FACULDADES DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP DEPARTAMENTO DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA E EXTENSÃO

ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO IMOBILIÁRIO

MARINA MADRUGA CARRILHO

A RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS:

A abrangência da cláusula penal compensatória

CABEDELO/PB 2016

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MARINA MADRUGA CARRILHO

A RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS:

A abrangência da cláusula penal compensatória Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Especialização, Pesquisa e Extensão, como parte dos requisitos exigidos para a obtenção do título de Especialista em Direito Imobiliário. Orientador: Professor Dr. Markus Samuel Leite Norat Área: Direito Imobiliário

CABEDELO/PB 2016

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FICHA CATALOGRÁFICA

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MARINA MADRUGA CARRILHO

A RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS:

A abrangência da cláusula penal compensatória

BANCA EXAMINADORA

________________________________________ Professor Dr. Markus Samuel Leite Norat

Orientador

________________________________________ Membro da Banca Examinadora

________________________________________ Membro da Banca Examinadora

Atribuição de nota: ______________________

Cabedelo, _____ / _______________ / ______

CABEDELO/PB 2016

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Dedico este trabalho à Deus e a minha família que sempre estiveram ao meu lado me dando suporte.

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AGRADECIMENTOS

Tarefa árdua é agradecer às pessoas que te ajudam em determinado

momento de sua vida, de uma forma ou de outra, pois por mais que você

queira demonstrar o carinho que sente, com poucas palavras fica difícil de dizer

tudo que pensa e o quão agradecida está, nesse pensamento intentarei

resumir tudo que sinto.

Em primeiro lugar devo acima de tudo agradecer a Deus pela

força nos momentos desesperadores, por me carregar no colo quando quase

desisti e principalmente por ficar ao meu lado até tarde todos os dias

levantando meus olhos quando eles baixavam e me dando ânimo de digitar

cada letra para que eu pudesse cumprir o meu objetivo maior, a conclusão da

minha tão almejada pós graduação.

Agradeço do fundo do meu coração a minha família e amigos, em

especial à minha mãe, Maria das Graças de Sousa Madruga, minha irmã,

Mariana Madruga Carrilho e ao meu irmão, Marcelo Henrique Madruga

Carrilho, por terem sido tão compreensivos nas minhas ausências repentinas,

por entenderem os momentos que tive que dizer um não a eles pois tinha

tarefas a cumprir e metas a bater e pelo auxílio a mim prestado em longos

diálogos produtivos. Amo muito vocês, mais do que a mim mesma e, portanto,

esse meu “muito obrigada” é realmente sincero!

Ào meu orientador e coordenador, Markus Norat, devo um

especialíssimo agradecimento, pois desde o primeiro contato, quando expliquei

a minha dificuldade por ser de outra cidade, ele foi sempre muito prestativo e

paciente.

À Jorge Luiz Gomes de Paiva, amor e companheiro de todas as

horas, que aguentou meus momentos mais chatos e estressantes e

principalmente por ter me ajudado de forma direta a concluir este belo

trabalho.

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“Teu dever é lutar pelo direito. Mas no dia em que encontrares o direito em conflito com a justiça, lute pela justiça.” Eduardo Couture

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RESUMO

A presente monografia tratará de uma temática polêmica ainda com diversas interpretações pelo judiciário brasileiro: a abrangência da cláusula penal compensatória para cada uma das partes na rescisão de contratos de compra e venda de imóveis. Serão mostradas as principais transformações da lei e da jurisprudência brasileira e os avanços jurídicos mais relevantes em torno da temática, aplicando a pesquisa em estudo frente ao ordenamento jurídico brasileiro comparado e as decisões mais concretas, demonstrando a possibilidade jurídica quanto ao percentual de retenção do saldo de ressarcimento e, em contrapartida, o direito do consumidor. Será analisado em destaque, nos âmbitos sociais e jurídicos, qual o impacto causado nas famílias e a melhor solução para cada caso, elucidando a existência da viabilidade da retomada do imóvel, pagamento da fruição pelo uso do bem e indenização por danos materiais eventualmente causados. Palavras chave: Rescisão; Cláusula Penal Compensatória;

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ABSTRACT

The present monograph will deal with a controversial topic still with different interpretations by the Brazilian judiciary: the coverage of compensatory penal clause for each of the parties in the real estate contract rescission. Will be shown the main changes of Brazilian law and jurisprudence and the most important legal developments around the theme by applying the research study in front of the compared Brazilian legal system and the most concrete decisions, demonstrating the legal possibility of the retention percentage of the repayment balance and , on the other way, the consumer's right. Will be analyzed featured, in social and legal scope, which is the impact caused on families and the best solution for each case, elucidating the existence of viability to resuming property, payment of enjoyment by the use of good and compensation for material damages caused. Keywords: Rescission; Compensatory Penal Clause.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .................................................................................. ..12

CAPÍTULO I DO DIREITO IMOBILIÁRIO ......................................... ..14

CAPÍTULO II DOS CONTRATOS ..................................................... ..16

2.1 Evolução Histórica ................................................................... ..18

2.2 Requisitos de Validade do Contrato ....................................... ..22

2.2.1 Requisitos Subjetivos de Validade do Contrato .................................. ..23

2.2.2 Requisitos Objetivos de Validade do Contrato .................................... ..26

2.2.3 Requisitos Formais de Validade do Contrato ...................................... ..28

2.3 Contrato de Adesão no Código de Defesa do Consumidor .. ..30

CAPÍTULO III A PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE

IMÓVEIS ........................................................................................... ..34

3.1 Conceito .................................................................................... ..36

3.2 Natureza Jurídica ..................................................................... ..38

3.3 Direito Real na Promessa de Compra e Venda ...................... ..39

3.4 Efeitos dos Contratos de Promessa de Compra e Venda ..... ..41

3.4.1 Dos Efeitos Entre as Partes .............................................................. ..41

3.4.2 Dos Efeitos para Terceiros ................................................................ ..45

3.5 A Eficácia das Cláusulas de Arrependimento e de

Irrevogabilidade nos Contratos de Promessa de Compra e

Venda de Imóveis ..................................................................... ..46

3.6 Extinção dos Contratos de Promessa de Compra e Venda

de Imóveis ................................................................................. ..48

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CAPÍTULO IV DA CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA E

SEUS EFEITOS ................................................................................ ..56

4.1 Do Percentual de Retenção ..................................................... ..57

4.2 Direito do Vendedor à Indenização pela Fruição do Imóvel .. ..59

CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 64

REFERÊNCIAS ................................................................................. 66

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INTRODUÇÃO

Esta monografia enfocará um dos temas que mais tem sido discutido

na atualidade no que se refere à relação jurídica entre as construtoras,

imobiliárias e o consumidor: a rescisão de contrato de compra e venda de

imóveis e a abrangência da cláusula penal compensatória.

Serão abordados todos os aspectos normativos desse ato, seus

impactos sociais, morais e econômicos causados em cada uma das partes

envolvidas, dando-se ênfase aos direitos da parte que não deu causa ao

rompimento do vinculo contratual.

Antes da discussão completa da temática será feito um breve estudo

acerca dos modelos de contrato de compra e venda existentes na lei brasileira,

até chegarmos ao tema da rescisão contratual e a cláusula penal

compensatória, sendo enfocado o histórico jurídico, os tipos existentes,

principais características e o impacto individual causado por este ato no âmbito

social e econômico.

Examinaremos com cautela questões que se reputam de grande e

relevante importância para o direito imobiliário brasileiro, isto é, analisaremos o

manto protetor do direito consumerista, sua aplicação aos contratos de

aquisição de imóveis e os prejuízos experimentados pelas construtoras em

vista do pacificado entendimento jurisprudencial que limita percentuais de

retenção ao momento da resolução do instrumento.

A abordagem deverá voltar-se para o âmbito do direito subjetivo

enquanto vontade juridicamente protegida, que pode expressar também

situação de vontade contrária ao que o agente desejaria que ocorresse, a

exemplo do que ocorre diante da falta de recursos de um consumidor para

honrar com os pagamentos assumidos em um contrato de compra e venda de

imóveis, vindo a ter que optar, contra sua vontade, pela rescisão do

instrumento contratual, ou mesmo o contrário, construtoras que passam anos

em ações judiciais demoradas para reaver o imóvel de sua propriedade quando

da inegligência de compradores que simplesmente deixam de pagar as

prestações assumidas e continuam na posse do imóvel gratuitamente.

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A fundamentação será estruturada com base no regramento contido

não só no Código de Processo Civil, como também no próprio Código de

Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, o qual revela

que o direito a ser tratado nesse estudo é o interesse do adquirente do imóvel,

tendo como referência diversas situações, como, por exemplo, a aplicação da

cláusula penal compensatória em excesso aos compradores não inadimplentes

que desejam efetuar a rescisão contratual, e o contrário, consumidores

inadimplentes que são acionados judicialmente pelas construtoras com o fito da

resolução do instrumento.

Nesta perspectiva levantar-se-á o polêmico tema aqui tido como

principal, a possibilidade jurídica da cobrança de cláusula penal compensatória

em todos os casos de resolução de contratos de compra e venda de imóveis, o

percentual legal de dedução, a forma obrigatória de devolução dos valores

pagos e ainda o direito ou não do vendedor à indenização pela fruição do

imóvel.

Individualmente serão analisadas as novas tendências sociais, jurídicas

e econômicas em relação ao tema, sua relevância perante a formação

contratual e as principais transformações ocorridas ao longo do tempo.

Neste contexto será estudada a história do direito dos contratos

respectivamente nos códigos e leis vigentes no Brasil, tratando dos requisitos

legais para a rescisão contratual e consequente reintegração da vendedora na

posse do bem, o procedimento necessário e os problemas enfrentados pelos

consumidores diante das costumeiras abusividades das incorporadores,

construtoras e imobiliárias ao momento da resolução do instrumento de

contrato.

Por fim, para tratar de tal assunto, não se poderia deixar de lado a

problemática dos contratos de adesão e a fixa ideia social de que por se tratar

desse tipo de instrumento nada do que nele esteja pactuado pode vir a fazer lei

entre as partes, o que nem de longe pode ser considerado como aplicável,

tendo em vista a obrigação de observância da legalidade do que seja expresso.

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CAPÍTULO I

DO DIREITO IMOBILIÁRIO

Com a evolução dos acontecimentos urbanos na sociedade, o grande

crescimento do mercado imobiliário brasileiro que ocorreu nos últimos anos,

bem como o seu funcionamento exigiu dos legisladores que se criassem novas

ramificações do direito, dentre eles o Direito Imobiliário, ramo autônomo

diferenciado do direito civil e público.

O Direito Imobiliário é o ramo do direito privado destinado em especial

aos corretores, construtores e imobiliárias, encarregado de disciplinar vários

aspectos da vida privada, tais como, a posse, as múltiplas formas de aquisição

e perda da propriedade, o condomínio, o aluguel, a compra e venda, a troca, a

doação, a cessão de direitos, a usucapião, os financiamentos da casa própria,

as incorporações imobiliárias, o direito de preferência do inquilino, o direito de

construir, o direito de vizinhança, o registro de imóveis, dentre muitos outros

institutos jurídicos ligados ao patrimônio imóvel.

A criação desse instituto foi necessária diante do crescente aumento

das populações e seu anseio pela casa própria. Nesse momento surge a

importância dos agentes de negócio, imprescindíveis nas transações

imobiliárias com o dever de estar à altura das necessidades de todas as partes

envolvidas, seja comprador, vendedor ou terceiro interveniente.

Não obstante, imprescindível destacar que o direito imobiliário é parte

do direito das coisas – direitos reais – pois trata das regras do exercício de

propriedade dos imóveis, mas também é uma construção jurídica dentro do

direito civil, posto que a propriedade tem sempre uma sequência, sendo

transferida por ato cível, inter vivos ou causa mortis.

O direito civil é o rei dos ramos da legislação brasileira, posto que

norteia todos os demais tipos de direito, ele é o direito do próprio cidadão e

passou a ser parte exclusiva do direito privado, que hoje tem, notoriamente,

duas ramificações, são elas o próprio direito civil e o empresarial.

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Por sua vez o direito imobiliário surge quando as relações entre os

cidadãos referem-se a bens imóveis, entretanto, este ramo pode estar ligado

diretamente a vários outros, como, por exemplo, o direito de família ou

sucessório. Se pensarmos num divórcio ou falecimento de um ente familiar,

imediatamente remetemos a partilha de bens e dentre eles está o patrimônio

imóvel. Conclui-se, portanto, que tudo que for remetido aos imóveis, suas

mutações e conflitos faz parte do direito imobiliário.

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CAPITULO II

DOS CONTRATOS

O contrato constitui uma espécie de negócio jurídico, de espécie

sempre bilateral ou plurilateral, cujo conteúdo depende da vontade das partes

envolvidas por atos regulamentadores dos interesses privados, sendo,

portanto, sua essência é a autorregulamentação da conveniência dos

particulares que seja reconhecida pelo ordenamento jurídico.

Num contrato as partes contratantes acordam como, quando, quanto e

o que se deve conduzir de determinado modo, sendo o interesse e obrigações

de um contraente em face do outro e vice-versa, os quais combinam seus

interesses, a forma de sua modificação ou extinção.

Os contratos repousam na ideia da existência de um ou vários fatos

almejados por todos os contraentes e reconhecidos pela norma jurídica

brasileira como base para que surta o efeito jurídico perseguido, em outras

palavras, seu principal fundamento é a vontade humana quando colocada em

conformidade com a lei e seus princípios, sendo seu efeito a criação,

modificação ou extinção de direitos e obrigações, de vínculos jurídicos de

caráter patrimonial.

Nas palavras da jurista Maria Berenice Dias:

“O efeito de direito almejado subordina-se, no espírito de cada uma das partes. Ao consenso da outra, de tal maneira que nenhum dos contraentes pode alterar unilateralmente o que foi avençado. Torna-se imprescindível a intervenção de duas ou mais pessoas que se põem de acordo sobre determinado objeto, por ser o contrato negócio jurídico bilateral ou plurilateral, que vincula os contraentes à observância de comportamento idôneo à satisfação dos interesses que regularam. Entretanto, em uma só hipótese poder-se-á admitir, em nosso ordenamento jurídico, o autocontrato ou contrato consigo mesmo, desde que uma só pessoas possa representar ambas as partes, como no caso, p.ex., do contraente que intervém por si mesmo, em seu próprio nome, e como representante, munido de poderes delimitados, de outrem, manifestando sua vontade sob dois ângulos diversos, de tal sorte que haja duas vontades jurídicas

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diferentes, embora expressas por uma única pessoa. É o caso da venda feita a si próprio pelo mandatário de um imóvel do mandante, estando por ele autorizado e desde que cumpra as condições de venda estipuladas no mandato.” (DINIZ, 2005, p. 25)

Pode-se dizer, portanto, que os contratos são negócios jurídicos

criadores de direitos e deveres entre as partes envolvidas, uma em face da

outra, posto que a norma negocial criada entre os contratantes impõe sempre

que uma conduta oposta aos pressupostos contratualmente previstos gere

sanção a parte causadora da quebra, entretanto, não geraria penalidade

reconhecida pela norma jurídica em geral senão quando em combinação com

as normas gerais do direito brasileiro capazes de estatuírem punição.

Assim, sabe-se que os contratos são avenças estabelecidas entre duas

ou mais pessoas que expressam suas vontades através do instrumento

bilateral ou plurilateral, sempre em conformidade com a ordem jurídica,

destinados a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes

com o objetivo final de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de

direito de natureza patrimonial.

Conclui-se que os contratos possuem diferentes espécies e tipos,

destinados a diferentes finalidades, como por exemplo o contrato de locação,

que ocorre quando alguém, que esteja precisando de um local para morar ou

para dispor seu negócio, celebra com o dono do prédio, locador, a cedência

temporária do uso do bem que lhe pertence, em contrapartida o locatário

retribui em moeda corrente o valor do aluguel, ou mesmo se alguém quiser

comprar um bem que esteja a venda por outrem o instrumento adequado será

o contrato de compra e venda de imóvel, o qual estudaremos a seguir.

Os contratos são instrumentos jurídicos que exercem funções

econômicas diversas muito específicas de cada instrumento, adequando-se a

cada situação, com o intuito único de atingir os objetivos ditados pelos

interesses patrimoniais dos contratantes. Ele representa o centro da vida dos

negócios, o instrumento prático que atua sob as mais variadas finalidades da

vida econômica das pessoas, implicando sempre a composição dos interesses

individuais opostos.

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2.1 Evolução Histórica

Os contratos surgem da constante mutação da vida em sociedade

como garantia do cumprimento de uma obrigação. Sua origem tem raízes no

escambo promovido nos exórdios da humanidade.

No direito romano clássico os contratos eram dotados de um rigor

formalista, de onde advêm os primeiros parâmetros do negócio em questão,

sendo conhecido como pactum de contrahendo, caracterizando-se como

aquele que tem por objeto a celebração de um contrato definitivo, visando

então criar uma obrigação futura de contrahere.

À época, o contrato não era visto como meio regulador para qualquer

operação econômica, posto que para cada uma delas havia uma fórmula

específica que deveria ser seguida para que essa operação tivesse a proteção

estatal, havendo alguns tipos de contratos que, mesmo destituídos da fórmula

específica, eram aceitos, mas não tutelados pelo Estado, nesses contratos o

credor não poderia exigir a prestação em juízo, mas caso a recebesse poderia

retê-la. Em outras palavras, o mero acordo de vontades entre os contratantes

não era suficiente para criar as obrigações.

Nesse sentido afirma Naves que:

“(...) podemos perceber a utilização de três vocábulos para designar fenômenos semelhantes: convenção, contrato e pacto. A convenção era gênero e as espécies eram o contrato e o pacto. Contratos eram convenções normatizadas e por isso protegidas pela via da actio. Três eram as espécies contratuais: a) litteris, que exigia inscrição no livro do credor (denominado de codex); b) re, que se fazia pela tradição efetiva da coisa; e c) verbis, que se celebrava pela troca de expressões orais, como em um ritual religioso. Esses contratos tinham proteção judicial prevista pelo ius civile, podendo reclamar via actio sua execução. (...) o pacto era um acordo não previsto em lei. Não exigia forma especial, nem era protegido pela actio” (NAVES, 2007, p. 231 e 232)

Naquela época, os juristas medievais da escolástica, afirmavam que

sempre existia um fim para todos os contratos: a velha e boa justiça. Foi com

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essa admissão que passou-se aos poucos a surgir o que chamamos de boa fé

contratual, entretanto, diante desta visão, não era a vontade entre as partes a

natureza e a fonte das obrigações mas sim o próprio contrato.

Saindo do direito romano e focando no direito pátrio observa-se que

nem contrato preliminar nem a promessa de compra e venda, espécie daquele

gênero, receberam tratamento legislativo específico no Código Civil revogado,

diploma que por outro lado não afastou a legalidade dos mesmos desde que

observados os pressupostos de existência e requisitos de validade,

salientando-se desde já que a forma é livre, e ainda, evidentemente, as

condições de eficácia necessárias para a produção dos efeitos desejados pelas

partes.

No início do século passado, por conta da necessidade econômica

nascida da cada vez mais acentuada proliferação da venda e compra de

imóveis, fruto da aceleração do processo de urbanização, entre outros fatores,

passou-se a dar o devido tratamento legislativo ao tema, sendo possível

afirmar que no Brasil, a história da promessa de compra e venda confunde-se

com a do contrato preliminar.

O contrato, tal qual o entendemos hoje, é fruto do jusnaturalismo e do

nascimento do capitalismo. Nos períodos anteriores o indivíduo era

determinado pelo grupo em que estava inserido e pela função que exercia

dentro deste grupo, com o nascimento do capitalismo, o indivíduo passa a ser

determinado por sua vontade autônoma, sendo, o contrato o meio mais

utilizado para fazer valer essa vontade.

No século XIX, dada a expansão do capitalismo, o contrato e o direito

dos contratos passou a exercer um papel ideológico na sociedade, com a

necessidade de que não houvesse impedimentos para a circulação de

riquezas, a dogmática contratual da época desenvolveu algumas teorias para

fundamentar a ideologia perquirida. As ideias desenvolvidas no intuito de que a

vontade exercesse um papel ideológico naquela sociedade, se somaram

àquelas desenvolvidas pela própria teoria do direito.

No contexto do direito contratual, a principal ideia traçada nesse

período era a liberdade de contratar. As pessoas eram livres para escolherem

seu parceiro contratual, contratar ou não contratar, além de estabelecer o

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conteúdo do instrumento, ou seja, diferentemente do direito romano, não era

direito do Estado impor as parte um determinado tipo de contrato ou parceiro

contratual, se limitando a fazer valer as vontades livremente estabelecidas.

Assim, a intervenção estatal só ocorreria em caso de descumprimento

contratual para fazer valer aquela vontade estabelecida no contrato, ou caso

um contrato que se perfizesse por uma vontade viciada (vícios do

consentimento) caso em que o Estado interviria por não haver vontade

livremente estabelecida.

Outro fator importante é que nesse período não havia proteção a

alguma parte que tivesse inferioridade econômico-social, rompendo com os

privilégios do absolutismo e passando-se ao pensamento de que todo mundo

era igual perante a lei, nascendo a ideia de que as vontades estabelecidas,

mesmo que uma das partes tivesse inferioridade econômico-social, seria livre

em razão dessa igualdade perante a lei, não se admitindo que a parte

economicamente mais forte pudesse impor a sua vontade em detrimento da do

economicamente mais fraco, já que a igualdade jurídica estava estabelecida,

com isso acreditava-se que o mercado se autorregulava, ao Estado caberia

apenas assegurar que a vontade fosse estabelecida de forma livre.

Por essa noção de vontade, perfaz-se a ideia de que o contrato,

emanado da vontade livre dos contraentes, faz lei entre as partes – é a

chamada pacta sunt servanda. Aquele que por sua vontade celebrou contrato

deve executá-lo, já que ninguém o impeliu a contratar, pois, repita-se é fruto de

sua própria vontade.

Sendo assim, o contrato gera lei entre as partes, mas uma lei com

força maior que todas as outras leis, já que, depois de formado com

regularidade, nem mesmo as outras normas podem atingi-lo.

Essa ideia dava sustentação ao próprio capitalismo posto que para o

contrato ser justo bastava que as partes o estabelecessem por suas vontades,

que eram formalmente livres. Com isso pode-se dizer que ordenamento jurídico

da época, garantia que todos fossem iguais perante a lei, não havendo a

distinção entre classes juridicamente privilegiadas, como havia no antigo

regime.

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A dogmática do direito nesse período, garantindo a igualdade formal,

construía a noção de um conjunto de normas, sistematicamente organizadas

que regravam toda a vida de um indivíduo em suas relações privadas, de modo

completo e coeso. Nessa época surgiram os grandes e históricos códigos,

dentre eles, os que serviram de modelo para boa parte das demais

codificações, dentre eles o Código de Napoleão (1804) e o Código Alemão

(1900).

No Código de Napoleão o contrato não tinha regramento em um livro

próprio, ele era tratado no livro destinado a propriedade. Ou seja, o contrato era

um dos instrumentos para se adquirir a propriedade, estava sempre

subordinado a ela. Isso porque, naquela sociedade a propriedade era o que

movimentava a economia, tal como, na sociedade atual de consumo, é o

contrato que a movimenta.

Na construção ideológica daquele período histórico percebe-se que a

liberdade só era possível com a propriedade, assim como para a propriedade

era essencial a liberdade – liberdade de usá-la, dispô-la como bem o aprouver,

sendo o contrato o meio hábil para isso.

A segunda grande codificação de destaque foi o Código Civil Alemão –

BGB - que foi promulgado quase cem anos depois do Código de Napoleão.

Isso se deu pelo fato da unificação tardia da Alemanha. O contrato nesse

diploma teve tratamento diverso do estabelecido no Código de Napoleão,

sendo tratado no capítulo referente ao negócio jurídico, categoria geral da qual

o contrato é espécie.

A criação da categoria geral do negócio jurídico abarcaria qualquer

relação entre sujeitos destinada a produzir efeitos jurídicos, assim, não só os

contratos seriam negócios jurídicos como também as relações não

patrimoniais.

Essa categoria mais abstrata e geral do contrato afirmou com mais

vigor o mito da vontade inviolável e da igualdade das pessoas perante a lei. Ou

seja, com a criação dessa figura – negócio jurídico - a proibição da intervenção

estatal na liberdade e vontade individual, não se daria somente nos contratos

ou na propriedade, mas em qualquer negócio jurídico, ou seja, nas relações

estabelecidas pelas vontades livres destinadas a produzirem efeitos jurídicos.

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Atualmente o contrato é espécie do fato jurídico. Assim o contrato é

negócio jurídico, em regra, informal, quer dizer, existe uma grande liberdade

das pessoas na celebração dos contratos, tanto que a maioria dos contratos

pode ser verbal até para facilitar a circulação de bens. Chama-se de autonomia

privada este campo do Direito Civil justamente porque a liberdade das pessoas

no contratar e no dispor de seus bens é grande.

Nesse contexto as partes podem criar contratos, celebrá-los

verbalmente, sem formalidades, esses são os chamados contratos tácitos,

entretanto, é sempre recomendável celebrar por escrito aqueles de alto valor,

mas não por uma questão de validade e sim por uma questão de segurança,

caso surja algum litígio judicial.

Não podemos esquecer de que seja no Direito Civil, Direito

Administrativo, Direito Processual, Direito Comercial, ou qualquer outro ramo

dos estudos jurídicos, os atos serão revestidos de elementos, requisitos de

validade e de fatores que condicionam sua eficácia. Essa dinâmica se origina

no campo civilista, mas se espraia numa série de situações nem sempre ligada

diretamente ao Direito Civil.

2.2 Requisitos de Validade do Contrato

Sendo o contrato um negócio jurídico, para que ele produza os efeitos

almejados entre as partes contratantes, possibilitando a aquisição, modificação

ou extinção dos direitos invocados, deve o instrumento contratual preencher

certos requisitos de validade, os quais se encontram legalmente estampados

no Art. 104 do Código Civil Brasileiro, são eles: agente capaz, objeto lícito

possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

Se um contrato possuir os chamados requisitos subjetivos, objetivos e

formais ele será válido, decorrendo dele os efeitos almejados pelos agentes

envolvidos, entretanto, faltar-lhe qualquer desses requisitos, o negócio é

inválido, não produzindo o efeito jurídico em questão, sendo nulo ou anulável.

O contrato, como qualquer outro negócio jurídico, sendo uma de suas

espécies, igualmente exige para a sua existência legal o concurso de alguns

elementos fundamentais, que constituem condições de sua validade.

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2.2.1. Requisitos Subjetivos de Validade do Contrato

Sendo os contratos, em regra, instrumentos bilaterais ou plurilaterais,

seus requisitos subjetivos de validade são:

a) a existência de duas ou mais pessoas;

b) a capacidade genérica de todas as partes envolvidas para praticar

atos da vida civil;

c) aptidão específica para contratar, posto que o lei e o ordenamento

jurídico brasileiro impõe certas limitações à liberdade de celebrar

determinados contratos;

d) consentimento das partes contratantes, visto que os contratos são

originários do acordo entre duas ou mais vontades isentas de vícios

que abarquem a existência, natureza do contrato, o seu objeto e as

cláusulas que o compõem (erro, dolo, coação, etc)

O primeiro elemento obrigatório para validade dos contratos é a

existência de duas ou mais pessoas, tendo em vista serem os contratos, em

regra, bilaterais ou plurilaterais.

Todos os contratantes devem obrigatoriamente possuírem capacidade

genérica, sendo esta a segunda das condição subjetiva de ordem geral, visto

que os instrumentos serão nulos ou anuláveis, se a incapacidade, absoluta ou

relativa, não for suprida pela representação ou pela assistência de qualquer

das partes.

Essa capacidade exigida nada mais é do que a possibilidade legal de

agir em geral, que pode inexistir em razão da menoridade, da falta do

necessário discernimento ou de causa transitória, como alerta o Art. 3º da lei

adjetiva civil brasileira, ou ser reduzida nas hipóteses mencionadas no art. 4º

do mesmo diploma legal, como nos casos de menoridade relativa, embriaguez

habitual, dependência de tóxicos, discernimento reduzido, prodigalidade.

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No tocante às pessoas jurídicas exige-se a intervenção de quem os

seus estatutos indicarem para representá-las ativa ou passivamente, judicial e

extrajudicialmente.

O terceiro dos requisitos subjetivos é a aptidão específica para

contratar, isso porque, algumas vezes, para celebrar certos contratos, requer-

se uma capacidade especial, mais intensa que a normal, como ocorre na

doação, na transação, na alienação onerosa, que exigem a capacidade ou

poder de disposição das coisas ou dos direitos que são objeto do contrato.

Outras vezes, embora o agente não seja um incapaz, genericamente, deve

exibir a outorga uxória (para alienar bem imóvel, por exemplo) ou o

consentimento dos descendentes e do cônjuge do alienante para a venda a

outros descendentes.

Essas hipóteses não dizem respeito propriamente à capacidade geral,

mas à falta de legitimação ou impedimentos para a realização de certos

negócios. A capacidade de contratar deve existir no momento da declaração de

vontade do contratante, sob pena de nulidade do instrumento, conforme já

explicado alhures.

Já o consentimento, quarto dos requisitos subjetivos, ele é um

pressuposto de ordem especial, próprio dos contratos, pois é o consentimento

recíproco ou acordo de vontades, devendo abranger três aspectos: primeiro, o

acordo sobre a existência e natureza do contrato, por exemplo, se um dos

contratantes quer aceitar uma doação e o outro quer vender, não haverá

contrato; segundo, deve existir acordo sobre o objeto do contrato; e terceiro, as

partes devem estar acordadas sobre as cláusulas que o compõem.

O consentimento deve ser livre e espontâneo, sob pena de ter a sua

validade afetada pelos vícios ou defeitos do negócio jurídico: erro, dolo,

coação, estado de perigo, lesão e fraude. A manifestação da vontade, nos

contratos, pode ser tácita, quando a lei não exigir que seja expressa, posto que

algumas vezes é exigido o consentimento por escrito como requisito de

validade da avença, como, por exemplo, na atual Lei do Inquilinato (Lei n.

8.245/91), cujo art. 13 prescreve que a sublocação e o empréstimo do prédio

locado dependem de consentimento, por escrito, do locador.

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Não havendo na lei tal exigência, vale a manifestação tácita, que se

infere da conduta do agente. Nas doações puras, por exemplo, muitas vezes o

donatário não declara que aceita o objeto doado, mas o seu comportamento

(uso, posse, guarda) demonstra a aceitação. O silêncio pode ser interpretado

como manifestação tácita da vontade quando as circunstâncias ou os usos o

autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa (CC, art.

111), e, também, quando a lei o autorizar, como nos arts. 539 (doação pura),

512 (venda a contento), 432 (praxe comercial) etc., ou, ainda, quando tal efeito

ficar convencionado em um pré-contrato. Nesses casos o silêncio é

considerado circunstanciado ou qualificado.

Como o contrato, por definição, é um acordo de vontades, não se

admite a existência de autocontrato ou contrato consigo mesmo. Todavia, pode

ocorrer a hipótese de ambas as partes se manifestarem por meio do mesmo

representante, configurando-se então a situação de dupla representação. O

representante não figura e não se envolve no negócio jurídico, mas somente os

representados.

Pode ocorrer, ainda, que o representante seja a outra parte no negócio

jurídico celebrado, exercendo neste caso dois papéis distintos: participando de

sua formação como representante, atuando em nome do dono do negócio, e

como contratante, por si mesmo, intervindo com dupla qualidade, como ocorre

no cumprimento de mandato em causa própria, previsto no art. 685 do Código

Civil, em que o mandatário recebe poderes para alienar determinado bem, por

determinado preço, a terceiros ou a si próprio.

Surge, nas hipóteses mencionadas, o negócio jurídico que se

convencionou chamar de contrato consigo mesmo ou autocontratação. O que

há, na realidade, são situações que se assemelham a negócio dessa natureza.

No caso de dupla representação somente os representados adquirem direitos e

obrigações. E, mesmo quando o representante é uma das partes, a outra

também participa do ato, embora representada pelo primeiro.

Dispõe o art. 117 do novo Código Civil que, “Salvo se o permitir a lei ou

o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu

interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo”. Complementa o

parágrafo único: “Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante

26

o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido

subestabelecidos”. O novo diploma prevê, portanto, a possibilidade da

celebração do contrato consigo mesmo, desde que a lei ou o representado

autorizem sua realização. Sem a observância dessa condição, o negócio é

anulável.

O supratranscrito parágrafo único do art. 117 do novo Código trata de

hipótese em que também pode configurar-se o contrato consigo mesmo de

maneira indireta, ou seja, quando o próprio representante atua sozinho

declarando duas vontades, mas por meio de terceira pessoa, substabelecendo-

a para futuramente celebrar negócio com o antigo representante. Ocorrendo

esse fenômeno, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado

por aquele em que os poderes houverem sido substabelecidos.

2.2.2 Requisitos Objetivos de Validade do Contrato

Os requisitos objetivos são aqueles que dizem respeito ao próprio

objeto do contrato, à obrigação que será constituída, modificada ou extinta para

todas as partes. Dessa forma a validade e a eficácia do contrato dependem

Das seguintes formalidades objetivas:

a) A licitude do objeto contratual;

b) Possibilidade física ou jurídica do objeto, posto que quando o objeto

do negócio é impossível, este será nulo;

c) Determinação de seu objeto, pois este deve ser, certo ou, pelo

menos determinável (indeterminado relativamente ou suscetível de

determinação no momento da execução). Admite-se, assim, a venda

de coisa incerta, indicada ao menos pelo gênero e pela quantidade,

que será determinada pela escolha, bem como a venda alternativa,

cuja indeterminação cessa com a concentração.

Os contratos não podem ser escritos em contrariedade à norma

jurídica, à moral, aos bons costumes e aos princípios da ordem pública, dessa

forma serão inválidos os contratos que ajustem, por exemplo, sobre a venda de

uma casa roubada, que excluam os direitos de um sucessor, ou que incitem os

27

jogos de azar, ou ainda aqueles que estipulem a moeda estrangeira como

indexador para atualização monetária.

Quando o objeto jurídico do contrato é imoral, os tribunais por vezes

aplicam o princípio de direito de que ninguém pode valer-se da própria torpeza

em benefício próprio (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Tal

princípio é aplicado pelo legislador, por exemplo, no art. 150 do Código Civil,

que reprime o dolo ou a torpeza bilateral, e no art. 883, que nega direito à

repetição do pagamento feito para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei.

Impedem eles que as pessoas participantes de um contrato imoral sejam

ouvidas em juízo.

A impossibilidade do objeto pode ser física ou jurídica, sendo aquela a

que emana das leis físicas ou naturais, devendo ser absoluta, isto é, alcançar a

todos, indistintamente, como, por exemplo, a que impede o cumprimento da

obrigação de tocar a Lua com a ponta dos dedos, sem tirar os pés da Terra. Já

a relativa, é a que atinge o devedor mas não outras pessoas, não constituindo

obstáculo ao negócio jurídico, como proclama o art. 106 do Código Civil.

Ocorre impossibilidade jurídica do objeto quando o ordenamento

jurídico proíbe, expressamente, negócios a respeito de determinado bem, como

a herança de pessoa viva (CC, art. 426), de alguns bens fora do comércio,

como os gravados com a cláusula de inalienabilidade etc. A ilicitude do objeto é

mais ampla, pois abrange os contrários à moral e aos bons costume.

Nas palavras da jurista Maria Helena Diniz:

“Se o negócio tiver objeto física ou materialmente impossível, de modo que o agente jamais possa vencer o obstáculo à sua realização, por contrariar as leis físico-naturais (p.ex. levar o pico do Jaraguá até Brasília), ir além das forças humanas (p.ex. empreender uma viagem de volta ao mundo em duas horas) ou por inexistir (p.ex. prometer uma sereia para um aquário), configuram-se hipóteses em que se tem a exoneração do devedor e a invalidade do contrato, pois aquele que se obriga a executar coisa insuscetível de realização, a nada se obrigou.” (DINIZ, 2009, p. 28)

Noutro giro, o contrato deve conter todos os elementos necessários,

como especificação do gênero, da espécie, da quantidade ou dos caracteres

individuais para que possa determinar o seu objeto de modo que a obrigação

28

do devedor tenha sobre o que incidir, se for indeterminável o objeto o contrato

será inválido e ineficaz.

Por último, embora não mencionado expressamente na lei, a doutrina

exige outro requisito objetivo de validade dos contratos: o objeto do contrato

deve ter algum valor econômico. Um grão de areia, por exemplo, não interessa

ao mundo jurídico, por não ser suscetível de apreciação econômica. A sua

venda, por não representar nenhum valor, é indiferente ao direito, pois tão

irrisória quantidade jamais levaria o credor a mover uma ação judicial para

reclamar do devedor o adimplemento da obrigação.

2.2.3 Requisitos Formais de Validade do Contrato

Estes requisitos são atinentes à forma do contrato, que é o meio de

revelação da vontade, entretanto, atualmente não há tanta rigorosidade nessa

forma, posto que a simples declaração de vontade das partes tem o condão de

estabelecer o liame obrigacional entre os envolvidos, gerando todos os efeitos

jurídicos independentemente da forma utilizada, seja ela oral ou escrita.

Em regra é a liberdade de formas que persiste, celebrando-se o

contrato pelo livre consentimento das partes, pois excepcionalmente a lei exige

expressamente a obediência ao requisito formal para que se tenha validade o

contrato, num intuito de dar maior segurança e seriedade ao negócio, em

outras palavras podemos afirmar que existem dois sistemas no que tange à

forma como requisito de validade do negócio jurídico: o consensualismo, da

liberdade de forma, que é a regra no direito brasileiro, e o formalismo, da forma

obrigatória imposta em lei, como exceção, conforme preceitua o Art. 107 do

Código Civil brasileiro.

É nulo o negócio jurídico quando “não revestir a forma prescrita em lei”

ou “for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua

validade” (CC, art. 166, IV e V). Em alguns casos a lei reclama também a

publicidade, mediante o sistema de Registros Públicos (CC, art. 221). Cumpre

frisar que o formalismo e a publicidade são garantias do direito.

29

Na mesma esteira do art. 166, IV e V, do Código Civil, supratranscrito,

estabelece o art. 366 do Código de Processo Civil: “Quando a lei exigir, como

da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais

especial que seja, pode suprir-lhe a falta”.

Por sua vez, estatui o art. 154 do mesmo diploma: “Os atos e termos

processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei

expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro

modo, lhe preencham a finalidade essencial”. Podem ser distinguidas três

espécies de formas: livre, qual seja, qualquer meio de manifestação da

vontade, não imposto obrigatoriamente pela lei; especial ou solene, que é

aquela exigida pela lei, como requisito de validade de determinados negócios

jurídicos; por fim a contratual, sendo a convencionada pelas partes, na qual os

contratantes podem, portanto, mediante convenção, determinar que o

instrumento público torne-se necessário para a validade do negócio..

Em regra, a exigência de que o ato seja praticado com observância de

determinada solenidade tem por finalidade assegurar a autenticidade dos

negócios, garantir a livre manifestação da vontade, demonstrar a seriedade do

ato e facilitar a sua prova.

A forma especial pode ser única ou múltipla (plural). Forma única é a

que, por lei, não pode ser substituída por outra. Exemplos: o art. 108 do Código

Civil, que considera a escritura pública essencial à validade das alienações

imobiliárias, não dispondo a lei em contrário; o art. 1.964, que autoriza a

deserdação somente por meio de testamento; os arts. 1.535 e 1.536, que

estabelecem formalidades para o casamento etc.

Diz-se múltipla ou plural a forma quando o ato é solene, mas a lei

permite a formalização do negócio por diversos modos, podendo o interessado

optar validamente por um deles. Como exemplos citam-se o reconhecimento

voluntário do filho, que pode ser feito de quatro modos, de acordo com o art.

1.609 do Código Civil; a transação, que pode efetuar-se por termo nos autos ou

escritura pública (CC, art. 842); a instituição de uma fundação, que pode

ocorrer por escritura pública ou por testamento (art. 62); a renúncia da herança,

que pode ser feita por escritura pública ou termo judicial (art. 1.806).

30

Ainda se diz que a forma pode ser ad solemnitatem, também

denominada ad substantiam, ou ad probationem tantum. A primeira, quando

determinada forma é da substância do ato, é indispensável para que a vontade

produza efeitos (forma dat esse rei). Exemplo: a escritura pública, na aquisição

de imóvel (CC, art. 108), os modos de reconhecimento de filhos (art. 1.609) etc.

A segunda, quando a forma destina-se a facilitar a prova do ato.

2.3. Contrato de Adesão no Código de Defesa do Consumidor

A preocupação em atender e preservar os interesses do consumidor

existe desde o primeiro momento em que se estabeleceu a relação comprador-

vendedor, entretanto, na antiguidade essa relação assumia um caráter muito

pessoal, e eventual conflito circunscrevia-se à órbita privada ou individual dos

litigantes, não merecendo maior observância social.

Com o passar do tempo, todavia, em face da mudança nas relações de

comércio e em razão do advento da sociedade de consumo, caracterizada pela

produção em massa aliada ao imperioso crescimento da publicidade nesse

campo, houve necessidade do Estado intervir com seu poder cogente, nas

relações de consumo em que figurasse como parte o consumidor, tutelando

seus interesses.

Isto ocorreu, pois, se de um lado o consumidor, isoladamente

considerado, se mostrava frágil e impotente para enfrentar as novas ofensas

que lhe eram arremessadas pelo mundo moderno, de outro lado impunha-se

ao Estado conferir um tratamento jurídico peculiar a esse conflito oriundo de

uma relação que não mais se estabelecia no plano eminentemente individual.

A ideia de força obrigatória dos contratos significa que uma vez

manifestada a vontade, as partes estão ligadas por um contrato, têm direitos e

obrigações e não poderão se desvincular, a não ser através de outro acordo de

vontade ou pelas figuras da força maior e do caso fortuito (acontecimentos

fáticos incontroláveis pela vontade do homem).

Hoje em dia, em virtude do Código de Defesa do Consumidor, a

vontade continua essencial à formação dos negócios jurídicos, mas sua

importância e força diminuíram, levando à relativação da noção de força

31

obrigatória e intangibilidade do conteúdo do contrato. É o que dizem os artigos

6º, incisos IV e V e 51, ambos do CDC.

Os contratos de adesão são os contratos já escritos, preparados e

impressos com anterioridade pelo fornecedor, nos quais só resta preencher os

espaços referentes à identificação do comprador e do bem ou serviços, objeto

do contrato. As cláusulas são preestabelecidas pelo parceiro contratual

economicamente mais forte, sem que o outro parceiro possa discutir ou

modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.

É evidente que esses tipos de contrato trazem vantagens as empresas,

mas ninguém duvida de seus perigos para os contratantes hipossuficientes.

Estes aderem sem conhecer as cláusulas, confiando nas empresas que as pré-

elaboraram e na proteção que, esperam, lhes seja dada por um Direito mais

social.

Esta confiança nem sempre encontra correspondente no instrumento

contratual elaborado unilateralmente, porque as empresas tendem a redigi-los

da maneira que mais lhe convém, incluindo uma séria de cláusulas abusivas e

sem equidade, restritivas de direito. Assim os contratos de adesão são cada

vez mais comuns na vida contemporânea.

Como nos contratos de adesão o consumidor tem de aceitar em bloco

as cláusulas preestabelecidas pelo fornecedor, na maioria das vezes o

consumidor sequer lê completamente o instrumento contratual ao qual vai

aderir.

Quanto a interpretação dos contratos de adesão, a regra geral é que se

interprete o contrato, especialmente as suas cláusulas dúbias, contra aquele

que redigiu o instrumento. É que se tratando de uma relação de consumo,

tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor, tem-se que as cláusulas

contratuais deverão ser interpretadas de maneira mais favorável ao

consumidor.

Assim, é sabido que existem alguns requisitos para a validade dos

contratos de adesão. O consumidor tem que ter sido informado pelo fornecedor

das condições gerais do contrato, anteriormente à assinatura (ou no mínimo no

momento) do contrato. É necessário que ele possa ler e entender o que

significam aquelas cláusulas, quais as obrigações e os direitos que está

32

aceitando. Os textos longos, impressos em letras pequenas, de difícil leitura,

impressos no verso de documentos não satisfazem a exigência de maior

transparência do Código de Defesa do Consumidor (artigo 4º “caput” e art. 36

do CDC).

Os contratos de adesão servem principalmente aos interesses do

estipulante, que fixa de forma unilateral as condições do negócio jurídico e

procura por muitos meios e inúmeras cláusulas, de forma explícita, e às vezes

implícita, resguardar preferentemente seus interesses, eliminar para si todos os

riscos, diminuir os casos e a extensão de sua responsabilidade, fixar ao outro

prazos exíguos para prática de atos, a manifestação de vontades ou o

exercício de direito, nada prevê contra si mas cria taxas, comissões, sanções,

penas e multas, pelo mínimo descumprimento por parte do adquirente.

Os contratos de adesão servem de bom exemplo para evidenciar a

superioridade de uma parte sobre a outra, superioridade muitas vezes

intelectual, econômica social e jurídica.

Isso porque, quanto a esses contratos, deve-se sempre verificar se o

consumidor ao aderir conhecia o conteúdo ou a extensão da cláusula que lhe é

prejudicial ou mesmo sabendo que era não teve sua vontade reduzida pela

necessidade de contratar.

Assim, a relação de consumo que é formada de um lado por um

fornecedor de serviços e, de outro lado, por um consumidor destinatário final de

tais serviços, deve ser regida prevalentemente pelas normas do Código de

Defesa do Consumidor que são de ordem pública e interesse social (artigo 1º

do CDC), e inderrogáveis pela vontade das partes.

Como visto, os contratos nas relações de consumo, principalmente os

de adesão, largamente utilizados, não podem ser considerados como um

assunto de interesse restrito e exclusivo das partes, uma vez que são do

interesse de todos, pois todos estão potencialmente expostos a se sujeitar a

eles. Assumem, então, uma feição coletiva que interessa à sociedade controlar.

Por isso, o CDC estabelece um patamar de lealdade e de controle em

que a boa-fé passa a ser, objetivamente, um pensar não só em si mesmo, ou

em como se poderá transferir riscos profissionais próprios para o outro parceiro

através de um contrato, mas sim pensar que o parceiro – consumidor – ,

33

também tem expectativas legítimas. Ou seja, que a relação que se forma entre

o fornecedor e o consumidor não serve somente às vantagens do primeiro,

mas também a que o outro atinja o fim previsto no contrato que resultou de um

prévio encontro entre os dois.

34

CAPITULO III

A PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS

O intenso uso da promessa de compra e venda justifica a análise mais

aprofundada do tema, pois muito embora tenha sido regrado expressamente

pelo Código Civil vigente, o tema também foi objeto de positivação de outros

dispositivos legais.

Dispõe o art. 462 do CC que o contrato preliminar, exceto quanto à

forma, deve conter alguns dos requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado

(contrato definitivo). Dessa forma, deverão ser observados os requisitos

taxativos de validade dos negócios jurídicos dispostos no art. 104 do CC,

incisos I e II, que são: agente capaz e objeto lícito, possível, determinado ou

determinável. No que tange seu inciso III (obedecer à forma prescrita ou não

defesa em lei), este se mostra dispensável, uma vez que não se trata de

contrato definitivo. Isto posto, o compromisso de compra e venda de imóveis

dispensa a escritura pública.

É importante entender que não poderão existir cláusulas de

arrependimento nos compromissos de compra e venda, por força do art. 463 do

CC, do art. 5º do Decreto-lei 58/1937 e Decreto 3079/38, assim como a súmula

166 do STF, para que este contrato preliminar possa gerar os efeitos tutelados

no Código Civil.

Neste momento, a dúvida recorrente são os efeitos do compromisso de

compra e venda em relação a seu registro ou não na matrícula do imóvel.

No caso de não registro em matrícula, existirá apenas uma obrigação

do promitente vendedor outorgar a escritura definitiva depois de quitados os

valores ajustados. Essa obrigação tem caráter pessoal, inter partes, ou seja,

nada impede que o vendedor outorgue uma escritura pública de compra e

venda para um terceiro e que este a registre no Cartório de Registro de

Imóveis, sendo averbada na matrícula.

35

Neste caso, o promitente comprador somente poderia pleitear perdas e

danos ou cláusula penal, juros, correção monetária e honorários advocatícios

em face do promitente vendedor e mais ninguém.

Portanto, quem adquiriu imóvel por compromisso de compra e venda

ou escritura não registrada não poderá reivindicar o imóvel de terceiro, haja

vista que este direito depende do registro destes contratos na matrícula.

Maria Helena Diniz ensina que:

“O contrato de compra e vend dá aos contratantes tão somente um direito pessoal, gerando para o devedor apenas uma obrigação de transferir o domínio, consequentemente produz efeitos meramente obrigacionais, não conferindo poderes de proprietário aquele que não obteve a entrega do bem adquirido. Não opera, portanto, de per si, a transferência da propriedade, que só se perfaz pela tradição, se a coisa for móvel, ou pelo registro do título aquisitivo no cartório competente, se o bem for imóvel. Se houve contrato e pagamento do preço sem entrega do bem, o comprador não é proprietário, de modo que se o vendedor o alienar novamente a terceira pessoas, o primitivo comprador não terá direito de reivindica-lo, mas apenas de exigir que o vendedor lhe pague as perdas e danos.” (DINIZ, 2009, p. 179)

Neste caso, o promitente comprador terá três opções, caso o

promitente vendedor se recuse a celebrar o contrato definitivo, isso claro,

desde que não exista cláusula de arrependimento: primeiro, exigir, através de

uma obrigação de fazer, que o vendedor celebre o contrato definitivo; segundo,

poderá o juiz suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter

definitivo ao contrato preliminar, conforme disposto no art. 464 do CC, isso se

esgotado o prazo estipulado na ação de obrigação de fazer; e terceiro, caso o

estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá o promitente

comprador considera-lo desfeito, pedindo perdas e danos, conforme reza o art.

465 do CC.

No caso de registro em matrícula do compromisso de compra e venda,

existirá um direito real de aquisição do bem imóvel em favor do promitente

comprador, também chamado de direito real intermediário, conforme disposto

no art. 1225, inciso VII do CC. Isso significa que o promitente vendedor passa a

ter a obrigação de entregar o imóvel. O efeito deste compromisso de compra e

venda passa a ser erga omnes, ou seja, contra todos, impedindo situações de

venda do imóvel para terceiros, conforme descrito no caso de não registro em

36

matrícula. Isso por conta do princípio da publicidade dos contratos devidamente

registrados. Além disso, possibilita que o promitente comprador reivindique o

bem imóvel prometido de terceiros que eventualmente tenham adquirido

indevidamente o imóvel.

No caso de inadimplência dos vencimentos por parte do promitente

comprador, o vendedor poderá ingressar com ação de rescisão do contrato,

cumulado com reintegração de posse do imóvel. Deve ser observada a

exigência do Decreto-lei 58/1937 em que o credor deve interpelar o devedor

judicial ou extrajudicialmente, constituindo-o em mora antes da propositura da

referida ação de rescisão do contrato, mesmo havendo cláusula resolutiva

expressa. Prevê ainda o art. 32 da Lei 6766/79 que vencida e não paga a

prestação, o contrato será considerado rescindido 30 dias após a constituição

em mora do devedor.

Quanto à desistência do comprador em relação ao negócio, note que

equivale ao inadimplemento, já que não se admite cláusula de arrependimento

nestes contratos preliminares. Aqui é onde acontece a maior parte dos

problemas e litígios em relação à compra de imóvel na planta, onde o

pagamento se dará por um longo período, durante o qual o promitente

comprador resolve desistir do negócio.

Portanto, antes de assinar um compromisso de compra e venda de

imóvel, deve-se entender a necessidade do registro para maior segurança

jurídica e principalmente a amplitude do direito obrigacional de tal contrato, pois

a não conclusão do mesmo gera grandes prejuízos a ambas as partes,

ocasionando litígios desnecessários que tornam o sonho do imóvel em

pesadelo processual.

Este é o tipo de contrato pelo qual um dos contraentes se obriga a

transferir o domínio da coisa de sua propriedade e o outro, a pagar-lhe o certo

preço em dinheiro.

3.1 Conceito

A promessa de compra e venda de imóveis é um contrato preliminar

(ou compromisso de contrato) porque tem como objeto um futuro contrato,

37

destina-se às pessoas que, desejando realizar a compra e venda definitiva de

um imóvel, mas não podendo fazê-lo em determinado momento, por motivos

diversos e destarte se obrigam a sua realização em data futura.

Apesar de ser um contrato dispensável, ou seja, não obrigatório, é

comum de ser encontrado em operações de compra e venda de imóveis com o

objetivo de propiciar maior segurança às partes no tocante ao preço ajustado e

à forma de pagamento.

Tratando-se de um instituto em variada evolução e modificação

jurisprudencial e legal, a dificuldade em conceitua-lo ou de traçar-lhe com

exatidão o seu verdadeiro contorno reside exatamente na multiplicidade de

aspectos com que se apresenta. Realmente, se existem promessas que

reúnem todos os aspectos e requisitos jurídicos capazes de garantir ao instituto

uma base econômica condizente com as necessidades que lhes deram origem,

nos últimos tempos, também existem as que consagram simples obrigação

com possibilidade remota de fiel execução.

A promessa de compra e venda é sem dúvidas um contrato preliminar

que objetiva a realização de um negócio jurídico futuro, normalmente, um

contrato de compra e venda, devendo-se ainda salientar que o direito do

promitente comprador do imóvel é considerado Direito Real, nos termos

ventilados no inciso VII, do artigo 1.225 do Código Civil.

Orlando gomes distingue a promessa de compra e venda do

compromisso, alegando que:

“O contrato preliminar de compra e venda gera, para ambas as partes a obrigação de contrair o contrato definitivo. Contém, implicitamente, a faculdade de arrependimento, assim entendida, em sentido amplo, a de submeter-se a parte inadimplente às consequências normais da inexecução culposa de um contrato.” (GOMES, 2008, p. 290)

São vários os títulos da promessa de compra e venda também

conhecida por pré-contrato, contrato preliminar, contrato promessa, entre

outras denominações, sendo os mais usados a promessa de compra e venda e

o compromisso de compra e venda, as quais, apesar de guardarem

semelhanças não podem ser confundidos, demonstrando a importância que

38

denominação escolhida importa para diferenciarmos a natureza jurídica de

cada um deles.

Nas palavras de Altino Pereira:

“Inúmeras têm sido as denominações propostas para esta espécie de contrato, a saber: compromisso, promessa bilateral de compra e venda, contrato preliminar de compra e venda, promessa sinalagmática de compra e venda, contrato de promessa de compra e venda ou, simplesmente, promessa de compra e venda. Como verificamos, a legislação e a jurisprudência do país têm se servido, igualmente, de expressões diversas para esse fim, tais como: compromisso de compra e venda, promessa de compra e venda, contrato de promessa de compra e venda, contrato de compromisso, além de outros.” (PEREIRA, 1997, p. 22)

Em suma, a promessa de compra e venda é geralmente conceituada

como o contrato em que uma pessoa (vendedor) se obriga a transferir a outra

(comprador) a propriedade de uma coisa corpórea ou incorpórea, mediante o

pagamento de certo preço em dinheiro ou valor fiduciário correspondente.

3.2 Natureza Jurídica

No Direito Brasileiro há divergência quanto a natureza jurídica da

promessa de compra e venda, isso porque a doutrina o estuda quase que em

sua maioria a partir dos princípios dos contratos preliminares, posição esta que

apesar de majoritária não é compartilhada por todos, que por sua vez

defendem ser o compromisso de compra e venda um contrato definitivo,

entretanto, aqui abordaremos da temática quanto contrato preliminar.

A promessa de compra e venda, sem dúvidas, tem natureza jurídica de

um contrato preliminar que objetiva a realização de um futuro instrumento de

compra e venda, entretanto, devemos considerar que, conforme alhures

demonstrado, por estar permeada por características especiais, deve ser

identificada dentro do sistema jurídico como uma espécie especial de contrato

preliminar.

Os atributos da irretratabilidade e a constituição de direito real em

beneficio do promitente comprado, são os elemento cruciais para identificação

da natureza jurídica do compromisso de compra e venda.

39

Essa modalidade contratual, quando celebrada validamente, sem

nenhum impedimento legal ou formal, produz efeito para todas as partes

contratantes, restando um obrigado a vender e o outro obrigado a comprar. É

dentro deste contexto, que pode-se afirmar que o contrato preliminar de

compra e venda gera, para ambas as partes a obrigação de contrair o contrato

definitivo. Contém, implicitamente, a faculdade de arrependimento, assim

entendida, em sentido amplo, a de submeter-se a parte inadimplente às

consequências normais da inexecução culposa de um contrato.

Noutro ângulo, destaque-se que a promessa de compra e venda não

deve ser tratada como um contrato preliminar bilateral costumeiro, na medida,

que existe expressa previsão legal, de que na inércia do cumprimento do seu

objeto, a parte interessada pode reclamá-lo judicialmente, vindo a sentença

substituir o contrato definitivo. Além disso, outra característica que a distancia

dos tradicionais contratos preliminares é a atribuição ao promitente comprado

de um direito real, conforme passaremos a discorrer.

3.3 Direito Real na Promessa de Compra e Venda

Inicialmente destaque-se que a promessa de compra e venda está

qualificada, dentre tantos outros diplomas, no Código Civil nos arts. 1.417 e

1.418, que dispõe o seguinte:

Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel. Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos destes forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.

A principal característica que distância a promessa de compra e venda

dos tradicionais contratos preliminares é a atribuição ao promitente comprador

de um direito real, colocada pelo art. 1.225, VII do Código Civil.

40

Embora não se diga, neste dispositivo, que este compromisso haja de

ser inscrito para ser direito real, esta necessidade de inscrição e os próprios

requisitos de que se deve revestir este compromisso se encontram

expressados no art. 1.417 do vigente Código Civil. Não poderá haver cláusula

de arrependimento para que se possa configurar direito real – conjugando-se o

art. 1.471 com o 1.225, VII – acabando-se por concluir que deve o

compromisso estar inscrito, para ser direito real.

Parece indiscutível ter a promessa irretratável de venda a caráter de

direito real de gozo, pois o que visou o legislador não foi afetar a coisa ao

pagamento preferencial do credor, mas sim, conferir ao promissário comprador

uma prerrogativa sobre a coisa vendida.

O jurista Arruda Alvim ao comentar o tema leciona que:

“Coloca-se, ainda, no art. 1.225, VII do novo Código Civil, o compromisso de compra e venda como um direito real. Embora não se diga, neste dispositivo, que este compromisso haja de ser inscrito para ser direito real, esta necessidade de inscrição e os próprios requisitos de que se deva revestir este compromisso se encontram expressados no art. 1.417 do vigente Código Civil. Não poderá haver cláusula de arrependimento para que se possa configurar direito real – conjugando-se o art. 1.471 com o 1.225, VII – acabando-se por concluir que deve o compromisso estar inscrito, para ser direito real.” (ALVIM, 2009, p. 324)

Não há uma definição harmoniosa em nossa doutrina quanto à

classificação do direito real que é refletido pelo registro do compromisso de

compra e venda.

Trata-se do direito real conferido ao promitente-comprador de um

imóvel, em virtude de um contrato preliminar especial de compra e venda

(compromisso de venda), firmado com o promitente-vendedor, sem cláusula de

arrependimento, em instrumento público ou particular, e devidamente

registrado no Cartório de Registro de Imobiliário.

Por isso, melhor seria colocá-lo em categoria própria, qual seja, de

direito real à aquisição da uma coisa, uma vez que não guarda a suficiente

identidade com as duas outras categorias (gozo/fruição ou garantia) para o fim

de encontra assento em qualquer delas.

41

Por este motivo alguns legisladores conceituam a promessa de compra

e venda como um direito real ad rem, direito de adquirir a coisa, ou seja, de

incluir o imóvel em seu patrimônio, formando uma nova categoria no campo

dos direitos reais, na qual incluir-se-ia, ao lado da promessa, o direito criado

pelo pacto de retrovenda, cujas consequências são análogas.

Entretanto, para outros é indiscutível que a promessa de compra e

venda tenha o caráter de direito real de gozo, pois o que visou o legislador não

foi afetar a coisa ao pagamento preferencial do credor, mas, sim, conferir ao

promissário comprador uma prerrogativa sobre a coisa vendida.

Em termos estritamente práticos, todavia, vale dizer, de funcionalidade

e operabilidade jurídica, parece que tanto faz considerar uma obrigação com

eficácia real, quanto considerar um direito real, uma vez que as consequências,

no que diz respeito ao regime jurídico, são praticamente as mesmas, o fato é

que gera um direito real com características muito peculiares que

impossibilitaram enquadrá-lo nas classificações usuais.

3.4 Efeitos dos Contratos de Promessa de Compra e Venda

Ao tratar dos efeitos advindos da promessa de compra e venda, a

intenção é verificar se estes efeitos são obrigacionais, levando-se em conta se

tratar de reflexos oriundos de contrato preliminar que em princípio não geraria

qualquer direito real, contudo, tem-se a redação do inciso VII, do artigo 1.225

do Código Civil vigente, conforme vimos acima.

O início da reposta acerca do tema já tem sua introdução nas

indicações feitas no presente trabalho, na medida em que, reconhece que a

escritura que transfere a propriedade do imóvel que é objeto da promessa de

compra e venda não é considerada quanto contrato principal, mas sim, como

obrigação em razão da conclusão do contrato preliminar.

3.4.1. Dos Efeitos Entre as Partes

42

A promessa de compra e venda, enquanto contrato preliminar, tem

como finalidade a contratação de forma definitiva, sob certo prazo ou condição,

não importando a sua forma.

Não há vedação para que o contrato definitivo contenha cláusulas além

daqueles avençadas na promessa, não configurando qualquer ofensa àquilo

que já foi pactuado, desde que observados os limites e contornos

estabelecidos no negócio anterior e, com efeito, a regra legal deve ser

interpretada com razoabilidade para se entender que a exigência é somente

quantos aos requisitos essenciais.

É certo que, para que seja possível a inclusão de cláusulas no contrato

definitivo cujo teor não constava do contrato preliminar, se faz necessário à

convergência da vontade das partes, mantendo-se apenas as condições gerais

negociadas na situação de não haver concordância acerca das inovações.

No Direito pátrio, conforme leciona Silvio Venosa, o compromisso de

compra e venda é contrato perfeito e acabado, sendo clara que a intenção das

partes não se sintetiza na conclusão de outro contrato, mas na compra e venda

do imóvel de forma definitiva, enquadrando-se como verdadeira modalidade de

contrato definitivo. Nesse sentido, o citado autor faz uma crítica ao sistema

atual, pois, seria muito melhor para as partes envolvidas se, ao invés de novo

contrato, apenas indicassem a quitação daquele já celebrado e registrado,

transferindo-se de forma automática a propriedade para o devedor.

Comungando da mesma posição, leciona Orlando Gomes que a

promessa de compra e venda é mais que promessa, é vontade de contratar

emitida pelas partes e por meio dele o contrato final encontra-se perfeitamente

delineado, desde que foi pactuado o compromisso, e Arnaldo Rizzardo,

aduzindo que o domínio, nestes negócios, prossegue com o proprietário

apenas a título de garantia e na medida em que os pagamentos vão se

realizando, aquele vai se diluindo.

Mesmo tendo sido vinculadas todas as condições na promessa de

compra e venda a transferência da propriedade somente é possível mediante

novo negócio jurídico, nos termos preconizados pelo ordenamento jurídico, ou

seja, escritura pública ou particular, esta última nos casos em que é autorizada

em razão do valor da operação. Assim, em princípio não se pode admitir, ainda

43

que todas as obrigações contratadas na promessa de compra e venda se

verifique cumpridas, que a mesma sirva como documento hábil à transferência

de propriedade na esfera registral.

Verificado o cumprimento das obrigações por parte do devedor, e

havendo recusa do credor a celebrar o contato definitivo, caberá ao credor

exercer sua pretensão mediante adjudicação compulsória, servindo a sentença

de título translativo de propriedade, e neste caso, se o bem ainda compuser o

patrimônio do devedor ou de seus sucessores causa mortis.

É certo que o registro da promessa de compra e venda tem outra

função, que não apenas viabilizar a adjudicação compulsória do bem objeto da

promessa contratada entre as partes, na medida em que a publicidade do ato

imporá seus efeitos a terceiros. A comprovação da quitação da obrigação

assumida se faz necessária para a arguição de seus efeitos contra terceiros,

caso contrário, os pretensos efeitos contra terceiros não restará qualquer

utilidade, vez que o contrato em si não poderá ser sequer executado entre as

partes.

Em caso de falecimento dos contratantes, salienta-se que as

obrigações de dar não se extinguem com a morte do obrigado, as de fazer, por

outro lado, ainda que não sejam classificadas como intuito personae, não

impõe aos sucessores do devedor a obrigação de cumprir o ajustado por

estarem caracterizadas como hipóteses de extinção do contrato.

Segundo Mário Delgado:

“A partir da leitura da relação obrigacional como um processo, eventual outorga de escritura pública, não se caracteriza propriamente como um fazer, sendo, outrossim, ato essencial ao pagamento e visa em essência transferir a propriedade à luz das regras impostas pelo sistema em tais relações, e assim, encontra-se o fundamento a justificar a transmissão desta modalidade de obrigação em razão da morte do devedor.” (DELGADO, 2005, p. 239)

Deve-se analisar a situação em que o devedor deixar de cumprir com o

avençado, situação verificada quando a obrigação de quitar o preço ou as

parcelas ajustadas e nesta hipótese, a faculdade conferida ao credor de

resolver o negócio jurídico nos moldes do artigo 475 do Código Civil.

44

Observando à boa-fé contratual, embora a resolução do negócio seja

permitida, esta não poderá estar acompanhada de cláusula de decaimento,

esteja o negócio celebrado sob a égide da Lei 6766/1979 ou não, seja em

razão do contido no Art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, seja por

expressa violação do princípio da função social do contrato, que dirige o senso

ético que deve balizar a conduta dos contratantes.

Para que exercite seu direito de resolução do contrato, o credor deverá

constituir do devedor em mora e ainda a concessão de prazo razoável para que

o mesmo possa purgá-la, posto que em conformidade com a regra que

regulamenta a venda e compra de imóveis, a pretensão resolutória condiciona-

se a estas providências preliminares, tendo-se ainda que algumas das

benfeitorias deverão ser indenizadas, invocando-se aqui a teoria do diálogo das

fontes.

Cumpre tercer algumas observações acerca da outorga uxória, isso

porque, excetuados os regimes que não a exigem, a necessidade da mesma é

verificada através da análise conjunta dos artigos 1647, inciso I, 462 e 166,

inciso VII, todos do Código Civil e parece que não existem argumentos que

autorizem a dispensa da anuência do cônjuge.

Fato é que ausente a necessária legitimação para o negócio em

questão, na ausência da autorização do cônjuge, a consequência é a não

recepção pelo sistema dos efeitos pretendidos pelas partes.

No caso de uma ou ambas as partes manterem união estável, verifica-

se que a Constituição Federa equipara esta situação ao casamento, pode-se

sustentar que as regras aplicáveis são as mesmas e na hipótese há de se

exigir a anuência do companheiro.

Por outro lado, considerando-se que tal situação tutelada pelo direito

pode ser desconhecida pelo pretenso comprador por conta da ausência de

registro público da união, o parceiro lesado deverá provar a ausência de boa-fé

(subjetiva) daquele, demonstrando, por exemplo, que o pretenso adquirente é

conhecido do casal ou que visitou o imóvel em que os últimos residem,

cientificando-se da existência da convivência reconhecida pelo ordenamento,

sob pena de lhe restar apenas a via indenizatória em face do companheiro que

alienou bem do patrimônio comum.

45

3.4.2. Dos efeitos para terceiros

Além dos efeitos da promessa de compra e venda entre as partes

contratadas, também se faz necessária a análise de seus efeitos em relação a

terceiros, cuja disciplina esta positivada no parágrafo único do artigo 463 do

Código Civil, isso porque, em regra, a eficácia de um negócio jurídico está

limitada às partes, contudo, podendo se estender atingindo terceiros estranhos

ao negócio, normalmente mediante a observância à publicidade do ato.

Da mesma forma que os terceiros estão obrigados a respeitar as

relações negociais entabuladas entre os contratantes, por outro lato os

terceiros também devem ter ciência da existência de tais obrigações, as quais

se provam por meio da inscrição da minuta do contrato preliminar à margem da

matrícula do imóvel no Registro de Imóveis.

Conforme já mencionado, a obrigatoriedade do registro do da

promessa de compra e venda representa instrumento inibitório à prática de

negócios jurídicos sucessivos sobre o mesmo bem, com lesão ao direito do

primeiro adquirente ou de terceiros que venham a adquirir o bem já negociado,

atuando como mecanismo de garantia para o pretenso comprador já que

frustrará as tentativas de fraude, sendo o registro requisito indispensável para

que tenha efeito erga omnes.

Tomando-se o registro da promessa de compra e venda como

faculdade e não um dever como a leitura superficial da aludida regra induz a

pensar, haverá ineficácia relativa posto que o negócio não produzirá efeitos em

relação a terceiros, como ocorre também nas hipóteses da não notificação do

cedido na cessão de crédito ou na venda a non domino.

A busca junto ao registro competente acerca da existência de

promessa de compra e venda registrada à margem da Matrícula do imóvel

pretendido configura postura acertada, dado que tal informação é de fácil

acesso, impondo-se a quem se alega terceiro de boa-fé o dever de prová-lo

mediante a demonstração de uma conduta diligente e proba.

Ainda tratando dos efeitos em razão de terceiros, faz-se necessário

observar a hipótese em que terceiro venha a suceder uma das partes da

46

promessa de compra e venda já formalizada. Primeiramente se questionada

acerca da anuência da outra parte para que a cessão seja efetivada,

providencia essa que não se vislumbra necessária a não ser que tenha sido

objeto de especificação entre as partes e conste do instrumento, de caso

contrário, a cessão operada deverá apenas ser informada a outra parte, para

que seja cumprida a obrigação contratada junto àquele a quem ela agora é

devida.

Já no que tange ao cumprimento das obrigações contratadas entre as

partes, aquele que suceder qualquer uma delas, deverá aceitar e cumprir na

forma em que foi entabulada quando da celebração do contrato, apenas

incumbindo àquele que suceder ocupar o lugar do sucedido, recebendo todos

os ônus, bem como os bônus derivados da posição ocupada na relação

contratual.

Outra indagação que surge, já no crepúsculo do presente estudo, está

ligada a validade de penhora eventualmente promovida no imóvel prometido à

terceiro, sendo que se o pagamento já estiver finalizado, independentemente

da averbação do compromisso junto ao Registro de Imóveis, em razão da

violação do direito do comprador esta deverá ser afastada; por outro lado, se

ainda pender o pagamento das parcelas ajustadas, devedor deverá ser

intimado para que as deposite em Juízo, sendo lícita então penhora do crédito

daquele que prometeu vender.

3.5 A Eficácia das Cláusulas de Arrependimento e de Irrevogabilidade nos

Contratos de Promessa de Compra e Venda de Imóveis

A fim de amparar os promissários compradores diante de alguns

promitentes vendedores inescrupulosos, criou-se a promessa de compra e

venda irretratável, disposta nos artigos. 1.417 e 1.418 do Código Civil. Este

contrato, quando registrado no Cartório de Registro de Imóveis, dá ao

promissário comprador direito real à aquisição do imóvel.

A promessa de compra e venda irretratável prescinde da averbação da

compra na margem da matrícula do imóvel, e tem como finalidade a garantia

47

do promissário comprador ao direito real à aquisição do imóvel objeto do

contrato.

A cláusula de irretratabilidade trouxe aos negócios imobiliários,

realizados nos termos dos artigos acima mencionados maior segurança para

as partes contratantes, as quais, desse modo, têm as garantias inerentes ao

negócio jurídico.

Dessa sorte, promessa de contra e venda realizada com cláusula que

indique sua irretratabilidade, configura em obrigação na qual o promissário

vendedor compromete-se a vender ao promissário comprador certo bem

imóvel, pelo preço, condições e modos avençados, passando-lhe a escritura

definitiva do bem assim que se der a quitação das obrigações e, de outro lado,

o adquirente ao pagar o preço e atender a todas as condições contratuais, tem

direito real sobre o bem imóvel, podendo requerer a escritura definitiva, ou a

sua adjudicação compulsória, no caso de recusa do promitente vendedor.

A Lei nº 6.766/1979, ao tratar da irrevogabilidade da promessa de

compra e venda, nos imóveis oriundos do parcelamento do solo urbano, trouxe

a seguinte redação em seu artigo 25:

“Art. 25. São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros”.

Ainda que verifique a existência de cláusula de irrevogabilidade, o

promissário comprador somente não terá garantido o direito real advindo das

obrigações assumidas, nos casos assim referenciados por Maria Helena Diniz:

a) execução voluntária do contrato, em que o registro da escritura definitiva faz com que a averbação da promessa no Registro de Imóveis seja cancelada; b) execução coativa, em que a carta de adjudicação compulsória é assentada no Registro de Imóveis; c) distrato ou resilição bilateral, por mútuo consentimento, em que as partes de livre vontade resolvem tornar a promessa sem efeito, registrando-se tal instrumento (Código Civil, art. 472), a fim de que o promitente vendedor possa dispor do imóvel anteriormente prometido; d) resolução, com intervenção judicial: aqui, nenhuma das partes, de forma unilateral, poderá rescindir o contrato por inexecução da outra, devendo necessariamente ser requerida a sua resolução judicial, para que o contrato se dissolva.

48

e) impossibilidade superveniente, oriunda de caso fortuito ou força maior, como destruição total do imóvel, desapropriação, ou, o que se observa atualmente, com a grande oferta de financiamentos no país, em que a não obtenção do crédito bancário poderia se constituir como causa de extinção do contrato. f) vício redibitório, que trata de vícios ou defeitos ocultos no imóvel, que diminuam o seu valor ou o tornem inapropriado para o uso de sua finalidade (artigo 441 e seguintes do Código Civil.); g) evicção, que diz respeito a defeitos jurídicos anteriores relacionados ao imóvel, que fazem o promissário comprador perder o bem em relação à terceiro, tendo em vista que sentença judicial reconheceu direito a outrem (artigo 447 e seguintes do Código Civil). (DINIZ, 2005, p. 195)

Dessa sorte em caso de não conclusão do vínculo entre promissário

vendedor e promissário comprador por qualquer uma das hipóteses acima

ventiladas, será verificada a extinção do direito real oriundo do contrato, por

meio do cancelamento de seu registro.

É certo que, ainda que seja verificada a existência de cláusula de

irretratabilidade e irrevogabilidade promessa de compra e venda, a eficácia

plena para o promissário comprador, haja vista que ela tem como objetivo

primordial evitar arrependimento durante a relação contratual, mas não eliminar

eventuais causas, como, por exemplo, a mora ou falta de pagamento das

prestações, que levem a ser invocada pelo promitente vendedor a cláusula

resolutiva tácita.

A eficácia da cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade da

promessa de compra e venda está relacionada ao cumprimento das obrigações

avençadas entre as partes, de modo que não seja permitido o arrependimento

durante a relação negocial.

Somente deixaria de ter eficácia, ou seja, poderia ser retratável e

revogável, se a parte se arrependesse no lapso de tempo até o início do

cumprimento do contrato de promessa, mesmo que já tivesse sido pago o valor

da entrada no ato da assinatura do contrato.

3.6 Extinção dos Contratos de Promessa de Compra e Venda de Imóveis

Como vimos durante os capítulos do presente trabalho, a compra de

um imóvel na planta ou em construção tem sido a opção de muitos brasileiros,

49

tendo como vantagens o preço mais acessível, a possibilidade de

parcelamento também do valor referente ao sinal e princípio de pagamento,

bem como o potencial de valorização do imóvel.

Entretanto, o atraso na entrega do imóvel, a falta de orientação e

ponderação no momento de assinatura do contrato e as mudanças repentinas

na situação financeira do promitente comprador podem resultar no

desfazimento do contrato de promessa de compra e venda do imóvel.

A aquisição de imóvel na planta é feita, ordinariamente, por meio de

contratos celebrados para pagamento parcelado do respectivo preço, sendo

caracterizados, juridicamente, como contratos de promessa de compra e

venda, em que o vendedor promete vender ao comprador, e este, por sua vez,

se compromete a comprar o imóvel objeto do contrato. Nessa situação, a

compra e venda em si somente se aperfeiçoa após a quitação de todas as

prestações, em momento futuro.

Ocorre que, em virtude de determinadas circunstâncias, como

arrependimento, alteração das condições financeiras, atraso na entrega do

imóvel, desídia do comprador no pagamento das prestações, etc, pode levar as

partes contratantes a desistir do contrato, nesse caso, como os contratos de

promessa de compra e venda são celebrados em caráter irretratável e

irrevogável, é necessária a concordância de ambas as partes para possibilitar o

desfazimento do negócio.

Dessa forma, o instrumento utilizado para tanto é o distrato de

promessa de compra e venda, que implica na resilição do contrato por mútuo

acordo entre as partes, podendo ser motivada por iniciativa do credor, sendo

que, em qualquer das situações, o comprador terá sempre direito a restituição

dos valores pagos, com as deduções cabíveis em favor do promitente

vendedor, referentes às despesas administrativas com a formalização dos

instrumentos contratuais, das despesas publicitárias e da corretagem de venda

do bem, assim como do aluguel mensal do imóvel, caso tenha ocorrido a

ocupação do bem.

No entanto, em muitos casos ocorre das partes não alcançarem o

consenso com relação à restituição de valores que tenham sido pagos pelo

50

promitente comprador, o que tem aumentando as demandas judiciais

envolvendo tal matéria.

Foi publicada no dia 20/01/2015 a Lei Federal n. 13.097/2015 que,

além de outras providências, dispõe sobre a resolução extrajudicial do

compromisso de compra e venda de imóvel comprado em parcelas em razão

do inadimplemento do comprador.

Atualmente, a jurisprudência exige que o vendedor proponha ação

judicial de rescisão de contrato em face do comprador inadimplente. Com o

advento da nova lei, basta que o vendedor notifique o comprador, judicialmente

ou pelo Cartório de Registro de Imóveis competente, para purgar a mora com o

prazo de 15 dias.

Aqui é importante destacar 3 sumulas do Tribunal de Justiça de São

Paulo sobre essa matéria:

Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem. Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição. Súmula 3: reconhecido que o compromissário comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser repostas ao estado anterior, independentemente de reconvenção.

Sintetizando, no caso de desistência do negócio pelo promitente

comprador, mesmo que motivada pela incapacidade financeira em cumprir o

contrato até sua conclusão, este tem o direito de reaver as quantias pagas, de

uma só vez, retornando as partes ao status quo ante, ou seja, na mesma

situação de antes do contrato.

Desse valor a ser restituído, tem o promitente vendedor o direito de

abater os gastos administrativos e operacionais da venda, porém, o que

acontece na prática, é um abatimento abusivo que chega a 90% do valor pago

pelo comprador.

51

Nesse contexto, foi firmado pela jurisprudência o entendimento de que

é abusiva e ilegal a cláusula do distrato decorrente de compra e venda

imobiliária que prevê a retenção integral ou a devolução ínfima das parcelas

pagas pelo promitente comprador, sendo que a discussão gira em torno de se

apurar qual o percentual adequado a título de retenção, estabelecendo-se os

percentuais mínimo de 10% e máximo de 25%, conforme as circunstâncias de

cada caso, consoante o entendimento do STJ, acrescido dos gastos

supervenientes a este valor, comprovadamente demonstrados.

Lembrando-se que nos casos de compra de imóvel na planta, constitui

um negócio de consumo, regido pelo Direito do Consumidor, caso em que se

utiliza o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), podendo, portanto,

ser considerada abusiva e nula de pleno direito a cláusula que estipule tal

abatimento abusivo.

Importante ressaltar que a nova lei determina que haja previsão

expressa no contrato e inadimplemento absoluto do comprador, isto é, impõe-

se que o comprador não efetue o pagamento no prazo de 15 dias.

Dispõe o art. 1º do Decreto-Lei n. 745/69 que:

Art. 1º. Nos contratos a que se refere o art. 22 do Decreto-Lei no 58, de 10 de dezembro de 1937, ainda que não tenham sido registrados junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente, o inadimplemento absoluto do promissário comprador só se caracterizará se, interpelado por via judicial ou por intermédio de cartório de Registro de Títulos e Documentos, deixar de purgar a mora, no prazo de 15 (quinze) dias contados do recebimento da interpelação. Parágrafo único. Nos contratos nos quais conste cláusula resolutiva expressa, a resolução por inadimplemento do promissário comprador se operará de pleno direito (art. 474 do Código Civil), desde que decorrido o prazo previsto na interpelação referida no caput, sem purga da mora. (NR)

O dispositivo simplifica a retomada do imóvel pelo vendedor e diminui o

número de demandas no Judiciário com esse fim. No entanto, a lei não resolve

algumas questões frequentes no Judiciário, notadamente, no que diz respeito à

devolução das quantias pagas pelo comprador inadimplente que deverá

observar o que dispõe o Código de Defesa do Consumidor e os parâmetros

que vêm sendo fixados pela jurisprudência.

52

Por isso, com o intuito de evitar ou minimizar litígios dessa natureza, é

aconselhável que conste também no contrato o percentual de devolução das

parcelas efetivamente pagas e os descontos que deverão ser realizados, ou

seja, taxas, IPTU, e outras despesas que seriam do comprador, mas que por

decorrência da rescisão serão suportadas pelo vendedor, e que a devolução

dos valores seja feita de uma só vez, logo que rescindido o contrato.

No que diz respeito à restituição do imóvel, se esta não ocorrer de

forma amigável após o prazo da notificação e feita a devolução dos valores

eventualmente pagos pelo comprador, com os devidos descontos, caberá ao

vendedor propor ação judicial exclusivamente para esse fim.

A Lei 13.097/2015 não afasta o direito do comprador de elidir a

rescisão, sob pena de afronta ao princípio constitucional da inafastabilidade da

Jurisdição. Todavia, cumprirá ao comprador inadimplente o ônus de propor a

ação judicial e provar que não houve descumprimento ou que a rescisão

extrajudicial se deu de forma contrária aos preceitos legais.

Em julgamento relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão, o

posicionamento da abusividade na retenção superior a 25% foi ratificado pela

4ª turma do STJ.

Segundo o relatório do REsp 1.132.943, o caso julgado apresenta a

situação de um casal de PE que ajuizou demanda visando à declaração de

nulidade de cláusula de contrato de compra e venda de imóvel, cumulada com

pedido de restituição da quantia paga, sob o argumento de que, efetuado o

distrato, receberam R$ 5 mil da construtora, sendo que o valor efetivamente

adimplido teria sido R$ 16,8 mil.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, determinando

que a construtora efetuasse a restituição do valor total do pagamento, com a

retenção da quantia equivalente a 15%, que seria suficiente para indenizar

aquela pelos prejuízos oriundos da resilição contratual por desistência dos

promitentes compradores.

Em seu voto, acompanhado por unanimidade pelos demais ministros, o

relator reconheceu a existência de precedentes das turmas integrantes da 2ª

seção da Corte, que, embora autorizando a rescisão por incapacidade

financeira do devedor, defendiam o entendimento de validade do distrato que

53

contemplasse o reembolso em quantia ali estabelecida e inferior ao que foi

pago pelo promitente comprador, ante a inexistência de submissão da vontade

de uma parte à outra.

Com isso, tendo o STJ como uma de suas funções constitucionais a de

harmonização da jurisprudência, foi reconhecida tal necessidade sobre o tema

em questão, considerando as hipóteses de resilição contratual quando o

promitente comprador não mais reúne condições econômicas para arcar com o

pagamento das parcelas avençadas, sendo estabelecidas duas premissas (i) a

de incidência, no distrato, das mesmas regras aplicáveis ao contrato, em razão

da natureza jurídica daquele instrumento e (ii) a não correspondência do

reembolso de valores ao montante integral das parcelas adimplidas.

Quanto ao primeiro ponto, e com base no artigo 472 do CC/02, firmou-

se o entendimento de que o fato de o distrato pressupor um contrato anterior

não lhe desfigura a natureza contratual, cuja característica principal é a

convergência de vontades, razão pela qual não seria razoável contraposição

dos referidos negócios jurídicos no sentido de que somente disposições

contratuais seriam passíveis de anulação por abusividade.

O segundo ponto refere-se ao valor a ser devolvido pelo promitente

vendedor ao promitente comprador no caso de extinção do contrato por

consenso das partes.

De fato, nessa questão, aplica-se o disposto pelo artigo 53 do CDC, de

forma que são consideradas nulas de pleno direito as cláusulas que

estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor, por

consubstanciar vantagem exagerada do incorporador, hipótese vedada

também com fundamento no artigo 51, IV, do CDC.

De outro lado, não se pode desconsiderar o fato de que o desfazimento

da contratação gera prejuízos ao promitente vendedor, notadamente referentes

às despesas administrativas com a divulgação, comercialização e corretagem,

bem como pela própria contratação em si, além do pagamento de tributos e

taxas incidentes sobre o imóvel, e a eventual utilização do bem pelo promitente

comprador, razão pela qual é justo e razoável admitir-se a retenção de parte

das prestações pagas como forma de indenizá-lo por tais prejuízos.

54

No caso em análise, o TJ/PE entendeu que, pelos fatos e provas

apresentados nos autos, a retenção de 15% (quinze por cento) sobre o valor

pago pelos promitentes compradores seria suficiente para indenizar a

construtora pelos prejuízos oriundos da resilição contratual.

A Construtora apresentou nos autos planilha de cálculo com o fim de

demonstrar que as despesas efetuadas durante a vigência do contrato com o

imóvel adquirido pelo casal teriam sido no montante de R$ 14,5 mil, hipótese

em que a quantia devolvida (no montante de R$ 5.000,00) seria legítima.

Entretanto, o Juiz de primeiro grau, entendeu não haver razoabilidade

nos cálculos da Construtora, que se mostrariam excessivos, fixando o

percentual de retenção em 15% (quinze por cento) sobre as prestações pagas.

Tendo em vista que tal percentual foi arbitrado de acordo com as

circunstâncias fáticas do caso, o ministro argumentou que estaria impedido o

STJ de efetuar o reexame do ponto controvertido, ante a necessidade de

análise da matéria de fato e das provas produzidas pelas partes, o que é

vedado pela súmula 7 do STJ.

Por fim, o ministro confirmou que o STJ tem entendido que a retenção

do percentual entre 10% e 25% do valor pago pelo promitente comprador seria

razoável para cobrir as despesas administrativas, conforme as circunstâncias

de cada caso.

Conclusivamente, tem-se que a jurisprudência já consolidou o

entendimento de que o promitente comprador tem o direito de pleitear a

rescisão contratual em decorrência da situação financeira que ocupa, sem que

isso autorize a retenção integral dos valores pagos pela construtora.

Assim, na hipótese de desfazimento do negócio por desistência ou

inadimplência do promitente comprador, ainda que as partes não tenham

firmado o distrato do compromisso de compra e venda do imóvel, o

compromissário comprador tem o direito a reaver as quantias pagas, sendo

admitida a compensação com os prejuízos suportados pelo promitente

vendedor.

Não se admite, todavia, a perda total das prestações pagas, de forma

que, se tal disposição estiver prevista em termos contratuais, será considerada

nula.

55

Nesse cenário, e estabelecidas tais premissas, tem-se que a discussão

deve dizer respeito à apuração do percentual que é adequado a título de

retenção por parte do promitente vendedor, sendo necessária a análise

individual de cada caso, pois há situações em que tal percentual pode ser

maior do que o estabelecido como razoável pelo STJ e, mesmo assim, ser

considerado legal, como em situações em que o adquirente já utilizou o imóvel.

Portanto, na hipótese de resilição contratual por desistência ou

inadimplência do promitente comprador, para evitar que o percentual de

retenção sobre os valores pagos por este seja estabelecido de modo

indiscriminado pelo Poder Judiciário, é aconselhável que a promitente

vendedora faça constar em seu contrato, de forma expressa, percentual

razoável para o caso de distrato, bem como que se assegure de demonstrar os

prejuízos efetivamente sofridos com o desfazimento da contratação na hipótese

em questão.

56

CAPITULO IV

DA CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA E SEUS

EFEITOS

A cláusula penal é uma prévia fixação da indenização a ser recebida

pelo contratante que não deu causa ao rompimento do vínculo contratual, ou

seja, trata-se de um pacto acessório que visa assegurar o cumprimento da

obrigação ou de determinada cláusula contratual.

Sua finalidade, portanto, é reforçar o fiel cumprimento das obrigações

convencionadas entre as partes, visto que a cláusula penal compensatória visa

evitar o inadimplemento da obrigação principal conforme estabelecida no

contrato.

Desta forma, a cláusula penal compensatória deve suprir o

inadimplemento da obrigação principal, cabendo ao credor optar pelo

adimplemento forçado da obrigação originalmente convencionada ou pela

sanção estabelecida em seu favor. Ela pode constituir-se, ainda, na pré-

avaliação das perdas e danos, fixando as partes o valor da indenização a ser

futuramente imposta àquele que descumprir determinada obrigação.

A grande vantagem da prefixação dos danos por meio da inserção de

cláusula penal é que se torna desnecessário fazer prova do efetivo prejuízo

sofrido em virtude da inexecução, operando-se a cláusula penal de forma

automática.

É certo, porém, que o valor estipulado a titulo de cláusula penal não

pode superar o da obrigação principal, mas também não pode ser inferior aos

prejuízos de fato experimentados por quem não deu causa ao desfazimento do

contrato. Dessa forma, o credor estará apto a exigir indenização suplementar

ao valor atribuído na cláusula penal, se assim constar expressamente no

contrato, devendo, na maioria dos casos, fazer prova do prejuízo excedente.

Os contratantes podem estipular cláusula penal, sendo esta sempre

voluntária, entretanto, uma vez estabelecida, sua aplicação é obrigatória. O

próprio Art. 409 do Código Civil de 2002 deixa clara a possibilidade de

57

contratação de cláusula penal incidente sobre diferentes situações, em

especial, o não cumprimento da obrigação ou a mora, simplesmente.

4.1 Do Percentual de Retenção

Apesar de inserida em um grande número de contratos, o tratamento

jurídico da cláusula penal compensatória ainda gera inúmeras controvérsias no

judiciário brasileiro, principalmente no que tange ao valor da retenção pelas

perdas e danos, sendo seu estudo sempre atual e relevante para a prática

jurídica.

A jurisprudência do STJ tem sido reiteradamente chamada à resolução

de relevantes questões no que toca a este pacto acessório. Dentro das

inúmeras discussões atuais está no estabelecimento das diferentes funções da

penalidade contratual e, a partir delas, na possibilidade de exigir-se

indenização suplementar.

O nosso Tribunal Superior de Justiça, em janeiro de 2013, confirmou a

possibilidade de cumulação da cláusula penal com a indenização por perdas e

danos, independentemente da estipulação contratual acerca desta

possibilidade. Tratava-se do julgamento do REsp n. 1.355.554 no qual a

discussão girava em torno de uma relação de consumo, em que o casal

adquirente de um imóvel, cuja entrega havia atrasado, exigia tanto o

pagamento da multa moratória como a indenização por lucros cessantes, estes

consistentes no aluguel que se deixou de ganhar.

Restou decidido no acórdão de tal recurso que “a cominação contratual

de uma multa para o caso de mora não interfere na responsabilidade civil

decorrente do retardo no cumprimento da obrigação que já deflui naturalmente

do próprio sistema. O promitente comprador, em caso de atraso na entrega do

imóvel adquirido pode pleitear, por isso, além da multa moratória

expressamente estabelecida no contrato, também o cumprimento, mesmo que

tardio da obrigação e ainda a indenização correspondente aos lucros cessantes

pela não fruição do imóvel durante o período da mora da promitente

vendedora”.

58

Nessa senda, é inconteste que ainda que inadimplente, o consumidor

tem direitos, especialmente, o de reaver parte das quantias pagas de uma só

vez. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem entendimento pacífico

no sentido de que "o compromissário comprador de imóvel, mesmo

inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas,

admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda

feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar

pelo tempo de ocupação do bem" (Súmula 1); bem como de que "a devolução

das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel

deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento

prevista para a aquisição" (Súmula 2).

Nada obstante o direito do consumidor em reaver o que pagou,

ressalte-se também que os Tribunais pátrios têm considerado legítima a

retenção, pela construtora, de parte desses valores, como forma de indenizá-la

pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas havidas

com a divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de tributos e

taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador.

É entendimento também notório e pacífico dos nossos tribunais pátrios

ser abusiva a cláusula contratual que prevê, em caso de rescisão de contrato

de promessa de compra e venda de imóvel, a retenção superior a 25% do valor

das parcelas já pagas, sendo lícito ao vendedor, entretanto, reter, a título de

indenização pelos prejuízos sofridos, em alguns casos, as perdas e danos

decorrentes do distrato. A devolução do valor pago, deduzido o percentual,

deve ser realizada de uma só vez, e não parceladamente.

Em regra, se o caso não fugir dos parâmetros já pacificados pelo STJ,

esse percentual de retenção varia de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco

por cento), dependendo do ocorrido em cada situação específica, o que será

analisado pelo juiz para cominação com outros tipos de indenização, conforme

veremos adiante.

59

4.2 Direito do Vendedor à Indenização pela Fruição do Imóvel

A cláusula penal é uma prévia fixação da indenização a ser recebida

pelo contratante que não deu causa ao rompimento do vínculo contratual, ou

seja, trata-se de um pacto acessório que visa assegurar o cumprimento da

obrigação ou de determinada cláusula contratual.

Os tribunais pátrios consolidaram o seu entendimento no que se refere à

necessidade de readequação da cláusula penal nos contratos de compra e

venda de imóveis para permitir a retenção pelo vendedor de parte dos valores

pagos pelo comprador nas hipóteses de rescisão contratual por culpa do

adquirente.

Em pesquisas jurisprudenciais constata-se que o percentual de retenção

varia entre 10 e 30% do valor efetivamente pago pelo adquirente, a fim de

indenizar o vendedor com os prejuízos advindos do inadimplemento contratual.

No entanto, o direito de retenção e a abrangência da cláusula penal em

referidos contratos tem se apresentado como questão tormentosa nos

tribunais, especialmente em relação à necessidade do vendedor ser indenizado

pela ocupação do imóvel quando o descumprimento do contrato ocorre após o

adquirente ter se imitido na posse do bem objeto do contrato de compra e

venda.

Diversos são os julgados em que se determina a retenção dos valores

desconsiderando os prejuízos advindos pela fruição indevida do imóvel após o

descumprimento culposo do contrato pelo adquirente, ou seja, entende-se que

a cláusula penal abrangeria todos os prejuízos sofridos pelo vendedor, dado o

seu caráter reparatório.

Nesse sentido, em linhas gerais, há que se destacar que a cláusula

penal é uma prévia fixação da indenização a ser recebida pelo contratante que

não deu causa ao rompimento do vínculo contratual, ou seja, trata-se de um

pacto acessório que visa assegurar o cumprimento da obrigação ou de

determinada cláusula contratual.

O ponto principal a ser esclarecido em hipóteses em que o adquirente

permanece na posse do imóvel após o descumprimento contratual é que há

60

dois títulos, um de natureza pessoal, ou seja, contratual, pertencente ao campo

dos direitos das obrigações e outro de natureza real.

De fato tem razão a jurisprudência ao afirmar que a cláusula penal

também tem função reparatória, todavia, a sua função se limita ao campo

contratual.

Neste campo abarcado pela cláusula penal estão os danos decorrentes

do descumprimento contratual, na medida em que houve a quebra de um

vínculo que deveria ser cumprido até o fim. No entanto, o que se discute é a

indenização decorrente de esbulho, ou seja, pelo período em que o adquirente

permaneceu no imóvel, mesmo após notificado para sua desocupação, sem

entregar qualquer contraprestação.

Não se pode perder de vista que a simples violação do direito de

propriedade gera o dever de indenizar, uma vez que o proprietário fica

impedido de exercer o seu direito de propriedade garantido

constitucionalmente, isso porque, tal proteção é um dos pilares de sustentação

do Estado Democrático de Direito, conforme previsto no caput do artigo 5º da

Constituição Federal.

O simples impedimento de usar e fruir do bem imóvel permite ao

vendedor pleitear a indenização, de modo que ampliar o alcance da cláusula

penal a prejuízos advindos pela violação de outro bem jurídico vai de encontro

à sistemática vigente.

Assim, a esfera de direitos do vendedor é violada em dois momentos

pelo adquirente: (i) ao romper o contrato de maneira culposa (inadimplemento);

e (ii) ao permanecer no imóvel após a inadimplência.

Isso porque a inadimplência contratual tem como um dos efeitos o

desfazimento da avença, de modo que a consequência da extinção do contrato

é as partes retornarem ao status anterior à sua celebração. E justamente em

razão desse efeito é que se devolve ao adquirente parcela substancial dos

valores pagos, permitindo a retenção de determinado percentual pelo vendedor

(cláusula penal). Também em razão desse efeito, o vendedor deve ser

reintegrado na posse do imóvel, de modo que a sua ocupação pelo adquirente

por tempo considerável, posterior ao inadimplemento, gera o dever por parte

deste de indenizar o vendedor.

61

O equívoco da tese de que a cláusula penal abrangeria todos os

prejuízos advindos do contrato reside na equivocada interpretação do

parágrafo único do artigo 416 do Código Civil . Referido dispositivo legal prevê

que mesmo se o prejuízo exceder o previsto na cláusula penal, não pode o

credor exigir indenização suplementar, salvo se houver disposição contratual

expressa nesse sentido. Nesta segunda hipótese, o valor da cláusula penal

seria o piso da indenização, cabendo ao credor provar os prejuízos

excedentes.

Embora em um primeiro momento possa se ter em mente que o

vendedor não poderia pleitear indenização pela fruição do imóvel, se analisada

a questão de forma sistêmica, verifica-se que tal entendimento se mostra

equivocado, na exata medida em que referido dispositivo legal se aplica para

as hipóteses em que o descumprimento da obrigação tenha causado prejuízos

maiores do que o previsto contratualmente. No entanto, os prejuízos tem que

ter a mesma natureza, ou seja, pessoal.

No caso de fruição indevida do imóvel após o inadimplemento, a

indenização foge do campo do direito pessoal e passa para o direito real, ou

seja, trata-se da violação do direito de propriedade do vendedor. A fruição

indevida não ocorre em razão do descumprimento do contrato e sim em razão

da má-fé do adquirente em permanecer no imóvel até a reintegração do

vendedor na sua posse.

A situação em questão é de fácil percepção quando analisada com mais

cautela. Da análise do rompimento do contrato não se pode concluir que a

fruição seja uma causa direta deste evento ocorrido no âmbito do direito

pessoal, pois conforme já mencionado anteriormente, o desfazimento da

relação contratual coloca as partes no status anterior ao da celebração do

contrato e, assim, o adquirente de boa-fé deveria restituir as chaves do imóvel

ao vendedor e não permanecer na sua posse até a reintegração pelas vias

judiciais.

A fruição indevida do imóvel é causa absolutamente independente,

constituindo-se, portanto, dano diverso daquele resultante do descumprimento

contratual; ou seja, o descumprimento do contrato e a fruição indevida do

62

imóvel constituem-se causas autônomas de violação de dois direitos também

autônomos do vendedor e pertencentes à esferas distintas do Direito Civil.

Assim, não se pode estender os efeitos da cláusula penal para hipóteses

de ressarcimento de prejuízos advindos de lesão a direito diverso daquele

abrangido pelo contrato. O entendimento jurisprudencial no sentido da cláusula

penal abranger os prejuízos advindos da fruição do imóvel estende o efeito do

contrato além daquilo que as partes pretenderam no momento da celebração.

Além de violar a liberdade de contratar das partes, portanto, referido

entendimento permite o enriquecimento injustificado do adquirente de má-fé

que permanece na posse do imóvel após a rescisão contratual. Isso porque,

ocupará o imóvel até que ocorra a reintegração judicial da posse sem entregar

qualquer contraprestação ao vendedor. Em outras palavras, o vendedor sofrerá

diversos prejuízos, ao passo que o adquirente se beneficiará da sua má-fé.

Tal situação, além do acima exposto, vai de encontro à base

principiológica do Código Civil e gera um desequilíbrio nas relações contratuais

que o legislador buscou evitar quando do avento da Nova Codificação, que

trouxe para o ordenamento jurídico novos princípios, bem como uma nova

forma de aplicação do direito, seguindo as tendências do direito europeu. De

acordo com novel legislação, muitos dos seus artigos constituem cláusulas

gerais, ou seja, se apresentam como uma espécie de “moldura” para que o

julgador preencha "a tela do quadro" de acordo com o caso concreto. Em

outras palavras, o magistrado tem a sua disposição normas gerais devendo

aplicá-las de acordo com cada caso.

E para casos como o ora analisado, o Poder Judiciário poderia valer-se

da aplicação dessa base principiológica ou cláusulas gerais para evitar

situações de desequilíbrio nas ralações jurídicas como, por exemplo, ao fixar a

indenização pela fruição indevida, utilizar o instituto da compensação para

compensar as dívidas (restituição das parcelas pagas x indenização pela

fruição indevida do imóvel) já que referida hipótese se encaixa perfeitamente

naquela prevista no artigo 368 do Código Civil.

Muitas são as alternativas e ferramentas postas para o magistrado

solucionar casos como o acima exposto; no entanto, não se pode perder de

vista que a jurisprudência não pode se distanciar dos princípios norteadores do

63

Direito Civil sob o argumento de proteger os consumidores das grandes

construtoras e incorporadoras, pois não se pode negar vigência a qualquer

dispositivo legal – e constitucional, no caso da propriedade - devendo as

normas jurídicas serem aplicadas de forma harmônica, ainda que não

pertençam ao mesmo sistema (ou microssistema) jurídico.

64

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Encerramos o presente estudo, aduzindo que a cláusula penal

compensatória, constante dos contratos de compra e venda de imóveis,

mediante pagamento em prestações, ao estabelecer a perda total das

prestações pagas, quando pleiteia, o consumidor a rescisão do contrato, de

forma unilateral, é nula de pleno direito, nos termos do art. 53, “caput”, do

Código de Defesa do Consumidor.

Por outro ângulo, a promitente vendedora que não der causa ao

desfazimento do contrato tem direito a indenização pelas perdas e danos

decorrentes do uso do imóvel, fruição, bem como ser reembolsada das

despesas diretamente obtidas com a venda mal sucedida, mediante

comprovação, dentre elas despesas com corretagem, impostos, propaganda,

administração e demais despesas extrajudiciais, desde que analisada através

de um processo judicial.

É notória a abundância de crédito no mercado para financiamento

imobiliário. Ocorre que, são vários os empreendimentos lançados, seja em

construção, ou já com habite-se e em muitos casos, há consumidores

desistindo da compra, manifestando o desejo de rescindir o contrato ou mesmo

ficando inadimplentes por mudança no quadro financeiro familiar, deixando de

adimplir com os compromissos contratualmente assumidos.

Pois bem, a partir da desistência voluntária, ou ainda, no caso da

inadimplência do promitente comprador, rescisão do contrato por iniciativa do

vendedor, surge a indigitada cláusula de decaimento, que vem inserta nos

contratos, seja escrituras públicas ou em instrumento particular, prevendo

como cláusula penal, a retenção por parte do vendedor, de boa parte do valor

pago.

O referido art. 53 do Código de Defesa do Consumidor tem apenas o

objetivo de assentar que os vendedores não podem se valer da inadimplência

de seus clientes para ficar com os valores pagos depois de desfeito o negócio,

tratando-se, pois, de uma severa advertência à parte mais forte da relação

65

contratual, que de modo algum pode ser interpretada como uma restrição ao

direito do consumidor.

E a abusividade da referida cláusula é mais flagrante ainda, se

considerarmos que muitos dos imóveis, sequer, foram entregues. E os que

eventualmente foram entregues, com a rescisão do contrato, acabaram

devolvidos e revendidos a outras pessoas, o que gera o enriquecimento sem

causa do vendedor acaso aplique a retenção de percentual superior ao

juridicamente pacificado.

66

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