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FESP – FACULDADES CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

SYLVIA MARIA GOMES LIANZA FARIA

DESERDAÇÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE

JOÃO PESSOA 2009



Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Fesp Faculdades, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharela em Direito. Orientador(a): Profª. Ms. Raquel Moraes de Lima Mangabeira

JOÃO PESSOA 2009



Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Fesp Faculdades, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharela em Direito. Orientadora: Profª. Ms. Raquel Moraes de Lima Mangabeira

Data de aprovação: _____/_____/_____

Profª. Ms. Raquel Moraes de Lima Mangabeira (Orientadora)

Profª. Neusa Monique Dantas Lutfi de Abrantes (Examinadora)

Profª. Simone Loureiro Celino Catão (Examinadora)

JOÃO PESSOA 2009

Dedico este trabalho primeiramente a Deus e à minha mãe Eliana.

AGRADECIMENTOS

A Deus, por está presente em todos os momentos da minha vida; À minha querida e amada mãe Eliana, por fazer parte dessa conquista; A minha prima e amiga Milanny Gomes; E à minha orientadora, Raquel Moraes.

“Agrada-te do Senhor e ele satisfará os desejos do teu coração”.

(Sl. 37:4)

RESUMO A presente pesquisa disserta sobre a deserdação do cônjuge sobrevivente, onde mostraremos quais as hipóteses para deserdação do cônjuge sobrevivo. Os artigos 1.962 e 1.963 do Código Civil de 2002 tratam da deserdação dos descendentes por seus ascendentes e dos ascendentes pelos seus descendentes, deixando assim o legislador de mencionar o cônjuge, gerando algumas controvérsias doutrinarias. No entanto, o artigo 1.814 do atual Código Civil prevê que cônjuge seja deserdado por ato de indignidade, ou seja, excluído da sucessão, desde que tenha sido autor de homicídio doloso contra o de cujus; que tenha caluniado ou tenha praticado crime contra a honra do de cujus; ou que por ato de violência tenha inibido, ou ocultado a liberdade do de cujus de testar. Mostraremos a conceituação de deserdação e indignidade, onde trataremos as semelhanças e as diferenças entre os dois institutos. Outras controvérsias são em relação ao prazo de direito real de habitação sobre o único imóvel residencial e, por fim, se o cônjuge concorre com os descendentes, nos patrimônios do de cujus, ou sobre a totalidade da herança. Palavras-chave: Cônjuge Sobrevivente. Deserdação. Indignidade.

SUMÁRIO INTRODUÇÃO....................................................................................... 08 CAPÍTULO 1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS..................................................................................... 11 CAPÍTULO 2 SUCESSÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE........ ...... 17 2.1 Sob os Regimes de Comunhão de Bens............. ............................................ 18

2.1.1 Regime da Comunhão Parcial de Bens................................................. 19 2.1.2 Regime da Comunhão Universal de Bens............................................. 20 2.1.3 Regime de Participação Final nos Aquestos......................................... 21 2.1.4 Do Regime de Separação de Bens....................................................... 22 2.1.5 Do Regime de Separação Obrigatória.................................................. 23

CAPÍTULO 3 DESERDAÇÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE...... ... 25

3.1 Deserdação por Indignidade..................... ....................................................... 29 3.2 Deserdação por Condenação em Homicídio Doloso c ontra o De Cujus..... 31 3.3 Deserdação por Calúnia ou Crimes contra a Honra do De Cujus................ 32 3.4 Deserdação por Inibir ou Obstar a Liberdade do De Cujus no Testamento......................................... ..................................................................... 33 CAPÍTULO 4 CONTROVÉRSIAS DOUTRINÁRIAS.............. ............... 38 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................... .................................... 44 REFERÊNCIAS..................................................................................... 48

INTRODUÇÃO

O presente trabalho traz como tema a deserdação do cônjuge

sobrevivente delimitando o seu estudo na possibilidade de exclusão do cônjuge

sobrevivente por indignidade.

A análise de dados desta pesquisa é bibliográfica, através da leitura, por

isso, iniciarei reunindo livros, artigos referentes à deserdação do cônjuge

sobrevivente, em seguida dividirei cada uma das hipóteses do cônjuge sobrevivente

ser deserdado em decorrência da indignidade.

No primeiro capítulo iremos analisar os aspectos históricos do direito

sucessório, como ocorria a sucessão em determinada época; a sucessão dos povos

gregos e romanos e também serão abordadas as inovações do Código Civil, na qual

faremos uma comparação das modificações dos artigos do Código Civil de 1916 e o

Código Civil de 2002, no que diz respeito à sucessão do cônjuge sobrevivente em

concorrência com os descendentes e os ascendentes.

No segundo capítulo vamos tratar da sucessão do cônjuge sobrevivente,

onde iremos mostrar: se o cônjuge tiver descendente, ele irá concorrer dependendo

do regime de bens adotado no casamento? Caso o cônjuge concorra com os

ascendentes na falta dos descendentes não terá importância o regime de bens

escolhido? O cônjuge terá o direito real de habitação? Também analisaremos cada

regime de comunhão de bens.

Para obter a sucessão do cônjuge há que diferenciar meação da

sucessão, pois enquanto a primeira refere-se à divisão dos bens comuns e depende

do regime de bens adotado, a segunda decorre sobre os bens do falecido, sendo

sob transmissão causa mortis. No entanto, excluída a meação, existem os bens do

de cujus que é a herança, que será dividida entre os herdeiros.

Já no terceiro capítulo conceituaremos deserdação por indignidade, onde

iremos abordar a deserdação por condenação em homicídio doloso contra o de

cujus; a deserdação por calúnia ou crime contra a honra do de cujus e a deserdação

por inibir ou obstar a liberdade do de cujus no testamento, ou seja, o cônjuge

sobrevivente será deserdado quando este for: o autor, co-autor ou partícipe de

homicídio doloso ou tentativa deste, ou contra a honra do hereditando ou que por

violência ou meios fraudulentos impeçam o autor de dispor livremente de seus bens,

por testamento. Nesses casos, a lei entende que realizada as hipóteses contidas na

norma já é suficiente para afastá-lo da sucessão.

Ao se tratar de uma pena civil, a exclusão por indignidade só poderá

ocorrer nos casos expressamente mencionados em lei, ou seja, o legislador cria

uma pena, consistente na perda da herança, aplicável ao sucessor legítimo ou

testamentário que houver praticado determinado atos criminosos, de ingratidão

contra o de cujus.

Nos artigos 1.961, 1.962 e 1.963 do atual Código Civil, têm a deserdação

dos herdeiros necessários, podendo assim ser privados de sua legítima ou

deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão, onde é

autorizada a deserdação dos descendentes por seus ascendentes e os ascendentes

por seus descendentes, além das causas mencionadas no artigo 1.814 do Código

Civil.

No entanto, só no artigo 1.814 do Código Civil será o cônjuge

sobrevivente excluído da sucessão, desde que tenha sido autor, co-autor, ou

partícipe de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa cuja sucessão se

tratar; ou se agir contra a honra do hereditando; ou se, por violência, impedir o autor

da herança de dispor livremente de seus bens por testamento.

Após uma explanação do que diz respeito à deserdação e à indignidade,

traremos as semelhanças e as diferenças entre tais institutos.

E, para finalizar, no quarto capítulo vamos abordar algumas controvérsias

geradas pelas inovações trazidas pelo código civil de 2002, em relação à

deserdação do cônjuge sobrevivente.

A primeira controvérsia a ser abordada é em relação aos artigos 1.962 e

1.963 do Código Civil, pois neles somente é mencionada a deserdação dos

descendentes por seus ascendentes e de seus ascendentes por seus descendentes,

onde o legislador deixa de mencionar a possibilidade de o cônjuge ser deserdado.

A segunda controvérsia a ser analisada é em relação ao prazo real de

habitação, pois não está expresso no Código Civil.

E por fim a terceira controvérsia, pois restam dúvidas se a concorrência

do cônjuge com os descendentes existe apenas no que se refere ao patrimônio ou a

concorrência será feita sobre a totalidade da herança

Essa pesquisa tem como finalidade identificar a possibilidade e as

hipóteses do cônjuge sobrevivente ser deserdado em decorrência da indignidade,

estabelecendo assim as distinções e as semelhanças entre indignidade e

deserdação, caracterizando cada uma das espécies de deserdação do cônjuge

sobrevivente, ou seja, mencionando cada uma das modalidades onde excluirá o

cônjuge da sucessão, caso tal cometa os atos ilícitos que estão estabelecidos no

artigo 1.814, no inciso I, II, e III do Código Civil.

CAPÍTULO 1

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS

O presente capítulo tem como objetivo demonstrar os aspectos históricos

e contemporâneos do direito sucessório em determinada época, depois faremos

uma comparação das modificações do código civil de 1916 com o código civil de

2002 no que tange à sucessão dos cônjuges.

O direito sucessório já existia deste muitos anos atrás e era representado

por culturas e crenças religiosas.

“O direito sucessório remonta a mais alta antiguidade. Perde-se sua

origem na noite dos tempos, parecendo que se prende à comunidade da família, de

que constituiria prolongamento natural” (PLANIOL apud MONTEIRO, 2008, p. 02).

O direito sucessório é bastante antigo, podendo-se afirmar que dentre as

espécies do direito civil, foi a que mais teve mudanças desde a sua origem

(MONTEIRO, 2008).

Mendes e Garcia (2006) ressaltam que “no Código de Hamurabi

apresentado no II milênio a.C., já havia previsão legal do direito sucessório, ante a

necessidade de regramento para transmissão de patrimônio aos sucessores”.

Segundo Altavila (2001 apud MENDES; GARCIA, 2006) no século XI a.C.

existiu também o Código de Manu, que era composto de 115 artigos, onde existia

previsão legal do direito sucessório. Tal código trouxe modificações para o sistema

jurídico daquela época, dentre eles o filho mais velho tinha certos privilégios, era

titular de todos os bem deixados pelos pais, onde os irmãos mais novos ficavam sob

a responsabilidade do irmão mais velho.

Na hipótese de não existir um filho homem, o Código de Manu previa que:

“Aquele que não tem filho macho pode encarregar sua filha da maneira seguinte, de

lhe criar um filho, dizendo: que o filho macho que ela puser no mundo se torne meu

e cumpra em minha honra e cerimônia fúnebre” (ALTAVILA, 2001, p. 77 apud

MENDES; GARCIA, 2006).

Na antiguidade, se o falecido deixasse filhos e filhas, só quem herdava

era o filho (macho), quando tinha mais de dois filhos homens, ainda existia certa

discriminação, pois prevaleciam os privilégios hereditários, dando assim importância

ao direito de primogenitura, onde o mesmo recebia a totalidade da herança,

enquanto os outros filhos não herdavam nada, subordinados assim, à autoridade do

irmão mais velho, que herdava todos os bens deixados pelo de cujus (MONTEIRO,

2008).

A sucessão na antiguidade era decorrente dos motivos religiosos, crenças

e culturas não levavam em consideração o sentimento, e não tratava os parentes e

os familiares em igualdade de grau. No entanto, foi através de tudo isso que o direito

hereditário evoluiu, visto que alguns países estavam mudando a sua concepção em

relação à sucessão legítima entre os herdeiros, onde estes estavam no mesmo grau,

onde recebiam igualmente por parte o que lhe era de direito (RODRIGUES, 2003).

Quando a mulher era casada e não tinha descendente, e tendo sido o

casamento realizado “segundo os modos de Brama, dos deuses dos santos dos

músicos celestes ou dos criadores, deviam os bens voltar ao seu marido.” Se,

todavia, o casamento foi realizado “segundo o modo dos maus gênios, a partilha

recai nos seus ascendentes” (ALTAVILA, 2001, p. 78 apud MENDES & GARCIA,

2006).

Conforme ainda o Código de Manu “os eunucos, os homens degradados,

os cegos e surdos de nascimento, os loucos, idiotas, mudos e estropiados, não são

admitidos a herdar” (ALTAVILA, 2001, p. 78 apud MENDES & GARCIA, 2006).

A Lei das XII Tábuas também foi de grande importância para o direito

sucessório, pois trouxe algumas vantagens no ano de 300, umas delas foi: a filha

não ser somente herdeira do pai, mas também do marido (ALTAVILA, 2001, p. 95

apud MENDES & GARCIA, 2006). Sendo assim, a filha/esposa herdava por ambas

as partes.

Na Tábua V, tratava da tutela hereditária estabelecendo que:

Tábua V – De haereditatibus et tulelis – Da tutela hereditária – é uma afirmação inicial da clarividência jurídica romana, expecionada nesta pertinência em relação à mulher. Em sua primeira sisposição, declarava-se a mulher em tutela perpétua, exceto as vestais que também ficava libertas do pátrio poder. Explica, mais uma vez, Warnkoenig que tal proibição fundamentava-se ‘não só por causa da fraqueza do sexo, mas também pela ignorância das coisas forenses’, sendo-lhes assim, vedada ‘a gerência dos negócios de direito civil’. Entretanto, essa restrição foi sendo remediada

pela futura legislação ate que as mães e as avós pudessem exercer esses encargos legais (ALTAVILA, 2001, p. 95 apud MENDES & GARCIA, 2006).

Por fim, existiu o alcorão onde tinha como finalidade fixar uma

porcentagem para os herdeiros necessários, o alcorão não foi diferente dos outros

códigos, ele valorizava o filho homem e apresentava em seu versículo 12 linha

sucessória:

Os filhos herdarão o duplo das filhas; duas filhas herdarão dois terço do monte; uma única filha herdara a metade; o pai e a mãe do de cujus herdarão uma sexta parte dos bens, caso sobreviva um filho único; não havendo prole os ascendentes terão a herança, sendo que a genitora receberá uma terça parte; se existirem irmãos, a mãe terá uma sexta parte (ALTAVILA, 2001, p. 139 apud MENDES & GARCIA, 2006).

Com base na obra Cidade Antiga, será abordada agora a evolução

histórica do direito sucessório dos povos gregos e romanos escrita por Fustel de

Coulanges.

Segundo Coulanges (2001, p. 86 apud MENDES & GARCIA, 2006), a

sucessão dos bens era por meio da sucessão religiosa, onde eram demonstradas

algumas regras, dentre elas estava à religião doméstica “de varão para varão a

propriedade também era”.

Existia também a sucessão colateral, dispondo conforme a Lei de Atenas

que: “se um homem morre sem filhos o herdeiro o irmão do falecido, desde que o

irmão consangüíneo, na falta dele, o filho do irmão: porque a sucessão passa

sempre aos varões e aos descendentes dos varões” (COULANGES, 2001, p. 86

apud MENDES & GARCIA, 2006).

Naqueles tempos os povos gregos e romanos aprovavam a emancipação

e a adoção, onde o filho adotado herdava os bens, já o filho emancipado era

excluído da herança. Devemos destacar a importância do filho primogênito, que era

o herdeiro principal.

O direito a primogenitura e varonia, entretanto, perpetuam-se em muitas civilizações, inspirado em outras razões de ordem política e social de considerável relevância. A primeira e principal delas é o propósito de manter poderosa a família, impedindo a divisão de sua fortuna entre vários filhos (RODRIGUES, 2003, p. 4 e 5).

Naquela época não se admitia o testamento, mas para sua prática eram

exigidas algumas exigências.

Em relação ao Direito Moderno, segundo Monteiro (2008, p. 03):

O direito moderno procura igualar e uniformizar a transmissão hereditária. Desapareceram assim, paulatinamente, as restrições feudais e os privilégios sucessórios. O direito das sucessões converte-se num só para todo o país, as causas de deserdação, fundados exclusivamente em razões graves, tornando-se taxativos, sendo mesmo o instituto excluído de várias legislações.

O Código Civil brasileiro teve grandes mudanças em seus artigos, sendo

estes modificados pela Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, em vigor desde 11 de

Janeiro de 2003. Vamos analisar as inovações introduzidas no Direito das

Sucessões fazendo uma comparação do Código Civil de 1916 com o Código Civil de

2002.

Segundo Monteiro:

O Código Civil Brasileiro de 1916, por sua vez, posteriormente, restringiu para o 6º grau a ordem de vocação hereditária, mas por força do Decreto-Lei n.9.461, de 15 de julho de 1946, não ia além do 4º grau, na linha colateral ou transversal. O Código Civil de 2002 manteve essa gradação, como se percebe do dispositivo no art. 1.829, n.IV, combinado com o art. 1.839 (MONTEIRO, 2008, p.03).

Como ensina o professor Miguel Reale (apud OLIVEIRA, 2004), que

presidiu a comissão idealizadora do projeto que se transformou na Lei 10.406, que:

Seus princípios básicos são a eticidade, a operatividade e a sociabilidade, contrariando aquelas antigas praxes que serviam ao vetusto Código Civil de 1916 e que se inspiravam em costumes, moral e realidade totalmente diferentes oriundos do final do século XIX.

Segundo Oliveira (2004), com a morte do de cujus, são transmitidos os

bens aos seus sucessores legítimos ou testamentários, ou seja, estes receberão

conforme codicilo ou testamento deixado pelo autor da herança, dessa maneira os

herdeiros serão sujeitos à vontade do falecido.

Conforme o Código Civil de 1916, concorria à sucessão os descendentes,

por sua vez os ascendentes e depois o cônjuge sobrevivente (somente era chamado

na falta dos descendentes e dos ascendentes e que não estivesse separado). O

cônjuge não era considerado herdeiro necessário, portanto, em qualquer momento

ele podia ser afastado da sucessão via testamentária.

No Código Civil de 2002, o cônjuge sobrevivente se torna herdeiro

necessário (independentemente do regime de bens adotado) tem direito à legítima e

à metade da herança, também mantém o direito real de habitação, sendo ampliado

para qualquer tipo de regime de bens, ou seja, existe o direito real de habitação

sobre o único imóvel da família.

A inclusão do cônjuge como herdeiro necessário faz com que ele passe a

ter participação na herança em concorrência com os descendentes, onde dependerá

do regime de bens adotado. No regime do antigo Código Civil, o cônjuge através de

testamento, poderia dispor de seus bens a terceiros enquanto o outro não teria

direito a nada; já no novo Código Civil o testamento continua possível, mas com uma

diferença, não podendo alcançar a herança disponível do cônjuge como herdeiro

necessário.

Nesse sentido, Oliveira (2004) dispõe que:

Entende-se por herança o conjunto dos bens deixados pelo falecido. Não confundir com espolio, que é a herança do ponto de vista processual ou formal. Na apuração da herança, aparta-se, primeiro, a meação atribuída ao cônjuge sobrevivo, sobre os bens comunicáveis, na pendência do regime de bens em que se casara. O que sobra é a herança, atribuível aos sucessores legítimos ou testamentários.

Existiam no Código Civil de 1916 e se mantêm no Código Civil de 2002:

• A Sucessão Legítima: Decorre em virtude de lei, onde fica estabelecida

a ordem de vocação hereditária – descendente, ascendentes, cônjuge e colaterais

ate o 4º grau, além do companheiro.

• A Sucessão Testamentária: Decorre da vontade deixada pelo autor da

herança, dispondo sobre a divisão de seus bens e quem serão os possíveis

sucessores, através de um testamento.

Todavia, no atual Código Civil o cônjuge ganha novo status na ordem

sucessória, passando a ser herdeiro necessário, concorre com os herdeiros

legítimos – descendentes e ascendentes do de cujus.

O artigo 1.846 diz que “pertence aos herdeiros necessários, de pleno

direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima”, possibilitando assim

ao cônjuge concorrer à metade dos bens com os herdeiros legítimos.

CAPÍTULO 2

SUCESSÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE

Rodrigues (2003, p. 03) conceitua sucessão dizendo que: “A idéia de

sucessão sugere, genericamente, a de transmissão de bens, pois implica a

existência de um adquirente de valores, que substitua o antigo singular.” Portanto,

em tese, a sucessão pode operar-se nos bens adquiridos gratuitamente ou

onerosamente, com transmissão de bens por pessoas que morreram a seus

sucessores.

Já Monteiro (2008, p. 01) faz a seguinte acepção da palavra sucessão

“significa o ato pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a

qualquer título, no todo ou em parte, nos direitos que lhe competiam”. A sucessão

tão somente é a transmissão da herança, ou do legado, por morte de alguém, que

passará para os seus sucessores, seja por meio de lei ou por via testamentária.

Segundo Diniz (2008, p. 03) “com a morte do autor da herança o sucessor

passa a ter posição jurídica do finado, sem que haja qualquer alteração na relação

de direitos, que permanece a mesma, apesar da mudança do sujeito”.

Ao falarmos em sucessão do cônjuge, devemos diferenciar a meação da

sucessão. Pois enquanto a meação refere-se à divisão dos bens comuns, no qual irá

depender do regime de bens adotado no casamento, a sucessão se dá sobre os

bens do de cujus, ou seja, a sucessão é a herança que será dividida entre os

herdeiros (LARA CARO, 2009).

Quando existir descendentes, o cônjuge herdará dependendo do regime

de bens escolhido no casamento, se for o regime da separação obrigatória ou o

regime da comunhão total de bens o cônjuge sobrevivo não herdará nada, se for o

regime da separação consensual de bens, o cônjuge herdará, pois neste regime não

há meação, no entanto o cônjuge concorrerá com os herdeiros, nos bens deixados

pelo de cujus, agora quando se tratar do regime parcial de bens existirá

entendimentos divergentes (LARA CARO, 2009).

Na concorrência com os ascendentes, o cônjuge herdará

independentemente do regime de bens, portanto caso concorra com os pais do de

cujus, terá 1/3 da herança para cada individuo (inclusive o cônjuge). Caso concorra

somente com a mãe ou com o pai, ambos terão de direito 1/2 da herança do

falecido, se concorres com os parentes (pela ordem de aproximidade), será sempre

de direito ao cônjuge 1/2 da herança, sendo dividida a outra parte dos bens aos

parentes mais distantes (a divisão será em linha, sendo esta feita uma única vez)

(LARA CARO, 2009).

Na falta dos descendentes e dos ascendentes, o cônjuge sobrevivente irá

herdar toda a herança, independentemente do regime de bens adotado no

casamento.

Na Constituição Federal de 1988 a união estável passou a receber

igualdade de tratamento no casamento. No entanto em 1994 o companheiro passou

a ter direitos sucessórios através da Lei n. 8.971/94 (LARA CARO, 2009).

O companheiro não é herdeiro necessário, por isso que através do

testamento o autor da herança pode dispor dos seus bens para quem quiser,

inclusive para o companheiro. Na união estável o companheiro só herdará os bens

adquiridos onerosamente (depois da união), ele não herdará os bens particulares

(bens adquiridos antes da união), nem os bens adquiridos gratuitamente (por

doação, por herança) (MENEZES, 2003).

Portanto será importante tratar dos regimes de bens, pois existem

controvérsias doutrinárias em relação ao artigo 1.829, I, do Código Civil, onde

restam dúvidas se o cônjuge sobrevivente poderia concorrer com a totalidade da

herança, ou seja, sobre todo o acervo hereditário; ou se somente concorreria com a

herança decorrente dos bens particulares deixado pelo falecido, e o restante da

herança somente seria herdado pelos descendentes.

2.1 Sob os Regimes de Comunhão de Bens

Todas as pessoas ao se casarem têm a liberdade de escolher o regime

matrimonial, segundo Diniz (2008, p. 1.140) em seu Código Civil Anotado diz que:

Os nubentes, no processo de habilitação, têm a liberdade de escolher o regime, dentre os regulados pelo Código Civil, que lhes convier para regulamentar os interesses econômicos decorrentes o casamento, fazendo pacto antenupcial, por meio de escritura pública, se não optarem pelo regime parcial de bens, que é o legal. Se o escolherem bastará que se reduza a termo tal opção nos autos do procedimento de habilitação matrimonial. Infere-se daí que o pacto antenupcial, mediante escritura pública, é facultativo, sendo necessário apenas se os nubentes quiserem adotar regime matrimonial diverso do legal.

O regime de comunhão de bens só terá influência caso o cônjuge

concorra com os descendentes, já na concorrência com os ascendentes, não terá

importância o regime de bens, pois, o cônjuge herdará e terá o direito real de

habitação independentemente do regime de bens adotado.

2.1.1 Regime da Comunhão Parcial de Bens

Se ambas as partes não optar pelo regime de bens antes do casamento,

vigorará o regime da comunhão parcial, pois este é um regime misto, onde parte é

pelo regime da comunhão universal, e em parte pelo da separação, ou seja, o

primeiro é em relação ao futuro e o segundo em relação ao passado, onde se refere

à comunhão dos patrimônios adquiridos na constância do casamento (CC arts.

1.658 a 1.666) (DINIZ, Código Civil Anotado, 2008, p. 1140).

Segundo Diniz (2008, p. 1.152) em seu Código Civil Anotado, em relação

ao Regime da Comunhão de Bens diz que:

Prevalecerá, segundo a Lei, na falta ou nulidade do pacto antenupcial, o regime da comunhão parcial de bens, que exclui da comunhão os bens os consortes possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, e que incluí na comunhão os bens adquiridos posteriormente.

Os Bens que entram na comunhão, ou seja, os bens que são divididos

após o casamento são: os patrimônios adquiridos onerosamente após o casamento;

os jogos, loterias, etc, que são adquiridos por fato eventual; os adquiridos por

doação, herança ou legado; as benfeitorias em patrimônios particulares de ambos os

cônjuges, evitando assim o enriquecimento sem causa e os frutos dos patrimônios

comuns ou dos particulares de cada cônjuge (DINIZ, Código Civil Anotado 2008, p.

1154).

No Regime da Comunhão Parcial de Bens existem entendimentos

divergentes, alguns autores defendem que existindo bens particulares o cônjuge

sobrevivente herdará sobre tal e herdará sobre o que ele já era meeiro. Certo é que

o cônjuge é chamado na concorrência somente dos bens particulares para não

recair no que ele já era meeiro (LARA CARO, 2009).

Quando não existir bens particulares o cônjuge concorrerá com os

descendentes a sua meação. Alguns autores sustentam que a meação do falecido

só será dividida entre os descendentes, tal posição não é unânime, pois muitos

sustentam a participação em todo o acervo (REGIS, 2009).

“Pra tanto, o consorte sobrevivo, por força do artigo 1.829, I, só poderá

ser casado sob o regime de comunhão parcial, embora sua participação incida sobre

todo o acervo e não somente nos bens particulares” (DINIZ apud REGIS, 2009).

O regime parcial de bens é o mais comum. A meação ocorre apenas nos

bens adquiridos onerosamente após o casamento, já a herança irá fazer parte dos

bens anteriores ao casamento. O cônjuge não poderá ser excluído, através do

testamento, pois, ele se tornou no novo código civil herdeiro necessário, porém

pode-se diminuir o que ele iria receber em relação aos bens particulares, conforme

artigos 1.658 e 1.659 do Código Civil, devendo assim o de cujus testar em favor dos

filhos diminuindo o quinhão do cônjuge (MENEZES, 2003).

2.1.2 Regime da Comunhão Universal de Bens

Os noivos ao escolher o Regime da Comunhão Universal de Bens, a

partir da união, todos os bens móveis e imóveis adquiridos antes ou depois do

matrimônio, tornam-se comuns, ou seja, se comunicam, constituindo um só

patrimônio, sendo este indivisível, pois passam a ser tudo do casal, tanto os

patrimônios comuns quanto as dívidas comuns (DINIZ, Código Civil Anotado, 2008).

No Regime da Comunhão Universal de Bens o cônjuge não herda nada,

pois, a herança é desnecessária, ou seja, o cônjuge já tem a meação de todo o

patrimônio, portanto não precisa herdar os bens particulares já faz parte de tudo que

pertence ao casal.

Conforme o 1.667 do Código Civil diz: “O regime da comunhão universal

importa todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passíveis

com exceções do artigo 1.668 do Código Civil”.

Embora o Regime da Comunhão Universal implique na comunicabilidade

dos bens presentes e futuros existem algumas exceções.

Segundo o artigo 1.668 diz que são excluídos da comunhão:

I - os bens doados ou herdados com clausula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva: III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - As doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com cláusula de incomunicabilidade; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de trabalho; VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII- as pensões, meios-soldos, montepios e outra renda semelhante.

Caso o casal não tenha descendente, o cônjuge sobrevivente herdará em

concorrência com os pais do de cujus, independentemente do regime de bens

adotado no casamento, pois a lei não faz ressalva (MENEZES, 2003).

2.1.3 Regime de Participação Final nos Aquestos

Segundo Diniz (2008, p. 1.160) em seu Código Civil Anotado, em relação

ao regime de participação nos aquestos diz que:

Regime matrimonial de bens em que há formação de massas de bens particulares incomunicáveis durante a vigência do casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissolução da sociedade conjugal (CC, art. 1.571). Assim sendo, na constância do matrimônio, os cônjuges têm a expectativa de direito a meação, pois, cada um é credor da metade do que o outro adquiriu, onerosamente, durante a vida conjugal, havendo dissolução do casamento. É um regime misto, que, na vigência do casamento, é similar ao da separação de bens e, na dissolução da sociedade conjugal, ao da comunhão parcial.

No regime de participação nos aquestos serão divididos pela metade os

bens adquiridos pelo casal, a título oneroso na constância do casamento.

O legislador deixou de mencionar se existe ou não concorrência quando o

regime fosse o da participação final nos aquestos, no entanto presume-se que a ele

aplicar-se-ão os mesmo dispositivos da comunhão parcial, no que diz respeito à

concorrência do cônjuge com os descendentes, portanto existindo bens particulares,

o cônjuge irá concorrer com os descendentes do autor da herança (REGIS, 2009).

2.1.4 Do Regime de Separação de Bens

Segundo Diniz (2008, p. 1.166) em seu Código Civil Anotado diz que:

Ter-se-á o Regime da Separação de Bens quando, por lei ou pacto antenupcial, cada consorte conservar, com exclusividade, o domínio, a posse e administração de seus bens presentes e futuros e as responsabilidades de seus débitos anteriores e posteriores ao matrimônio (RT, 620:163, 715:268). Existirão, portanto, dois patrimônios distintos; o do marido e o da mulher. Se os nubentes, por meio de pacto antenupcial (RT, 738:255), optaram pelo regime da separação de bens, nada obsta que nessa separação convencional estipulem a comunicação de certos bens, a despesas do lar etc. como se vê, a separação de bens poderá ser: a) pura, absoluta ou total, se se estabelecer a incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do casamento, inclusive os frutos e rendimentos (RT, 715; 268) ou b) limitada, relativa ou parcial, se se circunscrever aos bens presentes,comunicando-se os frutos e rendimentos (CC, art. 1.639).)

Em tal regime, será conservada integralmente a administração dos bens e

de tudo que lhe pertence, cada um dos cônjuges poderá dispor livremente de seus

bens móveis e imóveis (DINIZ, Código Civil Anotado, 2008, p. 1.166).

No Regime de Separação de Bens, os bens não se comunicam, é

estipulado à separação dos bens, cada um dos cônjuges poderá dispor livremente

de seus patrimônios.

Nesse regime não tem meação, mas vai existir herança. Por exemplo:

Caso “X” e “Y” se casem, se “X” morre, “Y” herdará com os filhos, mas se existir

divórcio “Y” não recebe nada.

2.1.5 Do Regime de Separação Obrigatória

No Regime de Separação Obrigatória, conforme o artigo 1.641 do Código

Civil, o cônjuge não herda nada, devido à imposição legal. Os cônjuges que

contraírem o matrimônio com inobservância das causas suspensivas da celebração

do casamento, sendo um dos cônjuges maior que 60 (sessenta) anos, ou quando

dependa de suprimento judicial para casar.

Segundo Diniz (2008, p. 1.141) em seu Código Civil Anotado diz que será

obrigatório o regime de separação de bens quando:

a) De todos dependerem, para casar, de suprimento judicial em caso de denegação do consenso de representação legal, ou seja, dos sujeitos ao poder familiar, tutela ou curatela, enquanto não obtiverem, ou não lhes for suprido, o consentimento do representante legal (CC, arts. 1.641, III, 1.517, 1.519, 1.634, III, 1.747, I, e 1.774);

b) Do viúvo ou da viúva que tiver filho do cônjuge falecido (RJTJSP, 29:57; RT, 554:147; RTJ, 74:124) enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros (CC,art. 1.523, I; RJTJSP, 39:27; RT, 141:177, 143:312 e 155:815; RF, 66:78; AJ, 107:191);

c) Da viúva ou da mulher cujo o casamento se desfez por invalidação, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução do vínculo conjugal, salvo se antes de findo esse prazo der a luz um filho ou provar existência de gravidez (CC, art.1.523, II e parágrafo único);

d) Do divorciado, enquanto não houver sido homologado e decidida a partilha dos bens do casal, exceto se provar a inexistência de dano patrimonial para o ex-cônjuge (CC art. 1.523, III e parágrafo único);

e) Do tutor ou curador e dos seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados, ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as contas, salvo se houver comprovação de ausência de qualquer prejuízo para a pessoa tutelada ou curatelada (CC art. 1.523, IV e parágrafo único);

f) Do maior e da maior de sessenta anos; porém, se, nessa hipótese, já se entendia, suceder a união estável de mais de dez anos consecutivos ou da qual tenham nascido filhos, os nubentes poderão, pelo art. 45 de Lei n.6.515/77, escolher livremente o regime matrimonial de bens (RT, 802:358, 784:253, 783:280, 133:190 e 680:117; JTJ, 172:20; RF,129:401).

Segundo Diniz (2008, p. 1.140) em seu Código Civil Anotado: “Embora os

nubentes tenham liberdade de escolha matrimonial de bens, a lei por sua por

precaução ou para puni-los, impõe, em certos casos excepcionais, um regime

obrigatório, que é o da separação de bens”.

Segundo Diniz (2008, p. 1.141) em seu Código Civil Anotado pelo

enunciado n. 261 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito

Civil diz que: “A obrigatoriedade do regime de separação de bens não se aplica a

pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável

iniciada antes dessa idade”. Esclarece o enunciado n.262 do Conselho de Justiça

Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil: “A obrigatoriedade da separação de

bens, nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do

regime, desde que superada a causa que o impôs”.

Portanto, no regime de separação obrigatória o cônjuge sobrevivente não

vai herdar nem vai existir meação, pois a lei é “clara” quando obrigatoriamente impôs

o regime de separação de bens.

CAPÍTULO 3

DESERDACÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE

Não devemos confundir deserdação com indignidade. Embora ambos

possuam a mesma finalidade, são institutos jurídicos distintos. A punição da

deserdação é a vontade exclusiva do de cujus, ou seja, é a vontade do autor da

herança, ele pode privar um herdeiro necessário de sua legítima ou pode beneficiar

a outro herdeiro, tudo isso através de um testamento, já a indignidade é estabelecida

por lei.

Tartuce; Simão (2007, p. 65) dispõe que:

No Capítulo V do Título I, constando do livro do Direito das Sucessões,

cuida o legislador, sob a rubrica “Dos excluídos da Sucessão”, da hipótese

de indignidade e as suas conseqüências. Mais à frente, ao tratar da

sucessão testamentária, no Capítulo X do Título III, cuida a lei do instituto

da deserdação. Como se vê, diante dessa organização topográfica, pode-

se concluir que os institutos jurídicos previstos são totalmente distintos.

Segundo Tartuce; Simão (2007, p. 65) “a questão inicial que se coloca é

saber se o indigno e o deserdado são realmente incapazes de receber a herança ou

se lhes falta legitimação”.

Conforme Diniz (2008, p. 62) “Apesar de a deserdação e a indignidade

terem o mesmo objetivo que é a punição de quem ofendeu o de cujus, são institutos

distintos”.

Diniz (2008, p. 62) faz a seguinte distinção:

a) A indignidade funda-se, exclusivamente, nos casos expressos do art. 1.814 do Código Civil, ao passo que a deserdação repousa na vontade exclusiva do auctor successionis, que impõe ao ofensor no ato de última vontade, deste que fundada em motivo legal (CC, arts. 1.814, 1.962 e 1963);

b) A indignidade é própria da sucessão legítima, embora alcance o legatário (CC, art. 1.814), enquanto a deserdação só opera na seara da sucessão testamentária;

c) A indignidade priva da herança sucessores legítimos e testamentários, e a deserdação é o meio usado pelo testados para afastar de sucessão os seus herdeiros necessários (descendentes e ascendentes)

Segundo Tartuce; Simão (2007, p. 65) “a deserdação e a indignidade são

dois institutos totalmente diferentes ele aborda os dois conjuntamente, e aponta as

suas semelhanças e as suas diferenças”.

Tartuce; Simão (2007, p. 66, 67, 68) mostra as semelhanças e as

diferenças estabelecidas entre deserdação e indignidade:

Semelhanças: - Tanto o indigno quanto o deserdado terão a mesma pena, qual seja a não participação da sucessão do falecido e um mesmo fundamento (...); - Tanto a indignidade quanto a deserdação deverão ser necessariamente confirmadas por sentença (arts.1.815 e1.965 do CC), sob pena de não produzirem efeitos e o herdeiro participar normalmente da sucessão (...); - Tanto a ação de indignidade quanto a de deserdação só podem ser propostas após a morte do de cujus, pois o direito à herança só surge quando se abre a sucessão, o que não impede que, ainda em vida, ocorra uma medida cautelar de provas antecipada de provas; - As causas de indignidade coincidem com as de deserdação e vêm previstas no art.1.814 do Código Civil em vigor. Entretanto, prevê a lei algumas causas exclusivas para indignidade (art.1.962 do CC) (...). Diferenças: - Enquanto a indignidade decorre de determinação legal e da vontade dos interessados, que devem propor ação judicial para que seja reconhecida, a deserdação resulta da vontade do falecido, que assim a determina por meio de testamento; - A indignidade é matéria de sucessão legítima e testamentária; já a deserdação apenas envolve a sucessão testamentária (...); - A pena da indignidade pode ser cominada aos herdeiros necessários (filhos, netos, pais, cônjuge) ou aos herdeiros facultativos (sobrinhos, tios, primos, tios-avôs, sobrinhos-netos ou mesmo estranhos nomeados herdeiros por testamento). Já a pena de deserdação só atinge herdeiros necessários, sendo forma própria para lhe retirar o direito a legítima (art.1961 do CC); - Explica José Luiz Gavião de Almeida que “até circunstancias posteriores à morte do autor da herança podem ser reconhecidas como provocadoras da indignidade. A deserdação só se estabelece por causas anteriores à morte do autor da herança, pois só se estabelece por via testamentária” (Código Civil comentado, 2003, v.XVIII, p.157). - Enquanto o indigno entra na posse dos bens da herança desde logo, pois a indignidade decorre de ação judicial que a constitua o deserdado não entra na posse de forma imediata (...).

Tais diferenças entre a indignidade e a deserdação são importantes já

que a pena da indignidade não atinge os sucessores do indigno, pois estes não

serão punidos, ou seja, se “A” é casado com “B” e são pais de “C” e “D”, se “A”

morre por homicídio doloso praticado por “B”, a herança que “B” receberia pela

morte de “A”, será dividida entre “C” e “D” pois o ato praticado por “B” não prejudica

os seus sucessores (TARTUCE; SIMÃO, 2007).

Embora sejam parecidos, também não devemos confundir incapacidade

sucessória com indignidade.

Segundo Diniz (2008, p. 62 e 62) dispõe que:

a) A incapacidade impede que surja o direito à sucessão e a indignidade obsta a conservação da herança;

b) A incapacidade é um fato oriundo do enfraquecimento da personalidade do herdeiro, enquanto a indignidade é a pena que lhe é imposta, se violou o art. 1.814 do CC;

c) O incapaz não adquire a herança em momento algum, ao passo que o indigno já recebe a posse e o domínio dela por ocasião da abertura da sucessão, vindo a perder os bens hereditários somente com o trânsito em julgado da sentença declaratória de indignidade;

d) O incapaz nunca foi herdeiro, nada transmitindo a seus sucessores; o indigno, por sua vez foi herdeiro, e, devido ao caráter personalíssimo da pena, transmite sua parte na herança, como se morto fosse, a seus descendentes.

Segundo Rodrigues (2003, v. 7, p. 253), a deserdação “é o ato pelo qual

alguém, apontando como causa uma das razões estabelecida por lei, afasta de sua

sucessão, e por meio de testamento um herdeiro necessário”.

Os descendentes, ascendentes e o cônjuge são os herdeiros necessários,

eles têm direito à legítima, ou seja, à metade de toda a herança, deixada pelo de

cujus, caso o autor da herança queira deserdar uns deste, ele pode assim, privar

uns dos de disporem de mais da metade de seus bens por via testamentária, pois os

outros 50% (cinqüenta por cento) já é de direito dos herdeiros necessário, portanto

aos herdeiros necessários já é reservada a legítima, à outra metade o testador

poderá dispor para qualquer outra pessoa.

Conforme o artigo 1.961 do atual Código Civil diz “Os herdeiros

necessários podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os casos

em que podem ser excluídos da sucessão”.

Os descendentes, ascendentes e o cônjuge estão sujeitos a deserdação

em todos os casos estabelecidos no artigo 1.814: onde serão excluídos os que

tiverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentado,

contra a vida do autor da herança; caso tenham caluniado em juízo a pessoa do de

cujus, ou incorrerem em crime contra a sua honra, e que por ato de violência ou por

meio fraudulentos impeçam o autor da herança de testar por ato de última vontade.

Conforme o novo Código Civil, “confere a todos os filhos os mesmo

direitos e deveres sem qualquer que seja indagação da natureza da filiação, a todos

estende os efeitos da indignidade e da deserdação” (MONTEIRO, v. 6, p. 241)

Além das causas mencionadas acima, a deserdação também decorre dos

descendentes por seus ascendentes, como dos ascendentes por seus

descendentes.

As práticas entre elas são praticamente as mesmas: ofensa física; injúria

grave, relações ilícitas com o cônjuge do testador, relações ilícitas com mulher ou

companheira do filho ou neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou da neta;

e desamparo deste, por aquele, em caso de alienação mental; desamparo do filho

ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.

No entanto, iremos analisar o que significa cada um dos elementos

mencionados para constatar a deserdação.

Artigo 1.962 do Código Civil autoriza-se a deserdação dos descendentes

por seus ascendentes por:

• Ofensa física: “leves ou graves, pois indicam que há no herdeiro absoluto falta

de afeto, respeito ou gratidão para com seu ascendente, não sendo, por isso,

que lhe suceda” (BEVILÁQUA apud DINIZ, 2008, v.6, p. 192).

• Injúria grave: “que atinja seriamente a honra, a respeitabilidade, a dignidade

do testador e não de pessoas de sua família ou de seu consorte” (PEREIRA

apud DINIZ, 2008, v.6, p. 192).

E acrescenta Maria Helena Diniz (2008, v.6, p.193):

A jurisprudência não tem considerado como injúria grave: a) pedido de intervenção do testador, formulado pelo herdeiro (RT, 87:640, 331:129); b) uso regular de ação em que o autor venha a exceder-se, magoando o testador, ao articular fatos qualificativos do pedido(RT, 87:640); c) a circunstancia de o herdeiro ter-se insurgido contra doação efetuada pelo testador, propondo ação contra ele (RT, 160:717); d) se o herdeiro ofensor for muito idoso, cego ou portador de alienação mental (CC, artigo 1.962, IV; RT, 108:238); e) o fato de o herdeiro houver requerido destituição do testador do cargo de inventariante (RT, 125:568).

• Relações ilícitas com a madrasta ou o padrasto: “tais relações (como, por

exemplos conjunção carnal, concupiscência, lascívia etc) mancham a pureza

do ambiente domestico, legitimado a deserdação” (MONTEIRO apud DINIZ,

2008, v.6, p.193).

• Desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade: “por

revelar, da parte do herdeiro, desafeição pelo autor da herança, egoísmo,

falta de sentimentos de solidariedade humana, autorizando, por essas razões,

sua deserdação” (DINIZ, 2008, v.6 p. 193).

Artigo 1.963 do Código Civil autoriza-se a deserdação dos ascendentes

por seus descendentes por:

• Injúria física: “ainda que de natureza leve, autorizam a deserdação. Sevícia

demonstrar desamor falta de carinho e de respeito, legitimando por isso a

deserdação” (MONTEIRO, 2008, v.6, p. 241).

• Injúria grave: “provado que o testador foi ofendido em sua dignidade, manter-

se-á deserdação por ele imposta punitivamente ao ofensor” (RT, 125/568-

271/362 apud MONTEIRO, 2008, v. 6, p. 241). A jurisprudência não tem

considerado injúrias graves as hipóteses já elencadas anteriormente.

• Relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com

o marido ou com o companheiro da filha ou da neta: como se trata de

penalidade, o dispositivo não trata de interpretação extensiva, de modo que

há de ser deserdado, ou seja, caso possuam relações ilícitas entre eles será

deserdado conforme dispositivo.

• Desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade:

será a medicina que definirá a deficiência mental e a grave enfermidade se

comprovado será excluído da sucessão.

Nos artigos 1.962 e 1.963 como foi visto prevê a deserdação dos

descendentes por seus ascendentes e dos ascendentes por seus descendentes,

quanto em relação ao cônjuge o legislador, não previu nenhuma causa para

deserdá-lo. No entanto, como o cônjuge se tornou herdeiro necessário, a

deserdação do cônjuge sobrevivente irá recair sob o artigo 1.814 do Código Civil,

que trata da exclusão da sucessão por indignidade.

Os efeitos da deserdação são:

- Deserdado, na abertura da sucessão, adquire o domínio e a posse da herança (CC artigo 1.784); com a publicação do testamento, passa a ter propriedade resolúvel; - Descendentes do deserdado sucedem-no, por substituição, como ele morto fosse, ante o caráter personalíssimo da pena civil; - Necessidade de preservar a herança durante a ação ordinária proposta pelo beneficiado com a deserdação para comprovar a sua causa geradora, nomeando-se um depositário judicial; - Não provado o motivo determinantes da deserdação, o testamento, apesar da ineficácia daquela, produzirá efeitos em tudo o que não prejudicar a legítima do herdeiro necessário (DINIZ, 2008, v.6 p.197).

Segundo Diniz (2008, v.6 p. 197) “o testador só poderá perdoar o

deserdado por meio da revogação testamentária, porque essa pena é imposta por

testamento”.

3.1 Deserdações por Indignidade

Agora vamos fazer uma análise do que seja ser excluído por indignidade.


A indignidade vem a ser uma pena civil que priva do direito à herança não só o herdeiro, bem como o legatário que cometeu atos criminosos, ofensivo ou reprovável, taxativamente enumerado em lei, contra a vida, honra e liberdade do de cujus (RT, 538:200, 231:222, 164:707, 126:692 e 145:693), ou de seus familiares.

Na definição de Beviláqua indignidade “é a privação do direito, cominada

por lei, a quem cometeu certos atos ofensivos à pessoa ou interesse do hereditando”

(BEVILÁQUA apud RODRIGUES, 2003, v.7, p. 65).

Portanto, a indignidade vem a ser uma pena civil, consistente na perda da

herança, ou seja, priva os herdeiros e os legatários que cometer atos criminosos,

ofensivos ou reprováveis contra o falecido.

A pena da indignidade é taxativamente enumerada em lei, já a

deserdação é a vontade exclusiva do autor da herança, que impôs no ato de última

vontade, deste que estabelecida por motivo legal.

O herdeiro será excluído da sucessão por umas das causas estabelecidas

no artigo 1.814, o procedimento será feita em sentença proferida em ação ordinária

(pois se trata de matéria de alta indagação), terá um prazo de quatro anos, a ser

contado da abertura da sucessão, contra o indigno ou, então, o Ministério Público,

diante da omissão legal (CF, art. 127) (DINIZ, Código Civil Anotado, 2008, p.1.255).

Segundo Diniz (2008, p. 1.255) em seu Código Civil Anotado:

Com a sentença declaratória de indignidade considerar-se á o indigno como pré-morto ao de cujus; conseqüentemente os descendentes do excluído o sucedem, por representação, como se ele morto fosse, antes da abertura da sucessão.

Na indignidade e na deserdação os efeitos serão os mesmos, pois nas

duas hipóteses irá existir o afastamento do herdeiro, ou seja, serão incapazes de

suceder.

Segundo Monteiro (2008, p. 63):

Efetivamente, o direito sucessório constitui lei de família, baseia-se precipuamente na afeição que deve ter existido entre o herdeiro e o de cujus. Se o primeiro, por atos inequívocos, demonstra seu desapreço e ausência de qualquer sentimento afetivo para com o segundo, antes, menospreza-o, odeia-o e contra ele prática atos delituosos ou reprováveis, curial privá-lo da herança, que lhe tocaria por morte deste.

Na indignidade “o indigno adquire a herança e a conserva até que passe

em julgado a sentença que o excluiu da sucessão” (CARNEIRO apud RODRIGUES

2003, v. 7, p. 66).

No Código Civil a lei permite que se exclua da sucessão do autor da

herança, o herdeiro que atente contra a vida, honra e a liberdade do de cujus.

Conforme o artigo 1.814 do Código Civil diz: “São excluídos da sucessão

os herdeiros ou legatários”:

I- que, houverem sido autores, co-autores ou partícipe de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II- que, houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III- que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

No entanto, iremos fazer uma explanação, no que incapacitará cada

herdeiro de receber a herança, nos casos de exclusão por indignidade.

3.2 Deserdação por Condenação em Homicídio Doloso c ontra o De Cujus

A Lei qualifica o homicídio de doloso, isto é, tem que existir a intenção, o

dolo, já no homicídio culposo por imprudência, imperícia ou negligência, nos casos

de legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito, loucura ou

embriaguez (CP, artigo, 23, I a III, 26 e 28, III), não afasta o agente da sucessão.

Portanto exclui desse modo, do alcance da norma o homicídio culposo (sem

intenção).

O primeiro caso de indignidade para suceder a herança é o homicídio

doloso, na condição de uns dos sucessores serem o autor, co-autor ou partícipe,

contra o autor da herança (MONTEIRO, 2008, p. 64).

No direito francês, para que ocorra exclusão por atentado contra a vida do de cujus, preciso se tornar que o herdeiro tenha sido condenado pelo delito, no juízo competente. No direito pátrio, porém, o reconhecimento da indignidade não depende de prévia condenação do indigno no juízo criminal (RT, 164/707 apud Monteiro, 2008, p.64). Não há interdependência entre as duas jurisdições; a prova da indignidade pode ser produzida no juízo civil. Mas se há sentença no juízo criminal, absolvendo o réu, por não lhe ser imputável o fato, ou por não ter este existido, não mais será possível questionar a respeito no juízo cível, de acordo com o artigo 935 do Código Civil de 2002. A sentença criminal produz efeito de coisa julgada e lícito não será reconhecer a indignidade em juízo cível (MONTEIRO, 2008, p. 64).

Para excluir o autor, co-autor ou participe de homicídio doloso, da pessoa

de cuja sucessão se tratar é preciso que tenham provas, deve ser comprovada, a

mera suspeita não o afasta da sucessão, mas a simples tentativa possibilita o

afastamento da herança que lhe cabe (artigo 14, II do Código Penal).

Explica Hironaka (apud Tartuce; Simão, 2007, p. 75) os significados de

autor, co-autor e partícipe:

Autor é aquele único indivíduo que pratica o delito, possuindo domínio sobre a consumação do fato; Co-autores são os indivíduos que praticam, em conjunto, a ação criminosa, dividindo as tarefas como se de uma sociedade se tratasse; ambos possuiriam aqui domínio referido, uns porque realizam materialmente a conduta, outros porque a imaginaram, ordenaram, podendo, a qualquer tempo, ordenar sua interrupção. Partícipes são aqueles que, sem cometer uma ação tipificada no âmbito penal, contribuem para ação criminosa do autor ou dos co-autores.

Portanto será afastado da sucessão todos que tirarem ou tentarem tirar a

vida do autor da herança.

3.3 Deserdação por Calúnia ou Crimes contra a Honra do De Cujus

O artigo 339 do Código Penal diz: “que a nunciação caluniosa consiste

em dar causa a instauração de investigação policial ou processo judicial contra

alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente”.

A acusação caluniosa deve ser feita em juízo criminal, mediante queixa

ou representação do Ministério Público, pois não será indigno se tal acusar

caluniosamente, o autor da herança em juízo civil (RT, 145:693; A, 97:45 apud

DINIZ, 2008 p. 54).

Segundo Diniz (2008, p. 54 e 55) “Atualmente será indigno tanto quem

fizer denunciação caluniosa no juízo criminal como em inquérito civil ou em

investigação administrativa”.

Consistem, ainda, causas de indignidade os crimes mencionados nos

artigos 138, 139 e 140 do Código Penal, quais sejam a calúnia, a difamação e a

injúria, tais sejam cometidos contra o de cujus, ou de seu cônjuge ou companheiro,

será, no entanto deserdado por indignidade (MONTEIRO, 2008, p. 66).

3.4 Deserdação por Inibir ou Obstar a Liberdade do De Cujus no Testamento

Nesse dispositivo o legislador garante a liberdade de testar do autor da

herança, punindo assim os herdeiros que obstarem a essa liberdade, ou seja, dessa

forma, sofrerá tal penalidade, se caso o sucessor inibir a execução do ato de testar

do de cujus.

Conforme Monteiro (2008, p. 66) “se impedido este pelo herdeiro, que

trepida em recorrer à fraude, ao dolo e a coação, pune-o a lei com a incapacidade

para suceder”.

Segundo Monteiro (2008, p. 66) são estes os casos geralmente

apontados na doutrina:

a) O herdeiro constrange o de cujus a testar; b) Ou então impede-o de revogar testamento anterior; c) Suprime testamento cerrado ou particular dele; d) Urge ou elabora um testamento falso; e) Cientemente pretende fazer uso de testamento contrafeito.

A exclusão por indignidade gera alguns efeitos nos quais são:

• Pessoalidade da pena: os efeitos da exclusão são pessoais. “Descendentes

do indigno sucedem-no por representação, como ele já fosse falecido na data

da abertura da sucessão” (Código Civil, artigo 1.816).

• Retroação dos efeitos da sentença: ex tunc dos efeitos da “sentença

declaratória, salvo nos casos em que se causar prejuízo aos direitos de

terceiros de boa-fé” (DINIZ, 2008, p. 65).

• Efeitos relativos aos frutos: “como a lei entende que o excluído não foi jamais

dono dos bens herdados, visto que o considera como morto fosse, nega-lhe

legitimação para conservar os frutos colhidos” (RODRIGUES, 2003, p. 73).

• Validade dos atos de disposição: não deviam valer, pois, a sentença de

exclusão retroage à data da abertura da sucessão, onde o excluído não será

considerado herdeiro, no entanto ninguém pode dispor do que não lhe

pertence, portanto não terão validade os atos de disposição por ela praticados

(RODRIGUES, 2003, p. 74).

• Perda do usufruto de disposição: Pois enquanto o sucessor não for declarado

indigno, ele permanecerá com a sua parte da herança, após a sentença que o

proclamar indigno, ele irá restituir tudo àquilo que gastou, e devolverá os bens

adquiridos (RODRIGUES, 2003, p. 75).

No nosso ordenamento jurídico é possível a reabilitação do indigno, onde

está estabelecido no artigo 1.818 do Código Civil “Aquele que incorre em atos que

determinem a exclusão da herança será admitido a suceder se o ofendido a tiver

expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico”.

Segundo Diniz (2008, p. 65) “será permitida a reabilitação do indigno, se a

pessoa ofendida, cujo herdeiro ele for, o tiver expressamente reabilitado por ato

autêntico ou por testamento”.

Segundo Barros apud Diniz (2008, p. 61) dispõe que:

O herdeiro que incorreu em indignidade pode ser perdoado pelo ofendido, porque ninguém melhor do que este para avaliar o grau da ofensa. O direito de perdoar é privativo e formal; tem o condão de revogar os efeitos da indignidade e de admitir o ofendido a declaração expressa em testamento ou ato autêntico, como a escritura pública, de que, apesar da ofensa recebida, o ofensor deve ser chamado a gozar os benefícios da sucessão.

Segundo Diniz (2008, p. 61) “Uma vez concedido o perdão, este será

irretratável, não mais se reconhecendo aos co-herdeiros legitimados para reabrir o

debate”.

Dispõe Pereira apud Diniz (2008, p. 61) “E se porventura não mais

existirem os bens que lhe couberem por direito hereditário, o reabilitado poderá

ressarcir-se contra os beneficiaram de sua exclusão, recebendo os acréscimos”.

Conforme artigo 1.816 do Código Civil de 2002 “São pessoais os efeitos

da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem como morto ele fosse

antes da abertura da sucessão”.


Como o indigno é civilmente, equiparado a morto, natural será que se lhe retirem a administração e o usufruto dos bens dos filhos menores sob o poder familiar, que o substituíram no título de herdeiro do de cujus. O indigno nem mesmo terá direito à sucessão eventual dos referidos bens. Assim sendo, se um dos filhos, que lhe substituir vier a falecer, sem descendentes, não poderá o excluído receber esses bens.

Sendo assim, o indigno será, portanto, impedido para suceder em

qualquer situação, ou seja, a partir do momento em que for comprovado como

indigno não terá a posse da herança em nenhuma hipótese (DINIZ, Código Civil

Anotado 2008).

Segundo Tartuce; Simão (2007, p. 72) “em relação à legitimidade para a

propositura das ações objetivando a indignidade e a deserdação” dispõe que:

De inicio, importante dizer que, na hipótese de deserdação, o ônus de provar a causa estabelecida em testamento será daquele a quem a deserdação aproveita, ou seja, ao herdeiro ou legatário que se beneficie com a deserdação (art. 1.965 do CC). Já no caso de indignidade é omissa a lei quando à legitimidade para a propositura da demanda. No silêncio da lei e por se tratar de matéria patrimonial e que não interessa à ordem pública, entendemos que apenas os interessados da indignidade podem pleiteá-la.

Segundo Tartuce; Simão (2007, p. 72) “Sendo assim, não teria o

Ministério Público legitimidade para tanto, salvo se objetivasse a exclusão dos

herdeiros para vacância da herança. A questão, entretanto, não é pacifica”.

Tartuce; Simão (2007, p. 73) quanto ao prazo da propositura da ação da

indignidade e da deserdação dispõe que:

Quanto ao prazo, a diferença está no termo inicial de contagem para o reconhecimento. A ação contra o indigno deve ser proposta no prazo de quatro anos, contados da abertura da sucessão (art. 1815, parágrafo único, do CC), enquanto a ação contra a deserdação deve ser proposta também em quatro anos, contados da abertura do testamento (art. 1.965, parágrafo único, do CC). Essa diferença é substancial e deve se observar em eventual comparação entre os institutos.

Tartuce; Simão (2007, p. 73) “Tanto o indignidade quanto a deserdação

deverão ser necessariamente confirmados por sentença, o que pode ser retirado dos

arts. 1.815 e 1.965 do CC, respectivamente”.

No entanto, serão deserdados todos aqueles que estão estabelecidos nos

termos dos artigos 1.961, 1.962 e 1.963 do Código Civil e serão deserdados por ato

de indignidade, ou seja, serão excluídos da sucessão todos que estão taxativamente

estabelecidos nos termos do artigo 1.814 do Código Civil.

CAPÍTULO IV

CONTROVÉRSIAS DOUTRINÁRIAS

O ordenamento jurídico teve grandes mudanças em seus artigos, com

essas alterações introduzidas no Direito das Sucessões vamos analisar as questões

controvertidas em relação ao Direito sucessório do cônjuge.

No artigo 1.845 do Código Civil diz que: “são herdeiros necessários os

descendentes, os ascendentes e o cônjuge”.

No Código Civil de 1916 o cônjuge não era herdeiro necessário, apenas

no Código Civil de 2002 ele passa a ser herdeiro necessário.

Segundo o artigo 1.846 do Código Civil diz que: “Pertence aos herdeiros

necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituído a legítima”.

Os descendentes, os ascendentes e o cônjuge terão direito à metade de

tudo deixado pelo de cujus. No entanto quando se tratar da deserdação dos

herdeiros necessários existirá um problema em relação à deserdação do cônjuge

sobrevivente, pois o legislador deixou de mencionar a possibilidade da deserdação

do cônjuge.

Entretanto, iremos analisar as divergências doutrinárias, pois muitos

defendem uma posição contrária e outros se posicionam a favor.


Deserdação é o ato pelo qual o de cujus exclui da sucessão, mediante testamento com expressa declaração de causa (CC, art. 1.964), herdeiro necessário (CC, arts, 1.962 e 1.963), privando-o de sua legítima (CC, art. 1.846), por ter praticado qualquer ato taxativamente nos arts. 1.814, 1.962 e 1.963 do Código Civil.

Hipóteses de casos de deserdação:

Artigo 1.962 do Código Civil além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes: I- ofensa física; II- injúria grave;

III- relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV- desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. Artigo 1.963 do Código Civil além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes: I- ofensa física; II- injúria grave; III- relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou da neta; IV- desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.

No artigo 1.961 do Código Civil “os herdeiros necessários podem ser

privados de sua legítima, ou deserdados em todos os casos que podem ser

excluídos da sucessão”. Nesse artigo, o legislador incluiu o cônjuge, onde só

ocorrerá a deserdação nos termos estabelecido pelo artigo 1.814 do Código Civil,

entretanto no artigo 1.962 trata da deserdação dos descendentes por seus

ascendentes e no artigo 1.963 trata da deserdação dos ascendentes pelos

descendentes.

Mário Luiz Delgado entende que:

(...) a omissão do legislador não traz prejuízos, sendo que a solução é facilmente encontrada dentro do próprio sistema do Código Civil. É que as hipóteses de deserdação não se restringem àquelas previstas nos art. 1.962 e 1.963, mas também abrangem todas as causas pelas quais os herdeiros podem ser excluídos da sucessão. (...) A incidência daquelas regras não representa aplicação analógica, mas interpretação literal e restrita do art.1.961. (DELGADO apud MENDES; GARCIA, 2006)

E ainda, Mário Delgado cita Carvalho Neto:

Não sendo possível a aplicação de analogia em matéria restritiva de direito, a omissão da lei fica sem qualquer possibilidade de solução, até porque as hipóteses de deserdação tratados na lei não seriam mesmo aplicáveis aos cônjuges. Assim, até que se supra tal omissão, o cônjuge, embora herdeiro necessário não possa ser deserdado.

Segundo Mendes; Garcia (2006) diz que: “o entendimento dominante

sobre o assunto é de que não seja incluído o cônjuge como possível de deserdação,

pois não consta diretamente expresso nos artigos 1.962 e 1.963”.

Em resposta a essa crítica, está sendo proposto, inclusive, o acréscimo de mais um dispositivo ao Código Civil, com a redação seguinte: “Art. 1963-A Além das causas enumeradas no art.1814 autorizam a deserdação do cônjuge: I- prática de atos que importe grave violação do deveres do casamento, ou que determine a perda do poder familiar;

II- recusar-se, injustificadamente, a dar alimentos ao outro cônjuge ou aos filhos comuns; III- desamparo do outro cônjuge ou descendente comum com deficiência mental ou grave enfermidade” ( Projeto Lei n 6.960 apud MÁRIO DELGADO).

A outra questão polêmica é em relação ao artigo 1.831 do Código Civil,

pois restam dúvidas, se o cônjuge sobrevivente poderia perder o Direito Real de

Habitação caso viesse a se casar novamente, ou se existe prazo de validade para

que o cônjuge permaneça na residência (MENDES; GARCIA, 2006).

O artigo 1.831 do Código Civil prevê que:

Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe cabe na herança, o Direito Real de Habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

No o artigo 1.831 do Código Civil garante ao cônjuge sobrevivo que ele

poderá continuar residindo no único bem de natureza residencial,

independentemente do regime de bens adotado no casamento, só resta dúvida se

existe ou não prazo para tal validade.

Segundo Diniz (2008, p. 1.265 e 1.266) em seu Código Civil Anotado diz

que:

O consorte sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, sem prejuízo da participação que, porventura, lhe couber na herança na qualidade de herdeiro e legatário, será chamado a suceder no direito real de habitação do bem imóvel destinado à residência da família, se este for o único do gênero a inventariar. Assim não ficará privado de uma moradia (CF, art. 6), nem desamparado. O imóvel tem destinação especifica: servir o viúvo, que nele deverá residir a título gratuito (CC, art. 1.414), não podendo alugá-lo, nem cedê-lo em comodato. O viúvo terá tal direito não obstante a comunhão universal (RT, 801:216, 530:230; JTJ, 160:94), mesmo que não permaneça em estado de viuvez, pois não mais se estabelece o limite temporal até a cessação da viuvez por novas núpcias, o que não parece ser uma solução justa, se vier constituir uma nova família pelo casamento ou união estável. Poderá ocorrer, p. ex., que o cônjuge supérstite venha acumular o beneficio do direito real de habitação e o da concorrência com descendente, se casado sob o regime de comunhão parcial e o de cujus deixar bens particulares. “O direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6, caput, da CF/88” (enunciado n. 117, aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida, em setembro de 2002, pelo Centro de Estudo Judiciário do Conselho da Justiça Federal).

Arnaldo Rizzardo diz que:

Outrossim, tem caráter personalíssimo o direito, não se transferindo a outros herdeiros. A destinação é específica, com a utilização exclusiva para a habilitação. (...) Convém acrescentar que, ao contrário do código revogado, não desaparece o direito se o cônjuge convolar novas núpcias, ou se unir estavelmente com outra pessoa (RIZZARDO apud MENDES; GARCIA).

Em relação ao artigo 1.831 do Código Civil os doutrinadores entendem

ser um direito personalíssimo do cônjuge sobrevivo, sendo assim, tendo, portanto o

Direito Real de Habitação sobre o único bem de família, onde será intransferível a

qualquer outro herdeiro, mesmo que o cônjuge sobrevivente venha a se relacionar

novamente (MENDES; GARCIA, 2006).

E por fim a terceira controvérsia é em relação ao artigo 1.829, I, do

Código Civil onde diz que:

Art.1.829 A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I- aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime de comunhão universal, o no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.

No entanto, dependendo do regime de bens adotado no casamento,

inexistirá a concorrência dos cônjuges com os descendentes.


Pelo enunciado n. 270 do Conselho de Justiça Federal, “o art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casado no regime da separação convencional de bens ou, se casado no regime parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes”. Em que pese essa opinião, entendemos que o art.1.829, I, contém, ante a teoria da unidade sucessória ou da herança de Savigny, adotada pelo art. 1.791 do Código Civil, tão-somente requisitos legais especiais para tal concorrência, pois o cônjuge-viúvo, que os preencher, terá sua quota, considerando-se todo o acervo hereditário e não apenas os bens particulares do falecido, em razão do disposto nos arts. 1.791 e parágrafo único, 1.832, 1.845 e 1.846 do novo Código Civil.

Segundo Mendes; Garcia (2006), “O legislador apresenta como requisito

para que exista a concorrência do cônjuge com os descendentes o regime de bens

adotado no casamento”.

No regime parcial de bens são divididos os bens adquiridos

onerosamente, os bens particulares do cônjuge não são partilhados.

Vejamos artigo 1.659 excluem da comunhão:

I- os bens de cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II- os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III- as obrigações anteriores ao casamento; IV- as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de trabalho; VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII- as pensões, meios-soldos, montepios e outra renda semelhante.

Assim gerada à dúvida em relação ao artigo 1.829, I, se o cônjuge

sobrevivente poderia concorrer com a totalidade da herança ou se somente

concorreria com a herança decorrente dos bens particulares, em relação ao regime

da comunhão parcial de bens (MENDES; GARCIA, 2006).

Segundo Ronconi:

Desta feita, observa-se que a forma mais justa da participação do cônjuge no Regime de Comunhão Parcial de Bens, em havendo bens particulares e bens comuns a serem compartilhados, no caso de morte de um do cônjuge, é o estabelecimento da participação do cônjuge supérstite em dois momento distintos: no bem particular, o cônjuge supérstite participa em concorrência com os descendentes em quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça; no bem decorrente de aquesto, não haveria participação do cônjuge na metade do bem deixado pelo de cujus.(RONCONI apud MENDES;GARCIA, 2006)

No entanto existe posicionamento de opiniões contrárias, onde vão existir

duas correntes:

• A primeira corrente diz que “existirá concorrência em relação aos bens

particulares deixados pelo de cujus, sendo que, o restante da herança por

não se tratar de bens particulares será herdado somente pelos descendentes”

(MENDES; GARCIA, 2006).

• A segunda corrente diz que: “o cônjuge concorrerá com os descendentes, em

relação à totalidade da herança, sem que seja feita a divisão dos bens

particulares deixados pelo de cujus” (MENDES; GARCIA, 2006).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tal pesquisa buscou mostrar o desenvolvimento do Direito Sucessório,

dentre as inúmeras transformações estabelecidas em seus artigos, especialmente

no plano de vocação hereditária.

Inicialmente podemos observar que o direito sucessório já existia há

muitos anos, onde em determinada época a sucessão era realizada através das

religiões, crenças e culturas de determinados povos. Fizemos também uma análise

no que se refere ao direito sucessório do cônjuge sobrevivente, pois, como vimos,

no Código de 1916 o cônjuge não era herdeiro necessário, passando a ser somente

no Código Civil de 2002, onde concorrerá com os descendentes e os ascendentes.

Já a sucessão do cônjuge sobrevivente, em relação ao Regime da

Comunhão Parcial de Bens, que é o mais usado, portanto, o mais comum,

entendemos que existindo bens particulares, o cônjuge concorrerá na herança em

cima desses bens particulares, no entanto ele não concorrerá nos bens em que ele

for meeiro, ou seja, irá existir a meação apenas nos bens adquiridos durante o

casamento e existe herança nos bens anteriores ao casamento.

No Regime da Comunhão Universal de Bens, o cônjuge não precisa

herdar nada, a herança é desnecessária, pois ele já tem a meação de tudo que

pertencia ao casal, com exceções estabelecidas no artigo 1.668 do Código Civil.

Na Participação Final nos Aquestos, serão divididos pela metade os bens

adquiridos pelo casal, a título oneroso na constância do casamento.

No Regime de Separação de Bens, não existe meação, o cônjuge

sobrevivente herdará na concorrência com os outros herdeiros nos bens deixados

pelo de cujus.

E por fim o Regime da separação obrigatória, o cônjuge nesse caso não

herda nada devido a imposição legal, conforme o artigo 1.641 do Código Civil “o

cônjuge não herdará quando contrair o casamento com inobservância das causas

suspensiva, sendo um dos cônjuges maior que 60 (sessenta) anos ou quando

dependerem, para casar, de suprimento judicial”.

Não se deve confundir indignidade com deserdação, embora ambas

remedeiam a mesma situação, pois enquanto uma representa instituto exclusivo da

sucessão testamentária, a outra atinge tanto a sucessão legítima quanto o da última

vontade, ou seja, a indignidade é expressa taxativamente pela própria lei, enquanto

a deserdação será da vontade exclusiva do autor da herança, sendo assim um ato

onde o testador poderá afastar de sua sucessão os herdeiros necessários

(descendentes e ascendentes).

A indignidade constitui uma pena civil, que é cominada pela própria lei,

onde acarretará a perda da sucessão, ou seja, será excluído o herdeiro que praticar

algum ato ilícito estabelecido no artigo 1.814 do Código Civil. O indigno adquire a

herança e a conserva até que passe em julgado a sentença que o exclui da

sucessão, sendo que os sucessores do indigno receberão a parte que lhe couber,

como se morto fosse, pois a pena da indignidade é pessoal.

Os fatos geradores que ficarão fora da sucessão do de cujus poderão ser

simplificados em: atentado contra a vida a honra e a liberdade do falecido.

O primeiro fato gerador se indignidade para suceder é o que houver sido

autor, co-autor ou partícipes de homicídio doloso ou tentativa deste, contra o autor

da herança. A lei fala em homicídio que possua o dolo, isso significa que o homicídio

culposo fruto de negligência, imprudência ou imperícia inexiste voluntariedade ou

dolo, portanto não se caracteriza sua indignidade. Sendo o homicídio doloso o

reconhecimento da indignidade, não irá depender da condenação do indigno no

juízo criminal. A prova da indignidade poderá ocorrer no civil, no entanto se o

acusado for absolvido no juízo criminal, conseqüentemente impedirá o

questionamento do fato civil, visto que a sentença criminal produz efeito de coisa

julgada em relação aos efeitos civis, contudo não será licito reconhecer no juízo civil.

O segundo caso de indignidade resulta na calúnia em juízo contra o autor

da herança ou na prática de crime contra a honra, ou de seu cônjuge ou

companheiro (artigo 1814, inciso II, Código Civil). A calúnia consiste em instauração

de inquérito policial onde o processo judicial de investigação administrativa contra

alguém imputando-lhe crime de que o sabe inocente. Tal acusação caluniosa deve

ser vinculada em juízo criminal, mediante queixa ou representação do Ministério

Público. Para Maria Helena Diniz (2008) hoje, será indigno tanto quem fizer

denunciação caluniosa no juízo criminal como em inquérito civil ou em investigação

administração. Os crimes contra a honra do de cujus, ou de seu cônjuge ou

companheiro será a calúnia, a difamação e a injuria, pois estes atingem sua

dignidade e boa fé, portanto nesses casos só será crime se houver prévia

condenação do indigno no juízo criminal.

O terceiro caso de indignos é que por violência ou meios fraudulentos,

impeçam o autor da herança a dispor livremente de seus bens por ato de última

vontade (artigo 1814, inciso III do Código Civil), ou seja, tem que ser preservado a

liberdade de testar do hereditando. Caso seja impedido este pelo herdeiro na

hipótese de fraude, coação ou obstar a execução do ato de última vontade do de

cujus, a lei irá ter como punição a incapacidade para suceder.

Existem controvérsias doutrinárias em relação à deserdação do cônjuge

sobrevivente, pois nos artigos 1.962 e 1.963 do Código Civil somente é autorizado à

deserdação dos descendentes por seus ascendentes e dos ascendentes pelos

descendentes, deixando assim o legislador de mencionar a possibilidade de

deserdação do cônjuge.

Na realização dessa pesquisa vimos que o entendimento dominante é

que o cônjuge não seja passível de deserdação, por não estar taxativamente

expresso no capítulo da deserdação, e por serem dois institutos distintos o da

deserdação e o da indignidade. No entanto, respeitando os entendimentos

divergentes, acredito que a omissão do legislador não prejudica a deserdação do

cônjuge sobrevivente, pois a solução está prevista no próprio ordenamento jurídico,

em seu artigo 1.961 onde diz que: “os herdeiros necessários podem ser privados de

sua legítima ou deserdados em todos os casos em que podem ser excluídos da

sucessão”.

Entretanto, o cônjuge poderá ser excluído da sucessão, conforme os

artigos 1.814 a 1.818 do Código Civil, onde tais artigos fazem referências a todos os

herdeiros, inclusive ao cônjuge. Entendamos assim o cônjuge ser deserdado.

A segunda controvérsia é em relação ao Direito Real de Habitação, que

está expresso no artigo 1.831 do Código Civil, entendemos, portanto, que não existe

prazo de validade, e o cônjuge poderá habitar sobre o único bem imóvel residencial,

extinguindo-se só com a sua morte.

A última controvérsia é em relação ao artigo 1.829, I, do Código Civil,

entendemos que a concorrência do cônjuge com os descendentes será na totalidade

dos bens deixados pelo falecido e não só pelos bens particulares (bens anteriores

ao casamento).

Portanto, o tema mostra a importância da deserdação do cônjuge

sobrevivente, onde entendemos que o cônjuge será deserdado por ato de

indignidade quando este for: o autor, co-autor ou partícipes de homicídio doloso ou

tentativa deste, ou contra a honra do hereditando ou que por violência ou meios

fraudulentos impeçam o autor da herança de dispor livremente de seus bens, por

testamento, nesses casos, entretanto, a lei entende que é suficiente para afastá-lo

da sucessão. Em relação ao direito real de habitação sobre o único bem imóvel

residencial, entendemos que não haverá deserdação, caso o (a) viúvo (a) venha a

se relacionar novamente, extinguindo-se só com a sua morte. Já em relação ao

artigo 1.829, I, do Código Civil, também entendemos que não haverá deserdação,

portanto à concorrência do cônjuge com os descendentes será na totalidade dos

bens deixados pelo falecido, ou seja, sobre todo o acervo hereditário.

REFERÊNCIAS

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