FESP – FACULDADES CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

MARIA KATHARINA GOMES LIANZA FARIA

DIREITOS SUCESSÓRIOS DO NASCITURO

JOÃO PESSOA 2009

MARIA KATHARINA GOMES LIANZA FARIA

DIREITOS SUCESSÓRIOS DO NASCITURO

Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Fesp Faculdades, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharela em Direito. Orientador(a): Profª. Ms. Raquel Moraes de Lima Mangabeira

JOÃO PESSOA 2009

MARIA KATHARINA GOMES LIANZA FARIA

DIREITOS SUCESSÓRIOS DO NASCITURO

Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Fesp Faculdades, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharela em Direito. Orientadora: Profª. Ms. Raquel Moraes de Lima Mangabeira

Data de aprovação: _____/_____/_____

Profª. Ms. Raquel Moraes de Lima Mangabeira (Orientadora)

Profª. Neusa Monique Dantas Lufti de Abrantes (Examinadora)

Profª. Simone Loureiro Celino Catão (Examinadora)

JOÃO PESSOA 2009

Dedico este trabalho primeiramente a Deus e à minha mãe Eliana.

AGRADECIMENTOS

A Deus, por mais esta vitória alcançada, sempre me guiando pelos caminhos certos e me dando forças em minha vida acadêmica; À minha mãe Eliana, por todo o esforço em meu favor; À minha prima e amiga Milanny Gomes; Por fim, à minha orientadora, Raquel Moraes.

“Somente em Deus, ó minha alma espera silenciosa, porque Dele vem a minha esperança. Só Ele é a minha rocha, e a minha salvação, e o meu alto refúgio”.

(Sl. 62: 5,6)

RESUMO O presente trabalho disserta sobre os direitos sucessórios do nascituro. Onde faz-se necessário entender em que momento o nascituro adquire personalidade jurídica e capacidade para ser titular de direitos e obrigações no direito civil brasileiro. O artigo 2º do Código Civil dispõe que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. No entanto, vê-se que o nascituro tem direitos resguardados pela lei. O objetivo deste estudo, realizado através de pesquisa bibliográfica, é mostrar em qual momento o nascituro terá capacidade para suceder ou herdar na ordem civil brasileira; bem como analisar a posse dos direitos em nome do nascituro, sendo este um remédio processual; e levantar a regulamentação da sucessão testamentária em relação aos filhos ainda não concebidos, indicando que a situação do nascituro não se confunde com a da prole eventual. Palavras-chave: Nascituro. Personalidade Civil. Sucessão.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.......................................................................................08 CAPÍTULO 1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA PERSONALIDADE CIVIL DO NASCITURO................................. .........................................11 1.1. Teorias sobre a Personalidade Civil do Nascitu ro.........................................13

1.1.1. Teoria Natalista......................................................................................13 1.1.2. Teoria da Personalidade Condicional....................................................14 1.1.3. Teoria Concepcionista...........................................................................15

CAPÍTULO 2 DOS DIREITOS DO NASCITURO............... ....................18 2.1. Direitos de Curatela e Representação.......... ..................................................19 2.2. Direito ao Reconhecimento da Filiação......... .................................................21 2.3. Direito de Receber Doações.................... ........................................................24 2.4. Direitos aos Alimentos........................ .............................................................25 2.5. Direito à Sucessão............................ ................................................................27 2.6. Adoção do nascituro........................... .............................................................29 CAPÍTULO 3 DAS SUCESSÕES DO NASCITURO.............. ...............31 3.1. Direitos Sucessórios do Nascituro............. ....................................................33

3.1.1. Natureza Jurídica..................................................................................35 3.2. Posses em Nome do Nascituro................... ....................................................36 3.3. Testamentos em Favor de Prole Eventual........ .............................................38 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................... ....................................45 REFERÊNCIAS......................................................................................48

INTRODUÇÃO

O estudo dos direitos sucessórios do nascituro constitui o objeto principal

deste trabalho científico. Para tanto, faz-se necessário entender em que momento o

nascituro adquire personalidade jurídica e capacidade para ser titular de direitos e

obrigações no direito civil brasileiro.

Neste sentido, tem-se como objetivo geral explicar que o nascituro é um

ser vivo e tem direitos desde a sua concepção, bem como analisar a sucessão

testamentária em relação aos filhos ainda não concebidos, que é o caso do

concepturo. O seu objetivo específico é estabelecer o momento em que o nascituro

adquire os direitos sucessórios e obrigações; analisar a posse dos direitos em nome

do nascituro e levantar a regulamentação da sucessão testamentária em relação aos

filhos ainda não concebidos.

O tema dos direitos sucessórios do nascituro vem mostrar que as pessoas

já concebidas no momento da abertura da sucessão ao tempo da morte do autor da

herança podem ser herdeiros, conforme previsão legal. Além disso, esclarece em

que momento o nascituro adquire personalidade jurídica e capacidade para ser

titular de direitos e obrigações na ordem civil.

Portanto, vê-se que o nascituro tem direitos, direitos esses protegidos

pela lei, onde esse ser humano virá a adquiri-los, se chegar a ser pessoa após o seu

nascimento com vida. Daí a importância do tema dos direitos sucessórios do

nascituro.

Diante do exposto, este estudo vem apresentar que o nascituro tem

direito e herdará desde a abertura da sucessão. Assim, o tema tem como finalidade

explicar que o nascituro tem direito à herança desde a sua concepção, “seja na

forma de expectativa tutelável, pela teoria natalista, seja na forma suspensiva, pala

teoria da personalidade condicional, seja na forma plena, pela teoria

verdadeiramente concepcionista”, conforme ensina José Roberto Moreira Filho

(2002). Esse direito será materializado a partir do nascimento com vida do herdeiro

esperado.

A problemática deste tema, concatenado com a legislação em vigor, visa

analisar, especificamente: Em que momento nascem os direitos sucessórios do

nascituro? No direito sucessório, pessoas não concebidas ao tempo da morte do

autor da herança podem herdar?

Para alcançar seus objetivos, o trabalho está dividido em três capítulos.

No primeiro capítulo será analisado o artigo 2º do Código Civil (2002), que

reza que a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida, mas

a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Diante da contradição

deste dispositivo legal serão analisadas algumas teorias, com o objetivo de definir a

personalidade jurídica do ser já concebido. É onde veremos as teorias natalista, da

personalidade condicional e a concepcionista, consideradas as correntes mais

significativas que abordam conceitos e definições sobre o assunto.

Já no segundo capítulo serão vistos os direitos dos nascituros que são

resguardados pela legislação atual, tais como: o direito à curatela e representação; o

direito ao reconhecimento da filiação; direito de receber doações; direito aos

alimentos e direito à sucessão.

E em seguida, no terceiro e último capítulo, serão abordados mais

detalhadamente os direitos sucessórios do nascituro; a posse em nome do nascituro

e o testamento em favor de prole eventual, enfatizando o estudo dos artigos que

tratam da sucessão do nascituro como é o caso dos artigos 1.789 e 1.799 do Código

Civil. O artigo 1.789 diz que se legitimam a suceder as pessoas já concebidas no

momento da abertura da sucessão. Já o artigo 1.799, inciso I afirma que os filhos

ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao

abrir-se a sucessão, podem ser chamadas a suceder. E ainda o artigo 1.800 do

mesmo diploma legal que faz menção a este último dispositivo legal dispondo que,

neste caso do inciso I, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou

partilha, a curador nomeado pelo juiz.

Sobre os procedimentos metodológicos, o método de abordagem a ser

utilizado será o dedutivo, pois através dele chegaremos a conclusões de maneira

formal, que se inicia de um foco geral para um particular.

A técnica de pesquisa utilizada é a documentação indireta, já que foi

realizada uma pesquisa eminentemente bibliográfica onde a forma de coletas de

dados foi feita através de leituras, reunindo livros e artigos referentes ao tema dos

direitos sucessórios do nascituro.

Enfim, o presente tema, procura mostrar em qual momento o nascituro

terá capacidade para suceder ou herdar na ordem civil brasileira; bem como analisar

a posse dos direitos em nome do nascituro, sendo este um remédio processual; e

levantar a regulamentação da sucessão testamentária em relação aos filhos ainda

não concebidos, indicando que a situação do nascituro não se confunde com a da

prole eventual.

CAPÍTULO 1

CONSIDERAÇÕES ACERCA DA PERSONALIDADE CIVIL

DO NASCITURO

É importante que tenhamos uma noção do que seja personalidade civil,

pois a pessoa adquire e contrai obrigações a partir de sua obtenção. Para Clovis

Beviláqua (apud MOREIRA FILHO, 2002) pessoa “é o ser a que se atribuem direitos

e obrigações” e personalidade é a “aptidão reconhecida pela ordem jurídica a

alguém, para exercer direitos e contrair obrigações”.

Há uma grande divergência doutrinária acerca da personalidade civil do

nascituro. Como também no artigo 2º do Código Civil onde dispõe “a personalidade

civil da pessoa começa com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a

concepção, os direitos do nascituro”. No entanto, como o nascituro pode ser titular

de direitos, sem ter adquirido personalidade civil, se essa começa com o nascimento

com vida? Portanto, a grande questão é saber se o ser já concebido (nascituro) tem

ou não status de pessoa.

Conforme ensina Maria Helena Diniz (2005) o nascituro é considerado ser

humano com os seus direitos resguardados pela lei.

Neste sentido, sendo adepta à idéia de pessoa trazida por Diego Cánovas

na qual expõe que:

Para a doutrina tradicional ‘pessoa’ é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeitos de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação o não-cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial. (CÁNOVAS, 2003, p. 100 apud DINIZ, 2005, p. 169).

Para Milton Tiago Elias Sartório (2009) o “nascituro é o termo utilizado

para a pessoa que está para nascer, tendo seus direitos resguardados pelo Código

Civil, artigo 2º (Lei 10.406/02)”.

Segundo Washington de Barros (2008), as pessoas ainda não concebidas

vêm a ter uma incapacidade absoluta, pois para receber a herança ou legado, em

regra, o herdeiro tem que existir ou estar concebido, no dia da morte do testador.

Não terá legitimação para suceder por sucessão legítima, quem não estiver

concebido até a data da morte do autor da herança. Se o nascituro nasce com vida,

ainda que já falecido o de cujos, herdará com o seu título sucessório.

Para Maria Helena Diniz (2008), o filho já concebido no momento da

abertura da sucessão é chamado a suceder como se já fosse nascido, tendo assim,

o domínio e a posse da herança, e só sucederá se nascer com vida, ser-lhe-á

deferida à sucessão com todos os frutos e rendimentos referidos a parte que lhe

coube.

Ainda ressalta, se nascer morto será tido como se nunca tivesse existido,

ou seja, nenhum direito terá.

Em Silvio Rodrigues (2007), o nascituro tem expectativas de direitos

desde a sua concepção, podendo ser herdeiro ou legatário, embora só tenha

personalidade jurídica com seu nascimento com vida. Nascendo morto, os bens

deferido ao nascituro, passará aos herdeiros legítimos do falecido.

Para Silvio Venosa (2005), o nascituro tem “direito eventual onde esse

direito se materializará em direito pleno no nascimento com vida”. Fala ainda que “a

atribuição de herança do nascituro não deve ser considerado como uma disposição

condicional”.

Já na doutrina de Giselda Maria Hironaka (2000), a transmissão

hereditária no caso de nascituro já concebido no momento da abertura da sucessão,

se dará na sobrevivência ainda que por um instante do herdeiro indicado.

Em suma, para alguns doutrinadores o nascituro não é considerado

pessoa; somente tem expectativa de direitos desde a sua concepção; outros

sustentam que o nascituro tem direitos condicionados, ou seja, condição suspensiva,

e outros dizem que os direitos do nascituro não estão condicionados ao nascimento

com vida, uma vez que somente as pessoas são sujeitos de direito, ou seja, o

nascituro é considerado pessoa e detém personalidade jurídica.

1.1. Teorias sobre a Personalidade Civil do Nascitu ro

Em nosso ordenamento brasileiro existem três principais correntes que

explicam o início da personalidade civil dos seres humanos, pois diante da

contradição estampada no artigo 2º do Código Civil ensejou discussão sobre

algumas teorias, entre as mais significativas veremos a teoria natalista, o da

personalidade condicional e a concepcionista.

1.1.1 Teoria Natalista

É a teoria adotada pela maioria dos doutrinadores que estabelece que a

personalidade civil do ser humano começa com o nascimento com vida, sendo

assim, o nascituro não é considerado pessoa, no entanto, teria apenas expectativa

de direitos.

Segundo os defensores desta teoria como Moreira Filho (2002), o

nascituro integra parte das vísceras da mãe, chegando a ter órgão em comum (a

placenta) que é formada pelo tecido da mãe e do feto e apenas com o nascimento

com vida, terá status de pessoa, onde terá vida própria.

Ainda menciona que, para os adeptos dessa corrente, o nascituro não

tem personalidade jurídica e nem tampouco capacidade de direito. Nascendo com

vida possivelmente será sujeito de relações jurídicas, ou seja, sua personalidade é

subordinada ao nascimento com vida, assim sendo, terá seus direitos, os quais se

encontram taxativamente no ordenamento jurídico.

Contudo, dizer que a personalidade do nascituro inicia com o nascimento

com vida significa afirmar que, enquanto não nascer com vida, não terá

personalidade para suceder, conforme os doutrinadores que defendem esta teoria.

Conclui Vargas (2008) que “o nascituro tão-somente possui expectativa

de direito, desde sua concepção”. Pois a personalidade civil do ser humano começa

com o nascimento com vida.

1.1.2. Teoria da Personalidade Condicional

Os defensores desta teoria ensinam que o início da personalidade do ser

humano começa desde a sua concepção com condição suspensiva do nascimento

com vida. Entretanto, ao nascituro é garantido direitos personalíssimo e patrimoniais,

direitos esses protegido pela lei, que são sujeitos a uma condição.

Leciona Almeida, para que tenha capacidade jurídica, basta que o recém-

nascido sobreviva separado do corpo da mãe por alguns instantes:

A comprovação do nascimento com vida se dá pela docimasia, sendo utilizada no Brasil a docimasia pulmonar hidrostática de Galeno, consistente na retirada do pulmão do nascido, que depois de se extinguir a circulação umbilical o anidrido carbônico acumulado no sangue excita o centro respiratório, determinando os primeiros movimentos musculares do tórax, com o aparecimento da função respiratória, que se instala e se mantém, ensejando a vida jurídica do novo ser. (ALMEIDA, p. 196 apud BADALATTI, 2008).

Conforme Washington de Barros (2005, p. 65 apud SARTÓRIO), o

nascituro é pessoa condicional, para adquirir a personalidade precisará nascer com

vida. Então não terá direito adquirido, somente expectativa de direitos.

Ensina Maria Helena Diniz (2008, p. 35) em seu Código Civil Anotado que

a personalidade jurídica da pessoa começa com o nascimento com vida, ainda que o

recém-nascido venha a falecer instante depois. Para constatar o nascimento com

vida, utiliza-se da docimasia respiratória, onde os pulmões do recém-nascido são

colocados em água com temperatura de quinze a vinte graus centígrados. Se for

verificado que os pulmões flutuaram, significa que houve respiração, nasceu com

vida, adquiriu personalidade jurídica. Se nascer morto (natimorto), “não terá

personalidade jurídica material, mas a formal merece proteção jurídica no que diz

respeito aos seus direitos da personalidade, como nome, imagem, sepultura, registro

em livro próprio” como previsto em lei.

No entanto, o curador ou representante legal o representará, com a

finalidade de garantir-lhe os direitos assegurados eventualmente. Essa teoria erra

no sentido de que a personalidade jurídica não depende de eventos futuros, pois

envolve direitos absolutos, incondicionais, intransmissíveis.

Porém, Aline de Castro Brandão Vargas (2008) tratando acerca da teoria

da personalidade condicional, entende que “o início da personalidade começa com a

concepção, mediante a condição suspensiva do nascimento com vida, isto significa

dizer que se o nascituro nascer com vida, sua personalidade retroage a data de sua

concepção”.

1.1.3. Teoria Concepcionista

Essa teoria reconhece a personalidade civil da pessoa a partir da

concepção, têm-se os seus direitos resguardados pela lei. Sendo assim não estão

condicionados a nenhum evento futuro.

Conforme leciona Chinelato (2007 apud SIMÕES, 2009) “o nascituro é

pessoa e, nessa qualidade é titular de direitos e merecedor da mais ampla proteção

jurídica”, ou seja, o nascituro é considerado pessoa, com seus direitos resguardados

pela Lei.

Para os concepcionistas, diante do disposto no artigo 2º do Código Civil

que “a personalidade civil da pessoa começa no nascimento com vida, mas a lei põe

a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. No entanto, se vê que o artigo

não é taxativo. Sendo assim, os nascituros têm direitos, são estes: direito à posse,

direito a receber bens por doações e por testamento, direito ao reconhecimento da

filiação, direito de ser representado por curador, direito à herança e a punição legal

ao crime de aborto que é o sinal que o nascituro tem personalidade civil, pois se

encontra no título referente aos “crimes contra a pessoa”.

Diante do exposto, o nascituro tem personalidade desde sua concepção,

visto que recebe como se fosse pessoa o direito aos alimentos pré-natais com a Lei

nº 11.804 de 05 de Novembro de 2008, direito à vida, à integridade física entre

outros.

Entende Aline de Castro Brandão Vargas (2008) sobre está teoria

concepcionista que dentre todas está “é a mais ousada das teorias”, pois nesta

entende-se que o nascituro é considerado pessoa desde a sua concepção.

Silmara July de Abreu Chinelato (apud SIMÕES, 2009), estudiosa da

questão é uma das adeptas à teoria concepcionista e assim a justifica definindo os

direitos do nascituro:

O nascituro com vida apenas consolida o direito patrimonial, aperfeiçoando-o. O nascituro sem vida atua, para a doação e a herança, como condição resolutiva, problema que não se coloca em se tratando de direitos não patrimoniais. De grande relevância, os direitos da personalidade do nascituro, abarcados pela revisão não taxativa do art. 2º. Entre estes, avulta o direito à vida, à integridade física, à honra e à imagem, desenvolvendo-se cada vez mais a indenização de danos pré-natais, entre nós com impulso maior depois dos Estudos de Bioética.

Lembra Tartuce (apud SIMÕES, 2009) que a teoria concepcionista é

realmente adequada. Ainda ressalta na obra mencionada “que a Lei de

Biossegurança (Lei 11.105/05) só permite à utilização de embriões inviáveis,

protegendo sua integridade, indicando, claramente, a adoção da teoria

concepcionista”.

Ensina Euclides de Oliveira (apud SIMÕES, 2009) “que ao nascituro

assiste direito de ser indenizado, tanto material quanto moralmente, de violação a

quaisquer desses direitos”. Ainda conclui seu entendimento dizendo que qualquer

dano causado ao nascituro será admissível e pertinente a indenização por danos

pré-natais, como por exemplo, “na hipótese de pais que transmitam doenças através

da concepção (sífilis, AIDS), de médicos ou hospitais que se conduzam

inadvertidamente, provocando danos ao feto (por medicação inadequada, omissões

no tratamento, etc.)”.

Como se vê, a teoria concepcionista confere personalidade jurídica ao

nascituro, protegendo-o de forma mais ampla do que as demais outras correntes.

Em suma, pelo entendimento desta teoria, o nascituro é pessoa desde a

sua concepção e merecedor de todos os direitos que lhe cabem.

Finalizando as considerações sobre a personalidade civil do nascituro,

passamos a analisar qual dessas teorias o nosso ordenamento jurídico (2002) é

adepta.

Para Milton Elias Santos Sartório (2009), o Código Civil adota duas

teorias, a da concepção que se encontra na segunda parte do artigo 2º e a natalista

de forma temperada, situada na primeira parte do mesmo artigo. No entanto,

“preferiu o legislador pátrio optar pela doutrina mista”, ou seja, o Código Brasileiro

reconhece a personalidade com o nascimento e assegura os direitos do nascituro na

hipótese de vir a nascer com vida. Enquanto não nascer com vida, não terá

adquirido personalidade para suceder.

Para Aline de Castro Brandão Vargas (2008), o nosso ordenamento

jurídico adota a teoria natalista, onde teria o nascituro apenas expectativa de direito,

desde a sua concepção, onde adquire personalidade civil mediante o nascimento

com vida. Neste sentido, pode-se afirmar que, enquanto não nascer com vida, não

terá personalidade para herdar.

CAPÍTULO 2

DOS DIREITOS DO NASCITURO

O direito do nascituro é amparado por diversos ramos jurídicos, onde o

legislador garantiu-lhe direitos e proteção legal. No Direito Civil (2002), tem-se o

direito à curatela e à representação (artigo 1.779), o direito ao reconhecimento da

filiação (1.596 e 1.597) o de receber doações (542) e o direito à sucessão ou à

herança (1.798 e 1.799, inciso I).

O direito ao alimento é garantido ao nascituro pela (Lei nº 11.804 de 05

de Novembro de 2008).

O Código de Processo Civil em seus artigos 877 e 878 parágrafo único,

regula a posse em nome do nascituro.

No Código Penal Brasileiro é assegurado o direito à vida, que considera

crime a prática de aborto, no título referente aos “Crimes contra a Pessoa”.

Na Constituição Federal (1988), em seu artigo 5º caput, e inciso XXXVIII,

alínea “d” (incluiu o aborto como espécie dos crimes dolosos contra a vida,

submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri). E o artigo 227 parágrafo 6º do

mesmo diploma legal, que protege o direito de filiação.

No Estatuto da Criança e Adolescente (1990) em seus artigos 26 e 27, há

proteção ao direito de reconhecimento de filiação.

E ainda no Direito Internacional o Pacto de San José da Costa Rica,

promulgado pelo decreto nº 678 de 06 de novembro de 1992, no seu artigo 4º

dispõe: “Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser

protegido pela lei e, em geral, desde o momento da sua concepção. Ninguém pode

ser privado da vida arbitrariamente” (DAMARIS, 2008).

Sobre o direito tributário do nascituro, há um projeto de Lei do Senado nº

07, de 2007, aprovado, que inclui o nascituro como dependente no Imposto de

Renda. Este projeto foi proposto pelo Senador Francisco Dornelles para fins de

dedução do imposto de renda da pessoa física.

Onde dispõe que:

A CAE - Comissão de assuntos Econômicos aprovou nesta terça-feira (17/09), por unanimidade, projeto de lei do senador Francisco Dornelles (PP/RJ), que inclui o nascituro no rol de dependentes para fins de dedução do imposto de renda da pessoa física. Pelo PLS 7/07, dependentes como filho, filha, enteado e enteada, desde que nascituros, serão dependentes para fins da dedução da base de cálculo do IR. Dornelles informa que para o direito civil, o nascituro tem proteção integral. E acrescenta que a lei e a jurisprudência resguardam seus direitos e lhes garantem, até mesmo, legitimidade para pleiteá-los em juízo. Por esse motivo, conclui, devem também ser resguardados seus direitos tributários. PROJETO DE LEI DO SENADO Nº. 07, DE 2007. Altera a Lei nº. 9.250, de 26 de dezembro de 1995, para incluir o nascituro no rol de dependentes que possibilitam dedução na base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Física. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1° O art. 35 da Le i nº. 9.250, de 26 de dezembro de 1995, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 35. III - a filha, o filho, a enteada ou o enteado, desde nascituro até 21 anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; § 4º Na determinação da base de cálculo do imposto, é vedada a dedução concomitante do montante referente: I - a um mesmo dependente, por mais de um contribuinte; II - ao nascituro e ao filho ou enteado, quando se tratar do mesmo dependente. (NR)". Art. 2º Em cumprimento do disposto nos arts. 5º, II, 12 e 14 da Lei Complementar nº. 101, de 4 de maio de 2000, o montante da renúncia fiscal decorrente desta Lei será incluído no demonstrativo a que se refere o § 6º do art. 165 da Constituição, cuja apresentação se der após decorridos sessenta dias da publicação desta Lei. Art. 3º Esta Lei entra em vigor da data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que for implementado o disposto no art. 2º

Conforme Dornelles, o nascituro tem proteção integral no direito civil.

Visto que a lei e a jurisprudência resguardam os seus direitos. E ainda menciona

que por esse motivo devem ser resguardados seus direitos tributários. Onde “inclui o

nascituro no rol de dependentes para fins de dedução do imposto de renda da

pessoa física”.

2.1. Direitos de Curatela e Representação

Conforme artigo 1.779 do Código Civil (2002), “Dar-se-á curador ao

nascituro se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar”.

Ainda menciona em seu parágrafo único que, se a mulher estiver interdita, seu

curador será o mesmo do nascituro.

Ensina Maria Helena Diniz (2008, p. 1.137), em seu Código Civil Anotado

que “a perda do poder familiar é uma sanção imposta, por sentença judicial ao pai

ou à mãe que pratica qualquer ato que a justificam, sendo, em regra permanente”.

Abrange no caso toda a prole e não somente um ou outro filho.

A autora afirma, ainda, que para o nascituro tenha os seus direitos

resguardados pela lei em vigor faz-se necessário a nomeação por via judicial de um

curador, se no caso a mulher grávida enviuvar, sem que tenha condições para

exercer o poder de familiar, desde que o nascituro tenha que receber algum bem por

herança, legado ou doação. Havendo o nascimento com vida, será nomeado um

tutor para a criança, cessando assim, a curatela especial.

Washington de Barros (2004, p. 400), define a curatela como um encargo

deferido por lei a alguém para reger outro alguém e administrar seus bens, quando

este se encontrar impossibilitado de cuidar dos seus próprios interesses, seja por

virtude de doença, deficiência mental, ou por algum outro motivo no qual uma

pessoa não pode administrar por si mesmo os seus bens.

Portanto, com o pai falecido não tendo a mãe (grávida) o poder familiar a

lei determina que lhe nomeie curador. Estando a mãe interdita, seu curador será o

mesmo do nascituro. Conforme o artigo 878, parágrafo único do Código de Processo

Civil o juiz nomeará curador ao nascituro, que terá função de zelar pelos interesses

do mesmo até o seu nascimento com vida quando, então, será cessada a curatela e

lhe será nomeado um tutor.

De acordo com Moreira Filho (2002), “Não havendo perda do pátrio poder,

os direitos do nascituro serão assegurados e resguardados por quem detenha a sua

representação legal, ou seja, seus pais”.

Ainda ensina Washington Barros (2004, p. 410) que se a mãe competir o

exercício do poder familiar poderá requerer ela por via judicial, exame médico, para

comprovar o estado da sua gravidez. Verificada esta, o juiz investirá a mulher na

posse dos direitos no qual receberá o nascituro. Conforme os artigos 877 e 878

parágrafo único do Código de Processo Civil.

Contudo, a finalidade dessa curatela é cuidar dos interesses do nascituro,

visto que o mesmo encontra-se impossibilitado de fazê-lo. Nascendo o nascituro

com vida, será cessada a curatela e lhe nomeado um tutor. Nascendo morto

(natimorto) não terá direito a sucessão.

2.2. Direito ao Reconhecimento da Filiação

Se faz mister lembrar que não importa a natureza da filiação, se natural

ou civil, todos os filhos terão os mesmos direitos perante o princípio da igualdade,

onde não poderão ser discriminados como adotivos, ilegítimos ou legítimos, pois

todos são iguais ante a lei.

No que se refere ao reconhecimento da filiação, o Código Civil prevê em

seu artigo 1.596 o que: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por

adoção, terão os mesmo direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações

discriminatórias relativas à filiação”. No artigo não se faz distinção entre filhos

matrimoniais, não matrimoniais ou adotivos, pois há a presunção do principio da

igualdade jurídica entre todos os filhos, sem exceções.

Antes de vermos o próximo dispositivo legal é importante que tenhamos

uma noção do que seja fecundação artificial homogênea e heterogênea. Denomina-

se heterogênea quando o sêmen e proveniente de terceiro, e homogênea quando a

inseminação for proveniente do sêmen do companheiro ou marido.

Portanto, o Código Civil, em seu artigo 1.597, presumem-se concebidos

na constância do casamento:

I - os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II – os filhos nascido dentro dos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III – os havidos por fecundação artificial homologa, mesmo que falecido o marido; IV – os havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excendentários, decorrente de concepção artificial homologa. V – E aos havidos por inseminação artificial heterogênea, desde que, assim tenha prévia autorização do marido.

Regina Beatriz Tavares da Silva (apud WASHINGTON MONTEIRO, 2008,

p. 41) comenta, sobre o dispositivo legal:

[...] Embrião é o ser oriundo da junção de gametas humanos, sendo que há basicamente dois métodos de reprodução artificial: método ZIFT, consistente na realização da fecundação fora do corpo da mulher (in vitro), e método GIFT, consistente na introdução de gametas, por meio artificial,

no corpo da mulher, esperando-se que a própria natureza faça a fecundação. O embrião é excedentário quando é fecundado fora do corpo (in vitro) e não é introduzido prontamente na mulher. [...] Na fecundação homóloga considera-se, por presunção, filho do marido aquele concebido após a sua morte e aquele concebido a qualquer tempo, sendo embrião excedentário, e na fecundação heteróloga presume-se a filiação do marido desde que tenha havido o seu consentimento.

Ainda em relação ao mesmo artigo legal, referente ao inciso IV, Zeno

Veloso (apud TARTUCE E SIMÃO, 2007, p. 37) leciona que:

Não tenho dúvida de garantir que, mesmo depois da morte do pai, vindo o embrião a ser implantado e havendo termo na gravidez, o nascimento com vida e conseqüente aquisição de personalidade, este filho posterior é herdeiro, porque estava concebido quando o genitor faleceu, e dado ao princípio da igualdade dos filhos da Constituição Federal, art. 227, parágrafo 6º.

O artigo 227, parágrafo 6º da Constituição Federal (1988) prevê que “os

filhos, havidos ou não da relação do casamento ou por adoção, terão os mesmos

direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à

filiação”.

A respeito do artigo 1.597 e incisos III, IV e V, o Centro de Estudos

Judiciários do Conselho da Justiça Federal aprovado na Jornada de Direito Civil

(2002) em seu enunciado de nº 105 dispõe que “as expressões ‘fecundação

artificial’, ‘concepção artificial’ e ‘inseminação artificial’ constante, respectivamente,

dos incisos, deverão ser interpretados como técnicas de reprodução assistidas”. E

ainda dispõe na III Jornada de Direito Civil de enunciado nº 257 do mesmo conselho

que os incisos citados “devem ser interpretados restritivamente, não abrangendo a

utilização de óvulos doados e nem a gestação de substituição”. (apud DINIZ, 2008,

p. 1.102 -1.103, do Código Civil Anotado).

No entanto, se faz mister lembrar que “a situação do nascituro não se

confunde com a situação do embrião criopreservado, pois cada um tem sua

proporção, e merece garantias” (VARGAS, 2008).

Para Venosa (2004, p. 216-219) esta matéria é cada vez mais ampla e

complexa, e deve ser regulada por lei específica, pois com esses dispositivos em lei,

se passou a ter mais dúvidas sobre o assunto. O autor afirma que “é urgente que

tenhamos toda essa matéria regulada por diploma legal específico”.

Ainda dispõe que:

Essa disposição do Código Civil de (2002) deverão merecer o crivo da jurisprudência, pois não são suficientemente claras. O inciso III do artigo 1.597, ao presumir concebido na constância do casamento os filhos “havidos por fecundação artificial homologa, mesmo que falecido o marido” traz a baila a necessidade de autorização do marido para essa fecundação, bem como o fato de a genitora estar na condição de viúva. Se casada com terceiro, é evidente que não se atende à intenção da lei e cria-se ma situação inusitada. O mesmo se diga no tocante aos embriões ditos excendentários do inciso IV. Na inseminação após a morte o Código não tocou diretamente no direito hereditário dos seres assim gerados, pois para a sucessão continuam sendo herdeiros apenas aqueles vivos ou concebidos quando da morte.

No Estatuto da Criança e Adolescente (1990), é protegido o direito de

reconhecimento de filiação ao filho ainda não nascido, desde que já concebido,

conforme artigo 26 do mesmo diploma legal.

No entanto, prevê o artigo que os filhos havidos fora do casamento

poderão ser reconhecidos pelos pais, de forma conjunta ou separada, no próprio

termo do nascimento do filho, podendo ser este reconhecido, por testamento

mediante escritura ou por outro documento público, qualquer que seja a origem da

filiação e ainda dispõe em parágrafo único que o reconhecimento pode preceder o

nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se no caso deixar descendente.

O artigo é bem claro, neste caso se refere à situação do nascituro.

Conforme Aline de Castro Brandão Vargas (2008), o embrião como filho

terá seus direitos protegidos pela lei. Pois ressalta que a “Constituição Federal

condena qualquer discriminação entre os filhos. Assim, se existirem outros herdeiros

que se enquadrarem na mesma classe na ordem de vocação, aquele embrião será

merecedor de quinhão de mesmo valor quantitativo”.

Segundo Milton Tiago Santos Sartório (2009) explica que o

reconhecimento de filiação é um direito personalíssimo (se o filho for menor será

representado ou assistido legalmente) indisponível, pois não pode ser objeto de

renúncia; e imprescritível, uma vez que pode ser exercitado por qualquer filho,

inclusive o nascituro, a qualquer momento, sem nenhuma restrição, conforme artigo

27 do Estatuto da Criança e Adolescente.

Aline de Castro Brandão Vargas (2008) ressalta que “o direito de

reconhecimento de filiação jamais prescreve, como assevera a Súmula nº 149, STF:

É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de

herança”.

Entretanto, o Código Civil atual prevê em seu artigo 1.824 a petição de

herança onde dispõe que “o herdeiro pode, em ação de petição, demandar o

reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de

parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua”.

Entende Diniz (2008, p. 1.260) em seu Código Civil Anotado sobre a

petição de herança que:

O herdeiro poderá dentro do prazo prescricional de 10 anos (CC, art. 205) contado da abertura da sucessão (salvo se for absolutamente incapaz, caso em que computar-se-à do dia da cessação da incapacidade – CC, art. 3º,I, c/c o art.198,I) do suposto pai, por meio de ação de petição de herança, pleitear não só o reconhecimento de seu direito sucessório, que foi impugnado, como também a devolução, total, ou parcial, da herança contra qualquer pessoa que a detenha, na qualidade de herdeiro, mesmo sem qualquer título.

Ainda leciona Diniz que a petição de herança é movida contra herdeiro ou

contra uma terceira pessoa que, sem título, possua a posse ilegal dos bens

hereditários, onde não sendo o real sucessor, nenhum direito tem para suceder aos

bens deixados pelo falecido.

Assim, tem o nascituro o direito de reconhecimento de filiação garantido

pelo Código Civil (2002) em seus artigos 1.596 e 1.597, inciso IV, pelos artigos 26

parágrafo único e 27 do Estatuto da Criança e Adolescente (1990) e pelo princípio

da igualdade entre todos (filhos), assegurado pelo artigo 227 parágrafo 6º da

Constituição Federal de 1988.

2.3. Direito de Receber Doações

Conforme artigo 538 do Código Civil considera-se doação o contrato em

que alguém, por livre vontade, transfere do seu próprio patrimônio bens ou

vantagens a patrimônio de outrem.

No artigo 542 do mesmo diploma legal está bem claro quando dispõe que

“a doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal”.

Mediante ensinamento de Maria Helena Diniz (2008, p. 429), em seu

Código Civil Anotado, o nascituro poderá receber doação na qual cabe ao seu

representante legal (pai, mãe, curador) zelar pelos seus interesses. Nascendo morto

embora aceita a liberalidade esta caducará. Nascendo com vida pelo menos por

algum instante, receberá o que lhe foi doado e será transmitido o benefício aos seus

sucessores. “Já houve decisão admitindo doação à prole eventual”, conforme ainda

salienta em seu Código Civil Anotado.

Em suma, o nascituro tem direito de receber doações através de seu

representante desde sua concepção, conforme previsão legal.

2.4. Direitos aos Alimentos

Ensina Sartório (2009) que o “termo alimentos deve ser entendido num

sentido lato, abrangendo não só as propriedades alimentares como as necessidades

básicas para uma vida digna, na medida do seio familiar do infante, na sociedade”.

O princípio da igualdade positivada no artigo 5º da Constituição Federal é

um direito fundamental de todo ser humano, pois como reza o dispositivo “Todos são

iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]”. Neste caso o princípio

constitucional abrange a todos, inclusive o nascituro que já tem seus direitos

resguardados pela lei.

De acordo com Venosa (2007), sob o fundamento de que a legislação

vigente ampara o direito do nascituro (concepção), defende a prestação alimentícia

ao mesmo.

Arnaldo Rizzardo (apud VENOSA 2007 p. 350) observa que: “desde que

presentes os requisitos próprios, como o fumus boni iuris e a certeza de quem é o

pai, mesmo os alimentos provisionais é possível conceder, com o que se garantirá

uma adequada assistência pré-natal ao concebido”.

Conforme Lei nº 11.804 de 05 de Novembro de 2008:

Art. 1º Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido. Art. 2º Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a

alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes. Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos. [...] Art. 6º Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré. Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

Os alimentos são prestações que têm o objetivo de atender às

necessidades vitais, atuais ou futuras de quem as necessitam. Têm a finalidade da

subsistência da pessoa alimentada. Observa-se que o direito a alimentos é

imprescritível.

O artigo 3º do Código Civil (2002) determina que os menores de

dezesseis anos sejam absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos

da vida civil. No entanto, os incapazes serão representados por seus pais, curadores

ou tutores. “Assim o nascituro figura como parte, sendo representado por seus pais”

(GONÇALVES, 2004 apud SARTÓRIO, 2009).

Sobre as prestações de alimentos, Carvalho Filho (apud SARTÓRIO,

2009) leciona que:

[...] alimentos são prestações destinadas a satisfazer às necessidades vitais daqueles que não podem provê-las por si. Compreendem, no mínimo, o necessário para o sustento, a habitação e o vestuário. [...] Até que se reconheça em ação própria, em caráter definitivo, o direito do necessitado ao recebimento de alimentos, deverá ele obter o necessário para a sua sobrevivência, sob pena de tornar a medida inócua.

Para que o nascituro tenha um desenvolvimento saudável é preciso que

seja garantida uma adequada assistência pré-natal à gestante, que terá a sua

necessidade vital básica atendida através das prestações dos alimentos.

Para Gonçalves (2004, p. 114 apud SARTÓRIO, 2009) “a aquisição de

direitos e obrigações na ordem civil está sujeita a um evento futuro e incerto”, ou

seja, ao nascimento com vida. Ainda menciona que o nascituro é titular da ação de

alimentos, pois é titular de direitos eventuais.

Sartório (2009) ensina que “deve ser aplicado ao nascituro, o artigo 130

do Código Civil que prevê que o titular de direito individual pode praticar atos para

conservar a condição suspensiva ou resolutiva de seu direito”.

No entanto, o nascituro tem legitimidade para figurar como parte na ação

de alimentos, pois nota-se que ele é titular desse direito.

Contudo, visto que, com a Lei 11.804 de 05 de Novembro de 2008

disciplina o direito aos alimentos para a mulher gestante e a forma como será

exercido. Portanto, tem o nascituro toda assistência garantida por esta previsão

legal, desde a concepção ao parto, após o nascimento com vida, os alimentos

gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor, até que seja

solicitada a revisão desta por qualquer uma das partes, conforme está previsão

legal.

2.5. Direito à Sucessão

De acordo com o artigo 1.798 do Código Civil “legitima-se a suceder as

pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”.

Maria Helena Diniz (2008 p. 1.243) em seu Código Civil Anotado em

relação ao artigo citado relata que “a legitimação para suceder é a qualidade para

que alguém possa invocar a sua vocação hereditária ou o seu direito de herdar por

testamento”. No entanto, vê-se que a legitimação e a aptidão da pessoa (caso do

herdeiro), para receber os benefícios deixados pelo de cujus, que deverá ao tempo

da morte do autor da herança, estar concebido ou vivo para no então, suceder a

parte que lhe cabe, conforme disposição legal.

Nota-se que o nascituro tem o direito de herdar, para que suceda é

preciso que o beneficiário esteja concebido no momento da abertura da sucessão.

Segundo ensinamento de Euclides de Oliveira (2009) em se tratar da

vocação hereditária leciona:

Primeira regra a legitimar a vocação hereditária é que a pessoa seja nascida ou já concebida no momento da abertura da sucessão. Atende-se, portanto, ao direito do nascituro, que a lei resguarda desde o momento da concepção (art. 2º do Código Civil). Neste ponto, porém, nota-se que o direito sucessório não se estende aos filhos concebidos post mortem, que a lei presume como sendo do autor da herança nas hipóteses de reprodução assistida por fecundação artificial homóloga, uso de embriões excedentários

decorrentes de concepção artificial homóloga, ou inseminação artificial heteróloga com prévia autorização do marido, conforme artigo 1.597, incisos III a V, do mesmo Código. Ou seja, haverá situação, em tais casos, de filhos havidos após a morte do autor da herança, como tais considerados no plano do Direito de Família, porém sem o abrigo do direito aos bens no Direito Sucessório.

No caso das pessoas ainda não concebidas ao tempo da abertura da

sucessão, não poderão herdar, nem terão legitimação para suceder, salvo se na

sucessão testamentária, os filhos, ainda não concebidos (caso da prole eventual), de

pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão,

poderão ser chamadas a suceder, conforme o dispositivo do artigo 1.779, inciso I, do

mesmo diploma legal.

Em relação a este dispositivo legal, é visto que o filho poderá herdar

desde que este esteja vivo ao abrir-se a sucessão. Prevê o artigo 1.800 “no caso do

inciso I do artigo andescendente, os bens da herança serão confiados, após a

liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz”. Será necessário nomear

curador, pois os bens não podem ficar sem dono, durante o intervalo entre a morte

do testador ao nascimento do herdeiro.

Para Euclides de Oliveira (2009), em relação à ordem da vocação

hereditária “a questão é controvertida quando decorrente de embriões excedentários

após a morte do autor da herança, uma vez que a transmissão de bens só se

assegura aos sucessores existente na data da abertura da sucessão”, mas ressalta

os direitos do nascituro, quando ocorre do fruto da concepção ocorrida antes do

óbito do autor da herança.

Em suma, vê-se que a legislação protege os direitos do nascituro (as

pessoas nascidas ou já concebidas ao tempo da abertura da sucessão) e aos

direitos das pessoas ainda não concebidos nas hipóteses do artigo 1.779, I, do

Código Civil onde os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo

testador, desde que vivas estas ao momento da abertura da sucessão poderão ser

chamadas a suceder por sucessão testamentária, onde os bens da herança serão

confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz, conforme

artigo 1.800, caput, do Código Civil. Como veremos mais adiante.

2.6. Adoção do nascituro

Segundo Alice de Souza Birchal (apud DIAS, 2007, p. 426) “o estado de

filiação decorre de um fato (nascimento) ou de um ato jurídico: a adoção”.

Para Maria Berenice Dias a adoção “é um ato jurídico em sentido estrito,

cuja eficácia está condicionada à chancela judicial”.

Conforme artigo 1.621 do Código Civil de 2002 “a adoção depende de

consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e

da concordância deste, se contar mais de doze anos”.

O Código Civil de 1916 não trazia expressamente “a anuência do adotado

sui juris, mas esta sempre se subentendeu; a Lei nº 3.133, modificando a redação do

artigo 372, assim estatuía: ‘Não se pode adotar sem o consentimento do adotado ou

de seu representante legal se for incapaz ou nascituro’, conforme ressalta o próprio

Washington de Barros Monteiro (2004, p. 338).

Nesse sentido, sob a égide do atual Código Civil, “se incapaz o adotado,

ou simples nascituro, deve intervir no ato seu representante legal”, afirma Monteiro

(2004, p. 338).

Ainda acrescenta Monteiro (2004, p. 338) que “nascituro, menor de idade

ou interdito, o adotado será representado ou assistido no ato pelo respectivo

representante legal (pai, mãe, tutor ou curador)”. Não necessitando nestes casos de

suprimento judicial do consentimento.

Além do mais, o Código Civil de 2002 exige expressamente o

consentimento apenas nos casos em que o adotado for maior de doze anos.

Entretanto, a doutrina tem mantido o debate acerca da adoção de uma

criança antes de seu nascimento, uma vez que a legislação pretérita consagrava

expressamente essa faculdade, que não está prevista no atual Código Civil (DIAS,

2007).

Embora haja quem sustente que persiste a possibilidade, Paulo Luiz Netto

Lôbo (apud DIAS, 2007, p. 441) ressalta que “a doutrina inclina-se em rechaçá-la”,

além de “considerá-la um contra-senso, sob o ponto de vista humano e legal”

acrescenta Antonio Chaves (apud DIAS, 2007, p. 441).

Além disso, para sustentar sua inviabilidade “invoca-se a Convenção de

Haia, que exige um consentimento da mãe após o nascimento da criança,

relativamente à adoção internacional”, é o entendimento sustentado por Maria

Claudia Crespo Brauner e Maria Regina Fay de Azambuja (apud. DIAS, 2007, p.

441).

CAPÍTULO 3

DAS SUCESSÕES DO NASCITURO

Dispõe o artigo 5º, inciso XXX, da Constituição Federal:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXX - é garantido o direito de herança;

Conforme ensina Euclides de Oliveira (2005 apud TARTUCE E SIMÕES,

2007, p. 18) a palavra sucessão vem do latim, e significa suceder, vir após, entrar no

lugar de outra pessoa. Neste sentido “da à idéia de substituição de pessoa no

desempenho de certa atividade, [...] em que o alienante sucede o adquirente”.

Tartuce e Simão (2007) complementam dizendo que “o vocábulo sucessão tem uma

pluralidade de significados para o Direito, já que qualquer transmissão de bens

importa em sucessão”.

Ainda cita Tartuce e Simões (2007) que desse modo, se pode dizer que

existem dois tipos de sucessão: a sucessão causa mortis, que será aquela por força

da morte de alguém e a sucessão por ato entre vivos (inter vivos) aquela quando

ocorre da transferência de um bem a outrem nas relações contratuais, no caso da

doação, da permuta ou de compra e venda de algum bem.

Assim sendo, explica Tartuce e Simões (2007, p. 19) que o nosso Código

Civil prevê duas espécies de sucessão por causa mortis: “a primeira delas é

denominada sucessão legítima, pois os bens do falecido seguirão a ordem de

vocação hereditária prevista em lei”, conforme artigo 1.829 do Código Civil. E “a

segunda forma é a sucessão testamentária, cujos efeitos decorrem do ato de última

vontade do falecido que deixa testamento ou codicilo”, conforme previsto no artigo

1.786 do Código Civil.

No entanto, aberta a sucessão será transmitida a herança do de cujus aos

herdeiros legítimos e aos herdeiros testamentários, de acordo com o artigo 1.784 do

mesmo diploma legal.

No caso de haver herdeiros necessários o testador só poderá dispor da

metade da herança, ou seja, somente 50% (cinqüenta por cento) dos bens esta

disponível aos herdeiros necessário, pois os outros 50% (cinqüenta por cento) faz

parte da legítima, conforme artigo 1.789 do mesmo diploma legal.

Entretanto, será transmitida a herança, somente só, aos herdeiros

legítimos, quando o autor da herança morre sem deixar testamento, o mesmo

acontecerá quando aos bens que não forem compreendidos no testamento; e

subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo, de

acordo com artigo 1.788 do mesmo diploma legal.

Quanto à capacidade e a legitimação para suceder explica Delgado e

Alves (apud TARTUCE E SIMÕES, 2007, p. 21) que, há uma distinção entre as

expressões, no qual a capacidade para suceder deve ser lida como “capacidade de

direito”, que “é a aptidão genérica para a aquisição de direitos sucessórios por

qualquer pessoa, existente ou futura, desde que designadas em lei ou testamento”.

Já no que se refere à legitimação para suceder vê-se que “é a aptidão específica

para receber a herança”.

Desse modo, Tartuce e Simão (2007, p. 21) explicam que a sucessão

legítima e “aquela que decorre da lei e não de testamento -, com a morte do de cujus

verifica-se a capacidade sucessória do herdeiro”. No entanto na sucessão

testamentária observam-se duas situações. A primeira é que “se o herdeiro

nomeado em testamento tinha legitimação para suceder na época em que o

testamento foi feito, mas a perdeu no momento do falecimento, não será

considerado herdeiro”. E em seguida observa que “aquele herdeiro que não tinha

legitimação quando o testamento foi feito, mas adquiriu posteriormente, receberá a

herança normalmente”.

Portanto, ambas as expressões “capacidade para suceder” e “legitimação

para suceder” devem estar presentes no momento em que for aberta a sucessão.

Em suma, a sucessão mortis causa é a transferência, total ou parcial do

patrimônio do falecido a um ou mais herdeiros. Conforme o artigo 1.784 do Código

Civil, a herança será transmitida imediatamente aos herdeiros legítimos e

testamentários, desde a abertura da sucessão como previsto em lei.

3.1 Direitos Sucessórios do Nascituro

São previstos pelo Código Civil Brasileiro (2002) aqueles que poderão ser

herdeiro legítimo ou testamentário quando da abertura da sucessão, como também

aqueles que não poderão suceder em determinados casos específicos.

Entretanto, no que diz respeito aos direitos do nascituro o artigo 1.798 do

Código Civil atual “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no

momento da abertura da sucessão”.

Em Enunciado nº 267 da III Jornada de Direito Civil (apud TARTUCE E

SIMÃO, 2007, p. 38) por decisão da maioria dos membros expõe que:

A regra do art.1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança.

Conforme ensinamento de José Roberto Moreira Filho (2002) conceitua o

nascituro como “o ser concebido e em desenvolvimento gestacional no útero

materno, excluindo, portanto, desta conceituação o pré-embrião criopreservado fora

do útero materno que merecerá, talvez, uma tutela jurídica diferenciada”.

Tartuce e Simão (2007, p. 36) lembram que “somente a pessoa natural, e

não a pessoa jurídica herda pela sucessão legitima”. No que diz respeito ao

dispositivo legal, o artigo e bem claro, pois só sucederão na abertura da sucessão os

herdeiros nascidos ou os já concebidos, que é o caso dos nascituros que herdarão

independentemente da existência de testamento que os beneficie.

Em relação ao assunto dos direitos sucessório do nascituro, Zeno Veloso

(apud TARTUCE E SIMÃO, 2007, p. 36) define que “o conceptus (nascituro) é

chamado à sucessão, mas o direito sucessório só estará definido e consolidado se

nascer com vida, quando adquire a personalidade civil ou capacidade de direito”.

Se faz mister lembrar que a situação do nascituro não se confunde com a

dos embriões congelados que são chamados de prole eventual por alguns

doutrinadores.

Aline de Castro Brandão Vargas (2008) sobre o direito sucessório do

nascituro e do embrião originado de fecundação homóloga, implantado post mortem

leciona que:

O Código Civil prevê em seu art. 2º que os direitos do nascituro estarão resguardados desde a concepção, mas para tanto, ele deverá nascer com vida. Importa ressaltar que tal embrião já havia sido fecundado no momento da abertura da sucessão. Como se observa, o embrião criopreservado se enquadra parcialmente nesta previsão legal, pois já foi concebido, mas não pode ser considerado nascituro.

Uns dos direitos do nascituro que veremos mais adiante é que o nascituro

terá direito a um curador ao ventre, caso seus pais tenham tido o poder familiar

destituído. Conforme artigos 877 e 878, parágrafo único do Código de Processo

Civil.

De acordo com os ensinamentos de Washington de Barros Monteiro

(2008, p. 41-42) “o nascituro herdará mesmo que ainda venha a falecer momentos

após o seu nascimento, onde herda o seu quinhão hereditário e o transmite a seus

sucessores, pois a existência da pessoa natural termina coma morte”, conforme

disposição legal. No entanto se ainda “não estiver concebido até a data da morte da

herança não tem legitimação para suceder por sucessão legítima”.

Ensina Silvio Rodrigues (2003, p. 40) que embora o nascituro não tenha

personalidade, pois esta só se adquire com o nascimento com vida, tem legitimação

para suceder. Menciona ainda que o nascituro é dono da herança desde a abertura

da sucessão, tendo assim, todo direito aos bens hereditários e a seus frutos,

rendimentos, acréscimos. Nascendo morto, a parte que lhe coube da herança é

devolvida aos herdeiros legítimos do falecido, ou ao substituto testamentário, se tiver

sido indicado, retroagindo a devolução à data da abertura da sucessão.

Sobre a capacidade sucessória do nascituro leciona Maria Helena Diniz

(2008, p 1244) em seu Código Civil Anotado que:

O já concebido no momento da abertura da sucessão e chamado a suceder e adquire desde logo o domínio e a posse da herança como se já fosse nascido, porém em estado potencial, como lhe falta personalidade jurídica material, nomeia-se-lhe um curador ao ventre. Logo, a sucessão será tido como nunca tivesse existido, logo, a sucessão será ineficaz. Se nascer com vida, terá capacidade ou legitimação para suceder.

Portanto, o nascituro na concepção de Maria Helena Diniz só sucederá

com o nascimento com vida, mas já adquire a posse da herança como já se fosse

nascido, desde a abertura da sucessão, no mesmo pensamento Silvio Rodrigues

(2003).

Explica Venosa (2005) que o nascituro precisará nascer com vida para

que o seu direito de suceder se realize no momento da abertura da sucessão. Se

não nascer com vida a sua situação será a mesma da renuncia da herança, ou seja,

é considerado como nunca tivesse sido herdeiro.

Contudo, o artigo 1.798 do Código Civil (2002) legitimam-se a suceder as

pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Percebe-

se pelo dispositivo legal que ao se falar do ser já concebido a lei se refere ao

nascituro é lhe garante direitos e legitimidade para suceder.

Portanto, vê-se que o nascituro é um ser vivo e têm direitos desde a sua

concepção, como os direitos de curatela e representação; o direito do

reconhecimento da filiação; o direito de receber doações; direito aos alimentos; o

direito a vida; direito a sucessão ou herança, como foi visto no capítulo anterior.

3.1.1 Natureza Jurídica

A Constituição Federal de 1988 assegura no caput do artigo 5º o princípio

da igualdade. No qual este “tem sua gênese na Grécia Antiga quando passou a ter

uma idéia de universalidade [...] dos direitos do homem rompendo as barreiras das

pólis (cidades-estado)”, conforme ensina Canotilho (apud SARTÓRIO, 2009).

Ainda leciona Canotilho que a maioria dos “direitos fundamentais são

direitos de personalidade” que “abarcam [...] os direitos de estado (direito de

cidadania), os direitos sobre a própria pessoa (direito à vida, à integridade, moral e

física, direito à privacidade)” entre tantos outros direitos.

Diante do exposto, conforme explica Milton Tiago Elias Sartório (2009) “a

não observância dos direitos de personalidade do nascituro feriria o princípio da

igualdade, previsto na Constituição e, por via reflexa, todo mundo jurídico”.

Entretanto é visto que “essa proteção se faz manifesta porque os direitos do

nascituro são tidos (ou pelo menos, devem ser interpretados) como direitos

fundamentais”.

Conclui Sartório (2009) ressaltando “que os direitos do nascituro são

fundamentais, limitados por uma condição ou termo que é afastado quando do

nascimento com vida”. Onde não poderá o nascituro usufruir desses direitos, mas

poderá ser protegidos pelos mesmos. Assim sendo, ainda menciona que a lei

possibilita que o mesmo “figure no pólo ativo” em uma ação de alimentos.

3.2 Posses em Nome do Nascituro

O Código de Processo Civil em seus artigos 877 e 878, parágrafo único

do Código de Processo Civil regula a posse em nome do nascituro em relação aos

bens em que sucederá.

Dispõe que:

Art.877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação. Parágrafo 1º. O requerimento será instruído coma certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor. Parágrafo 2º. Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente. Parágrafo 3º. Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro. Art.878. Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse aos direitos que assistam ao nascituro. Parágrafo único. Se à requerente não couber o exercício do pátrio poder, o juiz nomeara curador ao nascituro.

Ensina Plácido e Silva (apud SILVIO GUERRA JUNIOR, 2009) no que se

refere à palavra posse, revela “o poder material sobre a coisa. A circunstância de ter

em mão ou em poder”.

No que diz respeito aos artigos citados Silvio Guerra Júnior (2009) diz que

estes “instrumentalizam o exercício das garantias estampadas no artigo 2º do

Código Civil”, onde dispõe que “a personalidade civil começa com o nascimento com

vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Onde é

verificado duas grandes importância: “a concepção e o nascimento com vida”.

Segundo, Silvio Guerra Júnior (2009) em relação à natureza jurídica da

ação “a quase unanimidade da doutrina inclinar que a posse em nome do nascituro

não possui natureza cautelar”.

Para alguns doutrinadores como Ovídio Baptista (apud SILVIO GUERRA

JÚNIOR, 2009) “as medidas de proteção tomadas em defesa dos interesses do

nascituro, correspondem a pretensões cautelares [...] só o nascimento posterior dará

legitimidade aos atos de conservação e proteção cautelar”.

Em relação à posse em nome do nascituro Humberto Theodoro Júnior

(apud SILVIO GUERRA JUNIOR, 2009) conceitua o nascituro como “fruto da

concepção humana que se acha vivendo no ventre materno, vivendo, ainda em

subordinação umbilical”. Já no que se refere à natureza jurídica da ação, o mesmo

ensina que a posse cessa com o nascimento.

Ainda acrescenta que “a tutela é preventiva e provisória, mas não há ação

principal a ser proposta, porque não há litis-regulação”. Complementa dizendo que

no dispositivo legal é visto que “a ação é limitada à segurança dos direitos”. Assim

sendo não há como se falar de ação cautelar.

Washington de Barros (2004) no que se refere à posse em nome do

nascituro resume que:

Se a mãe competir o exercício do poder familiar, requererá ela exame médico, a fim de comprovar o estado de gravidez. Verificada esta, por sentença, o juiz investirá a mulher na posse dos direitos que caibam ao nascituro. Se à requerente não couber o exercício do poder familiar, o juiz nomeará curador ao nascituro.

Conforme artigo 1.635 do Código Civil a extinção do poder de família será

dada “pela morte dos pais ou do filho; pela emancipação, nos termos do parágrafo

único do artigo 5º; pela maioridade; pela adoção e por decisão judicial, na forma do

artigo 1.638 do mesmo diploma legal”.

Perderá o pai ou a mãe o exercício do pátrio poder por decisão judicial

aquele (a) que: “castigar imoderadamente o filho; deixar o filho em abandono;

praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; e se incidir reiteradamente,

nas faltas previstas no artigo anterior”. De acordo com o artigo 1.638 do mesmo

diploma legal.

Conclui Tartuce e Simão (2007, p. 36) que o nascituro tem direito “a um

curador ao ventre, caso seus pais tenham sido destituídos do poder familiar”.

Em suma, a mulher que tem o nascituro no ventre tem legitimidade para

agir na posse em nome do nascituro, mas se esta estiver interdita por algumas das

hipóteses já mencionadas, o juiz nomeará curador ao mesmo. Onde o curador terá o

dever de cuidar e administrar os bens do incapaz até o seu nascimento com vida,

daí será cessado a curatela.

3.3 Testamentos em Favor de Prole Eventual

As pessoas ainda não concebidas no momento da abertura da sucessão

não poderão suceder nem herdar, salvo a hipótese do artigo 1.799, inciso I do

Código Civil.

Onde dispõe o artigo 1.799 “Na sucessão testamentária podem ainda ser

chamados a suceder: I – Os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo

testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão”.

Conforme Tartuce e Simão (2007, p. 38) de acordo com o nosso

Ordenamento Jurídico em relação aos filhos ainda não concebidos permitem que

“por meio de ato de última vontade, o falecido nomeie como seu herdeiro pessoa

ainda não concebida no momento da sua morte, filha de pessoa por ele indicada que

deve estar viva quando da sua morte”. Neste caso se trata do concepturo que não

foi ainda concebido, diferente da situação do nascituro que já se encontra em

nidação no útero materno.

Segundo ensinamento de Zeno Veloso (apud TARTUCE E SIMÃO, 2007,

p. 38) leciona:

Prole tem um significado mais amplo: linhagem, geração, progênie, descendência [...]. Sendo assim, a primeira observação que se faz é que não poderá o testador nomear como herdeiro a sua própria prole eventual, pois o Código Civil em vigor determina expressamente que a pessoa cuja prole será beneficiada deve estar viva no momento da abertura da sucessão.

Neste caso, o testador não poderá nomear para suceder-lo a sua própria

prole, pois a pessoa cuja prole será beneficiada deve estar viva ao abrir-se a

sucessão.

Segundo Maria Helena Diniz (2008, p. 1.245) em seu Código Civil

Anotado “a lei permite que se contemple prole futura de um herdeiro instituído e, em

substituição fideicomissária (CC, art. 1.952), pessoa ainda não concebida”. Onde

terá estes o legado assegurado, desde que existam ao tempo da abertura da

sucessão.

Conforme Enunciado nº 268 do Conselho da Justiça, aprovado na III

Jornada de Direito Civil (apud MARIA HELENA DINIZ, 2008, p. 1.245) em seu

Código Civil Anotado “Nos termos do inciso I do artigo 1.799, pode o testador

beneficiar filhos de determinada origem, não devendo ser interpretada

extensivamente a cláusula testamentária respectiva”.

Mediante o exposto para Tartuce e Simão (2007, p. 39) faz mister lembrar

que a questão não se trata necessariamente de substituição fideicomissária onde “o

testador nomeia João seu herdeiro (fiduciário), e este transmitirá quando de sua

morte os bens do testador a seu primeiro filho (fideicomissário). O artigo 1.799, I, do

CC, permite que o testador nomeie diretamente e não por meio de substituição”.

Neste caso do concepturo (pessoa que ainda não foi concebida) a lei

permite que este suceda por sucessão testamentária de pessoas indicadas pelo

testador, desde que vivas estas ao momento da abertura da sucessão, como

previsto em no artigo 1.799, inciso I, do Código Civil.

Em Maria Helena Diniz (apud TARTUCE E SIMÃO, 2007, p. 36) “Aponta

que os conceitos de embrião e de nascituro não se confundem. Isto porque o

nascituro já se encontra nidificado no ventre materno”.

Segundo Tartuce e Simão (2007, p. 37) a questão não é tão simples

assim, pois “há quem entenda que o nascituro e apenas ele sucede legitimamente e

não os embriões”.

Para Giselda Maria Novaes Hironaka (apud TARTUCE E SIMÃO, 2007, p.

36) em relação ao problema dos embriões leciona que:

O problema não mais se refere aos nascituros que se encontram implantados no útero materno, senão aos embriões, congelados em laboratório. Assiste-lhes a condição de nascituro? Ou, ao contrario, são considerados prole eventual, já que não se sabe serão efetivamente alojados em útero apto a gestá-los? A resposta que se dê gerará diferentes

soluções no que toca ao destino da pessoa que morta. Se forem considerados nascituros, terão adquirido a propriedade da quota-parte que lhe toque, o que pode causar inconvenientes gravíssimos se alguns forem embriões congelados. Se, por outro lado, forem considerados prole eventual, afastados da sucessão legítima, poderão restar excluídos da sucessão do pai ou da mãe que não conheceram, mas a quem devem a paternidade biológica.

Segundo Sérgio Abdalla Semião (apud DAMARIS BADALOTTI, 2008)

“somente se poderá falar em nascituro quando houver a nidação do ovo. Embora a

vida se inicie com a fecundação, é a nidação – momento em que a gravidez começa

– que garante a sobrevivência do ovo, sua viabilidade”.

Portanto, o embrião que não estiver fecundado no útero materno não

pode ser considerado nascituro. Somente só será considerado nascituro o embrião

que se encontrar em nidação.

Explica Aline de Castro Brandão Vargas (2008) que o nosso

Ordenamento jurídico prevê em seu artigo 2º os direitos do nascituro, onde estes

estão resguardados desde a concepção, pela lei, mas, no entanto, ele deverá nascer

com vida.

Ainda ressalta que “tal embrião já havia sido fecundado no momento da

abertura da sucessão. Como se observa, o embrião criopreservado se enquadra

parcialmente nesta previsão legal, pois já foi concebido, mas não pode ser

considerado nascituro”.

Para Silvio Rodrigues (2007) a sucessão do nascituro não se confunde

com a da prole eventual. Ainda menciona que o artigo 1.800, caput, do Código Civil

veio suprir a lacuna e dirimir a controvérsia que se deu ao artigo 1.718 do Código de

1916.

O artigo 1.800 do Código Civil expõe que:

Art.1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. Parágrafo 1º Salvo disposição testamentária em contrário a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e sucessivamente, às pessoas indicadas no art.1.775. Parágrafo 2º Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que couber. Parágrafo 3º Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida à sucessão, com os frutos e rendimento relativos à deixa, a partir da morte do testador. Parágrafo 4º Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.

Ensina Tartuce e Simão (2007, p. 39) os bens testados serão cuidados e

conservados pelo curador nomeado pelo juiz até o nascimento com vida do

concepturo, conforme artigo 1.800, caput, do Código Civil. “O curador será, salvo

disposição testamentária em contrário, a pessoa cujo filho o testador esperava ter

por herdeiro” As pessoas indicadas neste dispositivo, primeiramente são o cônjuge

ou o companheiro, neste caso não sendo separados, nem de fato nem judicialmente,

na falta destes, será indicado o descendente que se apresentar mais apto. Portanto

na falta dessas, compete ao juiz a decidir a escolha do curador. De acordo com

artigo 1.800, parágrafo 1º, do mesmo diploma legal.

Conforme menciona Tartuce e Simão (2007, p. 40) “O dispositivo não se

aplica bem à hipótese, pois o concepturo não terá cônjuge ou companheiro, muito

menos descendentes”. Neste caso no artigo em questão seria aplicada apenas a

nomeação de pessoa de confiança do juiz com a finalidade de guardar e conservar

os bens testados. Sendo os pais do concepturo naturalmente os curadores por força

deste artigo.

Para Zeno Veloso (apud MARIA HELENA DINIZ, 2008, p. 1.246) explica

que “a remissão ao artigo 1.775 é equivocada, pois a curatela caberá às pessoas

indicadas no artigo 1.797. A guarda provisória dos bens do herdeiro não concebido,

na falta dessas pessoas, poderá ser excepcionalmente, deferida ao testamenteiro”,

artigo 1.977 do Código Civil.

Ainda explica Tartuce e Simão (2007, p. 40) pelo equívoco da lei. O PL

6.960/2002 pretende alterar o dispositivo onde teria a seguinte redação: Artigo 1.800

[...] parágrafo 1º “Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à

pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às

pessoas indicadas no artigo 1.797”.

Contudo, as pessoas indicadas no artigo 1.797 do Código Civil são:

I - ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão; II - ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais velho; III - ao testamenteiro; IV - a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz.

Ressalta Tartuce e Simão (2007) que o projeto não resolveu o problema

em relação ao cônjuge, pois é notório que o concepturo não tem cônjuge nem

companheiro.

No que se refere ao artigo 1.800, parágrafo 2º, do Código Civil onde “os

poderes, deveres e responsabilidade do curador, assim nomeado, regem-se pelas

disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que lhe couber”.

Ensina Maria Helena Diniz (2008, p. 1.246) em seu Código Civil Anotado

que “O curador nomeado para, provisoriamente, guardar e administrar bens da

herança de pessoa ainda não concebida terá os mesmos poderes, obrigações e

responsabilidades dos incapazes”. No entanto o curador passa-se por depositário.

Explica Tartuce e Simão (2007, p. 40) que o Código Civil (2002) invoca

para o caso em questão as regras da tutela por força do artigo 1.774 do mesmo

diploma legal, onde dispõe que: “aplica-se à curatela as disposições concernente à

tutela, com as modificações dos artigos seguintes”.

Ainda faz mister lembrar que o Código Civil atual passou a tratar da

curatela do nascituro no seu artigo 1.779, mas nada disciplinou sobre tal assunto.

Assim sendo, podem o tutor e curador do concepturo: “receber as rendas e pensões

do concepturo, e as quantias a ele devidas; [...], alienar os bens testados destinados

a venda; promovendo-lhe, mediante preço conveniente, a locação bens de raiz”.

Lembra José Luiz Gavião de Almeida (apud TARTUCE E SIMÃO, 2007, p.

41) que o Código Civil criou um problema, pois “não deu solução o legislador para a

titularidade desses bens, apenas determinou fossem eles confiados a curador

nomeado pelo juiz, o que não resolve alguns problemas decorrentes, como a

responsabilidade pelo fato da coisa”, que em regra do proprietário, onde no caso não

existe.

Acrescenta ainda que a melhor opção seria pela sucessão provisória, no

qual esses bens seriam entregues aos herdeiros legítimos, até o nascimento com

vida do herdeiro esperado.

Conforme artigo 1.800, Parágrafo 3º “Nascendo com vida o herdeiro

esperado, ser-lhe-á deferida à sucessão, com os frutos e rendimento relativos à

deixa, a partir da morte do testador”.

Ensina Maria Helena Diniz (2008, p. 1.246) em seu Código Civil Anotado

que este dispositivo, que se refere ao herdeiro esperado, onde “a deixa que

beneficia prole eventual valerá, mas sua eficácia dependerá de que o herdeiro

esperado seja concebido e nasça com vida (CC, art. 1.798), pois sua legitimidade

para suceder é condicional”, onde será consolidado quando houver o nascimento

com vida, onde receberá a deixa, com todos os frutos e rendimentos, a partir da

morte do de cujus (testador).

Frisa Flávio Tartuce (apud TARTUCE E SIMÃO, 2007, p. 41) em relação

ao artigo e parágrafo em questão os “frutos e rendimentos constituem, entre si,

expressões redundantes, antes existentes no artigo 60 do revogado Código Civil.

Isso porque os rendimentos são espécie de frutos, ou seja, são os frutos civis”.

De acordo com o artigo 1.800, parágrafo 4º do Código Civil “Se,

decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro

esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão

aos herdeiros legítimos”.

Diante do exposto, sobre o prazo de espera, Maria Helena Diniz (2008, p.

1.246) em seu Código Civil Anotado explica que:

Se, decorrido dois anos após a abertura da sucessão, o herdeiro esperado não for concebido, a disposição testamentária tornar-se-á ineficaz, logo os bens que lhe foram destinados passarão aos herdeiros legítimos do autor da herança (CC, art.1.829), salvo se o contrário estiver estipulado no testamento. Se o herdeiro não for concebido dentro do biênio previsto em lei, a verba testamentária caducará e a parte que lhe era cabível será devolvida aos herdeiros ou ao substituto testamentário, retroagindo, obviamente, aquela devolução à data da abertura da sucessão.

No entanto, sobre a sucessão testamentária do Código Civil vigente

Euclides de Oliveira (2009) resume que por disposição do artigo 1.799, inciso I, com

explicitação no artigo 1.800, “tem-se que a nomeação, pelo testador, para sucedê-lo,

de filhos ainda não concebidos, de pessoas por ele designadas e vivas ao abrir-se a

sucessão, somente prevalece pelo prazo de dois anos”.

Ainda conclui dizendo, que este prazo é contado da data da abertura da

sucessão, onde os bens do nascituro, que se achavam confinados a um curador,

caberão aos herdeiros legítimos salvo hipótese de substituição testamentária,

conforme previsão legal.

Conforme ensina Gama (apud DAMARIS BADALOTTI, 2008) alguns

doutrinadores “não vêem o embrião como nascituro, eis que apesar de possuir carga

genética própria, só podem ser considerados como tais quando implantados no

útero materno”.

Explica Vargas (2008) que o Código de 1916 “já protegia alguns direitos

dos nascituros, quando nem se cogitava das técnicas de procriação assistida, não

seria justo que o novo sistema deixasse de abarcar os avanços da biotecnologia e

proteger também os direitos dos pré-embriões”.

Contudo, em relação ao testamento em favor de prole eventual, sucederá

ou herdará nos termos do artigo 1.799, inciso I, do Código Civil conjuntamente com

o artigo 1.800, caput, do mesmo diploma legal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com este estudo, vimos e tivemos uma noção do que seja personalidade

civil, pois alguém somente adquire direito e contrai obrigações a partir de sua

obtenção. Conforme ensina Clóvis Beviláqua (apud MOREIRA FILHO, 2002),

pessoa “é ser a que se atribuem direito e obrigações” e personalidade é a “aptidão

reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para exercer direitos e contrair

obrigações”.

Após analisarmos o artigo 2º do Código Civil que dispõe que: “A

personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a

salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Sendo assim, defende-se que a

teoria concepcionista é realmente a corrente mais adequada para que seja

introduzida no ordenamento jurídico brasileiro. Está teoria considera que o nascituro

é pessoa desde a sua concepção. Pois é observado que este detém direitos perante

a lei.

Portanto, ao admitir a personalidade civil ao nascituro desde a concepção

pacificaria as discussões sobre tal matéria, pois teria o nascituro personalidade e

seus direitos sucessórios resguardados pela lei.

No entanto, mesmo está teoria não sendo adotada pelo Código Civil

Brasileiro, é notório que o legislador protege os direitos do nascituro desde a sua

concepção, de forma bem ampla, como:

Na Constituição Federal (1988) em seu artigo 5º caput, e inciso XXXVIII,

alínea “d” (incluiu o aborto como espécie dos crimes dolosos contra a vida, no qual

esse crime é submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri). E o artigo 227 parágrafo

6º, que protege o direito de filiação e a igualdade entre todos os filhos.

Como também no Código Penal Brasileiro onde assegura o direito a vida,

considerando crime a prática de aborto, no título referente aos “Crimes contra a

Pessoa”.

No Estatuto da Criança e Adolescente (1990) em seus artigos 26 e 27 que

protege os direitos de filiação do nascituro.

No Código Civil que ampara o direito a curatela e de representação (artigo

1.779), o direito ao reconhecimento da filiação (1.596 e 1.597) o de receber doações

(542) o direito ao alimento e o direito à sucessão ou à herança.

No Código de Processo Civil em seus artigos 877 e 878 parágrafo único

regula a posse em nome do nascituro.

No que se refere ao direito sucessório do nascituro o artigo 1.798 do

Código Civil, “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no

momento da abertura da sucessão”, sendo assim, o nascituro tem os seus direitos

protegidos pela lei.

A legislação também consagra em seu artigo 1.799, inciso I do Código

Civil, os filhos, ainda não concebidos (prole eventual), de pessoas indicadas pelo

testador, desde que vivas estas estejam ao abrir-se a sucessão, neste caso os bens

da herança serão confiados após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo

juiz, conforme artigo 1.800 do Código Civil.

No caso de sucessão testamentária, salvo disposição testamentária em

contrario, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro,

e sucessivamente, as pessoas expressas no artigo 1.775 do Código Civil. Portanto

nascendo com vida será deferida a sucessão ao herdeiro esperado com todos os

frutos e rendimentos relativos à parte que lhe coube. Se passados dois anos após a

abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados,

salvo disposição em contrario do testador, caberão aos herdeiros legítimos,

conforme artigo 1.800 do Código Civil.

Segundo Washington de Barros (2008), as pessoas ainda não concebidas

vem a ter uma incapacidade absoluta, pois para receber a herança ou legado, em

regra, o herdeiro tem que existir ou estar concebido, no dia da morte do testador.

Não terá legitimação para suceder por sucessão legitima que não estiver concebido

até a data da morte do autor da herança. Se o nascituro nasce com vida, ainda que

já falecido o de cujos, herdará com o seu título sucessório.

Como se vê, ao nascituro assiste todos esses direitos previstos em lei e

como visto também cabe ao nascituro o direito de ser indenizado, tanto material

quanto moralmente. O dano causado ao nascituro será admissível a indenização por

danos pré-natais, conforme já lecionado por Euclides de Oliveira (2009).

Em suma, para alguns doutrinadores o nascituro não é considerado

pessoa somente tem expectativa de direitos desde a sua concepção; outros

sustentam que o nascituro tem direitos condicionados, ou seja, condição suspensiva,

e pela teoria concepcionista se vê que os direitos do nascituro não estão

condicionados ao nascimento com vida, uma vez que somente as pessoas são

sujeitos de direito, ou seja, o nascituro é considerado pessoa e detém personalidade

jurídica.

Por isso, defende-se que seja introduzida no Ordenamento Jurídico

Brasileiro a teoria concepcionista, onde teria o nascituro titularidade nas relações

jurídicas, sendo considerado pessoa desde a sua concepção.

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