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FESP FACULDADES CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

JORGE AUGUSTO DIAS GARCIA

RESPONSABILIDADE DO MÉDICO ORIUNDA DE CIRURGIA

PLÁSTICA ESTÉTICA

JOÃO PESSOA

2009

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JORGE AUGUSTO DIAS GARCIA

RESPONSABILIDADE DO MÉDICO ORIUNDA DE CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA

Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Fesp - Faculdades como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.

Orientador: Genival Veloso de França Filho

Área: Direito Civil e do Consumidor

JOÃO PESSOA

2009

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JORGE AUGUSTO DIAS GARCIA

RESPONSABILIDADE DO MÉDICO ORIUNDA DE CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA

Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Fesp - Faculdades como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.

Data da aprovação ___/___/___

Profº.Genival Veloso de França Filho

Orientador

Membro da Banca Examinadora

Membro da Banca Examinadora

JOÃO PESSOA

2009

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Dedico este trabalho aos meus pais, pelo amor, confiança apoio, dedicação a família, enfim, pelo seu exemplo de vida.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço em primeiro lugar a Deus, que diante de todas as provações me dá sempre a graça de me manter firme, e seguir adiante em meus propósitos, me iluminando e abrindo muitas portas a fim de que eu atinja meus objetivos como vencedor. Agradeço também a Luiz Carlos , Walmírio e Diego Fabrício , colegas sempre presentes ao longo dessa jornada. Agradeço ainda de coração ao professor Genival Veloso de França Filho , e ao mestre Valdomiro de Siqueira Figueiredo sobrinho , estes que a frente do escritório VELOSO DE FRANÇA , onde fui acolhido, sempre me apoiaram e incentivaram ao longo dessa caminhada. Não poderia esquecer dos primos, tios, cunhados e parentes em geral, mas em especial a Leonardo Giovanni Dias Arruda e Felipe de Paiva Dias estes nobres companheiros os quais sempre contei com o apoio. Aos meus irmãos, Theresa Christina, Cláudia Christina e Augusto Júni or a estes meu muito obrigado pelo apoio familiar. E, por fim, queria agradecer também ao amor dos sobrinhos, Andreza, Eduardo, Daniel, Júlia e Lara .

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“O Senhor é meu pastor, e nada me faltará.”

Bíblia Sagrada - Salmo 23

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RESUMO

O presente trabalho diz respeito ao estudo do erro médico, precisamente no que tange as cirurgias plásticas, as quais podem ser de duas espécies, quais sejam: estéticas e reparadoras. Nesse sentido, o objetivo consiste tão somente, observar o trabalho de aferição da responsabilidade nos casos supramencionados, verificando suas nuances, no campo jurídico, ainda mais quanto à cirurgia plástica estética. Hodiernamente, pode-se perceber a grande quantidade de demandas tangentes a temática do erro médico, principalmente, no que diz respeito a cirurgia plástica. O contexto social, da era vivida pela população em geral, somado aos aspectos culturais, induzem a um aumento gradativo da busca pela beleza, aspecto esse que motiva a feitura do trabalho, até porque o objetivo do autor alinha-se com a advocacia do direito médico. Quanto à problemática observa-se o intuito de se tentar responder a seguinte pergunta: o erro médico, cometido na cirurgia plástica estética, responsabilização oriunda de obrigação de meio ou de resultado? Na realidade, percebe-se que, a maioria da doutrina vem se posicionando no sentido de entender que a cirurgia plástica reparadora vem a ser obrigação de meio calcada na responsabilidade subjetiva, pois o médico usaria de todos os seus desforços no sentido de melhorar o estado de saúde de um paciente, ao passo que no que tange à cirurgia plástica estritamente estética, perceber-se-ia uma obrigação de resultado, voltada a teoria do risco e, por seu turno sustentada pela responsabilidade subjetivo, sendo portanto irrelevante a culpa. Contudo, seja qual for o tipo de cirurgia é importante frisar que, deve sempre estar presente o dano para que ocorra a reparação, aspecto esse levando como hipótese e reconhecido por ocasião do término do trabalho, nas devidas considerações finais. Palavras-chave: Responsabilidade civil. Cirurgia plástica estética. Obrigação de resultado. Indenização.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ....................................... ........................................ 9

CAPÍTULO I HISTÓRICO E CONSIDERACÕES GERAIS SOBRE

RESPONSABILIDADE CIVIL ........................... .............................. 13

1.1 Histórico da Responsabilidade Civil .......... ............................ 13

1.2 Conceito ..................................... ............................................ 15

1.3 Pressupostos Fundamentais .................... ............................. 17

1.3.1 Ação ou omissão ................................................................................... 17

1.3.2 Verificação do dolo ou culpa do agente .................................................. 18

1.3.3 Existência do dano ................................................................................ 20

1.3.4 Nexo de causalidade ............................................................................. 23

1.4 Espécies de Responsabilidade Civil ........... ........................... 24

1.4.1 Responsabilidade civil e penal ............................................................... 24

1.4.2 Responsabilidade subjetiva e objetiva .................................................... 26

1.4.3 Responsabilidade contratual e extracontratual ........................................ 28

1.4.4 Responsabilidade direta e indireta .......................................................... 30

1.4.5 Excludente da responsabilidade civil ...................................................... 30

a)Culpa exclusiva da vítima, culpa concorrente e culpa comum ....................... 31 b) Fato de terceiro .......................................................................................... 32

c) Caso fortuito ou força maior ........................................................................ 32

d) Estado de necessidade .............................................................................. 33

e) Legítima defesa real ................................................................................... 33

f) Exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal .................. 34

g) Cláusula de não-indenizar .......................................................................... 35

CAPÍTULO II RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA ........ ............. 36

2.1 Noções Gerais ................................ ........................................ 36

2.2 Responsabilidade Subjetiva e Objetiva Médica . .................... 37

2.3 Natureza Contratual da Responsabilidade Médica ................ 40

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2.4 Responsabilidade dos Médicos em face do Código de Defesa

do Consumidor .................................... ........................................ 41

CAPÍTULO III RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NOS

CASOS DE CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICAS ............. ............... 45

3.1 Erro Médico .................................. .......................................... 45

3.1.1 Conceito e aspectos gerais .................................................................... 45

3.2 Cirurgia Plástica Reparadora e Cirurgia Plástic a Estética .... 48

3.3 Obrigação de Meio ou de Resultado? ........... ......................... 50

3.4 Possibilidade de Cumulação do Dano Moral e

Dano Estético .................................... .......................................... 52

3.4.1 A avaliação do dano e sua indenização .................................................. 53

3.5 Causas Excludentes de Responsabilidade ....... ..................... 55

CONSIDERAÇOES FINAIS ............................. .............................. 58

REFERÊNCIAS ...................................... ....................................... 61

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INTRODUÇÃO

Desde o início da vida em sociedade, qual seja, quando o homem veio a

se utilizar de técnicas de cura e diagnósticos, das dores e doenças, que

assolavam a sua vida e a de seu semelhante, a humanidade passou a venerar os

médicos cuja responsabilidade era de livrar o mundo dos males que o

atormentam e, devolver a paz, a segurança, bem como a saúde perdida.

Portanto, na busca de se livrar a humanidade desses males, percebe-se

que a medicina evoluiu no decorrer da história, sempre buscando amenizar a dor

das pessoas que agonizavam por qualquer espécie de moléstia.

A ciência médica, ainda mais, após a Segunda Guerra Mundial, teve um

extraordinário progresso, caso em que induziu o médico a situações outrora não

conhecidas. Portanto, o médico que, há pouco só tinha sua consciência como

guia, passa a responder pelos reclames da sociedade como um todo (FRANÇA,

2007).

Destarte, pode-se dizer que o avanço tecnológico da referida ciência é

vertiginoso, caso em que juristas do talante de Genival Veloso só encontram um

caminho, qual seja, o da estruturação de um “Direito Médico” face à sua

especificidade.

Tem-se, por exemplo, de avanços na ciência médica, a cirurgia estética, a

qual será objeto do presente projeto, a reprodução assistida, o uso de órgãos e

tecidos em transplantes, a política antinatalista, a esterilização humana, a

telemedicina entre outros.

Ocorre que, nos últimos anos, a sociedade brasileira focada em políticas

neoliberais, passou cada vez mais a dar valor a estética. Desta feita, pode-se

dizer que a coletividade movida por padrões culturais atuais, passou por tipo de

modificação em seus costumes.

Com o surgimento da urbanização e industrialização das metrópoles,

novas espécies de prestação de serviços apareceram, cobrando profissionais

cada vez mais técnicos no desempenhar de suas funções.

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Portanto, nesse contexto moderno, o qual tem esteio na beleza, as

empresas vieram a cobrar de seus empregados, além de extrema qualificação,

ótima aparência; de modo que a moda veio a tona, ingressando nas residências

mediante a televisão, a qual induz famílias inteiras a gastarem diversas horas de

seus dias assistindo programas nos quais se destacam apenas pessoas que se

encaixam em certos modelos estéticos. Logo, a boa estética física veio a ser

requisito essencial tanto para ingresso profissional, como para um melhor

recepcionamento social.

Logo, o culto ao belo e a busca da beleza se mostrou uma luta constante,

vindo a aparecer a cirurgia plástica, para assegurar o desejo de toda uma

coletividade, caso em advieram, cada vez mais a instituição clínicas voltadas a

estéticas, ocasionando também muitos pacientes insatisfeitos com os efeitos

conseguidos com as cirurgias as quais fizeram parte.

Entretanto, por enquanto, percebe-se que a responsabilidade do médico

vem a ser aferida, não pelo “Direito Médico”, ainda em construção, mas

precipuamente, pelo Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor.

Verifica-se que, tanto o Código Civil, como o Código de Defesa do

Consumidor que deveriam se prestar para dirimir negócios jurídicos realizados

entre médicos e pacientes, são usados constantemente como ferramentas na

produção da “indústria de indenizações”.

É fato comum no meio jurídico a averiguação das “indústrias de

indenizações”, na qual o paciente busca enriquecer-se ilicitamente ingressando

com ação de danos morais, onde majoritariamente não lhe pode ser considerado

qualquer constrangimento. De modo que esse procedimento de tentativa de

fraude é totalmente combatido pelo direito.

Dessa forma, ao passo que a população se utiliza dessas ferramentas

para conseguir indenizações vultosas, torna-se necessário analisar no plano

jurídico, como ocorre o sistema de reparabilidade advindo do erro médico

perpetrado em cirurgia plástica estética, não ensejando, portanto, injustiças.

Assim, a problemática que se faz é: constitui o erro médico, cometido na

cirurgia plástica estética, responsabilização oriunda de obrigação de meio ou de

resultado?

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Quanto aos objetivos observa-se que, o objetivo geral consiste em

analisar a responsabilidade civil e consumerista do médico, nos casos de cirurgia

plástica, com intuito de verificar se a responsabilidade é de meio ou de resultado.

No que diz respeito aos objetivos específico:

• Verificar o histórico da responsabilidade

• Analisar a responsabilidade civil do médico nos casos de cirurgia

plástica

• Averiguar a responsabilidade consumerista do médico nos casos

de cirurgia plástica

• Identificar se a responsabilidade oriunda da cirurgia plástica é de

meio ou de resultado

Em termos de justificativa, verifica-se que, a presente pesquisa se mostra

sumariamente relevante, sob três pontos de vista, distintos.

Primeiramente, no campo pessoal, observa-se que o autor da mesma

labora em escritório advocatício especializado em defesa de médicos, que atuam

no campo cirúrgico.

O trabalho em tais escritórios destina-se a aplicação da defesa do

médico, majoritariamente réu, nas ações de reparação civil ou consumerista

oriundas de cirurgia plástica estética.

No tocante ao aspecto social, percebe-se que, levando em conta o

aumento da realização de cirurgias plásticas, houve um desenvolvimento no

número de ações intentadas por pacientes que se sentiram insatisfeitos pelos

serviços prestados pelos médicos.

Logo, o fenômeno estudado atinge a esfera social, pois do ponto de vista

dos pacientes, percebe-se a insatisfação na consecução do objetivo de alcançar

a estética almejada. E por parte dos médicos, verifica-se que esses profissionais

se sentem injustiçados, pois no melhor desempenhar de suas funções, algumas

vezes se vê diante de uma ação indenizatória que lhes coloca na função de réu.

Quanto ao aspecto científico, verifica-se que as doutrinas jurídicas não

dissecam o conteúdo, de modo que, sem a pretensão de se fazer um tratado,

12 busca-se nortear o leitor da futura monografia, acerca das espécies de cirurgias

plásticas e em que recaem suas responsabilidades, se de meio ou de resultado.

Para tal fim a presente pesquisa utiliza-se da vertente metodológica

qualitativa, focando-se no contexto social, com o método de abordagem dedutivo,

por partir do geral para o específico, e método jurídico exegético, uma vez que

tem por finalidade analisar o sentido da lei e a interpretação mais benéfica a ser

dada pelo exegeta (GIL, 2003).

No tocante ao objetivo geral, a pesquisa classifica-se como explicativa, já

que o objetivo do trabalho é apurar as causas que levam a concluir pela

presunção relativa de responsabilização dos atos médicos que causem danos

aos seus clientes (GIL, 2003).

No que tange à classificação da pesquisa quanto ao procedimento técnico

utilizado, trata-se de pesquisa bibliográfica, sendo a técnica de pesquisa a

documentação indireta, por se embasar em livros, artigos, periódicos entre

outros, almejando enriquecer a explanação acerca do tema lançado (GIL, 2003).

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CAPÍTULO I HISTÓRICO E CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE

RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 Histórico da Responsabilidade Civil

Verifica-se que a responsabilidade civil possuiu um desenvolvimento que

abarcou vários eixos, uma vez que, sua evolução ocorreu nos âmbitos de sua

história, aos seus fundamentos, à sua extensão ou à área de incidência e à sua

profundidade ou densidade (DINIZ, 2008).

A autora acima verifica que, em tempos remotos os seres humanos eram

regidos pela vingança coletiva, que significava retaliação conjunta da tribo em

face do agressor pelo mal perpetrado contra um de seus integrantes.

Depois desse período, a conduta social desenvolveu-se para uma

reação particular, designada de vingança privada, na qual os indivíduos

realizavam justiça de maneira individual, baseada na Lei de Talião, onde ocorria

o ressarcimento do dano através do dano. Os indivíduos, inicialmente,

tencionaram sentir-se consolados pelo dano que, por ventura, lhe fora

perpetrado; caso em que, apenas em uma etapa mais aperfeiçoada que os

seres humanos, possuindo uma conduta social mais harmoniosa, outorgou a

tutela do ato de responsabilizar ao Estado.

Com escopo de reprimir os abusos, o Poder Público somente interferia

para declarar quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação,

ocasionando na pessoa do perpetrador do dano, o mesmo prejuízo sentido pela

vítima. Dessa forma, nasce a responsabilidade tida por objetiva, de modo que

não se subordinava a culpa, mostrando-se somente como um efeito do lesado

em face da causa aparente do dano. Esta mesma lei fixou as bases da

responsabilidade extracontratual, desenvolvendo uma maneira pecuniária de

ressarcimento do prejuízo, com esteio na afirmação de seu valor.

Seguindo-se, o Estado veio, a interferir nos conflitos privados,

estabelecendo o valor do dano, obrigando o prejudicado a receber a

composição, abandonando à vingança. Essa solução do conflito continuou no

direito romano com a natureza da pena privada e como reparação, uma vez que

14 não existia, naquela época, clara diferenciação entre a responsabilidade civil e a

penal (VENOSA, 2004).

Na época da Idade Média, com a fixação da noção de dolo e de culpa

stricto sensu, em conjunto com o estabelecimento de uma da dogmática da

culpa, diferenciou-se a responsabilidade civil da penal.

Contudo, a responsabilidade civil ainda não havia se desenvolvido frente

a sua base original, alicerçando-se o dever de reparação não apenas na culpa,

caso em que se mostrará subjetiva, como ainda no risco, hipótese em que se

mostra objetiva, alargando-se a indenização dos danos sem culpa. Ampliando-

se, portanto, o número de pessoas responsáveis pelos danos, de favorecidos e

de fatos que dão ênfase a responsabilidade civil, aspecto em que, atualmente, o

sujeito pode ser responsabilizado por fatos de terceiros, na qual a culpa é

presumida, como ocorre nos ascendentes pelos filhos menores, com alicerce da

ausência de vigilância; entre tutores e tutelados; curadores e curatelados, por

culpa in vigilando; entre comitentes e prepostos por culpa in eligendo; entre os

transportadores e causadores do dano; seguradores e terceiros culpados; por

fatos de animais e coisas sob a guarda do imputado; a respeito do número de

beneficiários, pois além do prejudicado e seus herdeiros, os que viviam sob

dependência econômica da vítima, mesmo não sendo seus sucessores, ainda

terão direito à indenização.

A evolução das sociedades que iam se atualizando, a inclusão de

máquinas, automóveis, a produção de bens em grande escala, a transição do

mundo rural para o mundo urbano desenvolveram, portanto, os perigos à vida e

à saúde das pessoas, vindo a tornar a culpa meio escasso para combater todos

os danos e levando a uma modificação da teoria da responsabilidade civil dentro

de um processo de humanização.

A compreensão de risco prescinde da prova de culpa do agente,

harmonizando-se com expressão do dano e do nexo de causalidade, entre este

dano e a conduta do agente, para que o prejuízo por ele causado seja

indenizado.

A evolução da responsabilidade civil ocorreu ainda, quanto à sua

extensão ou área de incidência, alargando-se a quantidade de pessoas

responsáveis pelos prejuízos, de beneficiários da indenização e de fatos que

fazem nascer tal responsabilidade.

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1.2 Conceito

Levando em conta que Savatier apud Silvio Rodrigues (2004, p.6)

informa que “... como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o

prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoa ou coisas que

dela dependam”, torna-se necessário realizar-se, inicialmente a diferenciação

entre obrigação e responsabilidade, a qual é realizada (CAVALIERI, 2000, p.

20).

Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, conseqüente à violação do primeiro. Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir com a obrigação (deixar de prestar serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da obrigação. Em síntese, em toda obrigação há um dever jurídico originário, enquanto na responsabilidade há um dever jurídico sucessivo. E, sendo a responsabilidade uma espécie de sombra da obrigação (a imagem é de Larenz), sempre que quisermos saber quem é o responsável teremos de observar a quem a lei imputou a obrigação ou o dever originário.

Verifica-se que, o termo “responsabilidade”, mediante o vocábulo

jurídico, advém do vocábulo inerente ao verbo responder, do latim respondere,

que recebe o significado de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar,

assumir a prestação do que se obrigou ou garantia da restituição ou

compensação do bem sacrificado (STOCO, 2004).

Na realidade, no cenário doutrinário, não existe concordância acerca do

conceito de responsabilidade civil, pois, no momento, certos doutrinadores

constituem à corrente doutrinária da culpa, ao passo que, os demais se

alicerçam na contemporânea teoria do risco.

Assim, a relevância do tema responsabilidade civil, hodiernamente,

possui várias designações, como se perceberá nas várias definições

percebidas, logo mais.

Acerca da responsabilidade Civil, verifica Diniz (2008) que é a utilização

de desforços que obriguem um indivíduo a ressarcir dano moral ou patrimonial

realizado em face de terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por

pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de

simples imposição legal.

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Já Cretella Júnior (1994, p. 286) compreende a responsabilidade civil

como sendo a “[...] situação especial de toda pessoa, física ou jurídica, que

infringe norma ou preceito de direito objetivo e que, em decorrência da infração,

que gerou danos, fica sujeita determinada sanção”.

Gagliano e Pamplona Filho (2004, p.3) entendem a responsabilidade da

seguinte forma:

Responsabilidade, para o Direito, nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada – um dever jurídico sucessivo – de assumir as conseqüências jurídicas de um fato, conseqüências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados.

Gonçalves (2002, p. 452), conceitua:

Responsabilidade civil é, pois, a obrigação que a lei impõe ao autor de qualquer dano, injustamente causado a outrem, de ressarcir o respectivo valor, quer esse dano resulte de inexecução duma obrigação preexistente, quer de um ato ou duma omissão ilícitos e estranhos a qualquer contrato, constituindo infração ao dever moral e principio geral de direito expressos na vela máxima não lesar a ninguém.

Pereira (2005, p. 12) informa também, acerca da responsabilidade civil,

como se percebe abaixo:

A responsabilidade civil consiste na efetivação da responsabilidade absoluta do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil que, então, se enuncia como o princípio que se subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano.

Quanto a sua natureza, a responsabilidade pode ser tida como moral,

civil ou criminal. Terá a designação de moral se transgredir uma norma moral.

Verifica-se que, a responsabilidade civil vem a ser um dever que se impõe a

dado indivíduo de ressarcir o prejuízo que por acaso provoque a outrem, por um

fato próprio, por fato de outras pessoas ou coisas que lhe sejam dependentes.

Na responsabilidade penal ou criminal, o transgressor quebra uma

norma de direito público e a sua ação provoca o grupo social, que reage

buscando um castigo ao agente, mesmo que não exista dano de ordem material

para a vítima.

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Logo, percebe-se, frente a tais conceitos, que não há como esquecer

que o efeito primordial de um ato ilícito se mostra na obrigação de ressarcir o

dano causado á vítima, com esteio no fim de restaurar condição anteriormente

existente (status quo ante), ou dada a sua impossibilidade, indenizar

pecuniariamente o prejuízo ocorrido em conseqüência do fato.

1.3 Pressupostos Fundamentais

Mediante o entendimento dos doutrinadores civilistas constituem

pressupostos fundamentais para ensejo da responsabilidade civil: a ação ou

omissão; a verificação do dolo ou culpa do agente; a existência do dano e o

nexo de causalidade, abaixo explicados.

1.3.1 Ação ou omissão

O pressuposto primeiro que forma a responsabilidade vem a ser uma

ação humana e voluntária. Verifica-se que essa ação pode ser comissiva ou

omissiva, ilícita ou lícita e objetivamente imputável, tendo o condão de ser

realizada pelo próprio causador ou terceiro, por fato de animal ou objeto

inanimado que acarretando dano a outrem suscitará uma obrigação para com a

vítima, qual seja, a de ressarcir o dano (VENOSA, 2004).

O aspecto concernente a voluntariedade consiste no ato que tenha a

possibilidade de ser controlado pelo ímpeto humano.

Segundo o entendimento de Rodrigues (2004) qualquer a ação ou

omissão ocasionam um efeito, todavia, face à responsabilidade civil o relevante

seriam as ações ou omissões que acarretam dano à vítima.

Assim, a comissão, percebe-se que consiste na realização de um ato

que não deveria ser concluído, e a omissão é a não-observância de um dever

de agir ou da prática de um ato que deveria se realizar (RODRIGUES, 2004).

Quanto ao ato praticado ser ilícito ou lícito, como acima verificado, o

preceito geral é que os atos ilícitos são os causadores da responsabilidade,

contudo, com o aparecimento do risco nasce a responsabilidade sem culpa, na

18 qual não se esteia mais somente o ato ilícito como causador de

responsabilidade.

Assim, a “[...] ação constitui o momento do início, o que enseja a

responsabilidade civil, sendo certo que esta não ocorrerá sem determinado

comportamento humano contrário à ordem jurídica” (STOCO, 2004, p. 64).

1.3.2 Verificação do dolo ou culpa do agente

No que tange a conceituação de culpa observa-se que a culpa em

sentido lato, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em

decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela,

compreende: o dolo, que é a violação intencional de dever jurídico, e a culpa em

sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência, ou negligência, sem

qualquer deliberação de violar um dever (DINIZ, 2008).

Entendido o conceito, verifica-se que o secundário pressuposto para a

concretização do dever de responsabilizar a vítima consiste na culpa ou o dolo

do agente, como se percebe no artigo 186 do Código Civil (VENOSA, 2004),

que informa que; “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência causa prejuízo a outrem fica obrigado a reparar”.

Mediante o supramencionado autor, a culpa em sentido amplo não

engloba apenas o dolo (delito), ato ou conduta intencional, mas ainda a culpa

em sentido estrito (quase-delito), atos ou condutas contagiadas de negligência,

imprudência ou imperícia.

Se o dano for causado voluntariamente, transfigura-se como dolo, que

vem a ser a ação ou omissão do agente, o qual poderia ter presumido o dano, a

partir da conduta tomada, entretanto, ao invés de parar com a ação ou omissão,

o agente dar continuidade ao ato ou omissão com o desejo de realizá-lo. Por

seu turno, no ato culposo, o escopo de realizar dano não ocorre, conduta

mesmo sem a intenção o dano acontece através da realização de um

comportamento negligente ou imprudente, no qual a conduta é voluntária,

entretanto com conseqüência involuntária (DINIZ, 2008).

Pereira (2005, p. 66) verifica que: “[…] para a caracterização do dolo

não há mister perquirir se o agente teve o propósito de causar o mal. Basta

verificar se ele procedeu consciente de que o seu comportamento poderia ser

19 lesivo”.

A maioria dos estudiosos da responsabilidade divide a culpa em três

espécies, quais sejam: grave, leve e levíssima. A primeira vem a ser a que se

exterioriza de forma ríspida e, dessa forma se aproxima do dolo. Observa-se

ainda nessa modalidade a presença da culpa consciente, caso em que se o

agente assume o risco de que o evento danoso e previsível não acontecerá. A

culpa leve consiste na infração a um dever de conduta concernente ao homem

médio, tido como “homem de bem”. São hipóteses nas quais, teoricamente, o

indivíduo não transgrediria o dever de conduta. A culpa levíssima vem a ser

verificada pela ausência de atenção suficiente, de modo que apenas um ser

humano muito atento e perito, com conhecimento especial para o caso concreto,

poderia possuir (VENOSA, 2004).

O referido autor compreende que a diferenciação face o dolo e culpa e

as intensidades desta última, não possuem maior relevância, uma vez que para

fins de indenização o que se ressalta é aferir se o causador do dano agiu com

culpa em sentido lato, uma vez que a profundidade do dolo e da culpa não

devem graduar a soma da indenização, ainda que observado o artigo 944,

parágrafo único, do CC discorrendo em sentido contrário, o qual informa:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

Verifica-se também que, a moderna jurisprudência vem recepcionando

ainda mais na seara do dano moral, que a indenização não possui somente o

cunho de reparação de prejuízo, mas que isso, caráter punitivo, educativo e

repressor, como se percebe na jurisprudências abaixo:

40009477 – DANO MORAL – CONFIGURAÇÃO – VALOR DA INDENIZAÇÃO – A indenização por dano moral deve ser fixada em patamar bastante para reparar a honra ofendida e punir o ofensor, inibindo-o da reiteração do ato. Recurso parcialmente provido. (TRT 6ª R. – Proc. 00898-2007-006-06-00-6 – 2ª T. – Rel. Des. Ivanildo da Cunha Andrade – J. 09.07.2008) 2072717 – EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL – INDENIZAÇÃO – MAJORAÇÃO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – PUNIR OFENSOR E COMPENSAR A VÍTIMA – RECURSO PROVIDO – O dano moral deve ficar ao prudente arbítrio do julgador, com seu

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subjetivismo e ponderação, de forma a compensar o dano e desencorajar reincidências do ofensor. (TJMS – EI-AC 2007.017350-0/0001-00 – Campo Grande – Rel. Des. Desig. Rubens Bergonzi Bossay – J. 17.12.2007)

É importante destacar, que em certas ocorrências o ordenamento torna

indispensável a culpa grave, para que se possibilite a indenização e que, se as

conseqüências da conduta são imprevistas ou imprevisíveis não há como

configurar a culpa.

Observa ainda de forma elucidativa, (Fuhrer, 2004) que é comum a

utilização de expressões que ainda vem a ser modalidades de culpa, tais como:

a culpa in eligendo que vem a ser a má seleção do representante ou preposto; a

culpa in vigilando na qual incide a pouca vigilância face as pessoas e coisas; a

culpa in custodiendo na qual acontece a falta de guarda devida de coisa, animal

ou pessoal; a culpa in concreto que consiste na apreciação de culpa frente às

condições pessoais do réu; a culpa in abstracto na qual existe o exame da culpa

face a um padrão ideal de diligência; a culpa in omittendo que vem a ser a culpa

por omissão e a culpa in committendo que consiste na culpa por ação

(FUHRER, 2004).

De toda forma, verifica-se que, de modo geral, o dever ressarcitório pela

prática de atos ilícitos resulta da culpa, ou seja, da reprovabilidade ou

censurabilidade da conduta do agente. E, o comportamento do agente será

reprovado ou censurado quando, ante circunstâncias concretas do caso, se

entenda que ele poderia ou deveria ter agido de forma diferente. Portanto, o ato

ilícito qualifica-se pela culpa.

1.3.3 Existência do dano

Para que ocorra a indenização, é indispensável configuração de um

dano, uma vez que, a responsabilidade civil só subsiste se a vítima

experimentar um prejuízo.

Diniz (1999, p.3), observa que o dano, em seu dicionário, se

constitui:”[...] na lesão (diminuição ou destruição) que, devido a certo evento,

21 sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico,

patrimonial ou moral”.

O vocábulo dano tem origem no latim - damnum – que, segundo De

Plácido e Silva (2002, p. 238), significa:

“Todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual

possa resultar deterioração ou destruição à coisa dele ou um prejuízo a seu

patrimônio”.

De maneira resumida, entende-se o dano como a redução, subtração ou

aniquilamento de um bem jurídico ou a lesão a um direito ou interesse tutelado

pela ordem jurídica (VENOSA, 2004).

É importante verificar que o dano é elemento comum para todo tipo de

responsabilidade civil, sendo, portanto, indispensável sua averiguação, caso

contrário não se forma o vínculo obrigacional. Logo, em não havendo o dano

ocorre a descaracterização e, por conseguinte exclusão da responsabilidade

civil (COELHO, 2004).

Verifica-se que o dano pode ser patrimonial ou moral.

Venosa (2004, p.30) conceitua que: “O dano patrimonial, portanto, e

aquele suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição

em dinheiro, denominador comum da indenização”.

Portanto, mediante o supramencionado autor, o dano patrimonial vem a

ser ou pode ser quantificado pecuniariamente, sendo ressarcido por reposição

em dinheiro. Nesse se entende o dano emergente, que exterioriza uma redução

de patrimônio, sendo o que a vítima efetivamente perdeu, e o lucro cessante, o

que a vítima proporcionalmente deixou de receber.

Quanto ao lucro cessante, verifica Diniz (2008) que vem a ser mais que

um casual benefício perdido, ou seja, pode ser ainda a perda da chance, ou

mesmo da oportunidade ou expectativa, aspecto esse que induz a necessidade

do bom senso do julgador, o qual deverá diferenciar a possibilidade de

ocorrência do dano e, realizando uma aferição das perspectivas favoráveis ou

não à situação do lesado, busca alcançar a proporção da reparação e deliberar

seu quantum equitativamente. Por seu turno, nesta última hipótese, a

indenização não seria o ganho que deixou de aferir, mas, em síntese, a chance

de recebê-la.

22

Acerca do dano emergente ensina Venosa (2004) que vem a ser

projeção contábil difícil de ser aferida. Nesse caso, deve ser levando em conta o

que a vítima teria recebido se não tivesse acontecido o dano. O termo

observado na lei denota, que a indenização não pode transmutar-se em um

instrumento de lucro, ou seja, não pode gerar o locupletamento ilícito.

O dano moral acontece no momento em que o indivíduo se acha afetado

em seu ânimo psíquico, moral e intelectual, tanto por lesão em sua honra,

intimidade, imagem, nome ou próprio corpo, e poderá alargar-se ao dano

patrimonial se o insulto de certa maneira tolher ou dificultar atividade

profissional da vítima.

Cavalieri Filho (2002, p.131) observa que o "(...) dano moral, à luz da

Constituição vigente, nada mais é do que violação do direito à dignidade".

Com a ocorrência da hodierna Constituição Federal, o Dano Moral foi

constitucionalizado, uma vez que incluso no dispositivo do artigo 5º, em seus

incisos V e X, que diz:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[...]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Resumindo compreende Venosa (2004, p. 34) que, “será moral o dano

que ocasionar um distúrbio anormal na vida do indivíduo; uma inconveniência

de comportamento ou, como definimos, um desconforto comportamental a ser

examinado em cada caso.”

É importante verificar que o dano simplesmente moral pode acontecer

caso que ensejará apenas a reparação por efeito da dor acarretada à vítima,

sem representação em seu patrimônio.

23

Da mesma forma, o dano moral pode ser cumulado com o dano material

mediante o que expõe súmula 37 do STJ.

Portanto, se o dano realizado contra a vítima acarreta de certa maneira

diminuição da atividade profissional da vítima, como dito acima, tal dano moral

se desdobra acarretando ainda um dano patrimonial, caso em que os dois serão

acumuláveis.

1.3.4 Nexo de causalidade

O nexo de causalidade se mostra como o último dos pressupostos da

responsabilidade civil, constituindo-se como o elo entre o fato, ação ou omissão

culposa, realizada pelo agente e um mal ocasionado à vítima.

Ainda tido terminologicamente por nexo causal, constitui a relação que

une a conduta comissiva (ação) ou omissiva (omissão) do agente que praticou

os danos causados, ou seja, vem a ser a ligação, o liame jurídico, confirmado

entre o ato praticado pelo agente e o efetivo dano ocorrido.

Conceitua Fiúza, o nexo causal como: “a relação de causa e efeito entre

a conduta culpável do agente e o dano por ela provocado. O dano deve ser fruto

da conduta reprovável do agente. Não havendo essa relação, não se pode falar

em ato ilícito” (2002, p. 723).

Assim, é a relação existente entre a causa e o efeito. Sem o vínculo

existente entre a ação e omissão do agente e o dano por ele causado não

haverá a obrigação de indenizar, ou seja, só existirá esta obrigação quando a

atitude de alguém tiver causado prejuízo a outrem.

O liame entre dano e a ação ou omissão vem a ser o “nexo causal”, caos

em que o fato lesivo necessita ser originado da ação (omissão), diretamente ou

como seu efeito provável. Esse nexo exterioriza, assim, um vínculo

indispensável face o evento danoso e a ação que o produziu,, de tal sorte que

esta é considerada como sua causa.

Contudo, não será necessário que o dano traga por conseqüência

imediata o fato que o produziu. Será satisfatório que se perceba que o dano não

aconteceria se o fato não tivesse ocorrido. Este poderá não ser a causa

imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá

pela conseqüência (DINIZ, 2008).

24

Gomes (2001, p.45), conceitua o nexo de causalidade da seguinte

forma:

[...] o nexo de causalidade é o elo entre o dano e a ação ou omissão que o originou. Além do dano e da culpa do agente, a vítima deverá provar que foi esta que produziu aquele. [...] O nexo de causalidade revela a causa do dano, identificando o fato que o produziu.

Corresponde ao liame que une a conduta do agente ao dano ocorrido,

situação esta em que se conhecerá o responsável pelo dano.

É considerado algo indispensável, principalmente porque a sua presença

gera a obrigação de indenizar, portanto, para que se tenha a responsabilidade

do profissional, é necessário que se demonstre a ligação do resultado lesivo

com a atuação do agente.

Portanto, para que aconteça a responsabilidade, não é suficiente a

ocorrência prejuízo suportado pela vítima, mas ainda um vínculo entre o dano e

o fato perpetrado pelo agente.

Se não ocorre tal vínculo, entre o dano e ação, não se pode tratar de

responsabilidade. Verifica Venosa (2004) que, no âmbito cível o ônus de provar

o nexo de causalidade cabe ao autor.

1.4 Espécies de Responsabilidade Civil

Constituem espécies de responsabilidade: a civil, propriamente dita, a

penal; a subjetiva e objetiva; a contratual e extracontratual; a direta e a indireta;

logo mais descritas.

1.4.1 Responsabilidade civil e penal

É importante verificar ainda a distinção corrente entre "responsabilidade

civil e "responsabilidade penal”.

De início, percebe-se que na responsabilidade civil, o autor do dano tem

a obrigação de reparar o dano ocasionado, possuindo o dever de ressarcir a

situação, tal qual era no início, qual seja, o status quo ante, dever este que, se

for impossível de ser conseguido, é transformado no pagamento de uma

indenização, paga em dinheiro, já na responsabilidade penal ou criminal,

25 suporta o agente causador a inserção de uma cominação legal, transmutada em

uma pena privativa de liberdade, como ocorre com a prisão, ou mesmo restritiva

de direitos, como acontece na perda da carta de habilitação de motorista, ou

ainda pecuniária, a exemplo da multa (PAMPLONA FILHO; STOLZEN, 2003).

O ressarcimento vem a ser forma indireta de fazer voltar a harmonia das

relações privadas, tendo o causador do dano, o dever de agir para isso, ou

mesmo arcar de seu patrimônio para a contentamento dos direitos da vítima.

Quanto a pena constitui a subordinação pessoal e física do agente causador,

para conserto da normalidade social violada com o delito (BITTAR, 1990)

O supramencionado autor denota ainda que tal aspecto acontece dado

ao princípio que norteia as reparações, qual seja, o do nemem laedere— um

dos princípios gerais do direito — através do qual a ninguém se deve prejudicar,

cujos efeitos em concreto se espraiam nos campos cível e penal, em

decorrência do interesse maior transgredido (de pessoa, ou de pessoas, de um

lado; da sociedade ou da coletividade, de outro) e através da técnica própria

dos ramos do Direito que a conduzem, quais sejam: a) Direito Civil (para as

violações privadas); e b) o Direito Penal (para a repressão pública).

Nesta apreciação comporta toda forma de ilícito, seja civil, ou criminal.

Não se assinala, de fato, uma distinção ontológica entre um e outro. Existe nos

dois, igual essência ética, pois a transgressão de um dever preexistente e a

imputação do resultado à consciência do agente. Destaca-se, contudo, uma

diversificação que se conjectura no tratamento deste, seja pela natureza do bem

jurídico agravado, ou mesmo face os efeitos do ato. No direito penal, o delito

vem a ser um elemento de desequilíbrio social, que desculpa a repressão como

forma de reparo; quanto ao direito civil o ilícito constitui uma afronta em face do

negócio privado de outrem, e o ressarcimento do dano sofrido é o meio indireto

de conserto do equilíbrio rompido (PEREIRA, 2005).

Logo, se mostra indispensável, na ótica do referido autor, frisar que as

duas hipóteses, tanto criminal como cível que a responsabilidade nasce de um

fato juridicamente caracterizado como ilícito, em outras palavras, como não

ansiado pelo Direito, pois concretizado vão de encontro à ordem jurídica,

transgredindo direito subjetivo individual (PEREIRA, 2005).

Logo, mediante denota Valler (1995) à ilicitude jurídica é uma só, de

igual maneira que, seu fim, é o dever jurídico. Em suas nuances essenciais

26 acontece uma completa justaposição frente o ilícito civil e o ilícito penal, pois os

dois exteriorizam uma infração da ordem jurídica, dando margem,

conseqüentemente, a um estado de desequilíbrio social. Contudo, à medida que

o ilícito penal traz por efeito uma transgressão da ordem jurídica, quer por sua

gravidade ou intensidade, a individual sanção conexa é a cominação da pena, e,

no ilícito civil, por ser inferior a extensão da perturbação social, bastam as

sanções civis (indenização, restituição In specie, anulação do ato, execução

forçada etc.). A diferenciação entre o ilícito civil e o ilícito penal é, cinge-se

apenas no grau ou quantidade (VALLER, 1995).

Como está claro, mediante a exposição do autor em comento tratando

da distinção entre esses institutos, percebe-se que a diferenciação é de grau, e

não de substância, do que ocasiona a probabilidade de sua fixação conjunta,

em função de um mesmo fato, sem que ocorra bis in idem.

Pamplona Filho e Stolzen (2003) observam que, frente a uma percepção

mais acurada, é necessário enfatizar que tal compreensão de ilícito verificada

acima, entende que o causador da responsabilidade, deve ser acrescida da

compreensão de responsabilidade ocasionada pela imposição legal, devido ao

risco da atividade, que, pelo princípio metodológico recepcionado, pode não ser

entendido como um ato ilícito, mas que ainda causa uma responsabilização,

involuntariamente de culpa que, será mais adiante discutido.

Portanto, resumidamente Fragoso (1986, p. 37) conceitua

responsabilidade penal como “[...] o dever jurídico de responder pela ação

delituosa que recai sobre o agente imputável.

1.4.2 Responsabilidade subjetiva e objetiva

Quanto ao seu fundamento verifica-se que a responsabilidade pode ser

tida como subjetiva e a objetiva, as quais serão explanadas abaixo.

De uma maneira geral, a responsabilidade civil subjetiva ainda é

designada por clássica. Nota-se que essencialmente, essa teoria é norteada

pela culpa. Denota-se também que, tem como componente essencial a coação

no sentido de obrigar o agente causador do dano em reparar a vítima.

Assim, para que se observe tal dever de indenizar, não é preciso

apenas, que o dano ocorra de um comportamento humano, pois é indispensável

27 um comportamento humano qualificado pelo elemento subjetivo culpa, ou seja,

é necessário que o infrator da conduta a tenha concretizado com o fim

proposital de realizar um dano (dolo), ou, no mínimo, que tal comportamento

cogite a violação de uma obrigação de cuidado (culpa em sentido estrito)

(SAMPAIO, 2003).

Assim, quanto à responsabilidade subjetiva verifica-se que essa traz por

pressupostos a culpabilidade do agente, seja feito culpa estrita (negligência,

imprudência ou imperícia) ou do dolo, que vem a ser a intenção deliberada de

produzir um resultado danoso para a vítima.

Ainda sobre a responsabilidade subjetiva verifica Rodrigues (2004), que,

majoritariamente, pode-se perceber além do que espécies diferentes de

responsabilidade, mas formas distintas de perceber a obrigação de ressarcir o

prejuízo. Na realidade se indica ser subjetiva a responsabilidade se calcada na

concepção de culpa [...] caso em que a responsabilidade do agente causador do

dano só é percebida o mesmo agiu culposa ou dolosamente. Logo, a prova da

culpa do agente causador do dano é imperativa para que apareça a obrigação

de indenizar. A responsabilidade, nessa hipótese, é subjetiva, uma vez que

subordina-se ao comportamento do sujeito.

O Novo Código Civil, genericamente recepcionou a teoria clássica,

contudo, aceitou também a teoria do risco como Responsabilidade Objetiva, em

seu parágrafo único do art. 927.

art. 927. § único: Haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

No que tange a responsabilidade objetiva a ação culposa ou dolosa do

agente causador do dano é de inferior importância, uma vez que, estando

presente a relação de causalidade face o dano experimentado pela vítima e o

ato do agente, ocorre a obrigação de reparar, quer tenha este agido ou não

culposamente (RODRIGUES, 2004).

Portanto, a teoria da responsabilidade objetiva denota que, o indivíduo

que, mediante sua atividade, gera um risco de dano para terceiros tem o dever

28 repará-lo, mesmo que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de

culpa. Entretanto, firmemente, é indispensável à comprovação do dano (FIUZA,

2003).

Logo, na responsabilidade objetiva tem-se a escusa da culpa, contudo

nunca se isenta o nexo causal. Desta feita, se a vítima, que teve um dano, não

mostrar a relação de causalidade que leva o dano ao responsável, não se pode

receber os frutos da indenização. Se não há amostra do vínculo entre o fato e o

prejuízo sofrido, não há o dever de reparar.

Portanto, tanto na responsabilidade objetiva quanto na responsabilidade

subjetiva, o ato, culposo ou doloso do agente não bastam, sendo necessário

ainda o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o resultado. Havendo o

nexo causal, enseja-se a responsabilidade ao autor, mesmo que este não tenha

agido culposamente.

1.4.3 Responsabilidade contratual e extracontratual

Verifica-se no que tange ao seu fato gerador que a responsabilidade

pode ser contratual e extracontratual.

Quanto à teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos

observa-se que questão essencial diz respeito ao fato de se aferir se o ato

danoso ocorreu em virtude de uma obrigação preexistente, contrato ou negócio

jurídico unilateral (VENOSA, 2004).

Isso se deve em virtude de que, não são todas as vezes em que a

obrigação surge de um contrato, de modo que, tanto a responsabilidade

contratual como a extracontratual sempre se intercomunicam e ontologicamente

não são diferentes, portanto quem transgride um dever de conduta, com ou sem

contrato, deve ser obrigado a ressarcir o dano (VENOSA, 2004).

A ilicitude constitui parâmetro primitivo, não sendo essencial averiguar se

dentro ou fora de uma relação contratual.

Acerca disso menciona Venosa (2004, p.21):

Advertimos, contudo, que, quando em doutrina é feita referência singela à responsabilidade civil, devemos entender que se trata da responsabilidade extracontratual. No Código Civil, muitos dos temas

29

tratados quanto à forma de indenização referem-se à responsabilidade contratual [...].

A doutrina hodierna, sob certa feição, aproxima as duas espécies, uma

vez que a culpa observada de maneira unitária é base genérica da

responsabilidade. Uma e outra se baseiam na culpa. Na culpa contratual,

contudo, percebe-se o inadimplemento como seu alicerce e os termos e limites

da obrigação (VENOSA, 2004).

Na culpa extracontratual, é importante verificar a conduta do agente,

assim como a culpa em sentido amplo. Luiz Roldão de Freitas Gomes apud

Venosa (2004, p. 21) diz que a jurisprudência ensertou uma ampliação na

compreensão da culpa contratual:

1) quando um contratante comete uma falta dolosa na execução do contrato, pode-se considerar que ela faz desaparecer o contrato: aplicam-se as regras delituais; 2) verifica-se, nos últimos anos, uma extensão da responsabilidade contratual. Admite-se, com efeito, que os terceiros interessados no contrato possam agir e deviam agir sobre uma base contratual.

Ocorre, contemporaneamente, uma disposição no alargamento da

responsabilidade contratual a terceiros alcançados por um negócio jurídico

originário. Dessa maneira se posiciona Venosa (2004, p.21):

Essa extensão tem evidentes reflexos no montante e nos limites da indenização, geralmente balizados pelo contrato. Nosso Código de 1916, fiel à tradição, trata da responsabilidade contratual nos arts. 955 a 963 (novo, arts. 389 ss), 1.056 a 1.064; e da responsabilidade extracontratual nos arts. 159 e 160 (novo, arts. 186 a 188) e 1.518 ss (novo, arts. 927 ss). Como se percebe, a mesma sistemática é mantida no Código Civil de 2002, embora muitos dispositivos sejam alterados e outros acrescentados.

De modo geral, o acontecimento de um contrato não aparece com

contorno nítido, ocorrendo casos que geram incertezas nas quais a existência

de uma obrigação negocial é duvidável, como no caso do transporte gratuito ou

no atendimento de urgência que um médico faz a um pedestre acidentado em

via pública, mas essa ausência de clareza não tem o poder de gerar entrave ao

30 dever de indenizar, como se percebe, ao mesmo tempo, na responsabilização

pautada de um contrato nulo (VENOSA, 2004).

Na realidade, o Diploma Civil aduz acerca da responsabilidade

contratual, também designada de aquiliana, no art. 389 e 395, ao informar:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Assim, de forma simplória e sintética, a responsabilidade civil contratual,

em princípio é a que nasce de um contrato, ao passo que a responsabilidade

extracontratual independe do contrato para gerar o dever de indenizar.

1.4.4 Responsabilidade direta e indireta

A responsabilidade direta, simples ou por fato próprio, vem a ser a

oriunda de um fato pessoal do causador do prejuízo, em outras palavras, de

uma ação direta de uma pessoa vinculada à transgressão ao direito ou ao dano

aos bens, por ato culposo ou doloso (DINIZ, 2008).

O dever de reparar tem efeito na ação ou omissão culposa do agente, se

demonstrado o nexo de causalidade e o prejuízo. E possui por esteio legal os

arts. 186 e 927 do Diploma Cível já mencionado.

A responsabilidade indireta ou complexa, por seu turno, constitui a que

somente poderá ser ligada indiretamente ao responsável, não se coadunando,

assim, com o princípio geral de que o homem somente é responsável pelos

danos perpetrados diretamente por ele e por seu fato pessoal.

1.4.5 Excludente da responsabilidade civil

Constituem motivos que excluem a responsabilidade civil: a culpa

exclusiva da vítima, culpa concorrente e culpa comum; o fato de terceiro; caso

fortuito ou força maior; estado de necessidade; legítima defesa real; exercício

31 regular de direito e estrito cumprimento do dever legal; cláusula de não -

indenizar, abaixo explanadas.

a)Culpa exclusiva da vítima, culpa concorrente e culpa comum

A culpa exclusiva da vitima, constitui a exclusão de toda e qualquer

responsabilidade do agente que originou o dano, não havendo nexo de

causalidade, que surge desde a sua ação e a lesão ocorrida, entre o ato e o

prejuízo por aquela experimentada, de modo que o agente é somente um

instrumento do acidente, no qual, conseqüentemente a vitima é quem irá dispor

de todos os prejuízos (VENOSA, 2004).

Venosa enfatiza precisamente, e de forma sucinta, confirmando em

destaque, o entendimento da exclusão da responsabilidade por culpa da vitima:

Apontamos que a culpa exclusiva da vitima elide o dever de indenizar, porque impede o nexo causal. Com a culpa exclusiva da vitima, desaparece a relação de causa e efeito entre o dano e seu causador (VENOSA, 2004, p. 65).

No momento em que a vitima ou consumidor reincidir na sua

responsabilidade na culpa exclusiva, enfrentará sozinho com o dano sofrido,

desfazendo o nexo de causalidade, pois a conseqüência danosa surge de

fatores externos ao comportamento do agente ou fornecedor de um serviço que

estarão obrigatoriamente, excluídos da responsabilidade indenizatória.

Diniz (2008) traz o exemplo clássico da vítima que se atira

propositalmente em um carro em movimento. De igual forma, face ao tema em

apreço percebe-se que, de exclusão da responsabilidade do médico é quando o

paciente deixa de fazer o tratamento de saúde e vitimou-se de um agravamento

no seu estado físico ou mental; assim, deixar de comunicar ao médico e dessa

omissão do paciente ter por conseqüência ou agravamento da sua saúde.

Assim, se a vítima colabora com o ato de construir o elemento danoso, é desse

ônus exclusivo que irá suportar, excluindo a parte antagônica que não cooperou.

Quanto à culpa concorrente é importante verificar a distinção face à

culpa concorrente e a culpa exclusiva. Nesta não há a obrigação de indenizar, e

naquela existe uma separação, uma divisão na obrigação de indenizar,

32 mediante a seriedade da culpa, como expõe o art. 945 do Código Civil que

expõe:

“Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento

danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua

culpa em confronto com a do autor do dano”.

No que concerne a culpa comum, ocorre no momento em que a vítima e

ofensor originaram culposa e conjuntamente idêntico prejuízo, de modo em que

se terá compensação de reparações de acordo com as proporções do dano

(DINIZ, 2008).

b) Fato de terceiro

Por fato de terceiro, ou ainda culpa de terceiro, entende-se o mesmo, na

hipótese de alguém ser demandado, mas a ação que causou o dano foi

exclusivamente de terceiro, tem assim, o seguinte exemplo, um pedestre que é

atropelado pelo motorista de um táxi em razão de um caminhão desgovernado

(VENOSA, 2004).

Dessa forma, tal qual observado acima, o fato de terceiro exclui o

causador do dano, que inicialmente, possuía a obrigação de indenizar. Logo,

vem a ser o comportamento apenas vinculado ao fato de um terceiro

vertentemente responsável pela causa do prejuízo.

c) Caso fortuito ou força maior

A distinção entre o caso fortuito e a força maior reside no fato de que

aquela consiste em um acontecimento derivado da natureza, como inundação,

terremoto, enchentes etc, ao passo que, a segunda advém da atuação humana,

como greves, revoluções, etc.

Ambas as causas excludentes da Responsabilidade Civil vêm tipificadas

no art. 393 do Código Civil, que informa:

O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

33

Havendo uma dessas hipóteses fica o agente excluído do dever de

ressarcir o prejudicado, não ocorrendo, dessa forma, a culpa do mesmo.

d) Estado de necessidade

Pereira (2005) verifica que o estado de necessidade exclui o dever de

indenizar pelo de constituir uma justificativa para o mal realizado a outrem,

como ocorre com a deterioração ou destruição de coisa alheia, com escopo de

remover perigo iminente. Verifica-se, nesse caso, um conflito de direitos ou de

interesses. Assim, o ser humano, na iminência de lesão a um direito seu, ofende

direito alheio. Frente à ameaça de perigo a que verifica coisa sua, o agente

causa dano à coisa alheia.

Observa o autor que a situação é comparada à legítima defesa, contudo

demonstre certas nuancem diferenciais. Inicialmente, existe uma agressão

direcionada à pessoa ou aos bens. No estado de necessidade não se observa

uma agressão, porém desenha-se uma situação fática, na qual o ser humano

percebe uma coisa sua na iminência de sofrer um dano. Com o objetivo de

removê-lo ou evitá-lo, sacrifica a coisa alheia. Mesmo as hipóteses se

diferenciando, ocorre uma semelhança ontológica, no dano causado a outrem,

para preservação de seus próprios bens.

O supramencionado autor observa que na excludente fulcrada no estado

de necessidade, ocorre um ato que seria ordinariamente ilícito. Contudo, a lei o

releva isentando o agente do dever de indenizar, com vista a proteger os bens

através remoção de perigo iminente.

Logo, o direito positivo, compreende que não se mostra arbitrário o

procedimento daquele que assim age.

e) Legítima defesa real

Observa-se que, a legítima defesa real, se é realizada em face do

agressor, não é considerado ilícito e mesmo ocorrendo o dano, não possui

direito a vítima à reparação.

34

O Diploma Civil, em seu artigo 188, I, primeira parte, do CC, verifica que

não vem a ser ato ilícito os realizados praticados em legítima defesa.

Entretanto, ao invés do que acontece no estado de necessidade, a legítima

defesa real é uma efetiva excludente de responsabilidade, mediante se percebe

do art. 952 do referido diploma.

Depreende-se no Direito Civil, para definir a legítima defesa, a

conceituação verificada no artigo 25 do Código Penal o qual reza:

Art. 25 Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente

dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu

ou de outrem.

Portanto, acontece a excludente descrita, apenas se preenchido os

seguintes pressupostos, quais sejam: a ameaça ou agressão advir de terceiro,

não sendo realizada pelo causador do dano; se a agressão for atual ou

iminente; se a reação for proporcional à agressão.

f) Exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal

O exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal são

excludentes de responsabilidade que possuem por fundamento a noção de que

quem utiliza seu direito não realiza ofensa a outrem.

Todavia, para a caracterização dessas excludentes, necessita a conduta

do agente verificar a prudência, que se deduz das expressões regular e estrito.

Logo, ocorrendo exageros no exercício do direito ou no cumprimento do dever

legal, o ato realizado será ilícito, ocorrendo o dever de indenizar, pois se

configurará o abuso de direito. (VENOSA, 2004).

Verifica-se que, o antigo Código Civil não tratava do abuso direito,

aspecto esse retificado pelo novo Diploma Civil, o qual o incluiu taxativamente,

em seu corpo normativo, a observância do abuso de direito ao verificar que

"também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede

manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-

fé ou pelos bons costumes" (art. 187), de tal maneira que, na programação

contemporânea da norma civil fica clara a coação a utilização da prática

abusiva de todo direito subjetivo. Logo, os danos anormais ocasionados pela

utilização irregular do direito. Isso acontece, de forma bastante abrangente, se o

35 titular faz uso do direito com o escopo precípuo de realizar dano a outrem,

aspecto facilmente percebido pela má-fé (VENOSA, 2004).

De igual forma, a conduta precisa ser direcionada na pessoa ou coisa

estabelecida, pois, se for alcançada a esfera jurídica de terceiro, não ocorre a

excludente em apreço, permanecendo a obrigação de ressarcir o dano.

No que diz respeito ao estrito cumprimento de dever legal, pode ser tido

como exemplo o despejo realizado por oficial de justiça em cumprimento de

mandado judicial.

g) Cláusula de não-indenizar

Constitui-se cláusula de não indenizar a concernente a fixação mediante

a qual uma das partes afirma, com a aceitação da outra, que não será

responsável pelo dano por esta experimentada, decorrente da inexecução ou da

execução imprópria de um contrato, prejuízo este que, sem a cláusula, deveria

ser reparado pelo estipulante (VENOSA, 2004).

Portanto, essa cláusula retira a responsabilidade civil, não por dissipar-

se o vínculo de causalidade, mas em face da própria convenção.

Acrescenta-se que, tal cláusula de exoneração da responsabilidade só é

recepcionada no campo contratual, desta feita, ela está afastada na esfera

penal.

Verifica-se também que, a mesma existindo ocorre uma comunicação da

responsabilidade, em outras palavras, o risco é transferido para a vítima.

Nesse sentido verifica Rodrigues (2004, p.180): “Aqui há a assunção do

risco pelo contratante que concordou em exonerar o outro da sua

responsabilidade.”.

Esses aspectos descritos no presente Capítulo são de suma relevância,

para melhor aferir o erro médico nas cirurgias plásticas estéticas fazendo um

nexo com o instituto da responsabilidade civil médica.

36

CAPÍTULO II RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA

2.1 Noções Gerais

Levando em conta o fato de, na atualidade, o mundo se mostrar

integralmente mudado, em face dos tempos antigos, e da mesma maneira que o

conhecimento, a tecnologia e a especialização surgem como ferramentas para

auxiliar o homem, percebe-se que, a Medicina hodierna vem seguindo rumos

diferenciados dos tomados na Antiguidade, uma vez que, a conhecida Medicina-

Arte se transformou na Medicina-Técnica (FRANÇA, 2007).

Logo, como verifica o supramencionado autor, atualmente não há mais o

médico trabalhando de maneira isolada, ocorre sim, o médico-executivo, o qual

se baliza por leis norteadas por uma elite burocrática que tudo diz saber e

explicar, fazendo com que o médico, cada vez mais deixe de utilizar a

deontologia clássica em detrimento da universal, direcionado através de um

aparelhamento de normas que se amoldam a realidade contemporânea, a qual

na maioria das vezes segue rumo oposto à consciência desse médico, uma vez

que, contemporaneamente, há o médico de plantão ou de turno, o qual, não tem

mais a possibilidade de lidar com seu paciente de maneira personalizada como

ocorria outrora, pois a especialização e a tecnicidade vêm lhe obrigando um

imediatismo cobrando o atendimento dos meios nitidamente materiais, sem

cogitar o espiritual.

Verifica-se também que as transformações não ocorreram tão somente

para com os médicos, mas ainda com os pacientes, que se mostram bem

instruídos quanto a seus direitos, objetando mais e cobrando atitudes, ou

mesmo, muita das vezes dando integrando o pólo das ações reparadoras,

através da famigerada ‘indústria de danos morais’.

Nesse sentido, cabe compreender a responsabilidade civil médica

pautada na obrigação de ressarcir um dano, cobrado do médico, que atuando,

pratica dano a outrem, aspecto esse bem definido por Couto Filho e Souza

(1999, p. 45)

A responsabilidade civil médica vem a ser, dessa forma, o dever que

possui o médico de ressarcir um dano por acaso realizado a outrem no âmbito

37 de sua atividade. É importante destacar que, ao se tratar dessa espécie de

responsabilidade civil, está-se tratando não apenas do profissional liberal, mas

ainda dos estabelecimentos de saúde de maneira geral. Tanto as pessoas

naturais como as jurídicas estão sob o mando da legislação civil.

Portanto, a responsabilidade civil médica, desponta como disciplina atual

e relevante, no seio social que necessita ser aferida, de modo a observar os

aspectos ensejadores de um ressarcimento justo, face à sociedade

contemporânea.

2.2 Responsabilidade Subjetiva e Objetiva Médica

Já se observou as conceituações da responsabilidade subjetiva e

objetiva, no corpo do presente trabalho, na qual se percebeu que, a

responsabilidade subjetiva exterioriza-se como obrigação de meio; e a

responsabilidade objetiva vem a ser obrigação de resultado. Tal distinção é

essencial, uma vez que para que exista obrigação de reparar por parte de um

profissional médico, é necessário que tenha havido a realização de um ato ilícito

causador de dano, seja por conduta negligente, imprudente ou imperita

(VENOSA, 2004).

Dessa forma, de um modo geral, não havendo culpa do médico não

haverá obrigação de indenizar, nem ainda presumir-se a sua culpa, ainda mais,

pelo motivo de que a obrigação oriunda da prestação de serviços médicos vem

a ser uma obrigação de meio e, portanto, exterioriza-se como uma obrigação no

qual o cuidado e o empenho necessitam predominar.

Verificada a obrigação de meio, na conduta do profissional médico,

percebe-se como uma obrigação na qual a parte obrigada, na hipótese o

médico, possui a obrigação, qual seja, a necessidade ética, moral e profissional

de se utilizar de todo os desforços possíveis com o escopo de melhor realizar o

serviço ao paciente, esforçando-se para alcançar o fim ansiado, sem que,

entretanto exista um compromisso com o fim alcançado, em outras palavras, o

médico tem o dever de tratar o paciente, entretanto não de curá-lo (GIOSTRI,

2002).

38

Percebe-se, assim, que o médico necessita garantir ao paciente a

utilização de todos os desforços indispensáveis à obtenção da cura, entretanto

não tem como afirmar a cura final, caso em que, de início ele não pode ser

responsabilizado por não sanar o paciente o que só se verifica com a presença

da culpa ou dolo (VASCONCELOS, 1998).

O referido autor, contudo denota que a prática médica subordina-se ao

nexo causal, como ocorre em certas especialidades imprescindíveis para

complementar a análise, logo, tal aspecto não exime a obrigação do médico de

reparar o dano, de modo em que se afere a responsabilidade objetiva

verificando as peculiaridades de cada hipótese, ainda mais, se a atividade

médica vem a ser tida como obrigação de resultado, como acontece nas

ocorrências englobadas pela realização de cirurgia plástica estética.

É importante destacar que, a responsabilidade objetiva, por seu turno,

prescinde da culpa, competindo à vítima somente a prova do dano e do nexo

causal face à atividade do agente e a ofensa sofrida (FRANÇA, 2007).

Nos casos de responsabilidade objetiva, necessariamente, não se pode

observar espécies distintas de responsabilidade, mas tão somente, formas

diversas de perceber a obrigação de ressarcir o dano. Nesse caso, percebe-se

que será subjetiva, a responsabilidade calcada na noção de culpa, e objetiva, se

fundada na teoria do risco (RODRIGUES, 2004).

Quem defende a culpa como elemento fundamental da responsabilidade

civil entende que a mesma possui um peso moral, motivo pelo qual não haveria

como recepcionar a responsabilidade senão nela fundada.

Atualmente, o entendimento majoritário há uma diminuição dos que se

baseiam na noção de culpa fundada na responsabilidade civil – ainda que a

temática seja dano médico, cuja atividade vem a ser praticamente pessoal, em

grande parte das áreas de atividade profissional da medicina, tenciona-se

objetivar esse conceito.

É relevante observa ainda que, historicamente os estudos acerca da

responsabilidade civil objetiva tiveram maior importância na segunda metade do

século XIX, a partir da percepção da falta da disciplina da responsabilidade

subjetiva, dado o surgimento de certas atividades de risco, as quais deixavam

as vítimas com lesões, grande parte dos casos levados a juízo, sem o pertinente

ressarcimento.

39

Logo, o fim de englobar todas as hipótese de dano e recepcionar ao

princípio social da reparação, nos casos em que ele possa vir a se realizar, são

os pontos essenciais percebidos pelos doutrinadores que defendem os

objetivistas.

Face a esse contexto, relevante é o que o observar Stoco (2004) ao

observar que a doutrina objetiva, no lugar de determinar que a responsabilidade

civil venha a ser resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de

causalidade entre uma e outro), basea-se na equação conjugada no qual os

pólos são o dano e a autoria do evento danoso.

Acerca desse conteúdo, denota Diniz (2003) que a responsabilidade sem

culpa ou objetiva, baseada no risco, vem a ser obrigação do médico de ressarcir

o dano produzido por conduta exercida no interesse do agente e sob seu

controle, sem que exista sequer pergunta sobre o comportamento do autor do

dano, assentando-se no elemento objetivo, ou seja, no nexo de causalidade

face o dano e a conduta de seu causador.

Para a maioria da doutrina o cirurgião plástico estético, a título de

exemplo deveria ressarcir as despesas necessárias ao ressarcir do dano, no

campo reparador e estético, exteriorizando, portanto, a responsabilidade

objetiva, pois a obrigação não será de meio, mas de resultado.

Sinteticamente, percebe-se que, as obrigações de meio vem a ser

aquelas em que o médico, ao auxiliar o paciente, tem o dever somente de se

utilizar de seus esforços de maneira hábil e, aplicar todos os meios e recursos

existentes para a melhor condução do quadro clínico apresentado, sendo

irrelevante a verificação do resultado. Nesse sentido, o ônus da prova é do

lesado, que precisa provar que o médico agiu com imperícia, negligência ou

imprudência.

No que tange as obrigações de resultado são as que o devedor se

empenha a alcançar um dado fim. Nesse caso, o que é importante é resultado, e

não os meios, de modo que, uma vez não tendo êxito no fim, o médico será

considerado inadimplente quanto suas obrigações. Nesse sentido dá-se ênfase

ao princípio da Responsabilidade Objetiva, e o ônus da prova competirá ao

médico.

Quanto à obrigação de resultado observa-se que: “Obrigação de

resultado é aquela em que o devedor obriga-se a chegar a determinado fim,

40 sem o qual não terá cumprido os seus deveres, caso em que estará obrigado a

responder pelas conseqüências” CAHALI, 1984, p. 40)

Portanto, na obrigação de resultado, o médico se enquadra como

obrigado a adimplir, até o final, aquilo que foi pactuado, de modo que, em outras

palavras, o desligamento desse pacto apenas ocorre com o surgimento do

resultado.

2.3 Natureza Contratual da Responsabilidade Médica

Verifica-se que, a relação face médico e paciente possui, mediante a

doutrina e jurisprudência predominantes, aspectos negociais, com

peculiaridades contratuais bem definidos existentes na relação jurídica que se

fixa, quando da execução de um serviço médico.

Portanto, a relação contratual vem a ser a que se fixa entre as partes

com esteio na autonomia da vontade de ambas. Advém de uma pactuação entre

as partes, vindo a ser lei entre elas aquilo que for negociado pelas mesmas

Kfouri Neto (2001, p. 55), dispõe:

Contudo, o fato de se considerar como contratual a responsabilidade médica não tem, ao contrário do que poderia parecer, o resultado de presumir a culpa. O médico não se compromete a curar, mas a proceder de acordo com as regras e os métodos da profissão.

Assim, o médico, bem como todo cidadão, é responsável por todo o

dano realizado a outrem, quando sua culpa for aferida.

Para Souza (2003) torna-se claro o entendimento da responsabilidade

do médico como contratual. O referido autor verifica que, ainda que a

assistência médica seja gratuita deve ser entendida a responsabilidade do

médico face ao paciente como contratual. O erro médico mostra-se, de maneira

geral, como uma quebra do contrato de serviço. Ocorrerá, um ilícito contratual

que se mostra como uma violação de um dever jurídico amoldado pelas partes

contratantes em negócio jurídico, a saber, um contrato.

Mediante conduta própria de uma infração contratual, o erro ocasiona

para o médico uma obrigação de reparar perdas e danos. Isso engloba o dano

moral e o material (SOUZA, 2003).

41

O vínculo contratual vem a ser o fixado entre as partes, norteado na

autonomia da vontade de ambas. Advém de uma liberalidade entre as partes,

estabelecendo-se como lei entre as partes, tendo por objeto o que for

negociado. A relação extracontratual se mostra como a fixada entre as partes,

advinda de instalações legais observadas no ordenamento cível pátrio.

Involuntariamente a vontade das partes, obedecendo às cláusulas fixadas

contra todos.

2.4 Responsabilidade dos Médicos em face do Código de Defesa

do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/90) atribui ao

consumidor um amplo leque de direitos, impondo ao fornecedor de bens e

serviços, inclusive ao Poder Público, uma série de obrigações, visando o

respeito ao consumidor.

No que tange a responsabilidade médica no Diploma de Defesa do

Consumidor, o paciente deve ser compreendido como consumidor e o médico

ou pessoa jurídica prestadora de serviços como fornecedora Ou seja, dá-se o

entendimento extensivo da conceituação trazida pelo próprio Código de Defesa

do Consumidor, que expõe:

Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1º. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

O Diploma Defesa do Consumidor, frente à tendência que assumiu,

recepcionando o instituto da responsabilidade civil (culpa, dano, risco,

responsabilidade objetiva), observando ainda a responsabilidade objetiva do

42 fornecedor, tanto de produtos como de serviços. Percebe-se que, a singular

exceção vem a ser quanto aos profissionais liberais, submetidos que estão, em

virtude de comando legal, ao princípio da culpa, dentro das prescrições do

direito comum (VASCONCELOS, 2002).

Assim, o Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.0 78/90), também o

faz, consolidando a responsabilização do médico por culpa quando da quebra

contratual, profissional liberal que é através do parágrafo 4° do Art. 14 desta lei.

“Art. 14 § 4º. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será

apurada mediante a verificação de culpa”.

Em tudo mais o Código de Defesa do Consumidor se aplica no

relacionamento jurídico do médico com o paciente, em caso de inadimplência

por parte do médico, desta relação de consumo caracterizada por uma

prestação de serviços, tal qual se observa na jurisprudência abaixo.

170069 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação indenizatória por danos morais e materiais. Ação fundada no artigo 5º, X, da Constituição Federal, e nos artigos 159, 1.521, III, e 1545, do Código Civil, e, na Lei n. 8.078/90. Preliminar de decadência afastada, em razão de a ação ter sido proposta, no prazo de 90 (noventa) dias, previsto no artigo 26, II, do Código de Defesa Consumidor, contado da data em que o autor teve ciência inequívoca de ter implantada prótese diversa da adquirida. Lide regida pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Possibilidade de inversão do ônus da prova, com base no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, independente de requerimento do autor. Recurso não provido. (TJSP – AI 197.968-4/5 – 8ª CDPriv. – Relª Desª Zélia Maria Antunes Alves – J. 25.06.2001) JCF.5 JCF.5.X JCCB.159 JCCB.1521 JCCB.1521.III JCCB.1545

Percebe-se ainda, na jurisprudência supramencionada que, compete ao

autor da ação o dever de provar o que assevera em juízo, contudo, o art. 6º do

CDC dá possibilidade ao juiz inverter o ônus da prova, tendo em vista a

verossimilhança do alegado ou pela hipossuficiência da parte, que no caso de

um paciente médico é latente, levando em conta, como regra, sua ausência de

conhecimento.

Dessa forma, apenas a responsabilidade do médico, como profissional

liberal, permanece sendo subjetiva, como observa Stoco (2004), que levando

em conta que a responsabilidade pessoal do médico pela prestação de serviços,

a mesma necessita ser aferida através da culpa, mediante o que expõe o artigo

14, § 4º do CDC, a diferenciação entre responsabilidade contratual e

43 extracontratual, para tal aspecto, fica sem significado e razão de ser, uma vez

que se estendeu, para o médico, o liame probatório, competindo ao reclamante

o ônus da prova da culpa, mesmo que o serviço prestado tenha por base em

contrato entre eles estipulado.

Denari (2004), nos comentários ao CDC, explica o motivo pela exclusão

do médico como responsabilidade objetiva quando mencionar que, explica-se a

grande quantidade de tratamento em face da natureza intuitu personae dos

serviços realizados por profissionais liberais. Na realidade, os médicos são

procurados para prestar serviço com esteio na confiança que incidem aos seus

clientes. Dessa maneira, apenas serão responsabilizados por danos se ficar

verificado a prova de culpa subjetiva, em quaisquer de suas espécies, a saber:

negligência, imprudência ou imperícia.

Caso o médico possua relação empregatícia com o hospital, integrando

a sua equipe médica, tem o dever de ressarcir objetivamente a casa de saúde,

como prestadora de serviços, mediante o que expõe o art. 14 caput, do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Contudo, se o profissional somente usa o hospital para internar os seus

pacientes particulares, responde com exclusividade pelos seus erros, eximida a

responsabilidade da casa de saúde.

Observa-se que, o profissional liberal vem a ser o prestador de serviço

singular, que utiliza de seu conhecimento como meio de arrecadar dinheiro para

sua subsistência. A exceção aplica-se, por seu turno, somente ao próprio

profissional liberal, não sendo estendido às pessoas jurídicas que agregue ou

para a qual preste serviço. Dessa forma, a responsabilidade pessoal dos

profissionais liberais é a baseada na culpa. Assim, caso o médico seja

funcionário de um hospital, terá obrigação de ressarcir unicamente pela culpa,

ao passo que a responsabilidade civil do hospital será aferida objetivamente.

A noção de que a responsabilidade civil médica possui natureza

subjetiva continuou a mesma, havendo celeuma somente quanto à

44 responsabilidade do estabelecimento hospitalar pelos danos ocasionados a

pacientes por médicos que possuem com aquele, relação trabalhista.

Observa Gonçalves (2002), que nos casos de o médico ter relação

empregatícia com o hospital, integrando sua equipe médica, terá obrigação de

reparar objetivamente o hospital, como prestadora de serviços, mediante expõe

o art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor. Contudo, caso o

profissional somente use o hospital para internar seus pacientes particulares,

tem obrigação de reparar com exclusividade pelos seus erros, excluída a

responsabilidade da pessoa jurídica.

45

CAPÍTULO III RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NOS

CASOS DE CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICAS

3.1 Erro Médico

3.1.1 Conceito e aspectos gerais

Tema há muito problematizado pela doutrina, imprensa e a sociedade

em geral, o erro médico sempre acarreta perturbações e descontentamentos

para quem o sofre e ocasiona o motivo para ressarcir civilmente o agente que

comente o dano. Dessa maneira, percebe-se que, age em erro, o médico que,

no momento em que está exercendo a sua atividade laborativa, o faz com

negligência, imperícia ou imprudência, de modo que, esses vêm a ser os

elementos da culpa em sentido estrito, que vão rotular as ações ilícitas do

médico.

O ressarcimento acerca dos danos advindos da atividade médica, qual

seja, oriundos de atos profissionais, se depara com grandes entraves. A

problemática em torno do erro médico vem a ser uma delas. Portanto, é sempre

complexo ao juiz aferir acerca da responsabilidade civil decorrente de erro

médico. Isso ocorre, pois, uma das partes, ou seja, o autor desejando provar

graves condutas danosas do médico, no exercício de sua atividade, e a outra

parte, ou seja, o médico defendendo a tese de que, sempre agiu com diligência

para com aquele, cumprindo sempre os procedimentos ventilados pela ciência

médica (KFOURI NETO, 2001).

Tal problemática enseja complexidade, levando em conta que, o

paciente, quando busca um médico, cria expectativas de que este não apenas

irá preocupar-se da sua saúde, como vai saná-lo de qualquer das doenças que

padecem. Anseia do médico habilidade profissional e capacidade suficiente para

atingir os atos com conhecimento, segurança e sucesso.

Ainda sobre o erro médico informa Kfouri Neto (2001, p.71):

Nessas demandas indenizatórias, os advogados dos autores pintam com tintas carregadas as evidências de má-prática médica, ao passo que os patronos dos requeridos, respaldados em compêndios

46

científicos e laudos periciais, demonstram que o profissional, em momento nenhum, afastou-se dos cânones que a Ciência estabelece para o procedimento questionado.

Logo, o erro médico é o ponto chave de toda a responsabilidade médica.

Pois, é através dele que deve ser aferida a conduta do médico, percebendo o

acontecimento de fato que enseje culpa ou dolo, nexo causal entre a referida

conduta (intervenção do médico) e o dano suportado pela vítima, e ainda o dano

patrimonial ou moral.

Acerca do erro médico informa (FRANÇA 2007, p.257):

O erro médico, quase sempre por culpa, é uma forma de conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica, capaz de produzir um dano à vida ou à saúde do paciente. É o dano sofrido pelo paciente que possa ser caracterizado como imperícia, negligência ou imprudência do médico, no exercício de suas atividades profissionais. Levam-se em conta as condições do atendimento, a necessidade da ação e os meios empregados.

O erro médico é ainda detalhadamente conceituado por Caixeta (2006,

p. 25):

O erro médico é caracterizado pela presença de dano ao paciente, com nexo comprovado de causa e efeito, sendo caracterizado, também, pela presença de procedimentos que tenha havido uma ou mais de três falhas por parte do médico: imperícia, imprudência e/ou negligencia.

Para compreensão adequada da temática em tela, é importante verificar

a diferenciação face o erro médico, o acidente imprevisível e o resultado

incontrolável. Nesse sentido diversos tais como Genival Veloso de França, Júlio

César Meirelles e Irany Moraes diferenciam erro médico do erro profissional,

ainda designado de erro escusável. Tal fato também tem sido observado, ainda

mais, por grande parcela dos Juízes.

Dessa forma, pode-se compreender que o erro médico “é a conduta

profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica capaz de produzir

um dano à vida ou à saúde de outrem, caracterizada por imperícia, imprudência

ou negligência” (GOMES, 2008, s/p).

O erro médico ainda tem como aspecto peculiar a ocorrência do prejuízo

ao paciente, com a comprovação do nexo de causa e efeito.

No que tange ao erro profissional ou escusável, Moraes (2003, p. 498):

47

[...] é aquele que decorre de falta não imputável ao médico e que depende das naturais limitações da medicina, que não possibilitam sempre o diagnóstico de absoluta certeza, podendo confundir a conduta profissional e levar o médico a se conduzir erroneamente. Cabem nessa classe, também, os casos em que tudo foi feito corretamente, mas em que o doente omitiu informações ou até mesmo sonegou-as e, ainda, quando não colaborou com a sua parte no processo de diagnóstico ou de tratamento.

O erro profissional ocasionará das próprias limitações da Medicina, ou

seja, o médico está obrigado a agir mediante os padrões normais que a ciência

faculta, não podendo ser responsabilizado por reações que transcendem os

conhecimentos científicos.

Portanto, o médico não será responsabilizado por possíveis respostas

adversas do organismo do paciente. Nesse caso, ele estará incidindo em um

erro escusável, que lhe retira a culpa. O médico só será responsabilizado por

atos e conseqüências a que ele deu causa, ou seja, naquelas em que ele foi o

instrumento para que ocorressem.

Logo, o erro médico é a falha do profissional no exercício de sua

atividade.

Contudo, no acidente de imprevisível, a lesão realizada quanto à

integridade física ou psíquica do paciente acontece dado o causo fortuito ou

força maior, e face a sua imprevisibilidade não poderia ser impedido pelo autor

ou outro em seu lugar.

Todavia o resultado incontrolável vem a ser o efeito danoso trazido do

desenvolvimento do fato e a ciência não possui ferramenta adequada para

impedi-lo, dessa forma, o médico tem com o paciente uma obrigação de meio,

em que se compromete a utilizar toda sua diligência e meios adequados na

busca da cura.

O erro médico tem a possibilidade de ser de caráter pessoal ou

estrutural. Será pessoal se o erro surgir de ação ou omissão, por falta de

habilidade técnica e intelectual, por grosseiro descaso ou por motivos

ocasionais físicos ou psíquicos relativos à condição do médico. Será estrutural

se advindo de falhas estruturais, exteriorizadas mediante meios e condições de

trabalho ineficientes e inadequados para que ocorra uma resposta satisfatória

(KFOURI NETO, 2001)

48

Para que o magistrado realize seu perfeito juízo, diligentemente na

depuração da ocorrência de erro médico ou não, é imprescindível que o se sirva

de meios de provas capazes de auxiliá-lo a alcançar a verdade dos fatos. Nesse

sentido, geralmente, os meios de prova são: depoimento pessoal do acusado

(médico); inquirição de testemunhas, mesmo as suspeitas ou impedidas; prova

documental; informes; inspeção judicial; presunções; prova pericial; a convicção

e o convencimento do juiz.

No que tange à prova, aduz Kfouri Neto (2001, p.73) que, “o magistrado,

na apreciação da prova, deverá considerar o dano, estabelecer o nexo causal e

avaliar as circunstâncias do ato médico sem tergiversações”.

Contudo, é importante verificar que nessas hipóteses, em poucos casos

ocorrerá provas irrefutáveis e insuscetíveis de questionamento. Portanto, cabe

ao magistrado, em alguns casos abandonar as provas e se deixar levar pelo

senso comum, ou seja, observar o caso concreto, podendo até se opor aos

laudos periciais, de modo a decidir contra esses pareceres.

3.2 Cirurgia Plástica Reparadora e Cirurgia Plástic a Estética

Em termos de Brasil, verifica-se que, a cirurgia plástica tanto estética

como reparadora, vêm se mostrando aspecto comum, cotidiano, e de rápido

acesso a todas as classes sociais. Face à grande procura, tem por efeito,

diversas vezes, a diminuição de seus preços, ocasionando a perda, muitas

vezes, das cautelas necessárias, a sua consecução.

Nesse sentido, face ao trabalho em tela, faz mister observar a distinção

dessas espécies cirúrgicas.

Na realidade, A palavra cirurgia vem do grego cheirourgia, da união do

termo kheir =mão com ergon = trabalho, do latim chirurgia. A cirurgia é um

tratamento feito por meios operatórios. A cirurgia plástica é aquela realizada na

área externa do corpo do paciente. É ela uma espécie do gênero “cirurgia geral”.

Pode ser feita para mero embelezamento, cosméticas ou para alguma

reparação (HOUAISS; VILLAR, 2003).

A cirurgia plástica reparadora possui por escopo o restabelecimento ou

correção de deformidades ou anomalias, sejam essas congênitas (o indivíduo já

49 nasce com ela) ou adquiridas, aliviando, portanto, o sofrimento psicológico do

paciente face à sua aparência. Pode-se citar, por exemplo, o tratamento de

pacientes queimados, a reconstrução de mama pós-mastectomia por câncer e a

correção de lábio leporino (GIOSTRI, 2006).

A cirurgia estética, por seu turno, possui cunho embelezatório, busca no

mínimo, amenizar um aspecto desarmônico, da superfície do ser humano

(GIOSTRI, 2006).

Observa Castro Barros (2005, p. 148), ao distinguir as espécies de

cirurgia plástica,

A cirurgia plástica compreende duas modalidades: a) a reparadora ou corretiva, laborada com o objetivo de tentar a correção de defeitos congênitos ou adquiridos (por exemplo: cicatrizes, queimaduras, lábio leporino etc.). Tem um fim terapêutico conectado, não raro, com uma preocupação estética, mas esta absorvida por aquele fim. Enquadra-se como reparadora a cirurgia estética para retificar cirurgia embelezadora malsucedida; e b) a estética, também denominada, pela literatura médica, de embelezadora ou cosmética. É aquela levada a cabo com finalidade de embelezamento ou aperfeiçoamento físico do indivíduo. É realizada, geralmente, quando o paciente não padece de qualquer mal físico

Assim, percebe-se que, na cirurgia plástica reparadora, há fins

terapêuticos, caso em que sua meta é a de intervir cirurgicamente, no sentido

de corrigir cicatrizes deixadas por acidentes, queimaduras, doenças adquiridas

ou congênitas, etc.

Da mesma forma verifica Kfouri Neto (1998, p. 133):

Primeiramente, devemos dividir o estudo da cirurgia plástica em cirurgia plástica reparadora, ou corretiva, e simplesmente estética. Naquela, o médico corrige problemas congênitos, ou adquiridos, como por exemplo um lábio leporino, o corpo de queimados, o corpo de acidentados, etc. Nesse tipo de cirurgia, a estética é recuperada em razão de uma necessidade correcional por meio da intervenção cirúrgica. Já na cirurgia plástica estética, o que se vislumbra é apenas a correção da beleza plástica.

Na cirurgia estética é finalidade precípua do médico atingir um fim em si,

ou seja, uma finalidade pactuada com o paciente, a qual necessitará ser

alcançada. A não obtenção do êxito cirúrgico, nessa espécie de cirurgia, levará

na maioria das vezes, ao paciente requerer uma indenização, pela não obtenção

do fim colimado.

50

3.3 Obrigação de Meio ou de Resultado?

É cediço que, o médico possui o dever de agir com diligência e cautela no

exercício de sua profissão, exigíveis mediante o desenvolvimento da ciência, e

as regras pacificadas pela prática médica, nas as quais conviveu o profissional

por longos anos de estudos, renúncias e, até mesmo, de sacrifícios. Todavia,

não tem obrigação de curar doentes, mas sim, o de empregar o tratamento

adequado, sempre observando os recursos científicos disponíveis.

Contudo, ao se tratar em Cirurgia Plástica almejando o embelezamento,

sempre ocorrem celeumas, ainda mais no Brasil, pois certos tratadistas do

Direito Civil pátrio advogam esse tipo de cirurgia, como sendo obrigação,

caracteristicamente de resultado. Isso ocorre, porque, há casos em que, certas

cirurgias estéticas, não teriam cunho totalmente embelezatório, como ocorre

com pessoas que em virtude de certos traços físicos se submetem ao

constrangimento incomodadas, envergonhadas, chegando a afetar sua auto-

estima, comprometendo sua vida social e profissional, e ainda acarretando-lhe

transtornos psicológicos. Logo, tais cirurgias se diferenciariam, das

embelezatórias com esteio em mero capricho do paciente.

Nesse sentido observa Kfouri Neto (2001, p. 175) que expõe:

A cirurgia estética propriamente dita, por sua vez subdivide-se em duas modalidades: a) a cirurgia de caráter estritamente estético, na qual o paciente visa a tornar seu nariz , por exemplo – que de modo algum destoa da harmonia de suas feições - , ainda mais formoso, considerando , por vezes, um modelo ideal de beleza estética. Neste caso, onde se expõe ao paciente a riscos de certa gravidade , o médico se obriga a um resultado determinado e se submete `a presunção de culpa correspondente e ao ônus da prova para eximir-se da responsabilidade pelo dano eventualmente decorrente da intervenção ( a jurisprudência alienígena registra caso de cirurgião que, no propósito de corrigir a linha do nariz, terminou por amputar parte do órgão); b) a cirurgia estética lato sensu, que não encerra risco relevante ao paciente e se destina a corrigir pequena imperfeição da natureza, que ocasiona mal –estar psíquico à pessoa. Tem-se, aqui, o caso da paciente, jovem, de belo rosto, no qual sobressai nariz aquilino e de linhas irregulares, em absoluta desarmonia estética. Ao corrigir a distorção, deverá o médico atentar a uma obrigação de resultado. O resultado estético é subjetivamente apreciado pelo paciente. Isso não significa, contudo, que o órgão julgador não possa emitir julgamento acerca desse conceito, como comprova interessante acórdão do TJRS supra –referido. Se a cirurgia tiver por finalidade a reparação de graves defeitos – causados por acidentes de automóvel, do trabalho,

51

queimaduras vg. – é induvidosa a caracterização da obrigação de meios já afirmado.

Em termos de jurisprudência, observa-se que os Tribunais Pátrios

compreendem a cirurgia plástica reparadora como norteada pelo teoria subjetiva

e, a cirurgia plástica estética observada como orientada pela teoria do risco,

sendo a responsabilidade, nesses casos de responsabilidade subjetiva.

No sentido que a responsabilidade médica em seu contexto geral, vem a

ser obrigação de meio ensina a jurisprudência abaixo:

34026215 – RESPONSABILIDADE CIVIL – ERRO MÉDICO – INDENIZAÇÃO EM FACE DE RESULTADO CIRÚRGICO TIDO COMO INEFICIENTE – OBRIGAÇÃO DE MEIO – COMPROVAÇÃO DE CULPA – 1. Se não restarem comprovados os elementos autorizadores da responsabilidade civil em face de alegado erro médico, vale dizer, o dano sofrido pelo paciente, a culpa ou o erro de conduta do médico bem como o nexo causal entre um e outro, a indenização não encontra guarida na sistemática jurídica, sobretudo, quando a obrigação do profissional liberal, afora o caso de cirurgia estética, é considerada de meio, e não de resultado, sendo irrelevante, portanto, para os fins ressarcitórios, se, a par de agir o médico com cautela e dentro dos parâmetros técnicos, não conseguiu em prol do paciente o resultado esperado. 2. Recurso não provido. (TAMG – AC 0329890-2 – (42709) – 2ª C.Cív. – Rel. Juiz Batista Franco – J. 21.08.2001)

No mesmo sentido:

134003705 – AÇÃO INDENIZAÇÃO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO – INTERVENÇÃO CIRÚRGICA – OSTEOPLASTIA – ERRO MÉDICO – INOCORRÊNCIA – A obrigação contratual assumida pelo médico é de meio, dele exigíveis apenas os cuidados para o alcance do resultado que, insatisfatório a ensejar danos, somente poderá autorizar a reparação mediante comprovação de culpa. (TAMG – AP 0336169-3 – (49307) – Ituiutaba – 6ª C.Cív. – Rel. Juiz Valdez Leite Machado – J. 28.06.2001)

No sentido de que as cirurgias plásticas são regidas pela obrigação de

resultado, no plano jurídico, ensina a jurisprudência que se segue:

15017861 – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – PRELIMINAR – AGRAVO RETIDO – DISPENSA DE OITIVA DE TESTEMUNHA – ADMISSIBILIDADE – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE DANO ESTÉTICO DECORRENTE DE CIRURGIA PLÁSTICA – NEXO DE CAUSALIDADE INEXISTENTE – I. A dispensa de oitiva de testemunha, mormente quando a mesma já era do conhecimento da autora, mas que deixou de arrolá-la no momento processual próprio, não induz ao cerceamento da sua ampla defesa e do contraditório. II.

52

Embora a obrigação do médico em cirurgias estéticas se afigure como sendo de resultado e não de meio, há de se provar o nexo de causalidade entre o ato e o suposto dano provocado. III. A prova dos autos não é consistente em concluir pela existência de erro médico decorrente da intervenção cirúrgica. (TJSE – AC 895/1999 (Proc. 5011/1999) – (20012948) – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Aloiso de Abreu Lima – J. 10.12.2001)

Assim, majoritariamente compreendem os Tribunais como em sendo a

cirurgia plástica reparadora uma obrigação de meio e, a cirurgia plástica estética

como sendo de resultado.

3.4 Possibilidade de Cumulação do Dano Moral e Dano Estético

A possibilidade de cumulação do Dano moral e material já está

pacificado face a Súmula 37, do Superior Tribunal de Justiça que expõe: “São

cumuláveis as indenizações por dano moral e dano material oriundas do mesmo

fato”

A junção do dano moral com o dano material, ainda é descrita pela

jurisprudência abaixo:

203585 – RESPONSABILIDADE CIVIL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – ERRO MÉDICO – Configura-se o dano moral na espécie, evidenciado na angústia provocada pela situação, que não se cingiu ao plano subjetivo mas também objetivou-se nas providências que tiveram de ser tomadas em outro hospital, cuja indenização deve ser acrescida, ainda, da reparação do dano material representado pelas despesas para com as retromencionadas providências. (TRF 4ª R. – AC 2000.72.00.009690-3 – SC – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Valdemar Capeletti – DJU 19.03.2003 – p. 575)

Ocorre que, jurisprudencialmente percebe-se que o dano estético possui

indenização involuntária ao dano moral, não estando incorporado a este, muito

embora para alguns autores advenha dessa espécie.

Logo, o médico que, culposamente, ocasionar um dano estético em um

paciente deve repará-lo, tendo um dever de compensação pelo prejuízo

estético. É importante destacar que a cicatriz, a deformidade, durante o

transcurso do tempo, pode ter diminuída as suas peculiaridades inerentes.

Todavia caso haja restitutio ad integrum da lesão estética, não é descabida a

53 postulação de dano moral pelo período de sofrimento psicológico,

experimentado pelo paciente, durante o tempo em que sua aparência esteve

prejudicada pela deformidade (KFOURI NETO, 2001).

Face a revolução tecnológica da cirurgia estética e reparadora até há

quem aceite, hodiernamente, que o dano estético vai se transformando em uma

lesão patrimonial, visto a possibilidade de reversão de lesões que porventura

venham a acometer os pacientes. Seria uma agressão aos aspectos estéticos

de determinada pessoa. Lesão, esta, reparável e passageira que se resolveria

em perdas e danos, ou seja, em um dano material perfeitamente reparável.

116018992 – RESPONSABILIDADE CIVIL – Médico. Cirurgia estética. Lipoaspiração. Dano extrapatrimonial. Dano moral. Dano estético. Dote. – Para a indenização do dano extrapatrimonial que resulta do insucesso de lipoaspiração, é possível cumular as parcelas indenizatórias correspondentes ao dano moral em sentido estrito e ao dano estético. – Exclusão do dote (art. 1538, § 2º do CCivil) e da multa (art. 538 do CPC). Recurso conhecido em parte e provido. (STJ – RESP 457312 – SP – 4ª T. – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – DJU 16.12.2002) JCPC.538

Verifique-se, que exsurge um direito à vítima de ser submetido às

cirurgias restauradoras, que se tornem obrigatórias, para a reparação total dos

seus danos estéticos. Ou seja, não é apenas o pagamento da indenização que

irá ressarcir o prejudicado. Ora o dano estético se não submetido, a cirurgia

restauradora, quando possível pode gerar um dano permanente ao paciente que

todos os dias ao acordar estará vivendo uma situação constrangedora.

Denota-se também que, técnicas protéticas ou análogas para esconder

lesões deformantes não implicam em haver recuperação integral das lesões

antiestéticas. Cabe nestes casos o ressarcimento em pecúnia dos danos

estéticos, pois restam no âmago do paciente os sintomas de sofrimento

psicológico do paciente que se encontra obrigado a conviver com estas

alterações na sua aparência, apesar do uso de próteses (KFOURI NETO, 2001).

3.4.1 A avaliação do dano e sua indenização

Geralmente, o dano patrimonial é de fácil aferição. Na maioria das vezes

as ações são instruídas com documentos comprobatórios de pagamentos, como

54 pode ocorrer por exemplo, com o pagamento de uma cirurgia estética que foi

mal sucedida.

Ocorre que, inequivocamente, não se mostra atividade simples o

estabelecimento do valor da indenização no dano moral e estético. Nestes

casos uma vez que, ao contrário do que ocorre com os danos materiais, é

impossível a recomposição do patrimônio moral, dado que o sofrimento não tem

preço.

Dessa forma, o que o paciente anseia, desde o início é vislumbrar um

certo conforto, desejando ainda ver através do manto judicial uma certa punição

e repressão ao ofensor, vem vias de inibir que tal conduta possa ser exposta a

outro paciente ou pacientes.

Contudo, diversas peculiaridades devem ser tidas em consideração para

estabelecer-se a quantia a ser indenizada. É comum doutrinadores do talante de

Humberto Theodoro Júnior, fixar o dano, levando em conta aspectos como, o

grau de cultura, a posição social, a repercussão do dano na vida íntima da

vítima, ou ainda, a capacidade de pagamento do ofensor, seu grau de

culpabilidade, podendo-se dizer que as características são várias no que tange

as possibilidades de existência do dano extrapatrimonial.

Acerca do julgamento dos danos morais informa Cardoso (2002, p.3):

O dano moral - que está relacionado aos bens espirituais, como a liberdade, a profissão, a honra, o respeito aos mortos, a personalidade etc - tem hoje previsão no pódio constitucional que se aplica a todo e qualquer agravo a personalidade humana, por qualquer angularidade, nesse sentido tendo o dinheiro valor permutativo. Se materialmente a dor não se cobre, a par de leni-la, a soma dispendida pelo responsável, direto ou indireto da sua causa, serve de sanção à ilicitude do ato de conduta do ofensor. Como proclama a Ministro José de Jesus Filho, no cenário da Corte Federal: ‘se a dor não tem preço, a sua atenuação o tem’ (RSTJ 45/194), sendo certo que, por destinação autônoma, o prectium doloris não se confunde com o dano material, conquanto, ambos são como almas gêmeas no acalentar o neminen laedere. Se não se pode medir toda sua dimensão, avaliar com rigor matemático ou cobrir com exatidão convinhável a dor moral, ao julgador se impõe certo comedimento na sua fixação, dentro da relatividade do juízo humano, com uma satisfação de ordem moral e social no seu mais alto sentido reparador, medindo-se a capacidade do responsável no campo econômico, de modo que não seja esmagado com a indenização, mormente com comprometimento dos seus relevantes serviços comunitários na área de sua atuação. O destinatário do dano moral é aquele que efetivamente se sente atingido, assim os pais ante a imolação de uma filha em idade tenra, sem compreensão do encurtamento de seu trânsito temporal.

55

Dessa forma, deve-se destacar que, ao estabelecer a quantia a ser

indenizada por dano moral ou dano estético deve situar-se pelo equilíbrio, de

modo a não ensejar o locupletamento, assim como não ridicularizar a vítima e o

próprio Judiciário, dando-se indenizações em valores que atestem a realidade

do caso, ainda mais pela ausência de elementos fornecidos pelos dispositivos

legais aplicáveis à espécie.

Logo, dada a extensão do dano ou se, se no caso a vítima não tiver mais

como realizar as suas atividades trabalhistas, por exemplo, ou tiver a sua

capacidade de trabalho diminuída, então, o Diploma Civil em seu art. 950, reza que

a indenização além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim de sua

convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que a

inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. (ANGHER, 2005)

De toda forma, não pode o magistrado, mesmo que subjetivamente

afastar-se do comando encontrado no Diploma Civil no art. 944 que informa

que, a indenização mede-se pela extensão do dano.

3.5 Causas Excludentes de Responsabilidade

A doutrina e a jurisprudência entendem como excludentes da

responsabilidade do médico a culpa exclusiva da vítima, a força maior e o caso

fortuito , por quebrarem o nexo causal face o procedimento usado e o dano ocorrido

pelo paciente, estes últimos dois estão previstos no Código Civil pátrio em seu artigo

393.

O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Leciona Diniz (2003, p. 38) que, “O requisito objetivo da força maior e do

caso fortuito configura-se na inevitabilidade do acontecimento, e o subjetivo, na

ausência de culpa na produção do evento.”

Mesmo que o médico realize a cirurgia como o maior grau de cuidado

possível, há a possibilidade de danos podem acontecer por fatos alheios à vontade

56 do médico ou mesmo do paciente, ocorrendo a inevitabilidade do dano através do

caso fortuito ou força maior.

Assim, na realidade, há casos em que, o médico certas vezes, não possui a

chance de lograr êxito em virtude de peculiaridades vitais próprias do paciente.

Isso ocorre pois, não é raro alguns indivíduos demonstrarem, em período

posterior a intervenção cirúrgica, cicatriz hipertrófica, ou cicatriz quelóidiana, na qual

se desenvolvem as quelóides face a amplitude do corte, o que as torna mais nítida

aos olhos, comprometendo o fim ansiado ou prometido. É assinalado pela

constituição excessiva de tecido colágeno, em face de causas desconhecidas. Ao

passo que nas cicatrizes normais existe uma harmonia entre a síntese do colágeno e

sua degradação, nas cicatrizes hipertróficas, dado a origens desconhecidas, de

modo que acontece uma ampliação da síntese do colágeno (STOCO, 2004).

O supramencionado autor observa que, a hereditariedade, a fase

cronológica da vida do paciente, aspectos locais tal qual clima etc, pressão entre os

bordos da ferida, infecção local e suturas muito apertadas como origens não

determináveis e não delimitadas pela medicina, e que já tem o condão de induzir no

aparecimento das quelóides.

Caso se configure qualquer dessas hipóteses, em que se mostre

imprevisível a manifestação contrária, ocorre um exemplo de caso fortuito, caso em

que se observa a jurisprudência sobre o assunto:

134067804 – INDENIZAÇÃO – DANOS MATERIAIS E MORAIS – CIRURGIA ESTÉTICA – OBRIGAÇÃO DE RESULTADO – RESPONSABILIDADE DO ESTABELECIMENTO – DANOS MORAIS – NEXO CAUSAL – PROVA DA INEXISTÊNCIA – AUTORA PORTADORA DE MOLÉSTIA GENÉTICA – A obrigação do médico, nas cirurgias estéticas, é de resultado, devendo este responder pelos danos materiais quando do insucesso do procedimento. Existindo nos autos prova de que os danos morais suportados pela autora não decorrem de insucesso do procedimento cirúrgico, mas de moléstia genética, improcede o pedido de indenização pelos danos morais decorrentes de tais fatos. (TAMG – AP 0392883-0 – (68245) – Belo Horizonte – 3ª C.Cív. – Rel. Juiz Edilson Fernandes – J. 28.05.2003)

Dessa forma, a partir do momento em que o médico avisa dos perigos

oriundos da cirurgia teoricamente, como os supramencionados, não poderá ser

passível de responsabilidade caso haja um eventual insucesso, ou seja, sob pena de

realizar ato cirúrgico inconfiável, tal qual informa a jurisprudência:

16144630 – RESPONSABILIDADE CIVIL – Cirurgia estética. Não ofende a lei o acórdão que atribui ao médico a responsabilidade pelos danos

57

causados à paciente, por ter assumido o risco de realizar operação de resultado absolutamente inconfiável. Recurso não conhecido. (STJ – REsp – 326014 – RJ – 4ª T. – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – DJU 29.10.2001 – p. 00212)

Dessa forma, buscando eximir-se da responsabilidade é relevante que o

médico, bem informe, na medida em que a ciência permite dos danos que por

ventura o paciente possa passar em face da cirurgia.

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CONSIDERAÇOES FINAIS

No primeiro capítulo, do presente trabalho, tratou-se do histórico e

considerações gerais sobre a responsabilidade civil.

Observa-se quanto ao histórico que, o objetivo do homem em reparar

lesões remonta à Antiguidade, muito embora, fosse realizado tal fato através da

vingança coletiva, ou retaliação conjunta da tribo, passando-se em seguida a

uma reação particular (vingança privada). Em momento posterior o Estado veio

a interferir nos conflitos privados, estabelecendo o valor do dano. Na Idade

Média, com a fixação da noção de dolo e de culpa stricto sensu, em conjunto

com o estabelecimento de uma da dogmática da culpa, diferenciou-se a

responsabilidade civil da penal.Atualmente verifica-se a responsabilidade civil

com base na sua extensão e prejuízos causados. Nesse sentido observa-se a

responsabilidade civil como obrigação que recai a uma pessoa ressarcir um

dano causado, caso em que possui por pressupostos fundamentais: a ação ou

omissão; a verificação do dolo ou culpa do agente; a existência do dano e o

nexo de causalidade. No que tange ao norte ao qual a responsabilidade se

insere, observou-se, que o mesmo pode ser subjetivo e objetivo.

Sendo a responsabilidade civil subjetiva norteada pela culpa, devendo

ser aferido o grau de culpa, ao passo que na responsabilidade objetiva verifica

que, o indivíduo que, mediante sua atividade, gera um risco de dano para

terceiros tem o dever repará-lo, mesmo que sua atividade e o seu

comportamento sejam isentos de culpa, muito embora, em ambas as

responsabilidades seja indispensável a comprovação do dano

Observou-se também que a responsabilidade pode ser contratual e

extracontratual sendo a primeira nascida de um contrato, que na maior parte

das vezes faz lei entre as partes, e a segunda é nascida de um evento danoso à

vítima não advindo de contrato.

Observou-se também que, mesmo havendo um dano, há casos em que

a lei põe a salvo a incidência da responsabilidade, tais como: culpa exclusiva da

vítima, culpa concorrente e culpa comum; fato de terceiro; caso fortuito ou força

59 maior; estado de necessidade; legítima defesa real; exercício regular de direito

e estrito cumprimento do dever legal; cláusula de não-indenizar.

Em um segundo momento observou-se a responsabilidade civil médica,

que vem a ser o dever que possui o médico de ressarcir um dano por acaso

realizado a outrem no âmbito de sua atividade. Percebeu-se também que face a

esse tipo de responsabilidade que não havendo culpa do médico não haverá

obrigação de indenizar, nem ainda presumir-se a sua culpa, ainda mais, pelo

motivo de que, de maneira geral os serviços médicos vem a ser uma obrigação

de meio. Contudo, para a maioria da doutrina o cirurgião plástico estético é

regulado pela responsabilidade objetiva, pois a obrigação não será de meio,

mas de resultado.

Em sendo tida a ligação entre médico e paciente entendida como um

contrato, há a incidência do Código de Defesa do Consumidor, que na maioria

dos casos inverte o ônus da prova, obrigando o médico a provar que não é o

responsável por danos, aos quais a vítima alega ter sofrido, dada a sua

hipossuficiência probatória.

Entretanto, face ao referido Código, observa-se que, a responsabilidade

pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa,

de modo que, mesmo com a inserção desse Diploma, continua a

responsabilidade civil médica, via de regra com natureza subjetiva

Em um terceiro momento observou-se a responsabilidade civil do médico

nos casos de cirurgia plástica estética, baseada no erro médico que deve ser

aferido através da conduta do médico, percebendo o acontecimento de fato que

enseje culpa ou dolo, nexo causal entre a referida conduta (intervenção do

médico) e o dano suportado pela vítima, e ainda o dano patrimonial ou moral,

sendo importante destacar que, o médico não será responsabilizado por

possíveis respostas adversas do organismo do paciente, mas tão somente, por

atos e conseqüências a que ele deu causa, ou seja, naquelas em que ele foi o

instrumento para que ocorressem.

Verificou-se também, com base na doutrina e jurisprudências

dominantes que, majoritariamente compreendem os Tribunais como em sendo a

cirurgia plástica reparadora uma obrigação de meio e, a cirurgia plástica estética

como sendo de resultado, denotando-se que a própria jurisprudência dá ensejo

a cumulação do dano moral e estético como meios independentes, utilizando-se

60 o magistrado, no intuito de aferir o quantum indenizatório, do comando

encontrado no Diploma Civil no art. 944 que informa que, a indenização mede-

se pela extensão do dano.

Por último percebeu-se através da doutrina e a jurisprudência entendem

como excludentes da responsabilidade do médico a culpa exclusiva da vítima, a

força maior e o caso fortuito, por quebrarem o nexo causal face o procedimento

usado e o dano ocorrido pelo paciente, muito embora buscando o médico não

ser atingido pela responsabilidade deve bem informar seus pacientes acerca

dos riscos pelo qual passar em face da cirurgia.

Portanto, frente à problemática em apreço, e não incidindo qualquer

excludente, verifica-se que a responsabilidade civil do médico, nos casos de

cirurgia plástica reparadora vem a ser obrigação de meio, na qual tem que ser

aferida a culpa e, que na cirurgia plástica estética, notadamente as

embelezatórias, a responsabilidade civil do médico é norteada pela

responsabilidade objetiva, na qual não é relevante a culpa, muito embora nos

dois casos de cirurgia seja importante verificar o dano.

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REFERÊNCIAS

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