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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA - FESP

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

TARCÍSIO FRANCISCO DA SILVA JÚNIOR

INOVAÇÕES DO NOVO CPC NA RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

CABEDELO-PB

2017

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TARCÍSIO FRANCISCO DA SILVA JÚNIOR

INOVAÇÕES DO NOVO CPC NA RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

Trabalho de Conclusão de Curso em forma de

Artigo Científico apresentado à Coordenação

do Curso de Bacharelado em Direito, pela

Faculdade de Ensino Superior da Paraíba -

FESP, como requisito parcial para a obtenção

do título de Bacharel em Direito, período 2017

Área: Direito civil

Orientador: Prof.º Esp. Pablo Juan Nobrega de

Souza da Silveira.

CABEDELO-PB

2017

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TARCÍSIO FRANCISCO DA SILVA JÚNIOR

INOVAÇÕES DO NOVO CPC NA RESOLUÇÃO DE CONTROVÉSIAS

Trabalho de Conclusão de Curso em forma de

Artigo Científico apresentado à Banca

examinadora de Artigos Científicos da

Faculdade de Ensino Superior da Paraíba -

FESP, como exigência para obtenção de grau

de Bacharel em Direito.

APROVADO EM ___/___/ 2017

BANCA EXAMINADORA

____________________________________________________

Prof. Esp. Pablo Juan Nobrega de Souza da Silveira

ORIENTADOR - FESP

____________________________________________________

Prof. Esp. Ricardo Sérvulo Fonseca da Costa

MEMBRO - FESP

_____________________________________________________

Prof. Ms. Roberto Moreira de Almeida

MEMBRO - FESP

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À minha esposa Heliane Gomes, minha mãe,

meu Pai, e todos aqueles que deforma direta e

indiretamente contribuíram para que eu

pudesse chegar até aqui, em especial:

Sebastião Ferreira, Ricardo Miranda e Roberto

Melo.

Dedico.

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SUMÁRIO

1-INTRODUÇÃO........................................................................................................08

2 CONTEXTO HISTORICO.....................................................................................10

2.1 CONCEITO DE CONFLITO..................................................................................11

2.2 INOVAÇÕES DO NONO CPC..............................................................................12

3. NEGOCIAÇÃO COMO FORMA DE SOLUÇAO DE CONFLITOS...............13

3.1 MEDIAÇÃO DE CONTROVÉSIAS - CONCEITO E CONSIDERAÇÃO...........14

4 POSTURA DO ADVOGAO NA MEDIAÇÃO......................................................17

4.1 PESQUISA NO AMBITO DA MEDIAÇÃO ........................................................18

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................21

REFERENCIAS...........................................................................................................23

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INOVAÇÕES DO NOVO CPC NA RESOLUÇÕES DE CONTROVÉRSIAS

TARCÍSIO FRANCISCO DA SILVA JÚNIOR1

PABLO JUAN NOBREGA DE SOUZA DA SILVEIRA

RESUMO

A intenção desse trabalho, é tentar mostrar a necessidade de se obter melhores resultados no

âmbito dos litígios judiciais, com os métodos alternativos de resolução das controvérsias. Sob

a perspectiva do conflito e suas tendências para se chegar a uma harmonia que satisfaça

ambas as partes envolvidas na disputa de suas intenções, demonstrando que há uma percepção

errônea do imaginário coletivo a respeito das disputas presentes na sociedade – essas podem

ter um caráter construtivo e evolutivo das relações sociais, e não necessariamente representam

um mal a ela mesma. Considerando o contexto Histórico veremos que a Mediação tem seus

princípios há muito tempos atrás, desde antes de Cristo, chegando ao dias contemporâneos

com as inovações do novo CPC priorizando a conciliação para assim chegar no que melhor

convier as partes. Mostrando também que o advogado tem um papel importantíssimo nessa

ceara, onde o mesmo terá que se desconstruir e se construir automaticamente, como tendência

de uma evolução no mundo das ideias para mostrar ao seu cliente que eles é quem sabe o que

é melhor para si, não deixando para outro dia o que se pode resolver hoje. Como modelos de

boas práticas, gráficos de pesquisas justificam não só a tendência desse modelo satisfatório,

como o aceleramento e descongestionamento dos processos entulhados no judiciário.

PALAVRAS CHAVE: Controvérsias. Mediação. Desconstrução. Construção. Métodos

Alternativos e Boas Práticas.

1- INTRODUÇÃO

O presente trabalho aborda as inovações do novo Código de Processo Civil, no que

diz respeito à busca incessante do Poder Judiciário, em dar respostas satisfatória a todos

àqueles que buscam por justiça e depositam na mesma suas esperanças. Diante das inovações,

as mais relevantes para a realização deste trabalho são: a “Mediação e a Conciliação”, esses

institutos são formas alternativas para solução de conflitos, eles veem como uma possível

solução para desafogar o judiciário tão sobrecarregado de demandas.

O novo CPC buscou incentivar tais práticas mostrando a preocupação do legislador

com o grande número de processos que todos os dias dão entrada no sistema judiciário

nacional, e que só fazem aumentar as estatísticas de morosidade da justiça. É sabido que há

muitas dificuldades enfrentadas pelo Poder Judiciário para se encontrar procedimentos que

previnam e solucionem as controvérsias de acordo com as necessidades da sociedade que está

em constante evolução. A busca pelos tribunais passa a ser a segunda opção, não devendo ser

a primeira, exceto quando tratar-se de direitos indisponíveis, essa é a intenção da mediação.

Aluno concluinte do Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba (Fesp), semestre 2017.1, e-mail: tjkadosh@gmail.com

Especialista em mediação e arbitragem, presidente da comissão de mediação da OAB da paraíba e professor titular da fesp Faculdade.

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A escolha do tema se justifica diante do incentivo dado a tais práticas pelo novo

código de processo civil, Art.334. Levando em conta que esses meios alternativos para a

solução de conflitos precisam ser incentivados para que o menor número possível de

demandas cheguem nas mãos do julgador (juiz), diminuindo assim a morosidade da justiça.

Além de que todos os envolvidos tendem a ganhar com tais práticas. Percebe-se que o Estado

tem dificuldade em dar uma resposta ágil e eficaz aos jurisdicionados, que se sentem lesados

com a demora em obter respostas as suas pretensões, portanto devem ser implementados

mecanismos alternativos, aptos a proporcionar a justa composição dos conflitos de forma

eficaz e célere e a mediação é uma forma alternativa que poderá contribuir para amenizar o

problema social que atinge a população que necessita de justiça.

A mediação é um meio utilizado para restabelecer o diálogo entre os indivíduos e é

baseado na manifestação da vontade das partes conflitantes, criando, extinguindo ou

modificando direitos, devendo constituir-se de objeto lícito e não defeso em lei. Tem como

objetivo o consenso em sua plenitude e a pacificação entre as partes, visando à composição

dos interesses envolvidos. É um método que atua como pacificador social na medida em que

promove uma nova cultura. Enquanto uma sentença judicial ou decisão administrativa tende a

gerar um sentimento de derrota no sucumbente, o qual irá procurar os meios cabíveis para

reverter à situação, uma autocomposição, alcançada por meio da mediação, tende a pôr fim ao

problema efetivamente, gerando uma mútua satisfação entre as partes.

No que diz respeito à dignidade da pessoa humana, a mediação tem um papel

primordial na sua exequibilidade. O princípio da dignidade da pessoa humana, este em

contínuo processo de construção e desenvolvimento, merece um olhar atento do direito que

deve zelar pela sua proteção e promoção, coibindo eventuais violações. O respeito pela

pessoa humana, ultimamente, vêm atingindo diversas searas, inclusive o próprio judiciário.

Exemplo disso é a demora na prestação jurisdicional refletindo de maneira negativa nos

cidadãos que não reconhecem que possuem um verdadeiro acesso à Justiça. Na tentativa de

resolver tal problema a mediação surge como uma técnica de resolução de conflitos apta a dar

soluções ótimas, a contribuir para a solução da crise do judiciário e a concretizar o princípio

da dignidade da pessoa humana de modo objetivo pelo empoderamento da pessoa humana.

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2 CONTEXTO HISTÓRICO

A palavra mediação é oriunda do latim mediare, ao significar mediar, intervir, dividir

ao meio. Moore(2010) comenta que as tradições judaicas de solução de conflitos foram

transportadas para as comunidades cristãs emergentes, que olhavam Cristo como mediador

supremo. De acordo com o autor é possível encontrar na Bíblia (I Timóteo 2:5-6) referência a

Jesus como mediador entre Deus e o homem: “Porque há um só Deus e um só mediador entre

Deus e os homens, Jesus Cristo, homem”. (BÍBLIA, 2014, p.1443).

O conceito de intermediário foi utilizado para justificar o papel do clero como

mediador entre a congregação, Deus e o povo. Até a Renascença, as principais instituições de

mediação e administração de conflitos da sociedade ocidental foram certamente a Igreja

Católica, como também na Europa Ocidental e a Igreja Ortodoxa no Leste Mediterrâneo. A

mediação em assuntos familiares, criminais e disputas diplomáticas entre a nobreza era

responsabilidade do clero. (Moore, 2010)

Acrescenta o mesmo autor que na cultura cristã, pode-se verificar a utilização da

mediação também no texto bíblico (Mateus 18:15-17) que faz referência à correção fraterna:

“Ora, se teu irmão pecar contra ti, vai e repreende-o entre ti e ele só; se te ouvir, ganhaste o

teu irmão. Mas se ele não te ouvir, leva ainda contigo um ou dois, para que, pela boca de duas

ou três testemunhas, toda palavra seja confirmada. E, se não as escutar, dize-o à igreja,

considera-o como um gentio ou republicano”. (BÍBLIA, 2014, p.1126).

Discorre Moore (2010, p.32) que as culturas islâmicas também tem longa tradição de

mediação. Em muitas sociedades pastoris tradicionais do Oriente Médio, os problemas eram

frequentemente resolvidos através de uma reunião comunitária com idosos, em que os

participantes discutiam, debatiam, deliberavam e mediavam para resolver questões tribais ou

intertribais críticas ou conflituosas. “Pela ótica histórica, a mediação é empregada nos Estados

Unidos da América desde o século XVII por seitas religiosas como os puritanos e os

quakers”.

Relata Santos (2010, p.134) que as formas de solução consensuais mais conhecidas

nos Estados Unidos provêm dos litígios trabalhistas de natureza industrial, fato que se

corroborou para a criação em 1898 do Erdman Act, tendo sido ele o primeiro ato pelo qual o

governo americano reconheceu a mediação como forma de solução dos litígios trabalhistas. A

mediação foi criada com a intenção de reaproximar pessoas, de reconstruir relações

destruídas, e também para prevenir que essa destruição venha a acontecer. Ao sendo

desenvolvida através de um terceiro, imparcial, e neutro na relação, trabalhando na

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comunicação do objeto em discussão, sendo em outras palavras, um "porta-voz" dos

interesses ali expostos na mesa.

Sem embargo, pode-se citar como exemplo um Pai quando tem dois ou mais filhos em

busca de algo em comum. Qual seria a performance que esse Pai deveria adotar? Como um

bom e justo Pai, o mesmo deveria sentar suas crianças e deixá-las debater sem intervir, mas

sempre as ajudando na preservação da harmonia dos debates, facilitando o entendimento entre

elas e as auxiliando, para que cheguem a um denominador comum, sem que haja prejuízo para

nenhum. O instituto da mediação surgiu no Brasil como uma possibilidade de solucionar

diversos problemas, que a justiça vem enfrentando até os dias atuais.

Iniciando-se em São Paulo seguido por um modelo oriundo da França, por um lado, e

por outro, um modelo advindo dos Estados Unidos, nos anos de 1989 e 1990 respectivamente,

a mediação foi introduzida para afunilar o relacionamento entre o povo e o judiciário, e

também para dar eficácia aos instrumentos de acesso à justiça, tendo como principal objetivo,

acelerar e, sem sombra de dúvida, desafogar o judiciário.

Bem antes, na Constituição Imperial de 1824, a figura da mediação já era mencionada.

Onde citava relações extrajudiciais nos artigos 160 e 161. Já na atual Constituição (1988), em

seu artigo 98, inciso I e II, as técnicas extrajudiciais são mencionadas. Ao perceber uma

impotência do poder judiciário em suprir as necessidades e pleitos dos cidadãos, presencia-se

a figura da mediação, como uma válvula de escape para as mesas dos magistrados, e para

presentear a todos com uma justiça realmente justa, no sentido de abraça as demandas na

intenção de uma celeridade compatível com o que se é pleiteado.

2.1 CONCEITO DE CONFLITO

O termo conflito define o conjunto de duas ou mais hipotéticas situações que são

exclusivas, isto é, que não podem ter lugar em simultânea (por serem incompatíveis). Para o

Alemão Ralf Dahrendorf, o conflito é um facto social universal e necessário, que se resolve

com a mudança social. Karl Marx, pela parte que lhe toca, era da opinião que o conflito tinha

a sua origem na dialética do materialismo e na luta de classes. As teorias que existem sobre o

conflito social permitem explicar a necessidade social de ordem e integração, que se traduz no

desenvolvimento de políticas de consenso ou de coação. Em ambos os casos, o conflito

constitui-se como o fator da mudança social e como parte da dinâmica social perante o

consenso. Azevedo, (2015)

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Com o desenvolvimento da teoria do conflito, este começou a ser visto como um

aspecto funcional da sociedade. Antigamente, o conflito era analisado a partir de uma

perspectiva moral (como a guerra santa) ou justa. Também podia ser tido em conta como o

direito à rebeldia (de acordo com John Locke) ou como uma consequência da referida luta de

classes. A partir do funcionalismo e da teoria do conflito, passou a ser considerado como

sendo uma relação social com funções positivas para a sociedade, desde que a sua

potencialidade destrutiva e desintegradora pudesse ser mantida sob controlo.

2.2 INOVAÇÕES NO NOVO CPC

A lei 13.140/15 visa promover meios alternativos de solução de conflitos e, com isso,

desafogar o Poder Judiciário. A lei define a mediação como atividade técnica exercida por

pessoa imparcial, sem poder de decisão, que auxilia as partes envolvidas a encontrarem

soluções consensuais. Votado em regime de urgência, a lei estabelece que qualquer conflito

privado pode ser mediado, inclusive na esfera da Administração Pública. Ficam de fora casos

que tratarem de filiação, adoção, poder familiar, invalidade de matrimônio, interdição,

recuperação judicial ou falência. As partes têm o direito de ser acompanhadas por advogado

ou defensor público, podendo atuar como Mediador Extrajudicial qualquer pessoa capaz e que

tenha confiança das partes.(cnj, 2017)

A partir da Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, o Conselho Nacional de

Justiça deu um importante passo para estimular a Mediação e a Conciliação, ao instituir a

Política Judiciária Nacional de tratamento aos conflitos de interesses, incumbindo aos órgãos

judiciários, de oferecer mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados

meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem como prestar atendimento e

orientação ao cidadão.

Pela Resolução nº 125, foi determinado aos Tribunais, a criação de Núcleos

Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, e para atender aos Juízos,

Juizados ou Varas com competência nas áreas cível, fazendária, previdenciária, de família ou

dos Juizados Especiais Cíveis, Criminais e Fazendários, foi determinado a criação dos

Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, conhecidos como os CEJUSCs,

incumbidos de realizarem as sessões de conciliação e mediação pré-processuais, cujas

audiências são realizadas por conciliadores e mediadores credenciados junto ao Tribunal.

Azevedo(2013). A partir de então, um grande esforço para treinamento de

conciliadores e mediadores passou a ser desenvolvido, com a multiplicação de Cursos de

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Capacitação, supervisionados pelo próprio CNJ e Tribunais, para o fim de treinamento dos

interessados, para a nova atividade então estimulada. Começamos, por assim dizer, uma nova

era na mediação e conciliação, numa ação que está vencendo muitas resistências entre os

operadores do direito em geral, a começar pelos advogados, que olham com desconfiança e

temor pela perda de mercado de trabalho, e pelo próprio poder judiciário, onde, muitos de

seus integrantes, não se mostram adeptos da nova técnica de solução pacífica dos conflitos.

Projeto de Lei nº 166/2010 absorveu a ideia do CNJ.

Justamente na mesma época que o CNJ deu novas diretrizes à conciliação e a

mediação no Brasil, deu entrada no Senado, o Projeto de Lei nº 166/2010 tratando do novo

código de Processo Civil, que mais tarde foi transformado no Projeto Substitutivo nº

8.046/2010, na Câmara dos Deputados, e que em 17 de dezembro de 2014, após retornar ao

Senado, foi finalmente aprovado pelo Poder Legislativo.

O Novo CPC recepcionou os anseios do CNJ, de estimular o que este chamou de

“cultura da paz”, trazendo o texto aprovado, grande destaque para a mediação e conciliação, e

que para se firmarem como instrumentos de solução de conflitos de forma rápida e eficiente,

por certo, exigirá mudança de postura e ações efetivas para dar o mínimo de suporte material,

estímulo, treinamento, inclusive com a previsão de remuneração dos mediadores e

conciliadores, sob pena de perecer todo o esforço legislativo até então empreendido. Para

identificarmos as atividades que os conciliadores e mediadores passarão a desenvolver com

uma participação ativa na vigência do novo CPC, é importante verificarmos em que consiste

cada uma dessas atividades.

3 NEGOCIAÇÃO COMO FORMA DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

A negociação é um planejamento, a execução e o monitoramento, sem a interferência

de terceiros, envolvendo pessoas, problemas e processos, na transformação ou restauração de

relações, na solução de disputas ou trocas de interesses. A negociação, em sentido técnico,

deve estar baseada em princípios. Deve ser cooperativa, pois não tem por objetivo eliminar,

excluir ou derrotar a outra parte.

Nesse sentido, a negociação (cooperativa), dependendo da natureza da relação

interpessoal, pode adotar o modelo integrativo (para relações continuadas e com vistas a

ampliar os campos de atuação comum) ou o distributivo (para relações episódicas, quando se

busca compartir os bens matérias e imateriais e imateriais em negociação). Em qualquer

circunstância busca-se um acorda de ganhos mútuos. Nem sempre é possível resolver uma

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disputa negociando diretamente com a outra pessoa envolvida. Nesses casos, para retomar o

diálogo será preciso contar com a colaboração de uma terceira pessoa, que atuará com

mediadora. (Vasconcelos, 2014).

3.1 MEDIAÇÃO DE CONTROVÉCIAS – CONCEITO E CONSIDERAÇÕES

A mediação é um mecanismo de solução de controvérsias, no qual um terceiro

imparcial (não tendencioso) e com capacitação adequada facilita a comunicação entre as

partes, sem propor ou sugerir quanto ao mérito, possibilitando o diálogo participativo, efetivo

e pacífico, permitindo-se a construção de uma solução satisfatória pelas próprias partes. A

mediação possibilita e viabiliza mecanismos, por meio de técnicas próprias, utilizadas pelo

mediador, a identificação do conflito real vivenciado, e suas possíveis soluções. Os princípios

da mediação de conflitos apresentam variações, mas alguns possuem um consenso entre os

estudiosos: liberdade das partes, não competitividade, poder de decisão das mesmas,

participação de terceiro imparcial, competência do mediador, informalidade do processo,

confidencialidade e sigilo no processo e o principal que é desafogar o judiciário sem

onerosidade. (Azevedo ,2013)

Durante o processo de mediação o respeito aos princípios é fundamental para a

condução adequada e eficaz na solução do problema. As pessoas devem ser livres para

escolher o processo de mediação e possuir o poder de decisão durante o processo. Para que o

mediador facilite o diálogo é indispensável que ele seja imparcial e capacitado (curso

ministrado por profissionais com certificação do CNJ), devendo ser escolhido ou aceito pelas

partes, permitindo que o processo seja conduzido com informalidade, sigilo e

confidencialidade. A mediação objetiva, por suas características, além da solução de conflitos,

a manutenção e o restabelecimento de vínculos(comunicação) e a pacificação das relações

individuais e coletivas. Conforme esse raciocínio, explica Vezulla (2011, p.24) o conflito é

definido como “[...] querer assumir posições que entram em oposição aos desejos do outro,

que envolve uma luta pelo poder e que sua expressão pode ser explícita ou oculta atrás de uma

posição ou discurso encobridor”.

Na mediação, os conflitos passam por um processo que vai além da sua resolução e

que promove a pacificação das relações sociais, os envolvidos começam a se colocar na

pessoa do outro ante ao diálogo e a fluidez da harmonia tem outros contornos pacificadores.

Para que essa pacificação seja facilitada, o mediador deve transmitir buscar a cooperação

entre os envolvidos, transmitindo a segurança e tranquilidade aos mediados para que

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consigam sair do confronto, e pacientemente conduzi-las a uma postura de cooperação, onde a

raiva, o ódio, a inveja, o ciúme e todos os sentimentos que encobrem a realidade, sejam

minimizados. Para Santos (2013, p. 54): “A estrutura da mediação é a topografia de um

espaço de mútua cedência e de ganho recíproco”.

Enquanto os envolvidos estão firmes em suas posições de confronto, não existe

margem para acordos sensatos, apenas ocorre a discussão ineficaz do querer de cada parte, o

que gera riscos para os relacionamentos Conima(2011), ao permanecer na posição trabalha-se

o conflito na sua superficialidade e muitas vezes o que é resolvido é o conflito aparente, não

gerando o real ganho recíproco, deixando passar uma oportunidade, em alguns casos único, de

pacificar o conflito real . A atenção que o mediador necessita durante o processo de mediação

se dá assim, especialmente, em função da complexidade nos conflitos humanos. Muitas vezes,

os conflitos falados, expostos não são os conflitos que causam efetivamente a dor e a

infelicidade.

É normal e até comum, a expressão dos conflitos aparentes, mas que não refletem o

que verdadeiramente está causando angústia, insatisfação, intranquilidade ou outro sentimento

que provoque mal-estar na situação em concreto. Caso não haja um aprofundamento da

discussão (especialmente em casos de relação continuada ou com sentimentos afetivos

envolvidos) e não se consiga chegar ao conflito real, corre o risco de ser agravado e não

solucionado. Pela complexidade do conflito, a mediação exige a exploração do problema (fato

em real) e o aprofundamento sobre suas causas.

Para que ocorra esse diálogo, participativo e verdadeiro, é necessário que o mediador

auxilie os mediados a chegarem à raiz do conflito, para que diante do exposto a conversa não

tome rumos diversos. Warat (2011, p. 54) fala de mediação como um instituto que vai até o

fundo de nossos mal-estares, encontrando assim a raiz geradora de um permanente estado de

conflito conosco e com os outros de nosso convívio, proporcionando um reencontro que

transforma. Warat (2011, p. 38) completa dizendo que a mediação trabalha fundamentalmente

os não ditos do sentido, pois são eles que revelam os detalhes do conflito. Esses detalhes

devem ser percebidos pelo mediador e explorados para possibilitar o aprofundamento,

facilitando para que os mediados saiam das posições, para os reais interesses e valores.

Essa trajetória que os mediados devem percorrer (posicionar) para a compreensão e

pacificação do conflito será efetivo, se facilitado por mediadores competentes, éticos e

vocacionados. Alguns aspectos são muito importantes para o êxito da implementação da

mediação, dentre eles ressaltam-se dois: a capacitação (qualidades extrínsecas) do mediador e

o perfil desse profissional (qualidades intrínsecas).

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A formação e capacitação do profissional está relacionada diretamente ao

conhecimento sobre o processo de mediação, da pré-mediação,2 sessão de cáucus,

3 diferenças

conceituais e práticas dos vários meios consensuais de solução de conflitos, suas fases, seus

princípios, seus objetivos e técnicas utilizadas (escuta ativa,4 a observação das expressões, as

perguntas abertas,5 paráfrase,

6 as anotações

7). Essa capacitação deve ser contínua e cada vez

mais profunda para que o mediador esteja em constante aperfeiçoamento.

O mediador ele não é juiz, também não é um negociador que toma parte de forma

parcial na negociação, com interesse direto no resultado satisfatório de um em detrimento ao

outro, e nem é um árbitro que emite um laudo ou decide com poder de sentença. O mediador

está preocupado especialmente com o relacionamento entre as partes o melhor em comum e

em fazer com que elas descubram os seus reais interesses. Ele é um terceiro que facilita sem

decidir, pois ninguém sabe mais do que elas próprias para decidir sobre si mesmas no que é

melhor para a vida delas.

2 Momento prévio à mediação, utilizado para mitigar o caráter adversarial tão comum entre Pessoas em conflito,

fruto da representação do litígio arraigada a cultura do povo brasileiro; explicar a responsabilidade das partes

pelo processo de mediação e que o mediador não decide, não sugere soluções e não oferece assessoramento

legal; esclarecer sobre o trabalho cooperativo entre as partes, a necessidade do respeito mútuo e a exigência da

escuta atenta ao que cada um deseja; esclarecer sobre o processo de mediação, sobre a função do mediador e

sobre suas peculiaridades. 3 Sessões de diálogo em separado das partes com o mediador. Esses momentos podem ser sugeridos pelo

mediador quando ele sente que uma das partes não deseja falar sobre determinados assuntos na presença da outra

pessoa. Assim, com a concordância de ambas as partes o mediador conversará separadamente com cada pessoa

envolvida no conflito. 4 Na mediação a escuta atenta dos mediados é a chave que abre as portas para conhecer e reconhecer o que

realmente interessa e daí chegar a acordos que sejam por eles respeitados. 5 Como a mediação estimula o aprofundamento dos conflitos e a participação das partes, que se responsabilizam

pela construção do diálogo, o mediador se utiliza de perguntas abertas como meio de fazer os mediados

refletirem e encontrarem respostas que estão dentro de cada um deles, evitando o pré-julgamento e a

parcialidade. As perguntas abertas não induzem e nem direcionam, mas estimulam os mediados a uma

introspecção, na busca por respostas, que revela soluções mais sensatas, pois são trazidas por quem de fato está

vivenciando o conflito. 6 A utilização de paráfrase auxilia a identificação entre o que foi falado pelas partes foi expresso pelo mediador.

A paráfrase ajuda o mediador a garantir que tudo o que foi falado realmente foi compreendido pelas partes do

conflito. 7 A anotação é fundamental para que o mediador destaque pontos que considere importantes que precisam ser

lembrados ou bem esclarecidos. As pessoas, ao falar na sessão de mediação, trazem muitas informações que

dificilmente seriam lembradas pelo mediador caso ele não utilizasse do recurso das anotações. Resumir é

importante para organizar as ideias em cada fase da mediação. O mediador deve procurar resumir o que foi dito

pelas partes, utilizando-se de palavras ditas e especialmente as repetidas pelas pessoas. Sempre deve perguntar se

está correto ao resumir. Se o que ele disse, reflete o que as partes discutiram.

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4 POSTURA DO ADVOGADO NA MEDIAÇÃO

A mediação de conflitos é um processo que tem por finalidade principal o

reestabelecimento da comunicação, e segundo algumas escolas, a transformação do conflito é

possivelmente dos próprios indivíduos. Em outras palavras, o objetivo principal da mediação

não é o acordo. O acordo é uma consequência desejada. E, se atingido, provavelmente, será

um acordo melhor construído e aderido pelas partes e, portanto, com maior índice de

cumprimento e satisfação mútua. Além disso, se o processo tiver sucesso, as partes sairão da

mediação equipadas com ferramentas emocionais e de comunicação que lhes permitirão

resolver futuros problemas entre si, ou com terceiros. (BRAGA NETO, 2012)

Não se trata de uma terapia, por ter um procedimento, um tempo e ser específico. Mas

pode ter efeitos terapêuticos, quando as pessoas desenvolvem as suas capacidades de perceber

seus próprios sentimentos e necessidades, expressá-los e reconhecer os sentimentos e

necessidades do outro, resolvendo, assim, os seus próprios conflitos. A mediação pertence às

partes. Elas são as protagonistas. O mediador é apenas um facilitador. Por essa natureza, a

participação dos advogados no processo de mediação, apesar de ter um potencial bastante

positivo, não deve ser descuidada.

O advogado inserido em um processo de mediação deve compreender muito bem o

que é a mediação. Em especial, o protagonismo das partes. Nesse sentido, o advogado, que

hoje ainda é formado para falar pelas partes, para defender, representar, persuadir,

argumentar, saber as respostas e resolver os problemas dos clientes, precisará, num processo

de mediação, desconstruir e se reconstruir como profissional. O novo advogado reconhece

que o cliente sabe melhor o que é bom para a sua vida e da sua família. Pouco importa se ele

tem direito, se ele poderia “ganhar” mais, se a jurisprudência está a seu favor. Importa que ele

e sua família sejam felizes. Assim, na mediação, o advogado deve dar espaço ao seu cliente

para expressar os seus sentimentos, seus desejos, suas necessidades, saindo das posições

fechadas externalizadas nas propostas. (BRAGA NETO, 2012)

Isso porque a mediação guia as partes para descobrirem quais são os seus próprios

interesses e comunicá-los ao outro, assim como acolher os interesses do outro, construindo

um acordo que atenda bem a todos. É por isso que o antigo papel do advogado, de trocar e

negociar propostas é incompatível com a mediação. Na mediação, o advogado tem o papel de

ouvir as necessidades de seu próprio cliente e do outro, ajudando a construir opções criativas

de ganho mútuo, já que o mediador não pode sugerir soluções para o caso. Outro papel

importante do advogado na mediação é fornecer orientação jurídica, o que o mediador

também está proibido de fazer, mesmo que tenha conhecimento para tanto, em razão de sua

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imparcialidade. Essa é uma responsabilidade importantíssima, diante de um Direito tão

complexo como o brasileiro.

Contudo, orientar juridicamente é avaliar se a vontade das pessoas envolvidas é

possível perante a lei e o Direito, o que é diferente de indicar qual solução o Direito dá para

casos semelhantes. A lei como um limite, não como parâmetro. O advogado tem, ainda, a

relevante função de zelar pelo atendimento aos princípios da mediação, como a

imparcialidade, boa-fé, voluntariedade, autonomia da vontade etc. Afinal, os mediadores

também podem errar. Assim, o advogado que conhece bem a mediação será um aliado na

guarda do processo de mediação. 8

4.1 PESQUISAS NO ÂMBITO DA MEDIAÇÃO

Estudo qualitativo sobre boas práticas em mediação no Brasil; CEJUS: Centro de

Estudos Sobre o Sistema de Justiça; SRJ: Secretaria de Reforma do Judiciário; Ministério da

Justiça. Por meio dessa pesquisa empírica realizada nas regiões Sudeste, Nordeste, Sul, Cetro

Oeste e Norte, no ano de 2014, buscou-se demostrar a importância das boas práticas

(Mediação) na solução de conflitos.

8 <http://mediacao.fgv.br/wp-content/uploads/2015/11/Estudo-qualitativo-sobre-boas-praticas-em-mediacao-no-

Brasil.pdf> Acesso em: 15 de maio 2017

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A satisfação e a gratidão dos usuários com a mediação e bem diferente, podemos

perceber que a satisfação com o judiciário não é a mesma coisa, ficando muito aquém do que

se observa com aquela. Há, portanto, uma grande insatisfação dos usuários da justiça com a

prestação jurisdicional, especialmente no quesito do “tempo de espera pela sentença do juiz”.

Esse fato faz com que muitas pessoas acabem desistindo de se utilizar da prestação

jurisdicional e, por conseguinte, dos métodos alternativos de resolução de disputa, resolvendo

seus conflitos privados de forma pouco produtiva, pois não apresentam a técnica adequada e

nem são ensinadas a tratar o conflito de uma forma construtiva e racional, o que leva a uma

péssima qualidade de vida das pessoas.

Apesar da alta necessidade das pessoas terem acesso a esses métodos alternativos,

ainda existem críticas que são feitas em relação a eles, especialmente em relação à mediação.

O primeiro fator criticado é o desequilíbrio de poder entre as partes que acaba fazendo com

que a parte com mais poder, seja econômico ou social, tenha vantagem sobre a outra parte,

que acaba se submetendo à vontade da mais forte. Essa crítica poderia ser levada em

consideração caso a mediação tivesse uma obrigatoriedade de apresentar um acordo ou caso

não houvesse nenhuma pessoa que fiscalizasse os acordos gerados de sua atuação. (CONIMA

2012)

20

Todavia, é consenso entre os doutrinadores que os mediadores, apesar de

apresentarem um perfil imparcial no caso, deverão sempre observar se uma das partes está

sendo coagida a firmar acordo e se este será desvantajoso para elas, assim, deverá haver sim

intervenção do judiciário em casos de desequilíbrios visíveis; caso contrário, deve-se dar a

autonomia às partes de decidir o que é melhor para si mesmas e defender seus interesses da

melhor forma possível.

O segundo ponto criticado é o problema da representação. Muitos estudiosos

afirmam que os advogados que participam desses métodos de resolução de disputa acabam

firmando acordos desvantajosos para seus clientes pelo fato de procurarem o consenso

rapidamente, sem trabalhar devidamente a questão.

Essa crítica também é pouco frutífera. Os advogados que representam as partes, caso

o quisessem, poderiam agir de modo negligente em qualquer âmbito da justiça, seja no

jurisdicional ou no da mediação. Desse modo, não é possível usar esse argumento como

forma de impedir a realização de mediações. Outro ponto que se crítica é a restrição do poder

judiciário em caso de posterior atuação jurisdicional. Defende-se que o acordo gerado pela

mediação acaba restringindo a posterior atuação do judiciário na questão, impossibilitando de

agir da melhor forma para o caso. Entretanto, mais uma vez, tal crítica não leva em conta o

fato de que qualquer acordo entre as partes, seja em um contrato ou em uma mediação, acaba

restringindo a atuação do Juiz, e é esse o objetivo, afinal, dos métodos alternativos de

resolução de disputa: substituir a atuação do método heterocompositivo qual seja, o judiciário

e aumentar a autonomia das partes nos processos autocompositivos, como é o caso da

mediação e da conciliação. (CONIMA, 2010)

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O quarto ponto abordado pelos críticos é o de que a justiça deve prevalecer sobre a

paz, a mediação e os métodos alternativos de resolução de disputa em geral atrapalhariam o

judiciário de construir os conceitos abstratos que melhorariam o rumo das instituições em

direção à justiça e prejudicariam, inclusive, a própria noção de justiça, que deveria ser

imparcial e construída por um terceiro melhor capacitado para determinar o que é justiça, no

caso, o juiz de direito. Essa última crítica nos leva a tentar compreender qual conceito de

justiça deve ser observado pela sociedade e o que isso influencia nos julgamentos e decisões

das cortes.

A luta contemporânea pelo estabelecimento de um Estado que protegesse os

interesses e tutelasse os direitos dos cidadãos sempre buscou ampliar o acesso à justiça. Isso

não significa apenas a simples titularidade de direitos, mas também o amplo acesso a

instrumentos que viabilizem plenamente resguardá-los e usufruir sempre que se queira

reivindicá-los. De nada adianta haver inúmeros direitos serem previstos dentro das normas

jurídicas se não há meios para serem alcançados, se são colocados de forma apenas simbólica

e de difícil acesso, o que na verdade está se buscando é que as pessoas possam ter a

viabilidade de seus problemas resolvidos sem que possa sofre com a morosidade judicial.

[...] a dignidade da pessoa humana implica uma

obrigação geral de respeito pela pessoa, traduzida

num feixe de direitos e deveres correlativos, de

natureza não meramente instrumental, mas sim,

relativos a um conjunto de bens indispensáveis ao

“florescimento humano”, tudo a reforçar a – já

afirmada – relação (íntima e em parte indissociável,

mas não exclusiva!) entre dignidade da pessoa

humana e os direitos humanos e fundamentais.

(SARLET, 2011, p.569)

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Frente a todo o exposto, visualiza-se que as técnicas existentes para resoluções

extrajudiciais de conflitos, no que abrange a Mediação e a Conciliação tem sido um objeto

bem interessante atualmente; isto porque são significantes os resultados que surgem após uma

mediação, sem a necessidade de adentrar o viés judicial, ou mesmo uma conciliação antes da

instrução. Tais mecanismos procuram de fato, alcançar o real sentido da justiça, que nada

mais é do que, encontrar a harmonia entre as partes.

Essas técnicas não podem ser impostas; todavia, a escolha delas, sem dúvidas

acarretará um menor desgaste, tanto financeiro quanto psicológico. Psicológico sim, haja

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vista, ficar preso a um processo, que muitas das vezes, demora anos e mais anos, para que no

final geralmente gastou-se mais, do que de fato irá receber. Por que não deixar de ganhar um

pouco menos; porém, com uma celeridade sem comparação? Por que não ceder agora, do que

ter que ser obrigado a ceder mais tarde? A tão almejada harmonia está perto de todos; mas,

deve-se ter que se reeducar cada vez mais. Juízes, promotores, advogados, terão que pôr em

prática sua função social, que é nada mais, que lutar pela pacificação harmônica das partes.

Portanto, pode-se concluir que, tais mecanismos estão disponíveis para ajudar nos

possíveis problemas, que por ventura venham existir, ao não se defrontar com possíveis

desgastes, e logrando uma maior e mais rápida satisfação. Os nossos governantes brasileiro

necessita urgentemente implantar medidas públicas que previnam o surgimento dos conflitos

destrutivos, auxiliando as pessoas a terem uma nova visão de suas divergências dos seus

conflitos pessoais, a partir de uma perspectiva construtiva e não de uma forma pessoal de

vingança, como se é tratado.

A mudança do imaginário coletivo a respeito dos conflitos e da forma como a justiça

deve ser estabelecida é um desafio que as autoridades devem enfrentar, ampliando o acesso à

justiça da população por novos métodos que difundam uma nova visão dos conflitos. A

melhor maneira de conseguir atingir esses objetivos e, desse modo, atingir uma pacificação

social mais efetiva, é utilizando-se dos métodos alternativos de resolução de disputa, em

especial a mediação. A consciência de um povo só pode ser mudada quando o mesmo

constrói mecanismos para tal.

INCEPTIONS OF THE NEW CPC IN THE RESOLUTION OF CONTROVERSIES

ABSTRACT

The intention of this paper is to try to show the need to obtain better results in the area of

litigation, with alternative methods of dispute resolution. From the perspective of conflict and

its tendencies to arrive at a harmony that satisfies both parties involved in the dispute of their

intentions, demonstrating that there is an erroneous perception of the collective imaginary

about the present disputes in the society - these can have a constructive character and Social

relations, and do not necessarily represent an evil to itself. Considering the Historical context

we will see that Mediation has its principles long ago, from before Christ, reaching the

contemporary days with the innovations of the new CPC prioritizing the conciliation so as to

arrive at what best suits the parties. Also showing that the lawyer plays an important role in

this area, where it will have to be deconstructed and built automatically, as a trend of an

evolution in the world of ideas to show their client that they are who knows what is best for

themselves, Not leaving to another day what can be resolved today. As models of good

practice, research charts justify not only the tendency of this satisfactory model, but also the

acceleration and decongestion of the legal processes.

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Keywords: Controversy, mediation, deconstruction, construction, alternative method and

good practice.

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