de serviços, prevista no inciso IV, da Súmula

331, do TST, encontra-se em harmonia com a diretriz estabelecida no art. 37, § 6º,

da Constituição Federal, na medida em que se fundamenta na responsabilidade

objetiva, sob a modalidade do risco administrativo e serve como medida de

prevenção a estas práticas fraudulentas.

56

De fato, não há mais como negar que a terceirização é hoje um fenômeno

amplamente utilizado pelas empresas, tanto que o grande jurista uruguaio Plá

Rodriguez afirma que o fenômeno da terceirização é um signo de nossa época,

segundo Rodriguez (1997, p. 383).

Todavia, por tudo o que fora aqui exposto, e diante da grave crise de

desemprego que ela pode acarretar, é mister não olvidar que ela requer uma

adequada cautela, do ponto de vista econômico, pois necessita de um sério

planejamento de produtividade, qualidade e custos e do ponto de vista jurídico, a fim

de evitar que os contratos firmados possam ser considerados fraudulentos perante o

Judiciário, bem como reduzir eventuais riscos de responsabilização trabalhista com

relação a empregados da prestadora.

Conseqüentemente, desconhecer a terceirização significa fugir da

realidade fática. Cabe, portanto, aos juristas, realizar a devida apuração de

contratações ilícitas e coibir as fraudes, com o escopo de assegurar o respeito aos

direitos trabalhistas em detrimento a qualquer eventual conveniência econômica que

possa ser lesiva aos obreiros, e para tanto deve o operador do direito se manter

atualizado diante das inovações funcionais das empresas tomadoras de serviços,

com o escopo de solucionar a lide da maneira mais sensata e justa e cabe também

ao governo, se abster de práticas fraudulentas, observar o comportamento das

empresas contratadas e informar junto com a sociedade civil organizada, na medida

de suas possibilidades legais, o trabalhador e os empresários para coibir as práticas

fraudulentas de terceirização com o escopo de evitar lesões aos direitos dos

trabalhadores, o que pode acarretar numa instabilidade jurídica e econômica em

todo o Estado brasileiro.

57

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