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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP
ANA KARINE DA NÓBREGA NUNES ALVES
A TERCEIRIZAÇÃO VISTA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO (TCC)
JOÃO PESSOA - PB
2009
ANA KARINE DA NÓBREGA NUNES ALVES
A TERCEIRIZAÇÃO VISTA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO, APRE-SENTADO AO COORDENADOR DO CURSO DE DIREITO, DA FACULDADES DE ENSINO SUPERI-OR DA PARAÍBA - FESP, EM CUMPRIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS PARA A OBTENÇÃO DO GRAU DE BACHAREL EM DIREITO.
Orientador: Adriano Mesquita Dantas
Área: Direito do Trabalho
JOÃO PESSOA - PB
2009
FOLHA DE APROVAÇÃO
Autora: Ana Karine da Nóbrega Nunes Alves
Título: A Terceirização Vista na Justiça do Trabalho
Trabalho Acadêmico: Monografia Final de Curso
Objetivo: Conclusão do Curso de Direito
Instituição: Faculdades de Ensino Superior da Paraíba – FESP
Área de Concentração: Direito do Trabalho
Banca Examinadora
________________________________
ADRIANO MESQUITA DANTAS
ORIENTADOR
__________________________________
Membro da Banca Examinadora
___________________________________
Membro da Banca Examinadora
Dedico esse trabalho à minha família pelo amparo e dedicação.
Ao meu marido José Alves, pelo apoio e o amor.
A minha filhinha Ana Karoline e ao meu filhinho Agenou Neto, que tiveram de aprender
tão cedo o significado da palavra saudade.
“As setes qualidades que identificam o sábio:
ele não diz em primeiro lugar a sua opinião quando na
presença de uma pessoa mais importante;
nunca interrompe a quem fala;
não responde prematuramente nem sem reflexão;
formula perguntas e respostas cabíveis no caso;
discute os assuntos pela ordem e um só de cada vez;
quando ignora um assunto, admite a sua ignorância; e
reconhece haver errado, quando errou”.
Talmude
AGRADECIMENTOS
A Deus, pelo dom da vida e que sempre me iluminou o caminho e me proporcionou
condições para realizar este trabalho;
À minha família, pelo incentivo e carinho de todas as horas;
Ao meu marido, pela ajuda, carinho, paciência e logicamente, o amor, fazendo-se pre-
sente em todos os momentos importantes da minha vida;
Ao meu orientador Adriano Mesquita Dantas, pelo desprendimento, dedicação, compe-
tência e por toda atenção e respeito dedicados;
Aos amigos pelos quais os caminhos se cruzaram diante de um ideal comum;
À Rosângela e a Neuma, sempre atenciosas na biblioteca, pela eficiência e amizade
durante todo o curso;
E as pessoas que direta ou indiretamente contribuíram para a realização deste trabalho.
RESUMO
A presente monografia tem como objetivo abordar a terceirização na administração pú-
blica. A terceirização é um fenômeno que está se estendendo mundialmente trazendo
profundos impactos nas relações de trabalho. É importante para as empresas, facilitan-
do a competitividade, principalmente porque reduz os custos na medida em que dire-
ciona o foco para a atividade-fim, permitindo a realização de serviços ligados à sua área
meio por empresas especializadas. Inicialmente dá-se uma introdução do que seja a
terceirização e seu crescimento e sua aceitação na justiça do trabalho. Em seguida a-
borda-se os aspectos legais e jurisprudências, como por exemplo, o trabalho temporário
e serviço de vigilância. Como a terceirização não possui lei específica regulando-a, a
Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho buscou solucionar algumas controvér-
sias, visando proibir que o trabalho humano fosse tratado como mercadoria. Em relação
à Administração Pública, busca-se evidenciar alguns fatores que afrontam a normativi-
dade jurídica e a sua aplicabilidade em relação à responsabilidade subsidiária. Diferen-
cia-se a atividade lícita da ilícita, tornando claro os efeitos jurídicos de cada uma e, co-
mo será a responsabilidade do tomador de serviços tanto na administração pública, nas
empresas públicas e sociedades de economia mista, quanto na iniciativa privada, e-
xemplificando-as com acórdãos e jurisprudências. Também fala-se da terceirização no
direito estrangeiro, citando alguns países e os seus respectivos pensamentos. Finaliza-
se o nosso trabalho falando das tendências da terceirização, onde, inclusive, já existem
vários projetos de lei que tratam do assunto no Congresso Nacional, dentre os quais
citam-se dois. O primeiro projeto trata sobre a exclusão de todas as formas de trabalho
terceirizado e o segundo objetiva permitir a prestação de serviços na atividade-fim da
empresa.
Palavras-chave: Terceirização. Administração. Responsabilidade.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ..........................................................................................................8
2 CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO .........................................................................11
3 ASPECTOS LEGAIS E JURISPRUDENCIAIS .......................................................13
3.1 Trabalho Temporário e Serviço de Vigilância ....................................................15
3.2 As Súmulas 256 e 331 do Tribunal Superior do T rabalho ................................16
4 A TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA ..................................................................21
5 A RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DOS SERVIÇO ....................................27
5.1 Na Administração Pública Direta e Indireta (au tarquias e fundações) ............27
5.2 Nas Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista ...............................30
5.3 Na Iniciativa Privada ..............................................................................................36
5.4 Cuidados na Terceirização ..................................................................................37
6 A TERCEIRIZACAO NO DIREITO ESTRANGEIRO ..............................................40
7 TENDÊNCIAS DA TERCEIRIZAÇÃO .....................................................................43
8 CONCLUSÃO .........................................................................................................48
REFERÊNCIAS .............................................................................................................50
ANEXOS .......................................................................................................................53
1 INTRODUÇÃO
Contextualização: O Crescimento da Terceirização e sua Aceitação pela Justiça do
Trabalho.
Com a globalização e os esforços dos países para ocuparem um lugar de desta-
que no mercado mundial, o fenômeno da terceirização vem se expandindo a cada dia,
trazendo controvérsias e causando muita polêmica na seara do Direito. Para adquirirem
maiores condições de competitividade, as empresas hoje optam pela contratação de
mão-de-obra terceirizada, especializada e de baixo custo.
Não se pode negar que, em tempos de globalização da economia, em que as
empresas buscam novos mercados, necessitando adaptar-se às regras mundiais de
competitividade, a questão da redução dos custos da produção revela-se primordial.
Portanto, não discuti-se se a terceirização é necessária ou não. A questão que se apre-
senta diz respeito ao controle a ser exercido pelo Judiciário, de forma a evitar a prática,
no mais das vezes identificada, de utilização do expediente da terceirização, com vistas
a fraudar os direitos conquistados pelos trabalhadores.
A terceirização tornou-se uma prática crescente no Brasil nos últimos anos. Este
fenômeno, que acarreta importantes efeitos de natureza jurídica, já está consagrado em
nossa sociedade. Atualmente é uma prática de gestão reconhecida pelo Poder Judiciá-
rio, já tendo, inclusive, sido sumulada pelo Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 331).
Nada obstante tratar-se de assunto sumulado pelo Tribunal Superior do Traba-
lho, o fenômeno da terceirização está longe de ser um assunto pacífico na seara do di-
reito, pois apresenta aspectos altamente polêmicos: há opiniões respeitáveis entre os
especialistas do Direito, defendendo que a Súmula 331 deveria ser flexibilizada, admi-
tindo-se uma maior abrangência da terceirização. O ponto crucial da discussão está no
fato de que a Justiça do Trabalho somente admite a terceirização da atividade-meio,
não permitindo, pois, a incidência do referido contrato na atividade-fim. Contudo, a prá-
tica tem demonstrado que, por vezes, é extremamente difícil para o judiciário definir
com precisão qual a atividade-fim e qual a atividade-meio em cada caso concreto, ge-
rando decisões contraditórias.
Um exemplo clássico sobre o assunto que se apresenta de imediato é o da in-
dústria automobilística. De início, constata-se que aquele segmento passou à condição
de montadora, pois os componentes do produto final passaram a ser produzidos por
empresas especializadas. Tinha-se até então a terceirização da atividade-meio. Hoje,
pode-se dizer que o processo avançou muito mais. No caso específico da Volkswagen
do Brasil, uma das maiores empresas privadas multinacionais instaladas no país, plane-
ja-se avançar a terceirização para áreas habitualmente consideradas típicas da ativida-
de-fim da empresa: ferramentaria, usinagem, fundição, montagem de pneus, pintura,
entre outras. (CONCEIÇÃO, 2002, p. 2).
Neste trabalho procura-se discutir as tendências que se apresentam para o futu-
ro com relação ao fenômeno da terceirização. A questão é pertinente, pois, enquanto
por um lado discute-se a possibilidade ou não da terceirização para além da atividade-
meio, passando a incluir serviços ligados à própria atividade-fim da empresa, por outro
há quem defenda a exclusão de todas as formas de trabalhos terceirizados, permitindo-
se apenas a contratação de mão-de-obra para trabalhos temporários. Inclusive, existe
na Câmara dos Deputados, em Brasília, Projetos de Lei em tramitação nestes sentidos,
do qual fala-se mais adiante.
Também se abordam outros pontos que se julgam relevantes para o estudo do
assunto, dentre os quais, as conseqüências da terceirização ilícita, a contratação de
mão-de-obra junto a empresa financeiramente inidônea e, por fim, a responsabilidade
patrimonial da empresa tomadora na contratação de serviços terceirizados, seja no âm-
bito da administração pública ou no âmbito da iniciativa privada.
No desenvolvimento deste trabalho, além da pesquisa em bibliografia especiali-
zada, analisam-se documentos referentes ao problema, tais como processos ajuizados,
decisões prolatadas, artigos especializados, acórdãos etc.
2 CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO
Terceirização é a relação trilateral, entre duas empresas e um trabalhador, onde
essa relação divide-se em contrato de emprego e o contrato de prestação de serviços.
Vê-se a divisão entre a relação jurídica (contrato de emprego entre a empresa fornece-
dora e o trabalhador) e a relação material (contrato de prestação de serviços entre o
trabalhador terceirizado e a empresa tomadora).
Para o Direito do Trabalho, a terceirização pode ser entendida como um fenôme-
no pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que
lhe seria correspondente. (DELGADO, 2004, p. 428). Acrescenta o autor que na ocor-
rência de tal fenômeno, o trabalhador faz parte no processo produtivo do tomador de
serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se mantêm fixados
com uma entidade interveniente.
Trata-se, porém, de uma forma de intermediação de mão-de-obra, de grande uti-
lização na sociedade contemporânea, consistente na contratação por determinada em-
presa, de serviços de terceiros, para as suas atividades-meio. A terceirização é a rela-
ção criada entre uma empresa que presta o serviço (prestadora), outra que utiliza os
serviços desta empresa (tomadora) e o empregado, este vinculado à empresa prestado-
ra do serviço. Assim, é a contratação de serviços por meio de empresa, intermediadora
entre o tomador de serviços e a mão-de-obra, mediante contrato de prestação de
serviços. A relação de emprego se faz entre o trabalhador e a empresa prestadora de
serviços e não diretamente com o contratante destes.
Como visto, a terceirização provoca uma relação trilateral, onde uma parte é
sempre uma pessoa física (empregado) que realiza suas atividades laborais para um
terceiro (tomador dos serviços), a mando de seu empregador (empresa terceirizante).
A doutrina estrangeira não discrepa desse entendimento. José Luiz Ferreira
Prunes (1995, p. 17), cita a lição da MARIA PASCO COSMOPOLIS (In: la proteccion
del trabajo en el mundo moderno, obra em homenagem ao Prof. Alfredo Ruprecht,
México, 1987, Vol. I, p. 449), onde é feita uma análise das muitas formas de
intermediação de serviços, dentre elas os contratos por via indireta:
“En los contratos por via indirecta las relaciones jurídicas que necem com su celebración presentan um caráter triangular. Como senala Mangano, implica um haz tripartito de relaciones: relacion de naturaleza comercial entre la empresa de servicio y la tomadora del mismo; relación laboral entre la empresa se servicio y el trabajador, y la relación fáctica entre éste y la empresa tomadora del servicio1.”
A terceirização é operacionaliza por um contrato civil de prestação de serviços,
sendo constituído, portanto, na utilização de um pacto baseado na autonomia individual
da vontade, a qual, na lição de Orlando Gomes, particulariza-se no direito da liberdade
de contratar e significa o poder dos indivíduos de suscitar, mediante declaração de von-
tade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica. (GOMES, 1993, pp. 25/26)
Portanto, a natureza jurídica do instituto da terceirização é contratual, formando-
se através do acordo de vontade entre duas empresas, tendo de um lado a contratante
denominada tomadora e de outro a contratada denominada prestadora.
O contrato de trabalho típico ocorre apenas entre o trabalhador e a agenciadora
de mão-de-obra, sendo a relação entre as empresas contratantes de caráter eminente-
mente civil, fora, por conseguinte, do alcance da competência material da Justiça do
Trabalho.
1 “Nos contratos por via indireta, as relações jurídicas que nascem com sua celebração apresentam um caráter triangular. Como assinala Mangano, implica em uma porção tripartida de relações: relação de natureza comercial entre a empresa de serviço e a tomadora do mesmo; relação laboral entre a empresa de serviço e o trabalhador e a relação fática entre este e a empresa tomadora de serviço”. (Ruprecht, 1987, Vol. I, p. 449, tradução nossa).
3 ASPECTOS LEGAIS E JURISPRUDENCIAIS
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) cita duas figuras de sub-contratação
de mão-de-obra: a empreitada e a sub-empreitada, que vêm abordadas nos artigos 455
e 652, “a”, III. Isto naturalmente é muito pouco diante da prática corrente de contratação
de mão-de-obra hoje vista; porém, a CLT é do ano de 1943, quando pouco se falava
sobre o assunto.
Além daqueles artigos, há também na CLT o parágrafo único do artigo 442, in-
troduzido pela Lei 8.949/94, o qual aparentemente introduziu nova hipótese de terceiri-
zação: trata-se aqui das sociedades cooperativas. Diz o referido dispositivo:
Art. 442. (...) Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade coopera-tiva, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre es-tes e os tomadores dos serviços daquela.
Aqui abre-se um parênteses para a questão da contratação de serviços presta-
dos por cooperativas de trabalho. O problema despertou a atenção de juristas e da Jus-
tiça do Trabalho, que vêm se posicionando contrários à utilização indevida do sistema
de cooperativas para locação de mão-de-obra. Em vários casos, a Justiça tem reconhe-
cido o vínculo empregatício entre o trabalhador e a cooperativa, além da responsabili-
dade subsidiária do tomador de serviços pelos direitos trabalhistas, caso a cooperativa
não os pague.
A primeira referência ao assunto “terceirização” em nosso direito positivo surge
com o Decreto-Lei 200/67 e diz respeito especificamente ao segmento público. O refe-
rido documento induzia a administração estatal a desencarregar-se de tarefas executi-
vas, instrumentais, recorrendo sempre que possível à execução indireta, mediante con-
tratação de terceiros. Eis o texto do referido diploma legal:
Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser am-plamente descentralizada.
(...)
§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realiza-ção material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execu-ção indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada su-ficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de exe-cução.
Em seguida, a Lei 5.645, de 10 de dezembro de 1970 vem clarificar, a título de
rol exemplificativo, quais desses encargos de execução sugeridos pelo Decreto-Lei
200/67 deverão ser terceirizados. A exemplificação apresentada é a seguinte:
Art. 3º (...) Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, cus-tódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de prefe-rência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acôrdo com o artigo 10, § 7º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967.
Como visto, não havia até então qualquer permissão legal à terceirização de ativi-
dades-fim dos entes tomadores de serviço. A autorização concedida para a terceiriza-
ção no âmbito das entidades estatais era muito limitada e abrangia exclusivamente a
atividade-meio, ou seja, atividades de apoio, meramente instrumentais.
A legislação, em meados da década de 70, regulamentou a terceirização no mer-
cado privado. E isto ocorreu com a previsão de dois casos em que podia ocorrer tercei-
rização: trabalho temporário (Lei 6.019/74) e serviços de vigilância e transporte de valo-
res (Lei 7.102/83). Posteriormente, por meio do Enunciado 331, que reformulou o antigo
Enunciado 256, o Tribunal Superior do Trabalho passou a admitir a contratação de ser-
viços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pes-
soalidade e a subordinação direta.
3.1 Trabalho Temporário e Serviço de Vigilância
A contratação indireta de trabalho temporário passou a ser admitida no segmento
privado pela Lei 6.019, de 03 de janeiro de 1974, porém apenas em caráter transitório,
para trabalho urbano e para fins específicos que deverão constar obrigatoriamente no
contrato e seriam apenas dois: substituição de pessoal regular e permanente da em-
presa tomadora e necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços des-
sa mesma empresa tomadora. (art. 2º). Na primeira hipótese, cita-se como exemplos
situações rotineiras de substituição de empregados efetivos da empresa tomadora (fé-
rias, licença maternidade etc) e no segundo estão abrangidas situações de elevação
excepcional da produção ou de vendas, como por exemplo, aumento do movimento no
comércio por ocasião das festas natalinas.
A Lei 6.019, de 03 de janeiro de 1974 veio instituir o trabalho temporário nas em-
presas urbanas. Em seu artigo 2º define como sendo trabalho temporário "aquele pres-
tado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de subs-
tituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de servi-
ços".
Em 20 de julho de 1983, a Lei 7.102 delimitou os serviços especializados presta-
dos por vigilantes nas empresas de segurança para estabelecimentos financeiros, em-
presas de vigilantes e transporte de valores.
Posteriormente, a Lei 7.102 veio a ser alterada pela Lei 8.863, de 28 de março
de 1994 e pela Lei 9.017, de 30 de marco de 1995. Foi alterado substancialmente o
campo de contratação de serviços de vigilância por empresas autorizadas a funcionar
naquela atividade. A vigilância, anteriormente, era restrita apenas a valores e a partir da
Lei de 1994 passou a ser também patrimonial e não só de instituições financeiras, mas
de outros estabelecimentos públicos e privados (art. 10, I). Foi admitida a segurança
inclusive de pessoas físicas em diversos âmbitos (art. 10, § 2º) e a guarda a transporte
de valores foi admitida a partir de então para qualquer outro tipo de carga (art. 10, II).
A Lei 8.036, de 11 de maio de 1990, em seu artigo 15, parágrafo 1º, definiu que
empregador é “a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito pú-
blico, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes,
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores
a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nes-
sa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da
responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se”. Em
seu parágrafo 2º o artigo 15 estabelece como trabalhador “toda pessoa física que pres-
tar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventu-
ais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico
próprio.”
Mais recentemente, em 21 de junho de 1993, foi aprovada a Lei 8.666 que veio
instituir normas para as licitações e para os contratos da Administração Pública. Esta
Lei trouxe um grande avanço ao permitir através da execução indireta, a realização de
obras e a prestação de serviços por terceiros.
3.2 As Súmulas 256 e 331 do Tribunal Superior do T rabalho
Em uma tentativa de buscar a solução de algumas controvérsias, o Colendo Tri-
bunal Superior do Trabalho editou o Enunciado 256 (Res. 4/1986, DJ 30.09.1986) o
qual tinha o seguinte teor:
"Salvo nos casos previstos nas Leis ns. 6.019, de 03.01.74, e 7.102, de 20.06.83,
é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo
empregatício diretamente com o tomador de serviços".
Como visto, o referido dispositivo declarou ilegal a contratação de trabalhadores
por empresa interposta, formando-se vínculo empregatício diretamente com o tomador
do serviço, salvo nos casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância. Até este
momento, estavam presentes apenas as hipóteses de trabalho temporário, já devida-
mente regulamentado por Lei própria, e a contratação de vigilantes, de acordo com a
regulamentação da Lei 7.102/83. É evidente que ainda havia muita restrição à terceiri-
zação e a realidade mostrava que o assunto necessitava de uma melhor regulamenta-
ção.
Foi quando o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 331 (Res. 23/1993,
DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994), que incluiu outras hipóteses de terceirização além
das já previstas, estabelecendo que:
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo nos casos de trabalho temporário. (Lei 6.019, de 03.01.74); II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indire-ta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988); III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta; IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador do serviço quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (Redação original - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993).
Assim, tornaram-se claras as regras da terceirização. A contratação pode então
ocorrer para os serviços de vigilância, trabalho temporário e serviços de conservação e
limpeza, desde que não haja subordinação nem pessoalidade do empregado da em-
presa contratada com a empresa tomadora de serviços. Podem ainda ser contratados
serviços ligados à atividade-meio da empresa tomadora, observadas as ressalvas da
pessoalidade e subordinação.
Com efeito, a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho promoveu basica-
mente duas alterações no regime do verbete sumulado de n° 256:
a) Restringiu as hipóteses de formação direta do vínculo empregatício com a empresa
tomadora de serviços, como efeito do reconhecimento da terceirização ilegal, para ex-
cluir os órgãos da administração direta e indireta, na medida em que, apenas mediante
concurso público, poderia haver o ingresso em seus quadros (item II); e
b) Ampliou as hipóteses de terceirização, para abranger não apenas os serviços de vigi-
lância, mas igualmente os de conservação e limpeza e todos os que, ligados à ativida-
de-meio da empresa tomadora de serviços, fossem prestados sem subordinação direta
ou pessoalidade (item III).
Posteriormente, o Tribunal Superior do Trabalho veio a reconhecer a responsabi-
lidade subsidiária da entidade pública nessa última hipótese. A redação do Inciso IV foi
alterada pela Resolução 96/2000, DJ 18.09.2000, passando a ter a seguinte disposição:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarqui-as, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de eco-nomia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art.71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
Como visto, a Súmula revisada mantém o entendimento no sentido de que a con-
tratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo dire-
tamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário. Admite,
ainda, a contratação de serviços de vigilância, conforme previsto na Lei 7.102, de 20 de
junho de 1983, de limpeza e conservação, bem como de serviços especializados, liga-
dos à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordi-
nação direta.
Quanto à Administração Pública, entende-se pela impossibilidade de formação
de vínculo com o empregado, mesmo nos casos de contratação irregular.
Por fim, se estabeleceu a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços,
no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, exi-
gindo a participação daquele na relação processual e a sua inclusão no título executivo
judicial.
Com relação ao inciso III, há uma observação importante a ser feita: ao admitir
a terceirização em "atividade-meio", a jurisprudência acabou "sucumbindo" à ampla uti-
lização fática do instituto. Verificou-se uma adequação do entendimento do Tribunal
Superior do Trabalho à realidade fática amplamente constatada.
A atividade-meio, na qual é permitida a terceirização, é aquela não representati-
va do objetivo da empresa, não fazendo parte portanto do processo produtivo e caracte-
rizando um serviço necessário, mas não essencial. A atividade-fim é a que compreende
as atividades essenciais e normais para as quais a empresa se constituiu. É o seu obje-
tivo a exploração do ramo de atividade expressa nos objetivos do contrato social. Vale
salientar, porém, que admitir esta possibilidade somente foi um primeiro passo, pois,
hoje, inclusive, há forte corrente doutrinária que não vê mais sentido nesta limitação.
O inciso III traz ainda outro ponto crucial nesta questão: para não formar vínculo
com o tomador é necessário que inexista a pessoalidade e a subordinação direta.
A análise da grande massa de julgados da Justiça do Trabalho demonstra que a
jurisprudência admite a terceirização apenas enquanto modalidade de contratação de
prestação de serviços entre duas entidades empresariais, mediante a qual a empresa
terceirizante responde pela direção dos serviços efetuados por seus trabalhadores nas
dependências da empresa tomadora. Em conseqüência, a subordinação e a pessoali-
dade terão de se manter sempre perante a empresa terceirizante e nunca diretamente
perante a empresa tomadora dos serviços terceirizados.
A pessoalidade seria a manutenção de uma mesma pessoa ou grupo de pessoas
ao longo do contrato de prestação de serviços. Conquanto desejável sob o ponto de
vista de recursos humanos, pois a rotatividade aumenta os custos de treinamento, a
pessoalidade deve ser evitada, pois sua ausência afasta a caracterização do vínculo
empregatício.
Assim, como fica bastante claro, nos contratos de terceirização não interessa ao
tomador a pessoa que irá executar os serviços, mas exclusivamente a execução des-
ses. Não interessa também o número de empregados que irá executar os serviços, mas
sim que estes sejam executados na forma contratada com a empresa prestadora.
A subordinação hierárquica é o poder de mando do empregador e se caracteriza
pela submissão dos empregados às orientações e normas emanadas do empregador.
Desta forma, os empregados da empresa terceirizada não devem receber ordens ou
orientações de qualquer pessoa relacionada com a empresa contratante, quer sejam
empregados quer sejam administradores. Quaisquer questões relacionadas à eficiên-
cia, à freqüência, à produtividade etc com relação ao pessoal que realiza as tarefas de-
ve ser resolvida entre as empresas envolvidas (intermediadora e tomadora), nos exatos
termos do contrato celebrado.
Como salienta Wilson Alves Polonio, o vínculo empregatício é a questão-chave a
ser enfrentada neste ponto, visto que configurada a hipótese, desnaturada estará a re-
lação contratual de prestação de serviços terceirizados para revesti-la do caráter de
uma relação trabalhista. Ocorrendo isso, não haverá mais de verificar-se qualquer outro
aspecto: será irrelevante, por exemplo, indagar sobre a regularidade da prestadora de
serviços. A legitimidade dessas pessoas jurídicas é absolutamente irrelevante para ar-
güir sobre a natureza não trabalhista do contrato. (POLONIO, 2000, p. 109)
4 A TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E A ILÍCITA
Como visto acima, a Súmula 331 apresenta quatro situações em que a terceiri-
zação pode ser considerada lícita. São as seguintes as hipóteses:
1- Situações expressamente especificadas na Lei 6.019/74;
2- Atividade de vigilância regida pela Lei 7.102/83;
3- Atividade de conservação e limpeza; e
4- Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.
Excetuando-se as quatro situações-tipo acima citadas que ensejam a terceiriza-
ção lícita no Direito Brasileiro, não se encontra na ordem jurídica do país norma legal a
dar validade trabalhista a contratos por meio dos quais uma pessoa física preste servi-
ços não-eventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem (arts. 2º caput e 3º ca-
put, CLT), sem que esse tomador responda, juridicamente, pela relação laboral estabe-
lecida. (DELGADO, 2004, p. 442)
Nota-se ainda que, em relação a essa hipótese, a discussão não girará em torno
do fato de a empresa terceirizante ser licitamente constituída e patrimonialmente idô-
nea, mas ao próprio vínculo empregatício que passa a ser diretamente com o tomador
dos serviços, em última análise, o beneficiário do esforço laboral desempenhado pelo
trabalhador.
As terceirizações ilegais, além de estarem intimamente ligadas à precarização
das relações de trabalho, freqüentemente estão também relacionadas a outras irregula-
ridades, como o descumprimento das normas de segurança e saúde. A situação se a-
grava na medida em que as empresas terceirizadas sub-empreitam serviços de outras e
assim sucessivamente.
Na prática também constata-se contratações de trabalho escravo, tanto no meio
rural quanto no urbano, revelando a diluição da figura do empregador via terceirizações
que estimulam o surgimento de falsas parcerias, falsas cooperativas, contratações por
"gatos", capatazes, empreiteiros, etc. Aquele que aufere os maiores lucros e benefícios
da mão-de-obra explorada alega que não houve exploração de sua parte e atribui a
culpa à empreiteira.
João de Lima Teixeira Filho aponta que a fraude à legislação do Trabalho, espe-
cificamente com relação à terceirização, ocorre com mais freqüência nas seguintes hi-
póteses: seccionar atividades realmente essenciais da empresa como se fossem aces-
sórias, terceirizando-as; e independentemente da atividade desmembrada, superpor a
um contrato civil os traços fáticos definidores das partes no contrato de trabalho (arts. 2º
e 3º da CLT). (TEIXEIRA FILHO, 2000, p. 285)
Em caso de contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta,
como bem define a Súmula 331, o vínculo se estabelece diretamente com o tomador
dos serviços, assumindo este, de forma irrestrita, a responsabilidade pelas obrigações
trabalhistas decorrentes do contrato.
Neste sentido é pacífica a jurisprudência. Cita-se, como exemplo, acórdão do
Tribunal Regional do Trabalho desta 13ª região:
EMENTA: E M E N T A: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. FORMAÇÃO DE VÍNCULO DE EM-PREGO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. I - A par da polêmica que ainda viceja em torno da terceirização de serviços, a Súmula 331 do TST, imprimindo ao debate o equacionamento necessário à coexistência de tal sistema com os princípios protetivos do direito do trabalho, pacificou o entendimento no sentido de que a intermediação de mão-de-obra deve ser considerada ilícita quando destinada à execução de tarefas condizentes com a atividade-fim do tomador dos serviços. Por outro lado, segundo as tendências do mundo moderno, a le-galidade da terceirização é aceita apenas em casos restritos, quando a transfe-rência dos serviços visa ao atendimento de necessidades temporárias ou que estejam correlacionadas à atividade-meio do empreendimento, sem a presença de laços de subordinação entre este e o trabalhador. II - No caso dos autos, os elementos de prova evidenciam que o demandante, embora tenha sido origi-nalmente incumbido de prestar serviços condizentes com a atividade secundá-ria da tomadora dos serviços, passou, a certa altura, a desempenhar atribuições inseridas no processo industrial nuclear da empresa, consistente na produção de cimento. III - Enquadrada a situação na moldura jurisprudencial, avulta irrefu-tável a conclusão de que o contrato de terceirização sofreu desvirtuamento,
formando-se o vínculo diretamente com o ente terceirizador, e não com o inter-mediador da mão-de-obra. Decisão ACORDAM os Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, com a presença do Representante da Procuradoria Regional do Trabalho, Exmo. Sr. Dr. Procurador JOSÉ CAETANO DOS SANTOS FILHO, por unanimidade, ne-gar provimento ao recurso. João Pessoa, 10 de maio de 2006. (TRT da 13ª R., RO 89192/01140.2005.006.13.00-5. Juiz designado para redigir Acórdão: FRANCISCO DE ASSIS CARVALHO E SILVA. Relator: o mesmo. Data do jul-gamento: 10/05/2006. Data da publicação: 02/08/2006).
Da mesma forma, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região – Rio Grande do
Sul, apreciando um caso de contratação de mão-de-obra, de maneira ilícita, mediante
empresa interposta, decidiu pela formação do vínculo diretamente com o tomador dos
serviços:
E M E N T A: EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMA-DOR DE SERVIÇOS. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. A contratação irregular de mão-de-obra, mediante empresa interposta, em evidente afronta aos direitos trabalhistas, atrai a incidência do art. 9º da CLT e acarreta a existência de vín-culo de emprego diretamente com o tomador dos serviços, real empregador, nos termos do item I da Súmula 331 do TST. Comprovada a existência de pes-soalidade e a subordinação jurídica, e caracterizada a fraude pela contratação de trabalhadores por interposta pessoa, devendo ser mantida a sentença que reconheceu à autora o vínculo de emprego com a empresa tomadora dos servi-ços. (ACÓRDÃO Nº 00373-2006-022-04-00-0 (RO). RECORRENTE: ANDRÉIA CARABAJAL DA SILVA E ELETROLUX DO BRASIL S.A. RECORRIDO: THOSC SERVIÇOS TEMPORÁRIOS LTDA., THOSC MERCHANDISING CO-MÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. e D+G ASSESSORIA EM EVENTOS S/C LTDA). (...)
A controvérsia posta no citado processo gira em torno da configuração dos re-
quisitos do artigo 3º da CLT, ou seja, se estaria ou não configurado o vínculo de empre-
go entre as partes.
Sustenta a reclamada/recorrente ELETROLUX que a reclamante/recorrida não
teria lhe prestado serviços na condição de empregada. Aduz que a contratação havida
com as demais reclamadas seria regular, sendo elas as reais empregadoras da autora.
Entende que cabia à reclamante provar suas alegações de ilegalidade e fraude na con-
tratação, o que não teria ocorrido. Sustenta que a ausência de prova de fraude ou ato
ilícito impede sua condenação.
Nesta hipótese, convém destacar que não obstante as formalidades das quais
revestidos os contratos de trabalho temporário e de terceirização de serviços operados
entre a tomadora dos serviços e as empresas intermediadoras de mão de obra, cumpre
lembrar que entre os princípios informadores do Direito do Trabalho vigora o princípio
da primazia da realidade, segundo o qual se privilegia a realidade do relacionamento
jurídico, preterindo-se os aspectos formais.
Na hipótese dos autos que se está examinando restou plenamente demonstrado
que a reclamante prestou serviços em favor da primeira reclamada de forma pessoal.
Em seu depoimento, a testemunha Sirlane Estraich Cardoso afirmou que o trabalho da
reclamante se dava de forma idêntica ao trabalho daqueles empregados formalmente
contratados pela primeira reclamada. Além disso, foram carreadas aos autos diversas
cartas apresentando a reclamante como demonstradora dos produtos da primeira re-
clamada a estabelecimentos comerciais, deixando claro que havia pessoalidade na
prestação dos serviços.
Também restou plenamente demonstrado o requisito da não-eventualidade, eis
que incontroverso que a reclamante empenhou sua força de trabalho em serviços per-
manentes da reclamada. A testemunha Sirlane, que era empregada da primeira recla-
mada e, anteriormente, também havia trabalhado através da empresa Thosc, referiu
não haver diferença no trabalho prestado através de empresa terceirizada ou “direta-
mente para a primeira reclamada”.
Denota-se da prova dos autos que a primeira reclamada mantinha empregados
próprios executando as mesmas atividades que a reclamante.
Portanto, mesmo que as atividades exercidas pela reclamante pudessem ser re-
lacionadas a serviços especializados ligados à atividade-meio da primeira reclamada,
tornaram-se comprovados os requisitos de pessoalidade e a subordinação da autora à
primeira reclamada, situações que vão de encontro à hipótese delineada no item III da
Súmula 331 do TST - “Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem
como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que i-
nexistente a pessoalidade e a subordinação direta.” (sublinhou-se).
A subordinação, no caso sob análise, restou plenamente comprovada. A prova
dos autos demonstrou que a reclamante prestava serviços apenas à primeira reclama-
da, o que revela perfeitamente a inserção daquela no “giro total” desta, sendo a primei-
ra reclamada a real e exclusiva beneficiária da força de trabalho da reclamante. Restou
provado que a reclamante recebia ordens e se reportava diretamente à preposta da
primeira reclamada, inclusive participando de reuniões por ela dirigidas, conforme nar-
rado pela testemunha ouvida nos autos, fatos que sequer foram refutados nas razões
recursais.
Conforme a melhor doutrina, a subordinação jurídica ou hierárquica resulta da
obrigação personalíssima de trabalhar a qual não se limita ao ato de trabalhar, mas
também de fazê-lo sob a direção e fiscalização de outrem. Assim, a situação fática
constatada nos autos demonstra a ilegalidade da situação a que estava formalmente
submetida a autora, nos termos do entendimento consolidado no item I da Súmula 331
do TST: “A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o
vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário
(Lei nº 6.019, de 03.01.1974).”
Por tudo o que foi provado nos autos concluiu o relator no voto condutor do acór-
dão que “o fato de a reclamante receber seus salários da segunda, da terceira e da
quarta reclamadas não serve, por si só, para descaracterizar o vínculo empregatício
havido com a primeira reclamada. Verificada a existência de pessoalidade e subordina-
ção direta com o tomador de serviços, a realização direta pela prestadora de serviços e
pela empresa de trabalho temporário de atos, em princípio, próprios ao empregador -
como, por exemplo, o pagamento ao trabalhador pelos serviços prestados -, não é sufi-
ciente a descaracterizar o vínculo de emprego com o tomador, servindo apenas para
demonstrar a presença da onerosidade em sua relação com a autora, pois a segunda, a
terceira e a quarta reclamadas se comportavam como meras intermediadoras de mão-
de-obra.”
Assim, configurada a contratação irregular do trabalhador, através de interposta
pessoa jurídica, nos moldes de terceirização e de trabalho temporário, o vínculo de em-
prego FOI RECONHECIDO diretamente com o tomador, beneficiário do trabalho pres-
tado com pessoalidade e subordinação jurídica.
5 A RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS
5.1 Na Administração Pública Direta e Indireta (au tarquias e fundações)
A complexidade da questão se evidencia, notadamente, em função do que ex-
pressamente dispõe a Lei de Licitações (Lei 8.666, de 21 de junho de 1993), em seu
artigo 71, in verbis:
"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciá-rios, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º a inadimplência do contratado com referência aos encargos traba-lhistas, fiscais e comerciais não transferem à Administração Pública a respon-sabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou res-tringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o regis-tro de imóveis. § 2º a administração pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos ter-mos do artigo 31 da lei 8.212, de 24/07/91."
A Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, instituiu normas para licitações e contratos
da administração pública. O § 1º do art. 71 da referida Lei dispõe que a inadimplência
do contratado quanto aos encargos trabalhistas não transfere à administração pública a
responsabilidade por seu pagamento. Porém, o art. 7º e o inc. III do art. 58 da Lei men-
cionada estabelecem a obrigação do contratante de fiscalizar a execução dos contratos.
A adoção do citado § 1º do art. 71 implica eximir o ente público da responsabili-
dade pelos contratos realizados, atribuindo-lhe situação privilegiada, o que é inadmissí-
vel, por sua condição de beneficiário dos serviços.
Portanto, mesmo inexistente o vínculo de emprego entre o reclamante e o ente
público, é ele responsável, subsidiariamente, pelos débitos trabalhistas, por sua condi-
ção de tomador dos serviços. Esse é o entendimento jurisprudencial predominante,
conforme o item IV da Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho.
Entende-se que a existência de processo licitatório não é suficiente para isentar
o ente da administração pública do dever de vigilância referente ao cumprimento das
obrigações trabalhistas, presente tanto na contratação direta de empregados quanto na
sub-contratação, pois esta deriva daquela e conserva o referido dever.
O Tribunal Superior do Trabalho vem entendendo que a regra contida no artigo
71 da Lei de Licitações não se coaduna com os princípios constitucionais de proteção
ao trabalho (art. 1º, incisos III e IV, da CF/88) além da garantia dos chamados "direitos
sociais" insculpida no art. 7º da Carta Política. Citam-se três decisões daquela Corte
que bem enfrenta a questão:
Processo: AIRR - 1394/1998-315-02-40.3 Data de Julgamento: 11/06/2008, Re-lator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DJ 13/06/2008. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILI-ZAÇÃO TRABALHISTA DE ENTES ESTATAIS TERCEIRIZANTES. SÚMULA 331, IV/TST. A Súmula 331, IV/TST, ao estabelecer a responsabilidade subsidi-ária da entidade tomadora de serviços, tem o mérito de buscar alternativas para que o ilícito trabalhista não favoreça aquele que já foi beneficiário do trabalho perpetrado. Realiza, ainda, de forma implícita, o preceito isonômico, consubs-tanciado no art. 5º, caput e I, da CF. Agravo de Instrumento desprovido. Processo: AIRR - 743/2006-035-03-40.5 Data de Julgamento: 11/06/2008, Rela-tor Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 7ª Turma, Data de Publicação: DJ 13/06/2008. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDA-DE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. SÚMULA Nº 331, IV. NÃO PROVIMENTO. 1. A decisão regional consignou que a 2a reclamada, embora não fosse a real empregadora da reclamante, utilizou-se de sua mão-de-obra. 2. Deve, portanto, responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas devi-dos ao reclamante, nos termos do item IV da Súmula nº 331, segundo o qual - o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obri-gações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93).- 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Processo: AIRR - 773/2005-019-10-40.3 Data de Julgamento: 11/06/2008, Rela-tor Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 6ª Turma, Data de Publicação: DJ 13/06/2008. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDA-EDE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 331, IV, TST. Em se tratando de típica terceirização, evidenciado o descumprimento de obri-
gações trabalhistas por parte do contratado, deve ser atribuída à contratante a responsabilidade subsidiária. Nessa hipótese, não se pode deixar de lhe atribu-ir, em decorrência de seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado (culpa in vigilando), a responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, o dever de responder, supletivamente, pelas conseqüências do inadimplemento do contra-to. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal con-sagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar, quando causar danos a terceiro. Inteligência da Súmula nº 331, IV, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
Para bem elucidar a questão, pede-se permissão para citar o inteiro teor de um
acórdão do Tribunal Superior do Trabalho (Anexo - A).
Como visto, a terceirização da prestação de serviços, nada obstante regularmen-
te configurada, embora afaste a possibilidade da formação de vínculo de emprego dos
trabalhadores envolvidos com o tomador, quando este for órgão da administração pú-
blica direta, indireta ou fundacional, não exime este mesmo órgão da responsabilidade
subsidiária quanto às obrigações sociais a cargo do legítimo empregador.
E não poderia ser diferente: não fosse a nova redação dada ao inciso IV da Sú-
mula 331, ter-se-ia uma situação flagrantemente anômala de convívio entre a total ir-
responsabilidade da administração pública no que pertine aos encargos trabalhistas
(parágrafo 1º do artigo 71, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993) e a solidariedade ab-
soluta dessa mesma administração com relação aos encargos previdenciários resultan-
tes da execução do contrato (parágrafo segundo do artigo 71, da Lei 8.666, de 21 de
junho de 1993).
Poder-se-ia ainda imaginar uma situação que poderia ser vivenciada em um pro-
cesso trabalhista, com o disposto no inciso VIII do artigo 114 da Constituição Federal
que determinou ser competência da Justiça do Trabalho promover “a execução, de ofí-
cio, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais,
decorrentes das sentenças que proferir; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004). Isto porque, pela sua aplicação, seria afastada a responsabilidade da adminis-
tração pública no que diz respeito às verbas decorrentes do contrato de trabalho (por
força do artigo 71 da Lei de Licitações), mas se admitiria a sua execução pelas verbas
acessórias de natureza previdenciária.
O problema é resolvido com a aplicação do inciso IV da Súmula 331, determi-
nando que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, im-
plica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obriga-
ções, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das funda-
ções públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que
hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial
(art.71 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993).
5.2 Nas Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista
A empresa pública é toda entidade estabelecida de personalidade jurídica de di-
reito privado, possuindo o seu próprio patrimônio, com capital exclusivo da União. A sua
existência se dá pela exploração de atividade econômica para o qual o governo seja
levado a praticar por força de contingência ou conveniência administrativa. (MELLO,
2002, p.172).
Já as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado,
onde tanto o Poder Público quanto os particulares participam no seu capital e na sua
administração para exploração de atividade econômica ou serviço público, tendo o con-
trole acionário o Estado. (MEIRELES, 2005, p.367) Serão sempre sociedades anôni-
mas, tendo o Estado participação minoritária ou majoritária. Seu capital social é dividido
entre os particulares, onde suas quotas são adquiridas pela compra de ações. Exemplo
de sociedade de economia mista: Banco do Brasil.
A empresa pública é uma entidade de administração pública indireta. Sua finali-
dade é de natureza econômica, admitindo o lucro e são regidas pelas normas das soci-
edades mercantis. A sua aplicação se dá com a prestação de serviços públicos indus-
triais ou atividades econômicas, tendo o Estado interesse próprio. Seu capital é exclusi-
vo das entidades governamentais, e é sempre de capital público. Elas buscam a explo-
ração de atividade econômica e são constituídas, organizadas e controladas pelo Poder
Público. Exemplo de empresa pública: Caixa Econômica Federal.
No caso das empresas públicas e das sociedades de economia mista, entende-
se que não se aplica o artigo 71 da lei de licitações.
Isto porque o parágrafo primeiro do artigo 173 da Constituição Federal estabele-
ce:
A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de eco-nomia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de pro-dução ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo so-bre: I - sua função social e forma de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive, quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
Com fundamento no citado artigo 71 da lei 8.666, existem acórdãos do Tribunal
Regional do Trabalho desta 13ª região, excluindo a responsabilidade subsidiária dos
entes públicos.
Como exemplo, pode-se citar aquele proferido no processo
00103.2009.002.13.00-8, que teve como relatora a Desembargadora ANA MARIA
FERREIRA MADRUGA e no qual figuram no pólo passivo a ORBRAL – ORGANIZA-
ÇÃO BRASILEIRA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA como responsável direta
pelo contrato de trabalho e a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL como responsável subsi-
diária.
A questão gira em torno do desvirtuamento do contrato de terceirização, quando,
segundo se alega, foi a reclamante instada a trabalhar em atividade tipicamente bancá-
ria, pedindo-se, em conseqüência, a isonomia salarial.
O acórdão, disponibilizado no Diário da Justiça Eletrônico do TRT da 13ª Região
em 17/09/2009 ficou assim ementado:
ACÓRDÃO PROC. NU.: 00103.2009.002.13.00-8 RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTE: ALEXSANDRA LIMA DE ANDRADE SOARES RECORRIDAS: ORBRAL – ORGANIZAÇÃO BRASILEIRA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA E CAIXA ECONÔMICA FEDERAL E M E N T A: CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO. INAPLICABILIDADE. Impossível a aplicação de regras convencionais quando a empresa não participou das respectivas convenções coletivas de trabalho.
Nos autos, restou demonstrado através do depoimento da autora-recorrente, cor-
roborado pelo do preposto da CEF, que ela laborava em funções compatíveis com a-
quelas executadas por um técnico bancário. Tanto é verdade que, na parte final do seu
depoimento, o preposto informa “que atualmente quem desempenha os serviços da
Reclamante são os empregados CEF”.
A devedora principal, no caso a ORBRAL foi condenada a pagar à recorrente sa-
lário e demais direitos trabalhistas iguais aos empregados técnicos bancários da CEF.
A controvérsia que se discute aqui diz respeito à responsabilidade subsidiária da
Caixa, afastado pelo Tribunal nos seguintes termos:
Da Responsabilidade da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL Na hipótese dos autos, restou comprovado o liame contratual entre a autora e a reclamada principal, empresa prestadora de serviços, e desta com a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL que, utilizando-se de mão-de-obra terceirizada, bene-ficiava-se igualmente da força laboral da reclamante. A controvérsia emanada destes autos deve ser solucionada com vistas aos pre-ceitos da Lei nº 8.666/93, que assim prescreve em seu artigo 71, § 1º: "Artigo 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciá-rios, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato de trabalho. § 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu
pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regulariza-ção e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". Entendo que o diploma legal recém transcrito é de clareza suficiente para res-paldar a exclusão da recorrente da lide, mesmo a despeito de ter conhecimento da modificação introduzida no texto do Enunciado 331 do TST, através da Re-solução nº 96/2000. Insta notar, outrossim, que, em obediência ao princípio da legalidade, os precei-tos legais de ordem cogente devem se sobrepor às Súmulas editadas por Tri-bunal. Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles assim leciona: "O princípio da legalidade, que até bem pouco só era sustentado pela doutrina e que passou a ser imposição legal, entre nós, pela lei reguladora da ação popu-lar (que considera nulos os atos lesivos ao patrimônio público quando eivados de "ilegalidade do objeto", que a mesma norma assim conceitua: "A ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regula-mento ou outro ato normativo" - Lei 4.717/65, artigo 2º, "c", e parágrafo único, "c", agora também é princípio constitucional (artigo 37 da CF de 1988)”. Ante a clareza do dispositivo legal supracitado, considero que a Administração Pública, no presente caso concreto, a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF, não pode ser condenada. O descumprimento, pela contratada, em relação aos seus empregados, não poderá resultar em encargo, de qualquer ordem, para a entidade pública contra-tante, por força da proibição legal nesse sentido. Ad argumentandum, é irrele-vante a invocação da culpa in elegendo da Administração Pública, para lhe im-putar a responsabilidade trabalhista, em caso de inadimplemento do contratado com relação a terceiros. Os contratos celebrados pelo Órgão Público têm como base as normas instituidoras para licitação e contratos e obedecem a todo um processamento imposto pelo ordenamento jurídico, no caso vertente, a Lei nº 8.666/93, com as modificações efetuadas pela Lei nº 8.883, de 08.06.94 e, sob esse prisma, é possível verificar a licitude da contratação. Por outro lado, também, não se há de invocar a responsabilidade objetiva pre-vista no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, com o fim de se declarar a in-constitucionalidade da Lei de Licitações, tendo em vista que o regramento men-cionado abrange apenas os serviços públicos, não sendo aplicável às empresas públicas, como no caso, e sociedades de economia mista, que exercem ativida-de econômica. Nesse sentido, são os escólios de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra Direito Administrativo (11ª edição, p.506/507): 1. “A regra da responsabilidade objetiva exige, segundo o artigo 37, § 6º da Constituição:... 2. que essas entidades prestem serviços públicos, o que exclui as entidades da administração indireta que executem atividade econômica de natureza privada; assim é que, em relação às sociedades de economia mista e empresas públi-cas, não se aplicará a regra constitucional, mas a responsabilidade disciplinada pelo direito privado, quando não desempenharem serviço público...” Muito acima da pretensão particular do reclamante, sobressai o interesse públi-co, não só da Administração, mas também de toda a coletividade.
Por conseguinte, não pode a reclamada CEF ser condenada.
Desta forma, foi dado parcial provimento ao Recurso Ordinário da reclamante
para condenar a reclamada principal, ORBRAL, a pagar à autora as diferenças existen-
tes entre a remuneração por ela percebida e o piso inicial previsto para os bancários,
com reflexos nas férias + 1/3, FGTS, aviso prévio e 13º salários, auxílio-alimentação e
cesta alimentação, porém, excluiu-se do pólo passivo da demanda a Caixa Econômica
Federal.
Com todo o respeito merecido, entende-se que a decisão prolatada é flagrante-
mente inconstitucional.
Na hipótese de acórdão citado acima, tem-se que a Caixa Econômica Federal
deveria figurar como responsável subsidiária, mesmo diante da redação do art. 71 da
Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, eis que, como demonstrado, o referido artigo não se
aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista.
Isto porque o artigo 173 da Constituição Federal acima citado estabelece que
elas sujeitam-se ao regime próprio das empresas privadas quanto aos direitos e obriga-
ções trabalhistas. Assim, não pode a lei ordinária criar um manto protetor sobre as em-
presas públicas, permitindo-lhes terceirizar mão-de-obra sem responsabilidade, en-
quanto esta mesma responsabilidade for exigida das empresas privadas.
Além do mais, o referido artigo 71 da lei de licitações não impede a responsabili-
zação da empresa pública pelos débitos trabalhistas das empresas terceirizadas, por
presunção de culpa in eligendo e in vigilando, ainda que a contratação tenha sido feita
por licitação.
Em que pese o posicionamento expressado no acórdão citado acima (processo
00103.2009.002.13.00-8), no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho desta 13ª região,
é majoritária a jurisprudência no sentido de ser reconhecida a responsabilidade subsidi-
ária, mesmo do ente público, na hipótese de inadimplência das obrigações trabalhistas
por parte da empresa tomadora dos serviços.
Vejamos algumas decisões neste sentido:
Ementa EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESA PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. VERBAS NÃO ADIMPLIDAS PELA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST. Diante da inadimplên-cia das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, responde subsidiariamente a tomadora, ainda que se trate de empresa pública. Aplicação da Súmula 331 do TST. Recurso não provido. Decisão por unanimidade, negar provimento ao recurso. João Pessoa, 11 de maio de 2006. (RO 88320/00155.2005.001.13.00-4. Juiz designado para redigir Acordão e Relator: UBIRATAN MOREIRA DELGADO. Data do Julgamento: 11/05/2006. Data da Publicação: 22/06/2006) Ementa E M E N T A: TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESA PÚBLICA. RESPONSABI-LIDADE SUBSIDIÁRIA. ALCANCE. O fato de o tomador de serviço ser empresa pública não constitui óbice para a responsabilidade subsidiária preconizada pelo Colen-do TST (Súmula 331), encerrando ela todas as obrigações trabalhistas não hon-radas pela prestadora. Ainda em caso de ilicitude da terceirização, hipótese em que o contrato se formaria diretamente com o beneficiário dos serviços, deixa-se de declarar a nulidade da relação triangular, por ser ela mais prejudicial ao trabalhador, impossibilitando-o de se vincular diretamente à autarquia sem pré-via submissão a certame público. Decisão ACORDAM os Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, com a presença do representante da Procuradoria Regional do Trabalho, Exmo. Sr. Dr. Cláudio Cordeiro Queiroga Gadelha, por maioria, negar provimento ao re-curso, vencida a Juíza Relatora e contra o voto do Juiz Paulo Maia, que lhe da-vam provimento, para excluir a responsabilidade subsidiária da recorrente, e, ainda, contra o voto da Juíza Herminegilda Machado, que dava provimento par-cial ao apelo, para limitar a responsabilidade subsidiária ao pagamento dos sa-lários retidos. João Pessoa, 17 de maio de 2006. (RO88283/00193.2005.003.13.00-0. Juiz designado para redigir Acórdão: EDVAL-DO DE ANDRADE. Relator(a): ANA MARIA FERREIRA MADRUGA. Data do Julgamento: 17/05/2006. Data da Publicação: 05/07/2006).
5.3 Na Iniciativa Privada
Com relação especificamente ao trabalho temporário, há a previsão da respon-
sabilidade solidária da empresa tomadora ou cliente no caso de falência da empresa de
trabalho temporário. É o que dispõe a Lei 6.019, de 1974:
Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contri-buições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.
Nas demais hipóteses, advém a denominada responsabilidade subsidiária, em
virtude da culpa in eligendo e da culpa in vigilando.
No mais das vezes, a empresa contratante pretende fugir da responsabilidade,
que lhe é imposta subsidiariamente, afirmando que não seria tomadora da mão-de-obra
do autor, mas tomadora dos serviços da empresa intermediadora.
Estes argumentos não encontram guarida nos Tribunais Trabalhistas e não têm o
condão de afastar a incidência da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. O re-
ferido dispositivo é extremamente justo, na medida em que, se ambas as empresas se
utilizaram da força de trabalho do empregado, ambas devem ter responsabilidade pelos
créditos trabalhistas porventura inadimplidos.
Além disso, a responsabilidade da tomadora é apenas subsidiária, de modo que,
se a empresa prestadora de serviços, empregadora do trabalhador, for idônea financei-
ramente, ou em outras palavras for solvente, ela mesma responderá pelos créditos des-
te. E, se não for, é justo que a tomadora dos serviços arque com a satisfação do direito
do empregado, já que se beneficiou de seu trabalho, bem como porque teve culpa por
ter contratado uma empresa inidônea (culpa in eligendo) e por ter deixado de fiscalizar
o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte desta empresa (culpa in vigilando).
Constata-se que o argumento de que a contratante é tomadora dos serviços da
intermediadora de mão-de-obra e não do trabalhador, também não procede. Isto por-
que, o empregado da intermediadora trabalha para a tomadora dos serviços, (normal-
mente litisconsorte nos processos trabalhistas). Esta, portanto, se utiliza da mão-de-
obra do trabalhador, fato que enseja a aplicação da Súmula acima mencionada.
Como antes mencionado, a responsabilidade subsidiária da tomadora decorre,
na maioria das vezes, de sua incúria no dever de fiscalização de todos os liames que
envolveram o objeto do contrato, desde a escolha da empresa contratada até a fiscali-
zação acerca do adimplemento das obrigações desta empresa relativamente aos cola-
boradores, que são em última análise os prestadores do serviço.
Em não adimplindo a empregadora principal seus débitos empregatícios, é ple-
namente imputável à contratante, beneficiária direta dos serviços prestados pelo traba-
lhador, a responsabilidade subsidiária pelo cumprimento dos encargos resultantes da-
quela relação. Nesse norte, o entendimento consagrado pelo Enunciado nº 331 do c.
Tribunal Superior do Trabalho em seu item IV afigura-se em harmonia com a regra
mencionada.
Andou-se bem, a nosso ver, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho ao
fixar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. Não parece que seria a-
dequado o Tribunal Superior do Trabalho ter ido mais longe, como defendem alguns, e
fixado a responsabilização solidária. Conforme afirmam os partidários dessa corrente, a
solidariedade seria uma forma de dar efetividade aos princípios tutelares do Direito do
Trabalho, evitando, assim, qualquer tipo de fraude, tendente a suprimir direitos legal-
mente assegurados ao empregado.
Não se concorda com essa opinião, pois se fosse a responsabilidade solidária e
não subsidiária ficaria completamente excluída a relação entre empregado e empresa
fornecedora, recaindo toda obrigação na empresa tomadora dos serviços. No caso con-
creto, caberia ao trabalhador escolher de quem cobrar os seus créditos. Isto porque,
conforme previsto no art. 265 do Código Civil (artigo 896 no Código de 1916), "a solida-
riedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes".
Como visto, o certo é que o tomador deve, antes de efetivar a contratação da
prestadora de serviços, cercar-se dos cuidados necessários, a fim de evitar possíveis
contratempos, especificamente no que diz respeito à idoneidade da contratada, haven-
do-se de manter vigilante em relação à quitação, por parte da mesma, das obrigações
decorrentes dos contratos de trabalho mantidos com os empregados que desempe-
nham labor em suas instalações.
5.4 Cuidados Na Terceirização
Quando se contrata uma empresa terceirizada, tem-se que tomar precauções e
adotar medidas preventivas para que não ocorra a culpa in eligendo, ou seja, a culpa
por ter selecionado mal a prestadora de serviços. E a culpa in vigilando, que é a falta de
atenção, vigilância ou cuidado que se imputa ao ente publico, por não ter fiscalizado
corretamente as relações da contratada com seus empregados.
As medidas adequadas pode-se ser a exigência de:
1) Certidões negativas de débitos fiscais federais, estaduais e municipais;
2) Documentos societários atualizados;
3) Certidão do distribuidor de processos federais e trabalhistas tanto da empresa como
dos sócios;
4) Certidão negativa de reclamações expedida pelo Procon;
5) Lista de clientes da empresa, para referência dos serviços;
6) Cartas de referência;
7) Documentos que comprovem a certificação de qualidade;
8) Certificado de regularidade do FGTS;
9) Folha de pagamento dos funcionários que vão ficar na empresa e comprovantes de
recolhimentos de INSS, etc.
No caso da administração pública, seja direta ou indireta, o Estado deve ser cui-
dadoso na admissão da empresa prestadora de serviços e manter estreita fiscalização
sobre ela durante todo o contrato, especialmente sobre o cumprimento das obrigações
trabalhistas.
Deve ter cuidado na hora de formalizar os contratos, incluindo cláusulas que au-
torizem, na hipótese de inadimplemento dos créditos trabalhistas, a retenção dos pa-
gamentos mensais devidos.
6 A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO ESTRANGEIRO
Assinala Rubens Ferreira de Castro que no Direito Estrangeiro a terceirização,
como uma das espécies da flexibilização das normas do Direito do Trabalho, é admitida
com ou sem qualquer regulamentação, variando de um país para outro. (CASTRO,
2000, p. 112)
Na Espanha, por exemplo, a Estatuto de los Trabajadores (Ley 8/1980, de 10 de
marzo) autoriza a terceirização, porém, impõe a responsabilidade solidária do empresá-
rio principal. O item 2 do artigo 42 da referida Lei espanhola trata da responsabilidade
previdenciária e salarial do tomador dos serviços. Assim dispõe a lei:
Sección Segunda. Garantías por cambio de empresario Artículo Cuarenta y dos.- Responsabilidad empresarial en caso de subcontrata de obras o servicios.
Uno. (...)
Dos. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes seÑalado respecto a la Seguridad Social, y durante el aÑo siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el periodo de vigencia de la contrata con el limite de lo que correspondería si se hubiese tratado de su personal fijo en la misma categoría o puestos de trabajo.
No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial2.
2 Seção Dois. Garantias para mudar de empregador Artigo Quarenta e dois - Responsabilidade corporativa nos casos de subcontratação de obras ou servi-ços. Um. (...) Dois. O empregador principal, exceto durante o prazo fixado para a Seguridade Social, e durante o ano seguinte ao da cessação das suas funções, responderá solidariamente pelas obrigações de natureza salarial assumidas por subcontratados com seus trabalhadores e os da Seguridade Social durante o pra-zo de vigência do contrato com o limite do que seria se ele tivesse tratado do seu pessoal permanente da mesma categoria ou postos de trabalho. Não haverá nenhuma responsabilidade pelos atos do contratante, quando a atividade contratada refere-se apenas à construção ou reparação que poderia contratar um chefe de família em sua casa, assim co-mo quando o dono da obra ou indústria não contrate sua realização por razão de uma atividade empresa-rial. (Lei 8/1980, art. 42, seção 2, tradução nossa).
Na Alemanha a terceirização é regulamentada por contratos coletivos de
trabalho, normalmente sob a forma de empreitada. Na Itália, a Lei 1.369/60 no seu
artigo 3º diz que os empresários arrendatários de obras e serviços serão solidários ao
arrendador no pagamento dos trabalhadores que deste dependam. (MARTINS, 2000,
pp.30 a 33).
Na Argentina, o Decreto 390 de 1976 (Lei do Contrato de trabalho) admite a
contratação de empresas prestadoras de serviços para as atividades acessórias, desde
que estas tenham organização jurídico-produtiva própria (artigos 31 e 150). Na
Venezuela, a Constituição autoriza a terceirização. Em seu artigo 89, a Lei Maior
venezuelana estabelece a possibilidade de prestação de serviços por intermediário,
mas assevera que o tomador tem responsabilidade solidária nas obrigações resultantes
da relação de emprego. (CASTRO, 2000, p. 116)
No Japão a terceirização é utilizada de maneira recorrente e extensa. Os pró-
prios sindicatos japoneses aprovam o uso deste instituto, argumentando de que o
mesmo favorece a maximização dos resultados.
Segundo Rubens Ferreira de Castro (2000, p.117):
(...) no Japão a terceirização aparece como trabalho subcontratado. ‘Os con-tract works são trabalhadores que executam determinada tarefa em uma em-presa contratante (trustee enterprise) do empregador (trustor enterprise), sob a supervisão e direção da última’. Os trabalhadores colocados à disposição da tomadora são denominados dispatched workers e ficam sob a direção e fiscali-zação desta por certo período, não se formando o vinculo de empregado se o-bedecidos os critérios legais para essa modalidade de subcontratação.
Na Itália a intermediação de mão-de-obra é feita de acordo com o art. 3º, da Lei
1.369/60, que disciplina:
Artigo 3º Os empresários arrendatários de obras ou serviços, inclusive os traba-lhados de porte, limpeza ou conservação normal das instalações, que tenham de ser executados no interior de sua propriedade sob organização e gestão do arrendador, serão solidários a este no pagamento dos trabalhadores de que
deste dependem, de um salário mínimo não inferior ao que percebem os traba-lhadores que dele dependam, bem como assegurará condições de trabalho não inferiores às que desfrutem estes trabalhadores.
Na França, no seu Código do Trabalho, art. L125.1-1, que fala sobre a repressão
ao tráfico de mão-de-obra, proíbe que o trabalhador seja explorado, ou seja:
Toda operação com fim lucrativo de fornecimento de mão-de-obra que tiver por efeito causar um prejuízo ao trabalhador afetado ou frustrar a aplicação das dis-posições da lei, do regulamento ou da convenção ou acordo coletivo de trabalho é proibida. As associações de trabalhadores que não se opõe à exploração dos trabalhadores uns contra os outros, não são consideradas negociáveis.
Segundo a lei francesa é legal a sub-contratação, desde que a subordinação ju-
rídica do trabalhador seja com a empresa terceirizante, e não com a empresa tomadora.
7 TENDÊNCIAS DA TERCEIRIZAÇÃO
Não se pode negar que a terceirização, dentro do atual contexto das empresas,
está consagrada. É evidente que se ganha em produtividade e redução de custos com
a utilização de um terceiro especializado. Desta forma, a empresa fica liberada para a-
tuar com maior precisão no seu foco principal, ou seja, no seu objetivo final. Hoje já se
fala inclusive em quarteirização, a qual, em outras palavras, nada mais é do que uma
empresa especializar-se na administração de contratos de fornecimentos celebrados
por outras, suas clientes.
A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho admite apenas a terceirização
da atividade-meio e não da atividade-fim. Esta não parece ser uma solução que venha
a atender plenamente aos anseios das partes envolvidas. Na doutrina especializada já
há firmes posicionamentos em sentido contrário.
A questão, como visto, não está pacificada. Tramita no Congresso Nacional, pro-
jetos de lei que tratam sobre o assunto da terceirização. O Projeto de Lei 3.127/2004,
de autoria do deputado Eduardo Valverde (PT/TO), que visa excluir todas as formas de
trabalhos terceirizados hoje utilizados, permitindo apenas a contratação de mão-de-
obra para trabalhos temporários está atualmente em fase de apreciação conclusiva pe-
las Comissões (ANEXO - B) e o Projeto de Lei 4059/2008, que acrescenta dispositivo
ao Código Civil, ou seja, altera a Lei 10.406, de 2002, a fim de permitir a prestação de
serviços na atividade-fim da empresa (ANEXO - C). Essa Lei também está em fase de
Proposição sujeita à apreciação conclusiva pelas comissões.
Os projetos já causam polêmicas. Para muitos, a iniciativa parlamentar está na
contramão da tendência do Direito do Trabalho.
Por outro lado, doutrinadores de renome defendem que a terceirização pode ser
estendida, inclusive, para a atividade-fim da empresa, até porque, em muitas circuns-
tâncias, é muito difícil, para não dizer impossível diferenciar o que seja atividade-meio e
o que seja atividade-fim.
Vejamos, por exemplo, o posicionamento de Sérgio Pinto Martins (2000, p. 122):
Não se pode afirmar, entretanto, que a terceirização deva se restringir à ativida-de-meio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir tal questão, des-de que a terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado o princípio da li-vre iniciativa contido no artigo 170 da Constituição. A indústria automobilística é exemplo típico de delegação de serviços de atividade-fim, decorrente, em cer-tos casos, das novas técnicas de produção e até da tecnologia, pois uma ativi-dade que antigamente era considerada principal, pode hoje ser acessória. As costureiras que prestam serviços em sua própria residência para as empresas de confecção, de maneira autônoma, não são consideradas empregadas, a menos que exista o requisito de subordinação, podendo aí serem consideradas empregadas em domicílio (art. 6º da CLT), o que também mostra a possibilida-de de terceirização da atividade-fim.
Conclui o jurista que em função do princípio da livre iniciativa inserido no artigo
170 da Constituição, que norteia a atividade econômica, cabe ao empresário definir
quais as áreas que pretende terceirizar, inclusive da atividade-fim, se assim entender.
Obviamente esta linha de raciocínio não vale para a administração pública. Isto
porque, diferentemente do particular, a administração pública só pode fazer aquilo que
a lei determina e não aquilo que a lei não proíbe. É o comando do princípio da legalida-
de inserido no artigo 37 da Constituição Federal. Assim, as formas de terceirização na
administração pública deverão estar respaldadas na lei, sob pena de ilegalidade do ato
e responsabilidade do servidor que o praticou.
O Tribunal Superior do Trabalho, por sua vez, não tem admitido a terceirização
de serviços da atividade-fim da empresa. Nestes casos, imputa a condição de empre-
gador diretamente ao tomador dos serviços. Vejamos uma decisão em que o Tribunal
Superior do Trabalho reconheceu a existência de atividade-fim na contratação de em-
presa interposta para venda de passagens por Empresa de Transportes:
TRIBUNAL: TST DECISÃO: 04 12 2003
NUMERAÇÃO ÚNICA PROC: RR - 71605-2002-900-22-00 RECURSO DE REVISTA TURMA: 04 ÓRGÃO JULGADOR - QUARTA TURMA DJ DATA: 30-01-2004 PARTES RECORRENTE: COMÉRCIO E TRANSPORTES BOA ESPERANÇA LTDA. RECORRIDO: RAIMUNDO DOS SANTOS SANTIAGO. RELATOR MINISTRO MILTON DE MOURA FRANÇA EMENTA VÍNCULO DE EMPREGO - VENDEDOR DE PASSAGENS DE EMPRESA DE TRANSPORTE COLETIVO - TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM - ILEGA-LIDADE. Evidenciando a prova que a reclamada se utilizou de empresa interposta para venda de passagens, vendas que eram realizadas em seu "box" situado no inte-rior do terminal rodoviário, razoável a conclusão do Regional, porque caracteri-zada típica delegação de atividade-fim a terceiro, que responde como verdadei-ra empregadora. Inteligência do Enunciado nº 331, I, do TST. Recurso de revista não conhecido.
No seu voto, o ministro relator justifica seu posicionamento da seguinte forma:
(...) Sugerir que como tal (atividade-fim) seja tido tão somente o transporte de pas-sageiros considerados em si mesmo, é criar meio propício para o surgimento de fraudes como o que ora se demonstra. Caso contrário ter-se-ia a esdrúxula si-tuação em que o único trabalhador a ser verdadeiramente considerado empre-gado da empresa seria o motorista, aquele que é efetivamente responsável pelo transporte dos passageiros. Neste passo tem-se como ilícita a terceirização sustentada pela reclamada, ora recorrente, constituindo-se verdadeira desvirtuação do contrato de trabalho nos moldes preconizados pela legislação trabalhista pátria. (...) De outro lado, ressalte-se que não é juridicamente razoável a tese da reclama-da de que a venda de seus bilhetes de passagens pela empresa prestadora de serviços, caracteriza-se como atividade-meio, ainda mais considerando-se as circunstâncias expostas pelo Regional, quando afirma expressamente que as passagens eram vendidas no seu box situado dentro do terminal rodoviário.
A questão, como dito antes, é que na análise do caso concreto nem sempre afi-
gura-se de fácil definição o que seria atividade-meio e atividade-fim da empresa. Esta
dificuldade pode ensejar uma enorme subjetividade nas decisões, gerando com isso
insegurança jurídica.
Parte expressiva dos estudiosos do direito entende que “a tendência é não mais
se erigir a terceirização na atividade-meio como critério absoluto de legalidade ou vali-
dade.” (ROBORTELLA ,1998, p. 319).
Concorda-se com esse posicionamento, principalmente porque não há parâme-
tros bem definidos do que seja atividade-meio e atividade-fim, parecendo que muitas
vezes fica-se numa zona cinzenta em que uma muito se aproxima da outra.
Para esse segmento da doutrina, uma vez constatado a partir da análise do caso
concreto de que não houve intenção das partes contratantes de fraudar os direitos tra-
balhistas, o ideal é que a terceirização da atividade-fim também venha a ser admitida
pela jurisprudência trabalhista.
É evidente que esses assuntos ainda podem causar muita polêmica.
Se por um lado, deve haver o necessário cuidado para a terceirização não signi-
ficar a fraude aos direitos dos trabalhadores, por outro, também não se pode coibir
completamente uma prática já consolidada, sob pena de inviabilizar a competitividade
das empresas no mercado globalizado e, por conseqüência, prejudicar o próprio traba-
lhador com a perda de empregos. Pensa-se que impedir as empresas de terceirizar
serviços de segurança ou faxina, por exemplo, atrapalharia significativamente a ativida-
de principal do empresário. E neste sentido o primeiro projeto de lei apresentado, em
tramitação no Congresso Nacional caminha na contramão da história.
Quanto ao segundo projeto, crê-se que está mais próximo da realidade. Para se-
rem competitivas, as empresas precisam ser enxutas, de modo a poderem cuidar me-
lhor da sua vocação. Além de facilitar a administração de recursos humanos, a terceiri-
zação de mão-de-obra tem o mérito de diminuir os encargos sociais das empresas,
proporcionando-lhes mais tempo e recursos para investir na atividade econômica visa-
da.
Basta citar como exemplos bem-sucedidos nesse sentido as indústrias automobi-
lística e calçadista, que deslancharam seu crescimento ao se transformarem em "mon-
tadoras", valendo-se de bens produzidos por empresas tercerizadas, altamente espe-
cializadas naquilo que produzem.
Pensa-se que a terceirização, mesmo da área fim, é bem vinda e até mesmo ne-
cessária para a sobrevivência das empresas num mercado globalizado altamente com-
petitivo. O que não se pode permitir é que a terceirização sirva de fachada para usurpar
os direitos dos trabalhadores.
Afinal como disse o ministro do Tribunal Superior do Trabalho (TST) João Batis-
ta Brito Pereira, em palestra sobre terceirização de mão-de-obra Promovido pela Escola
da Magistratura da Justiça do Trabalho da 15ª Região (Ematra XV), em 21 de agosto
último, no Fórum Trabalhista de São José do Rio Preto: “O Direito do Trabalho não po-
de ser inimigo do progresso, nem da riqueza. Sua responsabilidade é conciliar esse
processo de evolução."
8 CONCLUSÃO
O processo de terceirização é uma forma de a empresa obter maior competitivi-
dade num cenário altamente globalizado e desenvolveu-se em função da necessidade
de empresas maiores contarem com a parceria de empresas menores especializadas
em determinado processo tecnológico. Trata-se de uma tendência mundial e estando o
Brasil inserido num contexto globalizado, não é possível fechar os olhos a essa nova
maneira de relação contratual que se apresenta.
No direito brasileiro o fenômeno veio consolidar-se na última década, quando ve-
rificou-se a revisão do Enunciado 256 pelo 331, ambos do Tribunal Superior do Traba-
lho.
Poderia agora o legislativo encarregar-se de proceder à sua regulamentação a
fim de que o instituto atinja os seus fins e sejam coibidos os abusos e fraudes por vezes
praticados. Se a terceirização for feita sempre com empresas especializadas e idôneas,
inclusive financeiramente, evitar-se-á a formação de vínculo com a tomadora de servi-
ços e sua responsabilização subsidiária pelos débitos trabalhistas. Este seria o grande
desafio de uma legislação sobre o assunto.
Esta regulamentação não pode ser feita de forma a extingui-la como pretende o
Projeto de Lei 3.127, de autoria do deputado Eduardo Valverde (PT/TO), em tramitação
no Congresso Nacional. Isto porque, sendo a terceirização uma realidade social conso-
lidada, não há como extingui-la por meio de lei, pois, como diz aquela máxima do Direi-
to, “são os fatos que fazem surgir o Direito, e não o contrário”.
A terceirização está, portanto, consolidada no cenário jurídico nacional e, em
muitos casos, é essencial à própria sobrevivência da empresa. Tratando-se de contrato
lícito entre as partes, havendo o pagamento das obrigações trabalhistas dos emprega-
dos não há que se falar em responsabilidade solidária nem subsidiária da empresa to-
madora. Cabe ao tomador dos serviços verificar a idoneidade econômica da terceiriza-
da e averiguar se os pagamentos dos trabalhadores que lhe prestam serviços por meio
da contratada estão sendo feitos corretamente.
Pensa-se que a tendência dos debates futuros sobre o assunto girará em torno
da aceitação pela Justiça do Trabalho, da terceirização também da atividade-fim da to-
madora. Uns defendem a terceirização de ambos os segmentos, outros, apenas da á-
rea-meio, esquecendo-se talvez que atualmente é muito difícil fazer essa distinção, da-
da a variada gama de especialidades que a economia moderna apresenta. O que clas-
sicamente era uma atividade-meio, pode ser de tal maneira sofisticada pela tecnologia
e meios de produção que passa a ser atividade-fim, ou o contrário, o que era fim pode
vir a ser meio (basta ver o exemplo das montadoras de automóveis, anteriormente cita-
do).
A prática tem demonstrado que as empresas têm terceirizado em hipóteses mais
amplas e em alguns casos assumem riscos extrapolando a área em que é possível ter-
ceirizar, que é a das atividades-meio. A verdade é que esse critério meio-fim parece
insuficiente para elucidar o problema, pois há atividades coincidentes com os fins prin-
cipais da empresa que são altamente especializadas e, como tal, justificar-se-ia tam-
bém a terceirização.
Setores importantes da doutrina defendem a terceirização também da atividade-
fim da empresa. É o caso de Sérgio Pinto Martins. Para ele, não se pode restringir a
terceirização à atividade-meio da empresa, sob pena de ser desvirtuado o princípio da
livre iniciativa contido no artigo 170 da Constituição. Outros vêem o assunto com caute-
la, pois a terceirização generalizada poderia significar um duro golpe nos direitos con-
quistados pelos trabalhadores.
Em que pese respeitáveis opiniões em contrário, a justiça do Trabalho não admi-
te a terceirização da atividade-fim, reputando, nestes casos, o vínculo empregatício
formado diretamente com o tomador dos serviços.
REFERÊNCIAS
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ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Terceirização – Tendências em Doutrina e Ju-risprudência . In Direito do Trabalho : Estudos em Homenagem ao Prof. Luiz de Pinho Pedreira da Silva, coord. Lélia Guimarães Carvalho Ribeiro e Rodolfo Pamplona Filho São Paulo: LTR, 1998. pp 312 a 320. Terceirização na França. Disponível em: <http://www2.uel.br/grupo-pesqui-sa/gepal/segundogepal/PAULA%20REGINA%20PEREIRA%20MARCELINO.pdf> Acesso em 16.11.2009
Anexos
Anexo - A
Acórdão Inteiro Teor
PROCESSO: RR NÚMERO: 558002 ANO: 1999 PUBLICAÇÃO: DJ - 14/05/2004 4ª Turma - JCJP/EA/mmr PROC. Nº TST-RR-558002/99.4 A C Ó R D à O TERCEIRIZAÇÃO. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. RESPONSABI-LIDADE TRABALHISTA. O art. 71 da Lei nº 8.666/93 (Lei das Licitações) destoa dos princípios constitucionais de proteção ao trabalho (art. 1º, incisos III e IV, da CF/88) que preconizam os fundamentos do Estado democrático de Direito, como "a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa", respectivamente; além da garantia dos chamados "direitos sociais" insculpida no art. 7º da Carta Política. O instituto da licitação visa propiciar à entidade estatal ou paraestatal a escolha do me-lhor contratante, jamais mecanismos para acobertar irresponsabilidade patrimonial. A culpa in eligendo e in vigilando da Administração atrai a responsabilidade subsidiária, por atuação do princípio inserto no art. 455 da Consolidação, aplicado por força do inci-so II, § 1º, do art. 173 da CF/88, além do que preconiza o art. 67 da mesma Lei nº 8.666/93 (aplicação do Enunciado nº 331, inciso IV, do TST). Recurso de revista não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-558002/99.4, em que é Recorrente BANCO DO ESTADO DE SANTA CATA-RINA S.A. - BESC e Recorrido LUIZ SÁLVIO STEINCK. O Eg. TRT da 12ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 294/299, negou provimento ao recurso ordinário do Banco - reclamado, mantendo a sua responsabilidade subsidiária quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pela reclamada - ORBRAM, inerentes ao contrato mantido com o reclamante. O Banco - reclamado interpõe recurso de revista às fls. 301/309. Insurge-se contra a decisão do Eg. TRT aduzindo que o Enunciado nº 331, IV, do TST só é aplicável quando comprovada a fraude e a subordinação direta do tomador de ser-viços e nunca na forma como contratada entre o BESC e a ORBRAM, nos termos do art. 71, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8666/93 e Decreto-lei nº 2300/86. Colaciona arestos para cotejo de divergência. O recurso foi admitido pelo r. despacho de fls. 311/312 e não recebeu contrariedade. Os autos não foram remetidos ao d. Ministério Público do Trabalho. É o relatório. V O T O O recurso é tempestivo (fls. 299-verso e 301), está subscrito por advogado habilitado nos autos (fl. 32), custas e depósito recursal a contento (fls.271/272). I - CONHECIMENTO I.1 TERCEIRIZAÇÃO. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.
RESPONSABILIDADE TRABALHISTA O Eg. TRT da 12ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 294/299, negou provimento ao recurso ordinário do Banco - reclamado, mantendo a sua responsabilidade subsidiária quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pela reclamada - ORBRAM, inerentes ao contrato mantido com o reclamante. Concluiu a decisão no sentido de que: No caso em exame, por mais que não tivesse existido a culpa in eligendo e que, antes de mais nada, tivessem sido observados os princípios decorrentes da Lei nº 8.666 e os constitu-cionais pertinentes à legalidade, moralidade, etc., e as exigências de qualificação técni-ca e econômica da contratada (Constituição Federal, artigo 37, XX), certamente teria ocorrido a culpa in vigilando. Tanto, que a contratada inadimpliu com as suas obriga-ções trabalhistas e cancelou suas atividades! Portanto, irrelevante, sob a ótica da tese adotada, a existência dos requisitos dos arti-gos 2º e 3º da CLT, assim como a licitude da contratação dos serviços. (...) Em suma e por derradeiro, dentro da modalidade jurídica em exame, não fica imune a empresa pública (a quem a Constituição não distingue da privada, em se tratando de obrigações trabalhistas) da responsabilidade pelo direitos trabalhistas dos empregados da contratada, independentemente da licitude do contrato, pela prevalência sobre qual-quer norma, dos princípios tutelares trabalhistas (como o do artigo 455 da CLT por e-xemplo) e que se irradiam inclusive da Magna Carta, privilegiando a dignidade da pes-soa e do trabalhador. O Banco - reclamado interpõe recurso de revista às fls. 301/309. Insurge-se contra a decisão do Eg. TRT aduzindo que o Enunciado nº 331, IV, do TST só é aplicável quando comprovada a fraude e a subordinação direta do tomador de ser-viços e nunca na forma como contratada entre o BESC e a ORBRAM, nos termos do art. 71, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8666/93 e Decreto-lei nº 2300/86. Colaciona arestos para cotejo de divergência. Sem razão. Embora o art. 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da ad-ministração pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Isto porque o art. 71 da Lei nº 8.666/93 (Lei das Licitações) destoa dos princípios consti-tucionais de proteção ao trabalho (art. 1º, incisos III e IV, da CF/88) que preconizam os fundamentos do Estado Democrático de Direito, como "a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa", respectivamente; além da garantia dos chamados "direitos sociais" insculpida no art. 7º da Carta Política. O instituto da licitação visa propiciar à entidade estatal ou paraestatal a escolha do me-lhor contratante, jamais mecanismos para acobertar irresponsabilidade patrimonial. A culpa in eligendo e in vigilando da Administração atrai a responsabilidade subsidiária, por atuação do princípio incerto no art. 455 da Consolidação, aplicado por força do inci-so II, § 1º, do art. 173 da CF/88, além do que preconiza o art. 67 da mesma Lei nº 8.666/93.
Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar a responsabilidade sub-sidiária, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando e, conseqüentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas conse-qüências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a administração pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas, sobretu-do, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de e-vidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a res-ponsabilidade objetiva da administração, sob a modalidade de risco administrativo, es-tabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que causar danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da administração, ou, indiretamen-te, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decor-rência de ato administrativo. Com efeito, evidenciado o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, en-tre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a res-ponsabilidade subsidiária. Nessa linha de entendimento, há que ser mantido o v. acórdão Regional, visto que em consonância com o entendimento desta C. Corte Superior, disposto o inciso IV, do E-nunciado nº 331/TST, com nova redação alterada pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a res-ponsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusi-ve quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam partici-pado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Leinº 8.666, de 21.06.1993). Ante o exposto, não se conhece do recurso de revista, ante o óbice do art. 896, §§ 4º e 5º, da CLT. NÃO CONHEÇO. ISTO POSTO, ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Tra-balho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista. Brasília, 20 de abril de 2004. JUIZ CONVOCADO JOSÉ ANTONIO PACOTTI - Relator
Anexo - B
PROJETO DE LEI 3.127/2004
(Do Sr. Eduardo Valverde)
Acrescenta o artigo 455-A na Consolidação das Leis do Trabalho e dá outras providên-
cias.
Art. 455. Salvo nos casos previsto na lei 6019 de 3 de janeiro
de 1974, é nulo de pleno direito todo e qualquer contrato de trabalho onde esteja implí-
cita ou explícita a locação ou a intermediação de trabalho em favor de quem subordina
juridicamente a prestação pessoal do trabalho .
Parágrafo Único: As obrigações do contrato de trabalho reca-
irão sobre quem subordina juridicamente a prestação pessoal do trabalho.
JUSTIFICATIVA.
A alteração proposta visa adequar a Consolidação das Leis
do Trabalho, ao fenômeno da mercancia de mão de obra, simulada em contratos de
terceirização. O fenômeno da terceirização avançou sobre os institutos jurídicos traba-
lhista consolidados, que inadequado para regular o fenômeno, motivou o surgimento de
institutos paralelos, como a locação de mão de obra revestida de contratos de presta-
ção de serviço. O substituto da mercancia urbana, na zona rural é o notório “gato”, fonte
permanente de desrespeito às normas trabalhistas e encobridor das obrigações dos
verdadeiros beneficiários do trabalho alheio.
Sala das Sessões, em...
Deputado Eduardo Valverde
Anexo - C
PROJETO DE LEI 4.059/2008
(Do Sr. Eduardo Moura)
Acrescenta dispositivo ao Código Civil, a fim de permitir a prestação de serviços na ati-
vidade-fim da empresa.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º O Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406, de 10 de
janeiro de 2002, passa a vigorar acrescido do seguinte artigo:
“Art. 594-A O contrato pode versar sobre a prestação de ser-
viços ligados às atividades inerentes, acessórias ou complementares à atividade eco-
nômica da contratante.”
Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
JUSTIFICATIVA
A prestação de serviços é contrato civil previsto nos arts. 593
e seguintes do Código Civil.
No entanto a jurisprudência trabalhista tem, em vários casos,
desconsiderado a natureza civil desse tipo de contrato, qualificando-o como vínculo
empregatício.
Assim dispõe o inciso III da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho - TST:
“III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contra-
tação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-6-1983) e de conservação e limpe-
za, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde
que inexistente a pessoalidade e a subordinação.” (grifamos)
Portanto, se a contratação for de serviços ligados à ativida-
de-fim do tomador, a mais alta corte trabalhista entende que há o vínculo de emprego,
embora, em muitos casos, não sejam verificados os seus requisitos.
A legislação trabalhista não vincula o contrato de trabalho ao
tipo de atividade desenvolvida, se atividade-meio ou atividade-fim.
Com efeito, há contrato de trabalho quando presentes os requisitos previstos no art. 3º
da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, que define o empregado1. São eles:
Pessoalidade (“considera-se empregado toda pessoa física”).
Habitualidade (“que prestar serviços de natureza não eventual a empregador”.)
Subordinação (“sob dependência deste”).
Onerosidade (“mediante salário”).
Não há diferenciação legal entre a atividade-meio e a atividade-fim para efeito de defi-
nição do contrato de trabalho. Presentes os requisitos acima enumerados, está configu-
rado o contrato de trabalho, independente do nome que lhe venha a ser dado.
O art. 593 do Código Civil, por outro lado, é claro ao dispor
que “a prestação de serviços, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especi-
al, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.”
Assim, conforme a legislação civil, em primeiro lugar deve
ser verificado se estão presentes os requisitos do contrato de trabalho.
Somente se não estiverem é que pode ser configurado o contrato de prestação de ser-
viços.
“Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que
prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e me-
diante salário.”
A prestação de serviços, portanto, somente é reconhecida
caso não estejam presentes os requisitos do contrato de trabalho (pessoalidade, não
eventualidade, subordinação e onerosidade). Independe de os serviços estarem ligados
à atividade-meio ou à atividade-fim.
Pretende-se deixar esse aspecto expresso na legislação, a-
crescentando novo dispositivo ao Código Civil, possibilitando ampliar a contratação de
prestadores de serviços.
O dispositivo permite a prestação de serviços em qualquer
atividade do empregador.
O empregado continua protegido, pois, obviamente, não é
alterado o conceito de contrato de trabalho, tampouco os seus requisitos que, se verifi-
cados, justificam o reconhecimento do vínculo empregatício.
Conta-se, portanto, com o apoio de nossos ilustres Pares a
fim de aprovar a presente proposição.
Sala das Sessões, em de de 2008.
Deputado EDUARDO MOURA