anÁlise crÍtica acerca do desenvolvimento e das...
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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA - FESP CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
JUSSARA MENEZES VIANA
ANÁLISE CRÍTICA ACERCA DO DESENVOLVIMENTO E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO
CABEDELO - PB, 2015
JUSSARA MENEZES VIANA
ANÁLISE CRÍTICA ACERCA DO DESENVOLVIMENTO E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO
Artigo Científico apresentado à Banca Examinadora de Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba - FESP, como exigência para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Área: Direito Penal Orientadora: Ana Clara Montenegro Fonseca
CABEDELO - PB, 2015
VIANA, Jussara Menezes.
Análise crítica acerca do desenvolvimento e das consequências do crime de lavagem de dinheiro/ Jussara Menezes Viana, 2015: 20 págs.
Orientadora: Ana Clara Montenegro Fonseca
Monografia (bacharelado) – Faculdade de Ensino Superior da Paraíba. Faculdade de Direito, João Pessoa, 2015.
1. Lavagem de dinheiro. 2. Corrupção. 3. Direito Penal.
JUSSARA MENEZES VIANA
ANÁLISE CRÍTICA ACERCA DO DESENVOLVIMENTO E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO
Artigo Científico apresentado à Banca Examinadora de Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba - FESP, como exigência para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovada em: __/__/____
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________ Prof. Esp. Ana Clara Montenegro Fonseca
_____________________________________________ Prof. Msc. – FESP
_____________________________________________ Prof. Msc. - FESP
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .................................................................................................... 5
2 ASPECTOS HISTÓRICOS E REALIDADE BRASILEIRA SOBRE LAVAGEM
DE DINHEIRO ............................................................................................................. 7
2.1 AS FASES DA LAVAGEM DE DINHEIRO ........................................................... 8
2.2 A RELAÇÃO DA LAVAGEM DE DINHEIRO COM O CRIME DE RECEPTAÇÃO
E FAVORECIMENTO REAL ...................................................................................... 10
2.2.1 O Contexto Histórico dos Crimes de Receptação e de Favorecimento .... 11
2.2.2 Análise Comparativa Entre Lavagem De Dinheiro, Receptação e
Favorecimento ......................................................................................................... 12
3 LAVAGEM DE DINHEIRO E VISÃO CRÍTICA ................................................. 13
3.1 A CRIMINOLOGIA CRÍTICA ............................................................................. 13
3.2 O ABOLICIONISMO E O REDUCIONISMO OU MINIMALISMO ..................... 14
4 PROBLEMÁTICA DO BEM JURÍDICO DA LEI Nº 9.613/98 ........................... 16
4.1 O BEM JURÍDICO COMO O MESMO DO CRIME ANTECEDENTE ............... 16
4.2 O BEM JURÍDICO COMO A ORDEM ECONÔMICA ....................................... 17
4.3 O BEM JURÍDICO COM A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA .......................... 18
4.4 A LAVAGEM DE DINHEIRO COMO CRIME PLURIOFENSIVO ...................... 19
4.2 NECESSIDADE DE UMA TUTELA .................................................................. 20
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................. 21
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 22
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ANÁLISE CRÍTICA ACERCA DO DESENVOLVIMENTO E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO
Jussara Menezes Viana Ana Clara Montenegro Fonseca**
RESUMO
Utilizando como base metodológica a pesquisa bibliográfica em livros e outros
artigos sobre o tema, o presente trabalho propõe-se não somente a tratar dos
aspectos históricos e da realidade brasileira sobre o crime de lavagem de dinheiro
bem como, sobre uma visão crítica acerca da problemática do bem jurídico
(necessidade de uma tutela), analisando o conceito e o desenvolvimento do crime
de lavagem de dinheiro em geral, buscando compreendê-lo enquanto resultado do
fenômeno de corrupção dentro do cenário brasileiro. Este artigo versa sobre o crime
de lavagem de dinheiro, previsto na Lei Nº 9.613/98, priorizando, dentre as várias
questões que o caracterizam, seus os aspectos históricos, dentro dos quais se
busca compreender suas fases e sua relação com os crimes de receptação e
favorecimento. A lavagem de dinheiro é também compreendida sob a luz dos
conceitos da criminologia crítica. Realiza-se também uma discussão acerca da
problemática do bem jurídico protegido pela Lei Nº 9.613/98 e, consequentemente, a
questão da necessidade ou não de tutela jurídica.
PALAVRAS-CHAVE: Lavagem de Dinheiro. Corrupção. Direito Penal.
1 INTRODUÇÃO
A origem histórica do termo “lavagem de dinheiro” remete aos crimes
cometidos por Alphonsus Gabriel Capone, nos anos 20 na cidade de Chicago, Illinois
(EUA). Como alternativa para justificar o dinheiro obtido através das mais diversas
atividades ilegais, Al Capone montou uma rede de lavanderias, onde o dinheiro ilícito
era inserido na declaração do dinheiro obtido legalmente, segundo Amorim (2007).
Bacharelanda em Direito FESP, email [email protected]. ** Advogada, Mestra em Ciências Penais pela Universidade Federal de Pernambuco, UFPE (2009), Especialista em Direito Público e Direito Privado pela Universidade Gama Filho (UGF) (2007), Bacharela em Direito pelo Instituto Paraibano de Educacão, UNIPE (2006). Atualmente, é professora assistente na UFPB, lecionando nas disciplinas de Direito Penal I e IV. Foi professora assistente da UFRN e exerceu função de Vice-Coordenação do Curso de Direito do CERES (2010-2011). Lecionou na Pós Graduação em Perícia Criminal da Faculdade Integrada do Recife – FIR; na Pós-Graduação em Ciências Penais Escola Superior da Advocacia de Pernambuco (ESA) em convênio com a Faculdade Joaquim Nabuco, atuando na área de ensino e pesquisa jurídica, em Relações Internacionais (Fundamentos do Direito), Ciências Penais (Dogmática Penal, Criminologia, Segurança Pública e Política Criminal) e Metodologia do Estudo Científico; e na Faculdade AESO Barros Melo e na Faculdade Damas, atuando nas mesmas áreas de conhecimento supra.
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A lavagem de dinheiro é regida no Brasil pela Lei Nº 9.613, de 3 de março de
1998, onde é conceituada, no artigo primeiro, como ocultar ou dissimular a natureza,
origem, localização, disposição, movimentação ou propriedades de bens, direitos ou
valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. É interessante,
nesse aspecto, notar a inexistência do termo “capital” na letra da lei.
Mais didaticamente, a lavagem de dinheiro pode ser definida como o
processo pelo qual há inserção de dinheiro ilícito na economia formal, utilizando-se
de várias transações para que este pareça ter sido obtido legalmente. Esse
processo, portanto, atinge e fere a economia nacional, ao passo de que ataca o
sistema econômico brasileiro.
A lavagem de dinheiro é um crime que merece total atenção da sociedade,
tendo em vista suas inúmeras consequências tanto para a população em geral
quanto para os sistemas financeiros e a economia, em âmbito local e até mesmo
internacional. É também motivo de atenção que o branqueamento resulte de crimes
pretéritos.
Esse crime afeta a sociedade, principalmente, quando ocorre no setor
público. Mas não é apenas o desvio de dinheiro público que preocupa. A lavagem de
dinheiro só tem razão de ser se existir um crime antecedente que justifique o
“embranquecimento” do dinheiro ilegal. Dentre crimes correlatos à lavagem de
dinheiro, são comuns o narcotráfico, corrupção, sequestros, etc.
Em relação aos sistemas financeiros, a lavagem de dinheiro também
representa grandes riscos. A introdução de dinheiro advindo de atividades
criminosas na economia formal é isenta de juros, impostos e demais custos ao qual
o dinheiro lícito é submetido. Isto acarreta um grande dano a princípios econômicos,
tais quais a livre-iniciativa e a livre-concorrência.
Assim sendo, o objetivo imediato do presente trabalho refere-se ao estudo
da lavagem de dinheiro, no que concerne a seus aspectos históricos e atuais.
Buscar-se-á também delimitar o seu conceito e explanar acerca das etapas que
compõem o processo culminando na tipificação do direito penal brasileiro que incide
em lavagem de dinheiro.
Em um segundo e terceiro momentos, este artigo busca compreender,
respectivamente, a lavagem de dinheiro juntamente à abordagem das vertentes
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criminológicas existentes, dentre as quais se destacará a o minimalismo e o
abolicionismo penal e a necessidade de proteção do bem jurídico tutelado pela Lei
nº 9.613/98.
Para atingir os objetivos anteriormente definidos, valer-se-á do procedimento
de pesquisa bibliográfica, a fim de compreender o tema em sua complexidade, a
partir de referências oriundas das mais diversas fontes, tais quais livros, jornais,
teses, dentre outros.
2 ASPECTOS HISTÓRICOS E REALIDADE BRASILEIRA SOBRE LAVAGEM
DE DINHEIRO
É em 1988, com a Convenção das Organizações das Nações Unidas Contra
o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, que se esboça, pela
primeira vez na história, uma definição legal internacional do que vem a ser lavagem
de dinheiro. Amaral (2010, p.47) explica as razões do conceito de lavagem de
dinheiro surgir nesse momento histórico, além de explicar que é também nesse
mesmo período que ocorre uma mudança no modo de combater a criminalidade:
Com a internacionalização do crime organizado, especialmente do tráfico de drogas, em meados da década de 1980, foi percebida a necessidade de mudar a forma de combater a criminalidade: não bastava prender os criminosos, já que, em uma estrutura organizada, eles eram rapidamente substituídos por outros na cadeia de comando da organização. Era necessário estrangular as fontes de recursos dessas organizações. Surge o combate à lavagem de dinheiro.
Não há, necessariamente, uma ligação entre os crimes de ordem econômica
e os crimes organizados. Porém, em grande parte, há uma organização criminosa
atuando na comissão dos delitos econômicos, já que grandes delitos necessitam de
uma superestrutura para sua realização.
Schorscher (2012, p.12), ainda discorre sobre esse mesmo assunto:
É comum atribuir-se à coordenação entre os Estados voltada ao combate da criminalidade e relacionada ao tráfico de drogas a característica de marco inicial para um novo processo de internacionalização do direito penal, a partir do qual ocorreu crescente influência internacional em ordenamentos penais locais também em outras áreas além daquela diretamente atinente ao narcotráfico, sobretudo, no tocante à chamada criminalidade econômica.
Essa estreita relação, persistente desde os primórdios da criminalização da
lavagem de dinheiro, com o processo de internacionalização do direito penal esbarra
na questão da necessidade ou desnecessidade de tutela jurídica, haja vista o fato de
que, desde seu nascimento, a criminalização surgiu mais como um esforço para
alinhar-se com as novas tendências do direito penal internacional.
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No que concerne à conceituação propriamente dita é preciso levar em
consideração que não existe uníssono doutrinário quanto a o que vem a ser a
lavagem de capitais de fato. Ainda assim as diferenças encontradas nas doutrinas
não divergem totalmente na prática, visto que todas as conceituações concebem a
lavagem de dinheiro enquanto um procedimento que visa caracterizar como lícito o
capital de origem ilícita.
Assim, de acordo com Aro (2013, p.170), tradicionalmente, define-se
lavagem de dinheiro como um conjunto de operações por meio dos quais os bens,
direitos e valores obtidos com a prática de crimes são integrados ao sistema
econômico financeiro, com a aparência de terem sido obtidos de maneira lícita.
O Brasil aderiu à Convenção de Viena, de modo que editou a Lei nº 9.613
em 03 de março de 1998 e criou também o Conselho de Controle de Atividades
Financeiras (COAF). A respeito dessa lei, Amaral (2010, p.47-48) explica:
O crime de lavagem de capitais consiste na conduta de quem oculta ou dissimula a origem de bens, direitos ou valores provenientes de crime. Haverá lavagem de capitais ainda na ocultação, localização, movimentação, propriedade ou origem desses valores ou ainda na conduta de quem, sabendo serem tais valores produto de crime, os transforma em ativos lícitos, os negocia, movimenta, guarda ou transfere, ou mesmo os utiliza na atividade econômica ou financeira. Por fim, a lei também criminaliza como lavagem a participação em grupo, associação ou escritório cuja atividade principal ou secundária é dirigida para a prática desses crimes.
Assim, a lavagem de capitais não consiste unicamente da ocultação de
dinheiro provenientes de alguma atividade ilícita, mas sim, de sua inserção no
sistema econômico como sendo dinheiro lícito.
2.1 AS FASES DA LAVAGEM DE DINHEIRO
Enquanto fenômeno complexo, a lavagem de dinheiro, é um processo
constituído de fases diversas. Mesmo sobre essa questão, existem divergências
doutrinárias. No Brasil, Barros (2004, apud CALLEGARI, 2008), entende que não há
um significado doutrinário específico sobre o tema, pois normalmente segue uma
opinião baseada na tipicidade penal, ou seja, que a lavagem é a ocultação de bens,
direitos ou valores que sejam oriundos de determinados crimes de especial
gravidade.
Conforme afirmam Marcia Monassi Mougenot Bonfim e Edilson Mougenot
Bonfim (2008, p.29):
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“Independentemente da definição adotada, a doutrina aponta as seguintes características comuns no processo de lavagem de dinheiro: 1) a lavagem é um processo em que somente a partida é perfeitamente identificável, não o ponto final; 2) a finalidade desse processo não é somente ocultar ou dissimular a origem delitiva dos bens, direitos e valores, mas igualmente conseguir que eles, já lavados, possam ser utilizados na economia legal.”
Importante destacar, ainda, as características da lavagem de dinheiro na
atualidade, apontadas por Blanco Cordero (2007), quais sejam:
1) A complexidade, como decorrência dos altos lucros da criminalidade organizada e da implantação de medidas de controle, os quais levam à superação das formas mais rudimentares de lavagem por outras mais sofisticadas; 2) A profissionalização da atividade de lavagem, seja pela separação entre as atividades criminosas em sentido estrito e aquelas de lavagem dentro da organização criminosa, seja pela oferta de profissionais especializados em lavagem de dinheiro, que prestam serviço a mais de uma organização; 3) O caráter internacional, de modo a aproveitar-se das notórias dificuldades da cooperação judiciária internacional e dirigir a lavagem a países com sistemas menos rígidos de controle.
Segundo o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (2011), a
lavagem de dinheiro ocorre por meio de um método dinâmico que é caracterizado
por três etapas:
Primeiro, o distanciamento dos fundos de sua procedência, impedindo uma associação direta deles com o crime; segundo, a camuflagem de suas várias circulações para atrapalhar o rastreamento desses recursos; e terceiro, a disponibilização do dinheiro outra vez para os criminosos após ter sido suficientemente movimentado no ciclo de lavagem e poder ser avaliado como “limpo” (COAF, 2015, apud, SILVA, 2010).
Para o COAF, essas fases recebem as seguintes denominações: colocação,
ocultação e integração, e essas, serão abordadas a seguir.
A classificação da fase colocação possui certa equivalência para com o
Placement de Maia. Segundo o Conselho de Controle de Atividades Financeiras
define o processo de colocação nos seguintes termos:
A primeira etapa do processo é a colocação do dinheiro no sistema econômico. Objetivando ocultar sua origem, o criminoso procura movimentar o dinheiro em países com regras mais permissivas e naqueles que possuem um sistema financeiro liberal. A colocação se efetua por meio de depósitos, compra de instrumentos negociáveis ou compra de bens. Para dificultar a identificação da procedência do dinheiro, os criminosos aplicam técnicas sofisticadas e cada vez mais dinâmicas, tais como o fracionamento dos valores que transitam pelo sistema financeiro e a utilização de estabelecimentos comerciais que usualmente trabalham com dinheiro em espécie (COAF, 2015).
Deste modo, a fase de ocultação pode ser caracterizada por se tratar do
encobrimento do dinheiro advindo de forma ilícita para ser transformado em legítimo,
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ocultando assim, os crimes anteriormente cometidos para a obtenção do capital.
Trata-se da fase mais arriscada do processo.
Já a ocultação consiste numa etapa de apagamento dos rastros de ilicitude
do capital. Nas palavras do próprio COAF:
A segunda etapa do processo consiste em dificultar o rastreamento contábil dos recursos ilícitos. O objetivo é quebrar a cadeia de evidências ante a possibilidade da realização de investigações sobre a origem do dinheiro. Os criminosos buscam movimentá-lo de forma eletrônica, transferindo os ativos para contas anônimas – preferencialmente, em países amparados por lei de sigilo bancário – ou realizando depósitos em contas “fantasmas” (COAF, 2015)
Nessa fase, se busca realizar uma série de número de operações
financeiras, umas seguidas das outras, com o intuito de camuflar a ilicitude dos
ativos. Assim, pretende-se com a dissimulação, estruturar uma nova origem do
dinheiro ilícito que aparenta legitimidade por ter sido anteriormente inserido no
mercado. Trata-se, portanto, que é nesse momento que surge a lavagem
propriamente dita.
A terceira e última fase concretiza o sucesso do processo de lavagem de
dinheiro. É definida, pelo COAF (2015), como a etapa em que “os ativos são
incorporados formalmente ao sistema econômico. As organizações criminosas
buscam investir em empreendimentos que facilitem suas atividades. Uma vez
formada a cadeia, torna-se cada vez mais fácil legitimar o dinheiro ilegal”.
Com a conclusão desta última fase, está assim, finalizada a lavagem do
capital, o que não significa, necessariamente, que o embranquecimento sempre vá
ocorrer de acordo com as técnicas explanadas anteriormente. Apesar da dificuldade
da apuração, estes procedimentos sempre deixam pistas que podem ser facilmente
investigados.
2.2 A RELAÇÃO DA LAVAGEM DE DINHEIRO COM O CRIME DE
RECEPTAÇÃO E FAVORECIMENTO REAL
Existem relações de semelhança entre os crimes de lavagem de dinheiro e
de receptação e entre o crime de favorecimento real e de lavagem de dinheiro.
Antes, contudo, de adentrar nessas relações de semelhança, é necessário
previamente compreender o que caracteriza os crimes de receptação e
favorecimento.
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2.2.1 O Contexto Histórico dos Crimes de Receptação e de Favorecimento
No direito Romano, a receptação já era considerada sob o ponto de vista
punível através da Lei das XII Tábuas, sendo considerada como furto.
Assim, ditados populares da Antiguidade Clássica indicam preocupação com
tal problema na Grécia, onde surgiu o provérbio: ambos são ladrões, tanto quem
recebeu quanto quem roubou; e em Roma, onde Sêneca dizia que comete o crime
quem dele tira proveito (MAIA, 1999 apud SCHORSCHER, 2012, p.25).
Assim, trata-se então de receptação, o ato de transportar, ocultar ou conduzir
qualquer produto que se sabe ser oriundo do crime até um terceiro de boa fé. Deste
modo, historicamente, quem receptava conscientemente o dinheiro proveniente de
forma ilícita, agia tal-qualmente a quem cometeu o crime.
Schorscher (2012, p.26) comenta:
Já no período do Império Romano, conheceram-se dois tipos penais de receptação (o crimen extraordinarium receptatorum): a receptação pessoal (ou receptatio latronum), comparável ao atual favorecimento pessoal na legislação penal brasileira, e a receptação de coisas, que lidava especificamente com a venda e aquisição de bens obtidos por meio do furtum. Esta última não foi tipificada especificamente, mas através da equiparação do receptador ao agente do furto que havia originado os bens negociados. Ambas as modalidades somente podiam ser cometidas dolosamente e as penas cominadas eram, como regra, iguais às do crime principal, em nítida política repressiva.
É somente, ainda de acordo com essa autora, no século XIV que Bartolo de
Sassoferrato nega a equiparação da conduta de receptador à antecedente,
afirmando que esta constitui “um novo facto a que ele mesmo deu vida”.
Não se pode, portanto, falar de autoria no caso da receptação, já que esta
conduta ocorre se, e somente se, houver a consumação do delito precedente.
De acordo com Pires (2013, p. 54):
No Código Penal de 1940, o sistema adotado pelo legislador foi o da autonomia, incluindo-se a receptação no título de crimes contra o patrimônio. Tal redação foi modificada pela Lei n. 9.426/96, de 24 de dezembro de 1996, publicada no DOU de 26 de dezembro de 1996 e retificada no dia 15 de janeiro de 1997, que acrescentou os dois primeiros parágrafos, renumerou os outros quatro, com alterações, além de incluir no caput do art. 180 os verbos núcleo transportar e conduzir.
Logo, a receptação culposa trata-se do processo de adquirir um produto de
origem duvidosa mesmo havendo indícios de sua ilegitimidade. Não se resume,
porém, a apenas isso. Também os atos de receber, transportar, conduzir ou ocultar
podem ser qualificados como ações que se enquadram na tipificação penal de
receptação, bem como também se inclui o ato de influenciar que terceiros o façam.
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Já Pucci (2010, p.599), relembra que o tipo Favorecimento Real, previsto
pelo Código Penal que em seu artigo 349 estatuiu que: Prestar a criminoso, fora dos
casos de co-autoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito
do crime: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, e multa.
Deste modo, quem faz a receptação ou favorece a “segurança” do produto
do crime terá de cumprir penas de acordo com a infração cometida prevista pelo
Código Penal.
2.2.2 Análise Comparativa Entre Lavagem De Dinheiro, Receptação e
Favorecimento
Lavagem de dinheiro, receptação e favorecimento são crimes que se
assemelham em razão de suas naturezas acessórias, isto é, da necessidade de
conduta ilícita pretérita para que sejam, então, realizados. Assim, Pires (2013, p.62)
afirma:
Os crimes de receptação e lavagem de dinheiro têm em comum a característica de serem delitos acessórios, ou parasitários de outro crime. Como já mencionado, ambos estão vinculados à existência de crime antecedente. Nos dois casos essa relação de acessoriedade é limitada, haja vista que para que se instaure ação penal relativa a ambos os crimes é necessário demonstrar tão somente a existência de crime anterior, conforme o art 2º, II, da Lei 9.613/98 e o § 4º do artigo 180 do Código Penal.
No mesmo sentido, diz Castellar (2004 apud PUCCI, 2010, p.599):
O que basicamente diferencia o crime de favorecimento real do crime de lavagem de dinheiro é o tipo subjetivo de cada u m desses delitos, um a vez que, como vimos, no primeiro caso basta a vontade do agente de prestar o auxílio ao criminoso, com o fim de assegurar-lhe o proveito do crime, enquanto que na lavagem, mais do que isso, a intenção do agente deve ser a de, além de ocultar o produto do crime cometido por terceiros, dar-lhe a aparência idônea, reintegrando-o no mercado como se tivesse sido obtido licitamente, isto é, fazendo a chamada “engenharia financeira”.
Enquanto a lavagem de dinheiro consiste em realizar um processo para a
inserção de dinheiro ilícito no sistema financeiro de modo que este pareça limpo, a
receptação consiste em receber para determinados fins produto de ato ilícito, ao
passo de que o favorecimento real diz respeito a auxiliar um criminoso de modo que
dessa ação adquira-se vantagem.
Explicada a diferença básica entre a lavagem de capitais e o favorecimento,
cabe a explicação acerca da questão básica que diferencia o branqueamento de
capitais da receptação, segundo Pires (2013, p.62):
A criminalização da receptação protege basicamente o patrimônio da vítima do crime antecedente, ou seja, estabelece-se numa micro relação entre autor e vítima. Já a lavagem de dinheiro (...) surgiu da necessidade de
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combater a criminalidade organizada, cujos efeitos transcendem à relação direta entre autor e vítima. Não por acaso esta última é apontada como lesiva a bens jurídicos transindividuais, tais como a ordem economia e a administração da justiça.
Assim sendo, nem o favorecimento nem a receptação confunde-se com a
lavagem de dinheiro, visto que cada um deles direciona-se a tipos diferentes de
crimes.
3 LAVAGEM DE DINHEIRO E VISÃO CRÍTICA
3.1 A CRIMINOLOGIA CRÍTICA
A criminologia crítica pode ser definida como a ciência criminal, permeada
intrinsicamente pela sociologia e inspirada pela teoria marxista, que resulta da
quebra de paradigma anteriormente imposta pela criminologia positivista. Resulta de
uma mudança de perspectiva teórica. Enquanto a criminologia positivista insistia em
olhar para as causas que promovem o crime, a criminologia crítica desloca o olhar
para os mecanismos de controle social.
Araújo (2012, p.5), explica o paradigma etiológico positivista nos seguintes
termos:
A criminologia positivista é definida como uma ciência causal-explicativa da criminalidade, ou seja, um saber que tendo por objeto a criminalidade concebida como um fenômeno natural, causalmente determinado, assume a tarefa de explicar as suas causas segundo o método científico ou experimental e o auxílio das estatísticas criminais oficiais e de prever os remédios para combatê-la. Ela indaga, fundamentalmente, o que o homem (criminoso) faz e por que o faz. A criminalidade é vista como uma realidade ontológica, pré-constituída ao Direito Penal (crimes “naturais”) que não faz mais do que reconhecê-la e positivá-la. À criminologia seria possível descobrir as causas do crime e se colocar ao serviço do seu combate em defesa da sociedade.
Isto equivale a dizer que a criminolgia positivista volta seu olhar para aquilo
que o indivíduo faz e suas razões para fazê-lo, das causas possíveis para a prática
de crimes. Sobre a criminologia positivista recaem diversas críticas. Essas críticas
levam a uma profunda reflexão acerca do direito penal moderno, que culmina numa
evolução do paradigma etiológico.
Baratta (1999, apud OLIVEIRA, 2009, p.197) aponta que o grande ponto
crítico é a mudança de enfoque: a Criminologia crítica desloca-se do comportamento
desviante para os mecanismos de controle social deste comportamento.
Baratta (2002, apud ARAÚJO, 2012, p.6) continua explicando que:
A criminalidade de se revelaria, principalmente, como um status atribuído a determinados indivíduos mediante um duplo processo: a tipificação,
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definição legal de crime, que atribui à conduta o caráter criminal (criminalização primária) e a “seleção” que seleciona e etiqueta determinado indivíduo como criminoso (criminalização secundária) entre todos aqueles que praticam tais condutas e não são revelados (a chamada cifra negra).
A criminologia crítica apresenta várias ressalvas quanto às bases ideológicas
da criminologia positivista, dentre as quais merece destaque o fato de que:
O direito penal não pune toda e qualquer lesão a bens jurídicos (até por conta de seu caráter fragmentário) e também há punições desiguais, por haver certa hierarquia de valores entre os bens protegidos; o status de criminoso é variável, a depender do indivíduo envolvido na conduta desviante; o status criminoso não diz respeito necessariamente à danosidade social e gravidade de infrações à lei, senão, às condições pessoais daquele que comete a infração (OLIVEIRA, 2009, p.198).
Assim sendo, surgem nos Estados Unidos da América, entre os anos 1960 e
1970, movimentos criminológicos deslegitimadores. São o Abolicionismo e o
Reducionismo, também conhecido como Minimalismo, que visam o questionamento
do próprio sistema penal enquanto instrumento válido de controle social.
O abolicionismo visa à abolição do problema do Direito Penal, fundada nas
ideias, ressaltadas por Oliveira (2009), de que:
A sociedade já vive sem a reprimenda de caráter penal, e isto é facilmente observado através das chamadas cifras negras da criminalidade, assunto já abordado. Em seguida, a própria ideia de função da pena é inexistente, seja em seu caráter geral, com a dissuasão da prática de crimes pela sociedade ainda não delinquente, seja pela ausência de finalidade ressocializadora. O sistema, ainda, é seletivo, é estigmatizante, é formado por uma clientela habitual, e isso não significa que essas pessoas cometeram mais crimes, significa que o sistema é discriminatório.
Já o minimalismo compreende a necessidade do Direito Penal, mas em
concordância com as proposições levantadas pelo abolicionismo, defende a
aplicação mínima do Direito Penal, apreendendo-o como um mal necessário e
inevitável.
3.2 O ABOLICIONISMO E O REDUCIONISMO OU MINIMALISMO
Antes de tudo, é necessário compreender que o minimalismo (bem como o
abolicionismo) não é uma corrente una. De acordo com Andrade (2005, p.2-3), “o”
abolicionismo e “o” minimalismo, no singular, não existem. Existem diferentes
abolicionismos e minimalismos, e a primeira tarefa é tentar compreendê-los.
O Abolicionismo, por exemplo, constitui-se em uma dupla via, enquanto
perspectiva teórica e enquanto movimento social. Do mesmo modo, o minimalismo
também se bifurca entre modelos teóricos e reformas práticas. Assim, ao buscar
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compreendê-los enquanto correntes da criminologia crítica, faz-se necessário
considerá-los enquanto vertentes distintas e que, ao mesmo tempo, apresentam
divergências dentro delas mesmas.
No que concerne à perspectiva teórica do movimento abolicionista do direito
penal, há de se considerar a existência, dentre as várias teorias existentes de duas
teorias abolicionistas distintas que, por sua importância, demandam uma especial
atenção. Segundo Andrade (2005, p.4), são elas a variante estruturalista de Michael
Foucault e a variante estruturalista de orientação marxista de Thomas Mathiesen.
Bem como o abolicionismo, o minimalismo também apresenta profunda
heterogeneidade enquanto perspectiva teórica. Andrade (2005, p.5) destaca que:
Entre os modelos teóricos minimalistas mais expressivos estão o do filósofo e criminólogo italiano Alessandro Barrata, (de base internacionalista-materialista) o do penalista e criminólogo argentino Eugenio Raúl Zaffaroni (de base interacionista, foucaudiana e latino-americanista) e o do filósofo e penalista italiano Luigi Ferrajoli (de base liberal iluminista).
Deste modo, o minimalismo é uma teoria que defende a intervenção mínima
do Estado na liberdade dos cidadãos, sendo colocadas, para suprir a punição do
Estado, formas de se cumprir pena culminada (como trabalho voluntário). Este é um
modelo utilitarista reformado, pois, as penas, não apenas servem como forma de
prevenção como evitam reações desmesuradas ao delito.
As teorias minimalistas e abolicionistas esbarram na questão da lavagem de
dinheiro como esbarram no direito penal de maneira geral. Elas enxergam um
problema nesse ramo do direito, problema esse que deve ser abolido ou, ao menos,
minimizado. O direito penal já vive sem a reprimenda de caráter penal, e isto é
facilmente observado através das chamadas cifras negras da criminalidade,
conforme Oliveira (2009, p.199). Ademais, a própria idéia de função da pena é
inexistente, seja em seu caráter geral, com a dissuasão da prática de crimes pela
sociedade ainda não delinqüente, seja pela ausência de finalidade ressocializadora.
Desse modo, a necessidade de novos tipos penais é posta em discussão.
Haja vista todos os problemas que o direito penal enfrenta de um modo geral, e que
as teorias da criminologia crítica apontam, também a necessidade de tutela da
lavagem de dinheiro é questionada. Afinal, frente ao abolicionismo e ao minimalismo,
a criminalização da lavagem de dinheiro por si não, necessariamente, atingirá os
seus objetivos.
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4 PROBLEMÁTICA DO BEM JURÍDICO DA LEI Nº 9.613/98
A definição exata para o que vem a ser bem jurídico é ainda um conceito em
discordância no ramo acadêmico, até mesmo em razão das constantes mudanças
que caracterizam a ciência jurídica. No entanto, ele pode ser compreendido como
um valor social que necessita de ordenamento jurídico que o assegure para que não
ocorram danos à sociedade.
Por esta razão, pode-se afirmar que as leis penais têm como finalidade
proteger um valor, que se tornaria, quando protegido pela norma, um bem jurídico.
No crime de lavagem de dinheiro, porém, a delimitação do que é bem jurídico
tutelado é algo em discussão.
Assim sendo, de acordo com Santos (2015), decorre do princípio da não
intervenção moderada (na linha de intelecção exposta), então, que se não for
possível identificar o bem jurídico a ser lesionado por determinada conduta, não se
está diante de um crime materialmente considerado. Por consequência, está em
xeque a própria legitimação da tipificação legal da conduta.
Em escala mundial, três são os posicionamentos reconhecidamente aceitos,
a respeito do bem jurídico tutelado pela lei que tipifica a lavagem de dinheiro. São
vertentes principais (e, portanto, é importante ressaltar que não são únicas) as ideias
de que o bem jurídico protegido é o mesmo do crime antecedente; de que o bem
protegido é a administração da justiça; e de que o bem é a ordem econômica. Sobre
essas teorias recaem inúmeras divergências, especialmente sobre a primeira delas.
4.1 O BEM JURÍDICO COMO O MESMO DO CRIME ANTECEDENTE
As legislações de primeira e segunda geração vêm sido bastante
influenciadas pela ideia de que o bem jurídico protegido é o mesmo que crime
antecedente. Por esse motivo, a legislação brasileira vem sofrendo diversas
modificações no que tange ao branqueamento de capitais.
Para Pitombo (2003 apud COIMBRA & SOUZA, 2009, p.7):
Esse posicionamento é criticado no sentido de que o escopo legal seria a criação de um supertipo, na qual a função seria atuar nos casos de impotência de outro tipo penal, terminando por negar a própria ideia do tipo. Ademais, os bens jurídicos não são iguais, vez que o lavador não colabora com a manutenção do ataque ao bem jurídico já lesionado ou posto em perigo pelo autor do crime precedente.
Seguindo o mesmo raciocínio, considerando-se o bem jurídico protegido
como o mesmo do crime antecedente, a sanção aplicada quando em face da prática
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da lavagem de capitais seria uma segunda punição. De acordo com Coimbra &
Souza (2010, p.7), a defesa da tese da tutela do bem jurídico do crime antecedente
implica em permitir a duplicidade de punição, isto é, o bis in idem. É que ao punir a
conduta de lavar capitais, já teria ocorrido a punição pela prática do crime
antecedente.
Assim também, sendo a dupla punição uma prática vedada pelo
ordenamento brasileiro, a autolavagem, isto é, a lavagem de dinheiro que tem como
autor o mesmo sujeito que praticou o crime antecedente, não poderia ser punida,
pois se configuraria bis in idem. Deste modo, somente o processo de
branqueamento de capitais cometido por terceiros seria passível de aplicação de
sanção.
Outra crítica feita a essa ideia reside no fato de que, se o bem juridicamente
protegido pela tipificação da lavagem de dinheiro é o mesmo do crime preteritamente
cometido, as sanções aplicadas aos diversos casos de lavagem deveriam também
ser diversas. É nesse sentido que Badaró e Bottini (2013, apud SANTOS, 2015)
afirmam que se o bem jurídico tutelado pela norma é aquele violado pelo delito
antecedente, as penas deveriam ser diferentes.
4.2 O BEM JURÍDICO COMO A ORDEM ECONÔMICA
O posicionamento de que o bem jurídico protegido pode ser correspondente
à ordem econômica, por sua vez, é justificada com argumentos baseados na ideia
de que a inserção de dinheiro “lavado” desestabilizaria a ordem econômica, de modo
que esta necessitaria, consequentemente, de especial proteção legal. Precisaria a
ordem econômica ser protegida juridicamente enquanto bem.
Apesar de ser uma visão que acarreta maior desvinculação entre a lavagem
de dinheiro e o crime antecedente, a respeito dessa concepção também existem
diversas críticas. Santos (2015), por exemplo, considera-o um posicionamento
deveras ingênuo, ao passo de que:
De mais a mais, nos parece que o sistema econômico, e por assim dizer o mercado de capitais, não estaria abalado pela origem ilícita dos recursos que lhe são injetados, afinal de contas, o que importa para a economia é que circule bens e capitais; ao revés, é a ausência de circulação de valores que põe o sistema financeiro em crise. Em outras palavras, a ordem econômica é um sistema absolutamente neutro, avesso apenas à falta de dinheiro.
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Os defensores dessa ideia, no entanto, rebatem argumentando que a
inserção no sistema financeiro de bens e capitais proveniente de atividade ilícita
afeta o princípio da livre concorrência e, concomitantemente, arrisca a segurança
dos mercados financeiros e favorece o surgimento de monopólios e cartéis.
4.3 O BEM JURÍDICO COM A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA
Os adeptos da corrente que considera a administração da justiça como bem
jurídico tutelado pela criminalização da lavagem de dinheiro divergem das duas
outras concepções anteriormente discutidas, em razão das diversas ressalvas já
listadas a respeito. Não consideram, portanto, que a ordem econômica seja o bem
jurídico protegido, já que também não acreditam que esta seja necessariamente
abalada com o processo de lavagem de capitais.
Nesse sentido, Santos (2015) acredita ser esse o bem jurídico mais bem
argumentado na doutrina brasileira. Explica que:
Remete também ao que suscitou a necessidade de criminalização da lavagem de capitais: a incapacidade do Estado de perseguir o crime praticado pelas organizações criminosas, ante a sua estrutura e logística. A tentativa de dar aparência de licitude ao bem ilícito, com fins de reintegrá-lo na economia, burlaria a pretensão legítima do Estado de sancionar a prática do crime antecedente, ou da infração penal, à luz da nova legislação nacional. Daí dizerem muitos que o bem jurídico tutelado é a Administração da Justiça.
Assim sendo, o bem juridicamente protegido seria a administração da justiça
em função de a lavagem de dinheiro prejudicar o funcionamento da justiça, já que,
segundo Maia (apud COIMBRA & SOUZA, 2010, p.10), o Estado tem como escopo a
identificação dos criminosos, a fim de que eles não obtenham vantagens com a
prática delitiva, e que os mesmos não atrapalhem a atuação do ius puniendi.
Existem também, críticas negativas à concepção de que o bem jurídico
tutelado, seria a Administração da Justiça. Segundo Rodolfo Tigre Maia (apud
JAEGER, 2008, p. 53):
O delito de lavagem de dinheiro é pluriofensivo e por esta razão o bem jurídico seria a Administração da Justiça, pois as condutas descritas no tipo ferem diretamente a justiça como função e como instituição, prejudicando-a em sua realização e reduzindo seu prestígio e confiança frente a sociedade. Além disso, o comportamento dos indiciados traria vulnerabilidade ao interesse estatal em identificar a origem de bens e os sujeitos ativos dos crimes que os geraram, podendo afetar o funcionamento regular da justiça.
Para Pitombo (2003, apud COIMBRA & SOUZA, 2010, p.10), porém, várias
são as razões para discordar da ideia de que a administração da justiça seja o bem
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juridicamente protegido quando da criminalização da prática de embranquecimento
de capitais. Assim, diz-se:
Há quem discorde que o bem jurídico tutelado seja a administração da justiça. A primeira razão consiste no fato de que o suposto bem jurídico não serve como critério limitador à aplicação do tipo, isto é, qualquer conduta será valorada de forma negativa, sem diferenciar-se o resultado jurídico. De outro lado, se considera a relação gênero-espécie entre lavagem de dinheiro e favorecimento real, a lavagem de dinheiro seria atípica, se cometida pelo autor do crime antecedente, por não se punir o auxilium post delictum, praticado por quem realizou o delito anterior (art. 29 do Código Penal). Por fim, a maior crítica reside no desaparecimento do fim limitador do ius puniendi concernente ao conceito de bem jurídico, pois sob o fundamento “administração da Justiça”, é possível criar Direito Penal submisso a qualquer tendência ideológica.
4.4 A LAVAGEM DE DINHEIRO COMO CRIME PLURIOFENSIVO
Diante das divergentes correntes apresentadas e das críticas e ressalvas por
elas encaradas, parece mais pertinente o entendimento, já anteriormente aceito pela
doutrina brasileira, de que se trata a lavagem de dinheiro de um crime pluriofensivo,
a respeito do qual não existe um único bem juridicamente por sua criminalização
protegido.
Nas palavras de Barral (apud SOUZA; COIMBRA, 2009, p.11), a proteção
resultante da tipificação é da administração da justiça e do bem jurídico protegido
pelo direito prévio; da administração da justiça e do sistema econômico; do sistema
econômico e do bem jurídico do delito prévio; e por fim, do sistema econômico e da
segurança do Estado.
É com o advento da edição da Lei nº 12.683, de 2012, popularmente
difundida como a nova lei da lavagem de dinheiro, alterando a Lei nº 9.613/98, que a
legislação brasileira passa a integrar o grupo de legislações de terceira geração, isto
é, aquelas que, em razão do entendimento da pluriofensividade do crime de lavagem
de dinheiro, não determinam rol de crimes antecedentes.
Legislações de terceira geração, no que tange a questão da tipificação da
lavagem de dinheiro, estão relacionadas à inexistência de listagem que delimite os
crimes antecedentes que podem culminar em branqueamento de capitais. Isto
equivale a dizer que não existe, na letra de leis de terceira geração, um rol de crimes
antecedentes.
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A existência de legislações de primeira, segunda e terceira gerações ao
redor do mundo se deve às discordâncias encontradas nas doutrinas que discutem a
questão do bem jurídico protegido quando do momento da tipificação da lavagem de
dinheiro: se trata o bem jurídico do mesmo protegido pela tipificação do crime
antecedente, se a administração da justiça ou se a ordem econômica.
4.2 NECESSIDADE DE UMA TUTELA
No processo de criação de uma nova legislação, é necessário analisar a
dimensão do problema para só então se pensar em medidas paliativas para seu
enfrentamento. No entanto, ao observar-se o percurso histórico percorrido pela
legislação brasileira, não é o que vem ocorrendo desde, principalmente, 1990.
Schorscher (2012, p.140) ressalta quanto à tipificação da lavagem de
dinheiro que “a doutrina destaca que, no afã positivista, acabou-se por abarcar na
tipificação também a ‘lavagem’ de valores que não necessariamente provêm de
condutas cujo combate tal legislação havia estipulado como objetivo”.
No caso, por exemplo, de uma herança recebida no estrangeiro, não
declarada, cuja sonegação se perpetuasse, o aconselhamento de Miguel Bajo
Férnandez é de que não se escolhesse a criminalização da conduta de lavagem de
dinheiro à margem dos delitos de favorecimento e receptação.
Schorscher (2012, p.141), complementa:
De fato, a necessidade da criminalização da lavagem de dinheiro é um ponto muito controverso na doutrina. Assim, CARLOS ARÁNGUEZ SÁNCHEZ destaca que, ao mesmo tempo em que se fazem ouvir vozes doutrinárias no sentido de que a tipificação penal da lavagem de dinheiro corresponderia a necessidades político- criminais de primeira grandeza, outras negam a existência de uma necessidade de proteção específica, identificando-a como uma conduta que apenas mantém a lesão já causada pelo crime antecedente a determinado bem jurídico, sem, contudo, agravá-la, razão pela qual uma simples modificação dos tipos penais de receptação e favorecimento (real e pessoal) bastaria para alcançar com eficácia o que hoje se busca com o tipo penal da lavagem de dinheiro.
Desse modo, enfatiza-se o fato da importância de maiores discussões sobre
a necessidade de uma tutela visto que esta apresenta ainda, deveras controvérsias
na doutrina. A necessidade de um bem jurídico tutelado do crime antecedente
implica numa duplicação da punição, ou seja, quando ocorrer a punição de lavar
capitais, a punição pelo exercício do crime antecedente já terá ocorrido.
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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por lavagem de dinheiro compreende-se um processo complexo e criminoso
cujo principal objetivo consiste na inserção no sistema financeiro nacional de
capitais, bens ou valores oriundos de atividade ilícita pretérita qualquer. Para atingir
esse objetivo, o processo de lavagem de dinheiro subdivide-se em três fases, que
são elas: colocação, ocultação e integração.
O processo de branqueamento de capitais, no entanto, não pode ser
confundido com os processos de receptação e de favorecimento. Não obstante a
natureza inicialmente parecida, as semelhanças devem ser salvaguardadas.
Lavagem de dinheiro, receptação e favorecimento constituem tipos penais diferentes
entre si, e são essas diferenças que se buscou evidenciar durante o decorrer do
presente artigo.
Também foi abordada a questão do abolicionismo e do reducionismo,
demonstrando suas heterogeneidades teóricas e suas diferenças, buscando
compreender como a nova criminologia incide sobre a tipificação do crime de
lavagem de dinheiro, de modo a propiciar o debate acerca da necessidade ou
desnecessidade de sua tutela jurídica.
Assim sendo, é possível concluir a inegável importância jurídica da
discussão da necessidade da tipificação do delito de lavagem de dinheiro. Ao
considerarem-se as consequências não só da inserção de dinheiro oriundo de atos
ilícitos no sistema financeiro nacional, mas também quando levado em conta os
prejuízos e mazelas provocadas à sociedade pelos próprios crimes antecedentes,
essa ideia apenas se reforça.
Nesse contexto, a criação de uma legislação específica para o
branqueamento de capitais tornou-se um marco, pois, foi deixado para trás uma
concepção que considerava a lavagem de dinheiro apenas implicitamente. É
responsável, porém, ressalvar as teorias que encontram uma questão a ser debatida
no que concerne à tutela da lavagem de dinheiro.
É também importante questionar a mudança de paradigma que o Direito
Penal Internacional sofre, a sua internacionalização e o surgimento da Criminologia
Crítica. Todas essas são questões que surgem a partir do debate sobre a
problemática do branqueamento de capitais, a questão de sua tutela, seus crimes
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antecedentes, como a criminologia crítica encara esse tipo e as demais outras
problemáticas que decorrem da lavagem de dinheiro.
ABOUT CRITICAL ANALYSIS OF DEVELOPMENT AND CONSEQUENCES OF MONEY LAUNDERING CRIME
ABSTRACT
Using as a methodological basis for bibliographic research in books and other
articles on the subject, this paper aims to not only deal with the historical aspects and
the Brazilian reality about money laundering as well as on a critical view on the issue
the legal right (need for a guardianship), analyzing the concept and the development
of money laundering in general, trying to understand it as a result of the corruption
phenomenon in the Brazilian scenario. This article talks about money laundering,
provisions of Law Nº 9.613/98, with priority among the various issues that
characterize it, its historical aspects, within which seeks to understand its stages and
its relation to the crimes of receiving stolen goods and favoritism. Money laundering
is also understood in the light of the critical criminology concepts. It also conducts a
discussion about the issue of legal interest protected by Law Nº 9.613/98 and,
consequently, the question of whether or not legal guardianship.
KEYWORDS: Money Laundery. Corruption. Criminal law.
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