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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP COORDENAÇÃO CIÊNCIAS JURÍDICAS

CURSO DE DIREITO

MARIA AURICÉLIA ANDRADE GOMES

GUARDA COMPARTILHADA

JOÃO PESSOA 2009


GUARDA COMPARTILHADA: NOVO PARADIGMA NO DIREITO DE FAMÍLIA

Monografia apresentada à Faculdade de Ensino Superior da Paraíba- FESP, como requisito parcial à obtenção do grau de bacharel em Direito. Orientadora: Prof. Ms. Luciane Gomes

Área: Direito Civil- Direito de Família

JOÃO PESSOA 2009

C871p Gomes, Maria Auricélia Andrade

Guarda Compartilhada: Novo Paradigma no Direito de Família / Maria Auricélia Andrade Gomes-João Pessoa, 2009.

61f. Orientadora: Profª. Ms. Luciane Gomes Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) –

FESP – Faculdade de Ensino Superior da Paraíba. 1.Guarda Compartilhada 2. Poder Familiar 3. Interesse do Menor

4. Vantagens 5. Desvantagens I. Título.

FESP/BC CDU:347.61(043)


GUARDA COMPARTILHADA: NOVO PARADIGMA NO DIREITO DE FAMÍLIA

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________ Profª. Ms. Luciane Gomes

Orientadora

________________________________________ Membro da Banca

_________________________________________ Membro da Banca

JOÃO PESSOA 2009

Dedico este trabalho a minha pequena e grande família, ao meu querido pai Assis Cândido, Homem Guerreiro, e a minha amada e saudosa mãe Lô Fernandes (in memoriam, mulher virtuosa, sábia, grande exemplo de honestidade, humildade e mansidão, responsável por tudo que sou, eterna presença em meu viver).

AGRADECIMENTOS

Agradeço a DEUS, por me conceder Vitórias nesta jornada e por fazer maravilhas em minha vida. Ao meu querido esposo, Carlos Alexandre Gomes, minha metade, pelo companheirismo, pelo apoio e toda ajuda necessária no desenvolver dessa minha nova conquista. As minhas preciosas filhas, Hanna Lorena e Honna Laís, razão e estímulo das minhas conquistas, que foram sacrificadas pelas ausências necessárias, mas, mesmo assim, motivavam-me quando pensava em desistir. As minhas adoráveis irmãs, Socorro, Elza, Nizete, Graça, Carmen, Zeza e Edna-(minhas cúmplices), e aos meus estimados irmãos Zezinho, Judivan, Erivaldo e Gilberto, homens fiéis, pelas orações dispensadas a mim nesta caminhada. A minha amada Igreja, pelas orações dispensadas em meu favor a cada dia. A minha orientadora Luciane Gomes, por ter sido atenciosa e dedicada, por dispensar o seu tempo me mostrando e conduzindo o caminho certo para a concretização deste trabalho monográfico. Aos professores, por terem contribuído através dos seus conhecimentos para minha formação acadêmica. As amigas Cercina Teixeira de Carvalho, Airam Falcone e Neuma Salles, pela ajuda e suporte teórico no início deste trabalho. As minhas amigas e colegas de curso, pelas trocas de conhecimentos.

A todos, meu muito OBRIGADO!

“Combati o bom combate, acabei a carreira, guardei a

fé. Desde agora, a coroa da justiça me está guardada, a

qual o Senhor, justo Juiz, me dará naquele dia; e não

somente a mim, mas também a todos os que amarem a

sua vinda.”

2 Timóteo 4:7,8

RESUMO

O presente trabalho monográfico tem por escopo analisar a efetividade e os benefícios advindos da Lei nº 11.698, de 13 de Junho de 2008, que instituiu e disciplinou a Guarda Compartilhada, acompanhando os relevantes aspectos da atual conjuntura social no Direito de Família, focalizando o cumprimento do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente na guarda dos filhos após a dissolução do vínculo conjugal ou da união estável. A promulgação da Constituição Federal de 1998, seguida da edição do Estatuto da Criança e do Adolescente, promoveu profundas alterações no Direito de Família, atribuindo-lhe nova roupagem. A estrutura da instituição familiar vem sofrendo modificações significativas, em especial pelo crescente índice da ocorrência de divórcio no Brasil, motivado, por certo, pelas constantes alterações sociais, econômicas e jurídicas vivenciadas pela sociedade no decorrer dos últimos anos. Nesse esteio, essas constantes mutações sócio-econômico-jurídicas têm ocasionado uma nova realidade para a família contemporânea, acrescida de novos valores. Tendo em vista essas rupturas frequentes dos relacionamentos, emerge a preocupação da sociedade como um todo, e do Direito em particular, em se verificar qual o modo menos danoso de se exercitar a guarda dos filhos, de modo a lhes oferecer uma vida mais estabilizada, tendo em conta, sempre, os princípios constitucionais atinentes à família, em especial o da dignidade humana, do melhor interesse da criança, da paternidade responsável, da igualdade entre os cônjuges e da afetividade. A guarda compartilhada se revela em instrumento que possui por objetivo o de assegurar uma relação satisfatória para todos os membros da família, após a ruptura dos laços amorosos entre os pais, sendo importante que o exercício da autoridade parental seja desempenhado por ambos os pais, garantindo, assim, um desenvolvimento saudável para a criança e o adolescente, ao tempo em que proporciona relação de respeito e harmonia, eis que o fim da sociedade conjugal, não determina e não pode importar em quebra do vínculo materno e paterno-filiais. Palavras-chave: Guarda Compartilhada. Poder Familiar. Interesse da criança e do

adolescente. Afetividade. Vantagens e Desvantagens.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .........................................................................................................................9

1 DELINEAMENTOS CONCEITUAIS E HISTÓRICOS .........................................13

1.1 CONCEITO DE FAMÍLIA .........................................................................................13

1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO ..............15

1.3 FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA ...............................................................................16

2 DO PODER FAMILIAR .............................................................................................19

2.1 CONCEITO .................................................................................................................19

2.2 CARACTERÍSTICAS DO PODER FAMILIAR .....................................................22

2.3 TITULARIDADE E COMPETÊNCIA ......................................................................23

2.4 CONTEÚDO DO PODER FAMILIAR .....................................................................24

2.4.1 Quanto á Pessoa dos Filhos .................................................................................24

2.4.2 Quanto aos Bens dos Filhos ................................................................................25

2.5 SUSPENSÃO, DESTITUIÇÃO E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR ...........26

3 GUARDA E PROTEÇÃO DO FILHO MENOR .....................................................28

3.1 CONCEITO DE GUARDA ........................................................................................28

3.2 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES QUANTO À GUARDA ..........................31

3.3 MODALIDADES DE GUARDA DE FILHOS .........................................................32

3.3.1 Guarda Única ............................................................................................................33

3.3.2 Guarda Provisória e Definitiva .............................................................................34

3.3.3 Aninhamento ou Nidação ......................................................................................35

3.3.4 Guarda Alternada .....................................................................................................35

3.4 SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL ..........................................................37

4 GUARDA COMPARTILHADA ................................................................................40

4.1 CONCEITO DE GUARDA COMPARTILHADA ...................................................40

4.2 GUARDA COMPARTILHADA: NOVO PARADIGMA NO DIREITO DE

FAMÍLIA ......................................................................................................................40

4.2.1 Origem da Guarda Compartilhada ......................................................................43

4.3 A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO COMPARADO ........................44

4.4 GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO .............................................................................................................45

4.5 GUARDA COMPARTILHADA X GUARDA ALTERNADA ................................48

4.6 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA .........51

CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................................54

REFERÊNCIAS .....................................................................................................................57

ANEXO – Legislação Federal – Guarda compartilhada – Lei 11698, de 13.06.08 ..

......................................................................................................................................61

9

INTRODUÇÃO

O presente trabalho analisará as novas disposições acerca da guarda dos

filhos, promovidas pela Lei n. 11.698/08, denominada Lei da Guarda Compartilhada,

demonstrando suas características, modo de exercício, vantagens, desvantagens,

bem assim as conseqüências de sua aplicabilidade. Será realizada a leitura do

instituto da guarda compartilhada, a partir do novo Direito de Família, fortemente

informado pelo princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, da

dignidade humana, da igualdade entre os filhos, da igualdade entre os cônjuges e da

afetividade, grandes norteadores das atuações no âmbito familiar.

A ruptura do vínculo conjugal, que cresce a cada dia na sociedade brasileira,

constitui problema social, que ultrapassa os limites da relação conjugal, atingindo

toda a família, sobretudo, os filhos.

Com o avanço científico, tecnológico e o ingresso da mulher no mercado de

trabalho, retirando-se do seio familiar e assumindo novos papéis, puderam ser

notadas e sentidas profundas alterações nas relações familiares, podendo-se falar,

até mesmo, em alguns casos, em inversão dos papéis anteriormente

desempenhados pelo homem e pela mulher nas atividades familiares.

Todos esses fatores contribuíram para a independência econômica da

mulher, que não mais resta dependente do seu esposo ou companheiro, em virtude

de necessidades prementes. A relação passa, portanto, a se tornar menos marcada

pela dependência da mulher em relação ao homem, recebendo influências maiores

da afetividade, que deve permear toda e qualquer relação familiar, fazendo parte,

inclusive, do novo conceito de família.

Assim, modificou-se o papel desempenhado pelos genitores no bojo da

família, deixando de ser meramente formal e passando a estar calcado nas relações

afetivas, onde o todo só pode ser compreendido com base em suas partes, em suas

conexões e em suas relações, por meio de sistemas complexos.

Nesse contexto, testemunharam-se mudanças nos padrões familiares, onde a

comunicação emocional torna-se tema central nos relacionamentos, sejam de

amizades, interações entre pais e filhos, sejam entre os casais.

10

É patente entre sociólogos que não se pode tratar de família como se

houvesse apenas um modelo de vida familiar, razão pela qual, considerando o novo

paradigma das relações familiares, enfatizam a pluralidade de modalidades, bem

assim a terminologia “famílias”.

De certo, todas essas modificações proporcionaram um alto índice de ruptura

nos relacionamentos, provocando conflitos de natureza familiar e ocasionando

problemas concernentes à guarda de filhos entre casais que não conseguem manter

a convivência enquanto casal, justamente por lhes faltam a afetividade.

Como apontado, a taxa de divórcios aumentou significativamente,

contribuindo para o surgimento de novas modalidades de famílias, via de

consequência, outros modos de exercício de guarda, destacando-se a guarda

compartilhada que, em que pese a recente previsão legal, já era defendida e

aplicada há algum tempo, em determinados casos.

Diante dessa realidade, o presente estudo se propõe a analisar o instituto da

Guarda Compartilhada, atualmente regulada pela Lei 11.698, de 13 de junho de

2008, de forma que venha a se tornar um modelo próximo do ideal, onde os filhos de

pais separados ou divorciados permaneçam sob a autoridade do poder familiar,

exercitado por ambos os pais, de modo a decidir conjuntamente os destinos dos

filhos nas questões atinentes à educação, criação, proteção e bem-estar, sempre

calcados no princípio maior do melhor interesse da criança e do adolescente, que

deve informar todas as relações familiares.

A guarda compartilhada é instituto que se coaduna com os “novos” preceitos

atinentes à família, advindos da promulgação da Constituição Federal de 1988, do

Estatuto da Criança e do Adolescente e do novo Código Civil, de 2002, que

atingiram, sem dúvida, a instituição familiar, ultrapassando fronteiras e afetando

todos os envolvidos, especialmente os filhos, no sentido de lhes cercar de maior

proteção.

A Guarda Compartilhada, fruto da aplicação efetiva do Direito Constitucional à

convivência familiar, está fundamentada no artigo 227, da Constituição Federal de

1988, bem assim em outros diplomas legais, que focalizam a proteção aos direitos

das crianças e dos adolescentes.

Ressalte-se que, mesmo antes da regulamentação dessa modalidade de

guarda, a compartilhada, pela Lei 11.698/2008, alguns magistrados já se utilizavam

11

em suas decisões dos seus princípios, por entenderem consistir no modelo mais

adequado para o bem estar da criança e do adolescente.

Para o desenvolvimento do presente trabalho monográfico, foram utilizados,

quanto aos métodos de procedimentos, pesquisa do tipo bibliográfica, adotando a

documentação indireta como técnica de pesquisa, por se tratar de um estudo

baseado em interpretação das doutrinas contidas em livros, artigos científicos, bem

assim na documentação direta, consistente na consulta aos dispositivos legais que

versam sobre o tema e seus correlatos.

Quanto aos métodos de abordagens, serão utilizados o dedutivo e o

hipotético-dedutivo, pois será o estudo acerca do poder familiar e da legislação

vigente, a fim de melhor compreender os fundamentos da guarda compartilhada,

acompanhada da análise de casos concretos, caso possível.

O trabalho será composto por quatro capítulos, tendo em vista alcançar uma

melhor compreensão acerca do tema e suas perspectivas.

Cumpre destacar, entretanto, que o estudo destina-se a analisar a guarda

compartilhada, disciplinada pelo Direito de Família e não a guarda estatutária,

contida no Estatuto da Criança e do Adolescente, disciplinada no art. 33 e que se

destina à colocação da criança em lar substituto, em que pese o fato de que muitas

normas do Estatuto referenciado se apliquem à esfera do Direito de Família.

Portanto, no decorrer do trabalho serão discutidos alguns temas referentes: à

família; ao poder familiar; às modalidades de guarda e à proteção dos filhos; à

origem da guarda compartilhada, entre outros assuntos que versam sobre a temática

correlacionada, conforme descriminação abaixo:

O primeiro capítulo versará acerca da família, núcleo base de qualquer

sociedade, traçando seu conceito, evolução histórica no direito brasileiro e atingindo

a família contemporânea, após as grandes transformações ocorridas na seara do

Direito de Família.

No segundo capítulo, será abordado o poder familiar, informando seu

conceito, características, titularidade, conteúdo, sujeitos, bem assim as formas de

suspensão, destituição e extinção.

O capítulo terceiro discorrerá sobre a guarda e a proteção da criança e do

adolescente, onde serão ofertadas conceituações de guarda, de forma resumida,

objetivando melhor compreensão do instituto, apresentando-se, na sequência, as

várias modalidades de guarda, constituindo-se em provisória, definitiva, alternada,

12

única, aninhamento ou nidação, a fim de diferenciá-las da compartilhada. Ainda no

decorrer desse capítulo, será apresentado um acompanhamento sobre a vertente

dos possíveis efeitos psicológicos que poderão afetar os filhos, pela dissolução do

vínculo conjugal, a chamada Síndrome da Alienação Parental (S.A.P).

Na sequência, o quarto capítulo destina-se mais detida da guarda

compartilhada, focalizando seus conceitos, origem e sua utilização como um novo

paradigma no Direito de Família, considerando-a no universo do ordenamento

jurídico pátrio, bem como no Direito Comparado. Serão descritas, ademais, as

diferenças entre a guarda alternada e compartilhada, bem como suas vantagens e

desvantagens e, apresentando julgados tribunais consistentes na aplicação do

instituto.

Por derradeiro, serão apresentadas as considerações finais obtidas a partir do

estudo em tela, a fim de que se possa afirmar se a guarda compartilhada

corresponde ou não à modalidade mais adequada às necessidades da parte mais

frágil das relações familiares, os filhos, cumprindo-se, assim, os mandamentos

constitucionais.

13

1 DELINEAMENTOS CONCEITUAIS E HISTÓRICOS

1.1 CONCEITO DE FAMÍLIA

A família sempre foi e continuará sendo o núcleo base de qualquer

sociedade, vez que, sem a sua existência, não há que se falar em organização

social e jurídica. É o princípio de tudo. É nela que os seres se estruturam enquanto

pessoas e se afirmam enquanto sujeitos de direitos e de deveres.

Não é outro o contido no art. 25 da Declaração Universal dos Direitos

Humanos, ao preceituar que “a família é o núcleo natural e fundamental da

sociedade”.

A estrutura de uma sociedade é focada, portanto, na família, ambiente em

que se recebem cuidados e são edificados os valores morais, religiosos e éticos,

elementos essenciais para uma vida correta e digna.

Vale dizer que o núcleo familiar é a estrutura basilar de formação do

indivíduo, produto desse meio, onde moda a sua personalidade. A inserção de

valores é função das mais fundamentais, atribuídas à família, capaz de direcionar os

rumos e as escolhas futuras dos seus integrantes.

Analisado no aspecto da psicanálise, o conceito de família consiste1:

[...] o núcleo básico de qualquer sociedade. Sem a família não é possível nenhum tipo de organização jurídica ou social. É na família que tudo principia. É a família que nos estrutura como sujeitos, e é nela que encontramos algum amparo para o nosso desamparo estrutural.

Consoante ensinamento de Ana Carolina Akel2: “a mais antiga de todas as

sociedades, e a única natural, é a família: os filhos permanecem ligados ao pai

apenas durante o tempo em que têm necessidade dele para se conservar [...]”.

No sentir de Venosa, a família é percebida como3:

1 GROENINGA,Giselle Câmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha.Direito de Família e psicanálise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003. p.157. 2 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada :um avanço para a família.São Paulo:Atlas,2008. p.16. 3 VENOSA, Silvio Salvo.Direito Civil :direito de família. 3.ed.São Paulo:Atlas, 2003. p.16.

14

[...] parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar, incluindo ascendentes e descendentes e colaterais de uma linhagem, como também os do cônjuge, que podem ser chamados parentes por afinidade ou afins. Em conceito restrito, a família compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder [...] sob o aspecto sociológico, a família é integrada pelas pessoas que vivem sob o mesmo teto, sob a autoridade do titular.

Trata-se de conceito clássico, bastante diverso do atual conceito de família,

pluralizado, que busca a realização de todos os seus membros, baseando-se na

doutrina eudemonista.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a família passou a ser

protegida constitucionalmente pelo Estado, abarcando a tutela de entidades

familiares não tradicionais, a exemplo da união estável e da família monoparental, a

proteção à criança e o adolescente, bem assim ao idoso. Preconiza em seu art.

2264:

Art.226, A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º O casamento religioso tem efeito civil nos termos da lei. § 3º Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como entidade familiar à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. [...] § 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Ressalte-se que, conforme antes mencionado, as alterações sociais,

econômicas, religiosas e políticas, com o evoluir de tempo, importaram na

modificação da estrutura familiar, devendo as normas se amoldar à nova realidade

social e, exatamente nessa medida, foram implementadas as alterações

constitucionais.

Ademais, determinou o diploma constitucional a responsabilidade do Estado,

passando a se configurar no ente responsável por assegurar o regulamento das

relações sociais e a sua necessária observação, podendo agir em proteção da

família, intervindo, quando imprescindível. A família, por sua vez, necessita do

auxilio do Estado, a partir do estabelecimento de regras norteadoras, que

4 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Vade Mecum Saraiva.São Paulo: Saraiva, 2008.

15

possibilitem a sua moldagem, de tal sorte que a família e a comunidade estejam em

compasso, a fim de desempenhar o complexo papel no desenvolvimento de seus

membros.

Nessa ótica, pondera Ana Carolina Akel5:

Dentro da vida familiar o cuidado com a criança e educação da prole se apresenta como a questão mais relevante, porque as crianças de hoje serão os homens de amanhã, e nas gerações futuras é que se assenta a esperança do porvir. Daí a razão pela qual o Estado moderno sente-se legitimado para entrar no recesso da família, a fim de defender os menores que aí vivem.

O princípio da não intervenção do Estado no reduto familiar resta mitigado,

eis que, na medida das necessidades de cada membro, possui, não só o poder, mas

o dever de ofertar tutela adequada, possibilitando, dessa feita, o pleno

desenvolvimento dos integrantes da entidade familiar, em todas as suas

modalidades, prestigiando-se, assim, um conceito plural de família6.

1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA NO DIREITO BRASIL EIRO

Influenciado pelo direito canônico, o Direito de Família sempre atribuiu a

entidade familiar ao casamento, reprovando qualquer outra espécie de união se não

advinda do matrimônio. Contudo, mediante as transformações ocorridas na seara da

família, o Direito brasileiro vem acompanhando essas modificações e, assim,

contribui para que as normas se amoldem aos fatos sociais, presentes na realidade,

perdendo a família matrimonial o caráter dogmático incontestável.

A instituição familiar sempre existiu, desde épocas mais remotas da nossa

civilização, tempo outro em que a família era vista como uma grande entidade e

seguia uma hierarquia.

5 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: Um avanço para a família. São Paulo: Atlas, 2008. p.16. 6 AKEL, 2008.

16

Conforme salienta Friedrich Engels, em sua obra sobre a origem da família7 :

No Estado primitivo das civilizações o grupo familiar não se assentava em relações individuais. As relações sexuais ocorriam entre todos os membros que integravam a tribo, com isso, a mãe era sempre conhecida, mas o pai não, permitindo afirmar que a família teve de início um caráter matriarcal, pois a criança sempre ficava com a mãe, ela que cuidava e educava.

No mesmo sentido Caio Pereira8: “a autoridade do chefe se exercia

discricionariamente sobre o grupo, todos os membros estavam sujeitos ao poder

ilimitado do pater. Esse poder era no âmbito pessoal e no econômico”.

Consoante informações de Venosa, na Roma Antiga, o pai era o responsável

pela educação religiosa e escolar dos filhos, sustentando-os, em troca da mão-de-

obra dos mesmos9:

O poder exercido do pater era quase absoluto sobre os filhos, a mulher e os escravos. Podia até existir afeto natural, no entanto não era um elo forte entre membros. Pela troca de um patrimônio, a filha passava do poder paterno para o poder marital. A família tinha como base suprema a autoridade do pater, e na religião ele exercia o papel do sacerdote do culto doméstico.

Foi com a Declaração Universal da Organização das Nações Unidas, de

1948, que as características do pátrio poder romano perdem força, sendo substituído

pelo princípio da igualdade entre homens e mulheres. No Brasil, essas mudanças se

operaram mais fortemente somente após a promulgação da Constituição Federal de

1988, que abarcou o princípio da isonomia entre os cônjuges, bem assim outros,

essenciais para o bom desenvolvimento das relações familiares, a exemplo do

princípio da dignidade humana, da igualdade dos filhos, da paternidade responsável

e da afetividade.10

1.3 FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA

Tempos atrás, o modo de viver da família era calcado essencialmente em

uma visão patrimonialista, onde o pai era o senhor da domus. Porém, com o avançar

7 ENGELS, Friedrich, A origem da família, da propriedade privada e do Es tado . 14.ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil,1997. 8 PEREIRA,Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil . 6.ed.Rio de Janeiro: Forense, 1997. 9 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 3 ed. São Paulo:Atlas, 2003.v.6.p.18. 10 RAMOS, 2005.

17

dos tempos o poder desse pater-família foi se exaurindo, ou seja, deixou de ser

absoluto. Cumpre salientar que, embora a sociedade resista em deixar de ser

patriarcal, o homem já não exerce o governo total de sua casa, tendo em vista a

previsão expressa do princípio da isonomia entre o homem e a mulher, encontrado

no bojo da Constituição Federal de 1988, observada pelo Código Civil e pelo ECA

(Art.226,§ 5º, CF; Arts.16,28,§1º,111,inciso V,161,§2º; 168 do ECA e 1.566,CC).

Dentre os fatos motivadores dessa mudança, destaca-se, consoante já

apontado, o novo papel assumido pela mulher na condução da família e da sua

carreira profissional, cada vez mais abrangente e importante.

Diante dessa nova concepção familiar, o tradicional termo “pátrio poder” foi

extinto, sendo substituído atualmente por “poder familiar”, expressão adotada pelo

Código Civil de 2002, ou “poder parental11”, autoridade parental” ou “pátrio dever”.

A estrutura da personalidade de um indivíduo é desenvolvida sobre a égide

de uma relação familiar de qualidade e segurança. Quando uma criança é criada e

educada em um ambiente saudável, com vínculos afetivos positivos, sem dúvida ela

terá boa formação na sua vida, em todos os aspectos. Para isso, é essencial que os

pais promovam o equilíbrio e estabilidade emocional dos filhos, seja qual for a

modalidade de entidade familiar vivida12.

Na análise dos aspectos relevantes da família contemporânea, Casabona diz

o seguinte13:

A família passou a ser entidade que agrega em seu núcleo pessoas ligadas por laços, biológicos ou não, de afeto, interdependência e objetivos comuns, cada qual respeitada e tomada em consideração como indivíduo autônomo, sujeito próprio de direitos.

É perceptível que, com o elevado índice de divórcios e separações nos lares

de hoje, o casamento perde força e espaço diante das práticas modernas, onde os

filhos são gerados de forma independente, as famílias formadas pelas formas não

tradicionais, casais separados juntam seus filhos com filhos de outros, mesclando

costumes e valores, entre outros modos de exercício de família.

11 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito da fa mília . Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.p. 27. 12 NEVES, Christiane Cavalcante Rodrigues. Guarda compartilhada: vantagens e desvantagens. João Pessoa, 2008. Monografia (Curso de Bacharelado em Ciências Jurídicas) UNIPÊ, 2008. p.18. 13 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda Compartilhada . São Paulo: Quartier Latim, 2006. p.52.

18

De acordo com Levisky, é necessário que a criança tenha verdadeiros

referenciais, para assim poder firmar com mais segurança o seu desenvolvimento

psicossocial, construindo seus próprios valores e crenças, mesmo dentro de uma

sociedade tão controvertida14:

[...] mais do que a escola, a família é a principal responsável pela transmissão social de um sentido de valores que induza os mais jovens a desenvolver suas capacidades morais e cognitivas nada substitui a presença dos pais que cooperem ativamente na criação dos filhos e valorizem o empenho escolar... A família é a primeira, a menor e a mais importante escolha.

A ruptura da relação conjugal ou da união estável abala em muito a estrutura

do lar, principalmente a dos filhos, que, caso não sejam cercados de cuidados,

podem ver sua formação prejudicada.

No dizer de Patrícia Ramos15: “a separação dos pais não pode significar para

a criança uma restrição ao seu direito à convivência familiar. O contato com ambos

os pais é extremamente benéfico para seu desenvolvimento.”

Dessa forma, hodiernamente, a autoridade parental traduz uma relação onde

os pais direcionam seus esforços no sentido de proporcionar aos filhos todas as

condições possíveis e necessárias à criação e ao desenvolvimento da

personalidade, sempre atentos ao melhor interesse do filho, de modo a protegê-los e

educá-los16.

Visando coadunar o Direito de Família às modificações sociais vivenciadas

pelo instituto familiar na atualidade, bem assim à crescente ruptura das relações

conjugais vivenciadas, percebe-se a necessidade de se preocupar com os destinos

dos filhos, imersos nessa zona de conflito, em especial no que diz respeito à

modalidade de guarda mais adequada a cada caso.

Nesse esteio, serão analisados os institutos do poder familiar e da guarda dos

filhos, objetivando vislumbrar especialmente a guarda compartilhada, tema proposto

neste trabalho monográfico.

14 LEVISKY, D. Adolescência e Violência. Porto Alegre: Artes Médicas, 1997. p.25 15 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito da fa mília. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. 16 RAMOS, 2005, p.30.

19

2 DO PODER FAMILIAR

2.1 CONCEITO

O poder familiar é instituto basilar que regula as relações entre pais e filhos,

devendo ser exercido sempre com vistas a cumprir os preceitos constitucionais e

legais, em especial os princípios da paternidade responsável, da afetividade e do

melhor interesse da criança.

A concepção romana desse poder, compreendido como direito dos pais sobre

os filhos, utilizava-se da nomenclatura “Pátrio Poder”, eis que o pai detinha poder

absoluto com relação a todos os membros da família.

Advindo do direito romano, portanto, o pátrio poder era atribuído ao pai, cuja

indicação utilizada para designar sua autoridade era a pátria potestas, caracterizada

no poder incontestável do chefe de família.

O pater era o senhor de seus descendentes, podendo determinar sobre eles,

bem como dispor até mesmo sobre a vida dos filhos. Além de ser supremo nas

decisões familiares, presidia também a religião doméstica. A significância dos chefes

de família transcendia a daquele que representava o clã.

Na informação de Veronese17:

O pater podia vender o filho, pois este era sua propriedade. Se o filho cometesse algum crime, a ação era movida contra o pai, pois de toda a família, somente ele poderá comparecer perante os tribunais da Cidade, submetendo-se ao seu julgamento. A justiça, para o filho e para a mulher, se encontrava no lar; seu juiz era o pater, que poderia condená-los à morte, e a nenhuma autoridade caberia modificar a sua sentença.

Pode-se extrair, diante do exposto acima, diferir substancialmente o poder

familiar atual do pátrio poder romano, mudança que não se restringe apenas à

denominação.

No decorrer da história, o instituto do pátrio poder, acolhido no Código de

1916, foi sensivelmente modificado, devido às influências sociais que se seguiram

até os dias atuais.

17 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito da fa mília. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.

20

Sabe-se que o Código Civil Brasileiro de 1916 seguia a linha patriarcal, da

qual extraía normatizações aplicáveis ao Direito de Família. Segundo Dias18:

O Código civil de 1916 assegurava o pátrio poder exclusivamente ao marido, como cabeça do casal, como chefe da sociedade conjugal. Na falta ou impedimento do pai é que a chefia da sociedade conjugal passava a mulher e, somente assim, assumia ela o exercício do poder familiar com relação aos filhos.

Atualmente, não há mais que se falar em pátrio poder, eis que essa

denominação foi extinta pelo Código Civil de 2002, substituindo-a pela expressão

poder familiar, bastante diversa dos moldes estabelecidos no Código Civil de 1916,

porquanto, atualmente, o poder familiar é exercido em igualdade de condições por

ambos os pais, sempre buscando decidir de forma a atender os melhores interesses

dos filhos.

Dessa feita, no poder familiar devem ser enfatizados os direitos e deveres

concernentes aos filhos, sempre colocando em vista a proteção da prole. Portanto, é

de grande importância o conceito aduzido por Maria Helena Diniz19 que, de certa

forma, conseguiu extrair os aspectos mais relevantes no que diz respeito a esse

instituto:

O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e deveres, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.

A Constituição Federal, de 1988, implementou, como visto, inovações

marcantes, determinando a igualdade entre homem e mulher, razão pela qual não

há mais que se falar em cabeça do casal, devendo o exercício do poder familiar se

dar de forma conjunta e igualitária.

O novo Código Civil, na esteira do preconizado pela Constituição Federal,

declara a igualdade entre os cônjuges, em seu artigo 1.51120: “O casamento

estabelece plena comunhão de vida, com base na igualdade de direitos e deveres

dos cônjuges”.

18 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . Porto alegre:Livraria do advogado, 2005. 19 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de família.São Paulo :Saraiva, 2002. p.447 20 BRASIL. Código Civil, 2002 . VADE MECUM SARAIVA. São Paulo: Saraiva, 2008.

21

O exercício do conteúdo do poder familiar deve se dar de forma a promover o

desenvolvimento e proteção dos filhos não emancipados, competindo ao Estado

regular e fiscalizar o seu exercício, no intuito de garantir o bom desempenho do

instituto, de acordo com a legislação vigente.

Apesar das diferentes opiniões acerca do tema, o entendimento majoritário

está consubstanciado na Constituição Federal no art. 229, bem como no art. 22 do

Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, os quais descrevem21:

Art.229 CF: Os pais têm dever de assistir, criar e educar os filhos menores[...].

Art .22 ECA22: Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

A referência a criar e educar significa que tais elementos são indispensáveis

para o saudável desenvolvimento psíquico, físico e social dos filhos.

Sobre esse enfoque, ressalta-se o conceito de poder familiar atribuído por

Santos Neto23:

Complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no Direito Natural,confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado,que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio de mantê-lo, proteger e educar.

Na verdade, o poder familiar consiste mais num feixe de deveres que

propriamente de direitos, devendo, por essa razão, ser observado da maneira mais

consentânea com as determinações constitucionais e legais, sob pena de incorrer os

pais nas sanções atribuídas ao descumprimento e ao exercício desconforme,

inclusive de ordem criminal.

21 BRASIL..Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. VADE MECUM SARAIVA. São Paulo: Saraiva, 2008. p.68. 22 Estatuto da Criança e do Adolescente ECA. Hora de fazer valer. Brasília, Distrito Federal: MEC, 2005. p.16. 23 SANTOS NETO, José Antônio de Paula. Do pátrio poder . São Paulo: Revista dos Tribunais,1994. p.55.

22

2.2 CARACTERÍSTICAS DO PODER FAMILIAR

Silvio Rodrigues, ao definir o poder familiar, especifica suas principais

características24: “conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à

pessoa e os bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”.

Com supedâneo nesse conceito, verifica-se que a legislação que regula o

poder familiar destina-se a proteger as crianças e adolescentes, reconhecidos como

sujeitos em desenvolvimento, merecendo guarida constitucional, que se operou

especialmente pelo contido no art. 227 da Constituição Federal25:

Art.227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Destacam-se no poder familiar, no sentir de Ana Carolina Silveira Akel26 e

Maria Helena Diniz, as seguintes características27:

a) Inalienável ou indisponível – não pode ser transferido pelos pais para terceiro. Torna-se indisponível porque assegura ao menor o seu direito à assistência.

b) Irrenunciável- por hipótese alguma, os pais podem renunciar ao poder familiar, pois este apresenta-se como em dever-função dentro da obrigação de proteger a prole.

c) múnus público – supervisionado pelo Estado, visando sempre a proteção do menor.

d) Imprescritível- mesmo que, por qualquer ocasião, os pais não possam atribuir o seu poder familiar, ele não se extingue pelo desuso, e sim, pode extinguir-se somente pelos casos previstos em lei.

e) Indivisível- apesar do poder familiar ser indivisível, tratando-se de pais divorciados ou separados seu exercício torna-se divisível.

f) Temporário- o poder familiar se extingue, quando a criança alcança a sua maioridade (18 anos completos), ou quando se emancipa.

24RODRIGUES, Sílvio.Direito civil: direito de família, 28.ed. rev. atual. São Paulo:Saraiva,2004.p.356. 25 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil 1988 . Disponível em: <http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf226a230.htm>. Acesso em: 11. mar. 2009. 26 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada : um avanço para a família. São Paulo: Atlas, 2008, p. 114. 27 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro. direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. p 448.

23

São características que garantem a real observância dos deveres atribuídos

aos pais, não podendo deles se desviar, tampouco atribuir a outrem, nem mesmo

quando da ruptura da relação conjugal.

2.3 TITULARIDADE E COMPETÊNCIA

No Código Civil de 2002, a titularidade do poder familiar é estabelecida

conforme disposição do artigo 1631, parágrafo único, abaixo transcrito, in verbis28:

Art.1.631- Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais: na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo Único – Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Ao passo que o Código Civil de 1916, no artigo 380, atribuía a titularidade do

pátrio poder, atual poder familiar, ao marido. A mulher apenas complementava esse

poder. Com o advento da Constituição Federal de 1988, esse termo pátrio poder foi

abolido, tratando homens e mulheres de maneira igualitária, determinando o artigo

22629, parágrafo 5º:

Art.226 § 5º - Os direitos e deveres, referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Com supedâneo nos novos ditames constitucionais, o Estatuto da Criança e

do Adolescente, em seu artigo 21, assim estabelece30:

O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução de divergência.

Com a nova ordem constitucional, portanto, é inegável a evolução do

Direito de Família. O importante diploma legal veio regular e igualar o exercício do

poder familiar, sem qualquer distinção ou discriminação concernente à união estável,

28 BRASIL. Código Civil, 2002. VADE MECUM SARAIVA. São Paulo: Saraiva, 2008. p.295. 29 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil . 5. ed.São Paulo: Saraiva,2008. p.68. 30 ESTATUTO da Criança e do Adolescente ECA. Hora de Fazer Valer . Brasília, Distrito Federal: MEC, 2005. p.16.

24

bem assim aos filhos não oriundos do casamento, eis que foi vedada qualquer forma

de discriminação, em consonância com o princípio da igualdade entre os filhos.

2.4 CONTEÚDO DO PODER FAMILIAR

O conteúdo do poder familiar agrega um conjunto de normas concernentes

aos direitos e deveres dos pais, abarcando a proteção da pessoa e do patrimônio

dos filhos menores e maiores incapazes, estando devidamente regulamentados no

ordenamento civil.

2.4.1 QUANTO À PESSOA DOS FILHOS

No presente trabalho, já se discorreu acerca do exercício do poder familiar,

em relação à proteção e desenvolvimento dos filhos, cabendo aos pais o dever de

conduzir a criação e a educação, sempre em observância ao princípio do melhor

interesse da criança e do adolescente.

Esses direitos receberam guarida constitucional, sendo previstos pelo artigo

229, que preceitua31: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e

os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência e

enfermidade”.

É cediço ser de suma importância para a formação dos filhos a atitude dos

pais, que poderão vir a receber cobrança estatal, diante do não cumprimento de

seus deveres, sendo responsabilizados tanto na seara penal (à luz dos artigos 224 e

246 do Código Civil), quanto na esfera civil (segundo o artigo 1638, II do Código

Civil).

Silvio de Salvo Venosa, vislumbra os aspectos contidos no art.1638, II, do

Código Civil, conforme texto abaixo32:

Os pais devem exigir respeito e obediência dos filhos. Não há, contudo, uma subordinação hierárquica. O respeito deve ser recíproco. A desarmonia e a falta de respeito, em casos extremos, podem desaguar na suspensão ou perda do pátrio poder. Podem também os pais exigir serviços próprios da idade do menor. Havemos de respeitar a legislação específica a respeito do trabalho do menor. A legislação trabalhista proíbe

31 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil : VADE MECUM SARAIVA ,5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p.69. 32 VENOSA,Silvio de Salvo. Direito de Família. 3.ed.São Paulo:Atlas, 2003. p.362.

25

o seu trabalho fora do lar até os 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos, conforme o art.7º,XXXIII, da Constituição Federal, sendo-lhe proibido trabalho noturno, perigoso e insalubre até os 18 anos. Todos os abusos em matéria de menor devem ser severamente combatidos. Não é admitido também o castigo imoderado, que pode, inclusive, ocasionar a perda do pátrio poder. Por outro lado, o Código Penal tipifica o crime de maus tratos, previsto no art.136.

Verifica-se, portanto, que o exercício do poder familiar no que diz respeito à

pessoa dos filhos, deve se dar sempre com vistas a ofertar condições para seu

pleno desenvolvimento físico, psíquico, emocional e social, contribuindo para seu

crescimento enquanto cidadão, em cumprimento aos preceitos legais e

constitucionais, em especial ao princípio do melhor interesse da criança e do

adolescente.

2.4.2 QUANTO AOS BENS DOS FILHOS

No que concerne ao patrimônio dos filhos menores e não emancipados, antes

mencionado, consiste em dever imposto aos pais, no exercício do poder familiar, de

administrar os bens dos filhos, dos quais podem ser usufrutuários, consoante

previsão no art.1689 do Código Civil.

Contudo, essa administração não é absoluta, ou seja, não incide sobre todo e

qualquer bem indiscriminadamente. O artigo 1693, do Código Civil, elenca os bens

excluídos do usufruto e da administração dos pais, em seus incisos de I a IV, assim

delimitando33:

Art.1693:

I – os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento;

II – os valores auferidos pelo filho havido maior de dezesseis anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos;

III – os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais;

IV – os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão.

33 BRASIL. Código Civil, 2002. VADE MECUM SARAIVA. São Paulo: Saraiva, 2008. p.300.

26

Reveste em dispositivo protetivo do interesse dos filhos, porquanto os protege

de eventuais investidas interessadas no patrimônio, bem assim coloca a salvo

aqueles bens que o filho auferiu por conta própria.

Vale consignar que, no que diz respeito ao usufruto, os pais não necessitam

precisar prestar contas.

Havendo divergências entre os pais na melhor administração dos bens para

os filhos, poderá qualquer deles recorrer ao Judiciário para a solução da demanda,

com vistas a efetivar o princípio do melhor interesse, reiteradamente citado no corpo

deste estudo, pela importância de que se reveste.

2.5 SUSPENSÃO, DESTITUIÇÃO E EXTINÇÃO DO PODER FAMI LIAR

Constituindo-se o poder familiar em múnus público, o Estado tem a função de

fiscalizar, através de normas, intervir e zelar pelo interesse da criança e do

adolescente, verificando se o exercício desse poder está sendo desempenhado de

conformidade com os preceitos legais e constitucionais que cercam a matéria.

Verificando a não observação, por parte dos pais, das normas que regem o

poder familiar, ao não proteger o interesse do filho ou, ainda, ao prejudicá-lo, pode

ocorrer a suspensão ou a destituição do poder familiar.

A suspensão representa uma medida menos grave. O Código Civil, em seu

artigo 1637, caput e parágrafo único34, discorre de forma abrangente

comportamentos que podem importar na suspensão do poder familiar:

Art.1637- Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a ele inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou Ministério Público, adotar a media que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único- Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Por sua vez, a destituição do poder familiar constitui sanção mais grave, em

que pese o fato de que ambas devem ser aplicadas pelo juiz, de conformidade com

34 BRASIL. Código civil, 2002. VADE MECUM SARAIVA. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 296.

27

o estatuído pelo art. 1638 do Código Civil. Ao abordar o assunto, Silvio Rodrigues

aduz35:

A suspensão e a destituição do poder familiar constituem, assim, sanções aplicadas aos pais, pela infração ao dever genérico de exercerem o poder parental de acordo com regras estabelecidas pelo legislador, e visam atender ao maior interesse do menor.

Ainda sob a ótica de Silvio Rodrigues, a extinção é o término do exercício do

poder familiar, ao passo que a suspensão e a perda são obstáculos, definitivos ou

provisórios, do exercício desse poder. A extinção independe de uma sentença

judicial; poderá ocorrer com ou sem responsabilidade dos genitores. Como narra o

art.1635 do Código Civil são causas de extinção:

Art.1635- Extingue-se o Poder Familiar: I- pela morte dos pais ou dos filhos; II- pela emancipação,nos termos do art.5º, parágrafo único; III- pela maioridade; IV- pela adoção; V- pela adoção judicial, na forma do artigo 163836.

A título de conclusão, vale salientar que, os pais que não observarem as

normas regulamentadoras do poder familiar, não cumprindo os mandamentos

constitucionais adequadamente e, via de conseqüência, trazendo prejuízos

emocionais, físicos, sociais e mesmo financeiros, poderão ser penalizados com a

suspensão ou destituição do poder familiar, aquela provisória e aplicada a casos

menos graves, esta definitiva e cabível nas violações mais graves ou na reiteração

de condutas inapropriadas.

35RODRIGUES, Sílvio.Direito civil: direito de família. 28.ed. rev.atual.São Paulo:Saraiva, 2004. p.68. 36 BRASIL. Código civil : VADE MECUM SARAIVA. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 269.

28

3 GUARDA E PROTEÇÃO DO FILHO MENOR

3.1 CONCEITO DE GUARDA

Diante de uma gama de caracteres existentes nos conceitos e definições de

guarda, têm-se as considerações do doutrinador De Plácido e Silva37:

[...] é derivado do antigo alemão Wargen (guarda,espera), de que proveio também o inglês Warden ( guarda), de que formou o francês garden, pela substituição do w em g, é empregado em sentido genérico para exprimir proteção,observância,vigilância ou administração”.

No mesmo sentido, a posição de Larousse38: “guarda” significa: “ato ou efeito

de guardar; vigilância para defender, proteger ou conservar; proteção, abrigo,

amparo”

A guarda consiste na custódia e proteção dos filhos menores. Contudo, não é

a única forma de guarda encontrada no ordenamento pátrio.

Diante disso, vale fazer distinção entre duas formas de guardas tuteladas pelo

corpo de normas brasileiro. Aponta, a doutrina, dois tratamentos diferenciados no

campo jurídico: o fulcrado no artigo 1634, inciso II, do Código Civil e o calcado no

Estatuto da Criança e do Adolescente, prescrita no artigo 33.

A guarda regulada pelo ECA trata “do menor em situação irregular, isto é,

separado da família, por morte ou por abandono dos pais, considerando em primeira

providência de ampará-lo de alguma forma39”, que não se encontra sob estudo, nos

limites aqui propostos.

Portanto, a atenção maior será debruçada sobre a guarda civilista, objeto do

presente trabalho, a qual trata da proteção dos filhos menores, não emancipados no

âmbito familiar parental.

A guarda, como se pode extrair da análise dos dispositivos que a disciplinam

possui como múnus uma obrigação atribuída aos pais ou a um terceiro, de

segurança e confiança, em face de outro indivíduo, que lhe possa oferecer dano ou

37 De Plácido e Silva, vocabulário Jurídico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 365-366. v. 1-2. 38 LAROUSSE ilustrado da língua portuguesa. São Paulo: Larousse do Brasil. 2004. 39 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de Filhos: Os Conflitos no Exercício do Poder Familiar. São Paulo: Atlas, 2008.p. 54.

29

prejuízo. Submetido a um regime jurídico e legal, objetiva exercício de proteção e

amparo dos filhos.

Maria Helena Diniz40, assevera que o correto significado de guarda:

Constitui um direito, ou melhor, um poder porque os pais podem reter os filhos no lar, conservando-os junto a si, regendo seu comportamento em relação com terceiros, proibindo sua convivência com certas pessoas ou sua freqüência a determinado lugares, por julgar inconveniente aos interesses dos menores.

A guarda dos filhos pode ser entendida, assim, como direito-dever que cabe

aos pais ou a cada um dos cônjuges, ou a terceiro, de ter filhos em sua companhia,

protegendo-os e amparando-os, garantindo-lhes a verdadeira segurança nos

diversos modos ou circunstâncias indicadas no ordenamento civilista.

O texto constitucional disciplina o instituto da guarda, conforme versa o artigo

229, que assim dispõe41: “os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos

menores e os maiores tem o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência

ou enfermidade”.

Também o ECA, em seu artigo 33, preceitua42: “A guarda obriga à prestação

de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a

seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”. Embora regule a

guarda cometida a terceiros, em razão de colocação em família substituta, de se

lembrar que suas normas se aplicam às relações familiares.

Nesse diapasão, a guarda dos filhos não compreende somente o amparo

material e moral, mas, igualmente, a criação, manutenção e fortalecimento dos

vínculos afetivos, através do diálogo e da presença contínua nas relações familiares,

eis que a efetividade é de total relevância para a concretização do processo de

formação dos indivíduos, em especial dos seres em formação, as crianças e

adolescentes.

A guarda é um dos atributos do poder familiar, exercida de modo

compartilhado, em regra, quando os genitores vivem juntos. Quando há ruptura no

casamento, ou seja, uma separação, o cônjuge que perde a guarda não deve deixar

de exercitar o poder familiar, havendo, dessa forma, a possibilidade de manutenção

40 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro. direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 75. 41 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil : VADE MECUM SARAIVA. 5. ed.São Paulo: Saraiva, 2008. p. 69. 42 Estatuto da Criança e do Adolescente ECA. Hora de fazer valer. Brasília. MEC, 2005. p.17.

30

do compartilhamento da guarda mesmo após a ruptura das relações conjugais, por

intermédio da guarda compartilhada, objeto do estudo em tela.

Ressalte-se que o genitor que não detém a guarda física, mantém todas as

faculdades advindas do poder familiar, bem assim os deveres.

Convém, ainda, lembrar que, quanto ao guardião, cabe oferecer: moradia,

subsistência, educação e formação moral, ou seja, tudo que visa o desenvolvimento

pessoal e social, garantindo um adulto sadio para a sociedade.

De fato, como bem se posiciona Marco Aurélio Viana43:

A guarda não é da essência, mas da natureza do pátrio poder, podendo ser confiada a terceiro. É direito que admite desmembramento, é destacável, sendo possível que convivam pátrio poder e direito de guarda, aquele com os pais, este com terceiro.

Como foi citado alhures, as diferenças são perceptíveis entre o poder familiar

e guarda. Enquanto aquele é personalíssimo e indivisível, ainda que os cônjuges

estejam separados, no segundo, em caso de separação ou divórcio, o genitor que

perde a guarda, não perde em relação ao poder familiar, apenas não o exercita no

dia a dia, muito embora possa participar com freqüência da vida do filho.

Assevera Giovane Guimarães44:

A guarda é um dos componentes do poder familiar, podendo, em casos excepcionais, dele ser dissociada e entregue a terceiros ou a apenas um dos pais de ter consigo o filho menor e, conseqüentemente, o encargo de prestar-lhe assistência material, moral e educacional.

Dessa feita, embora a guarda consista em uma das facetas do poder familiar,

com ele não se confunde. A guarda pode ser exercida por apenas um dos pais, a

chamada guarda física, ao passo que os deveres inerentes ao poder familiar devem

ser desempenhados por ambos os pais, sob pena de malferir a própria Constituição

Federal.

43 VIANA, Marco Aurélio S. Da guarda, da tutela e da adoção. Belo Horizonte: Del Rey: 1993. p.38. 44 GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção , tutela e guarda, conforme estatuto da criança e do adolescente e novo código civil . 3.ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005.

31

3.2 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES QUANTO À GUARDA

No início do séc. XX surge o movimento humanitário que tinha como objetivo

proteger as crianças e os adolescentes, consubstanciado na Declaração de

Genebra, em março em 192445.

Após longos anos, em 1948, a Organização das Nações Unidas instituiu a

Declaração Universal dos Direitos Humanos, e, somente decorridos onze anos foi

assinada a Declaração Universal dos Direitos da Criança, que veio consagrar a

preocupação com o bem estar do menor. Foi ratificada pelo Brasil, conforme artigo

84, XXI, da Constituição Federal; artigo 1º da Lei nº 91, de 1935; e no artigo 1º do

Decreto nº 50.517 de 196146.

A Constituição Federal de 1988 dedica todo o capítulo VII ao estabelecimento

de direitos e garantias fundamentais da família, da criança, do adolescente e do

idoso.

Em 1989, foi elaborada a Convenção Internacional dos Direitos da Criança,

abarcada pelo ordenamento pátrio, o que se deu por intermédio do Decreto nº

99.710, de 1990. Nesse instrumento se estabelece que o menor deve viver no meio

familiar, num ambiente cercado de amor e compreensão.

Por sua vez, seguindo os comandos constitucionais referidos, o Estatuto da

Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, ofertou suporte para o cumprimento das

garantias estabelecidas pela Constituição Federal, baseada nas diversas

Convenções e Declarações sobre os Direitos Humanos no final do séc. XX.

Nesse contexto, pode-se afirmar que o instituto da guarda está contido de,

forma implícita, na Constituição Federal de 1988, em seus artigos 227 e 229,

garantindo a todas as crianças o direito de ter um guardião, que dispõe47:

É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

45 Associação Portuguesa de Famílias Numerosas. Declaração universal dos direitos da crianças . Disponível em: <http//www.apfm.com.pp>. Acesso em: 25 maio 2009. 46 RAMOS, 2005. 47DEL–CAMPO, Eduardo Roberto Alcântar; OLIVEIRA, Thales Cezar de. Estatuto da criança e do adolescente . 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. Série Leituras jurídicas.

32

Torna-se necessário ressaltar que, quando o poder familiar se extingue,

acontece o mesmo em relação à guarda, ao mesmo tempo em que, quando os filhos

atingem a maioridade civil, ou seja, 18 anos, ou a emancipação, os pais perdem o

poder familiar, conseqüentemente a guarda dos filhos que tenha em sua companhia.

Cumpre salientar, que, primariamente, a guarda é dever dos pais, e, na

impossibilidade destes, ou de qualquer das partes, ou, ainda, ocorrendo a

suspensão ou destituição, essa guarda é atribuída a outrem e esse novo titular deve

ser sujeito que demonstre aptidão para desenvolver importante mister, possuindo

capacitação para suprir os encargos suportados no exercício, sendo este o mais

importante dos requisitos, sobrepondo-se inclusive aos laços parentais, ofertando,

desse modo, compreensão, amor, zelo e cuidado. Destaque-se, contudo, que,

quando se tratar de suspensão, a guarda será exercida sem que se desempenhe o

poder familiar.

Por tudo até então exposto, a guarda busca não somente proteger os direitos

fundamentais da criança, como também firmar seus passos dentro de um universo,

permeado pelos afetos parentais.

Na busca pelo desenvolvimento saudável dos filhos, em relação ao seu bem-

estar e interesse do menor, surge no meio social e jurídico a preocupação em

estabelecer novo modelo de guarda, que melhor se coadune com os interesses dos

filhos, bem assim no exercício conjunto por ambos os pais, mesmo após a ruptura

da relação conjugal ou da união estável.

Para consolidar todas essas necessidades e anseios, buscando uma solução,

capaz de minimizar a dor, angústia e sofrimento dos filhos, a guarda compartilhada

pode ser o remédio para as mazelas sofridas. Dentre outras modalidades de guarda,

que serão expostas a seguir, destaca-se, assim, a Guarda Compartilhada, como

novo paradigma no Direito de Família.

3.3 MODALIDADES DE GUARDA DE FILHOS

Como visto, portanto, a guarda é uma relação típica do poder familiar,

atribuída, em regra, aos pais, para que zelem pelo interesse e bem dos filhos,

participando efetivamente da formação física e psíquica da criança e do

adolescente.

33

Para melhor compreensão, serão analisadas as modalidades de guarda mais

recorrentes, bem assim aquelas que, por se assemelhar à compartilhada, merecem

distinção, eis que, em regra, sequer se aplicam ao Direito de Família brasileiro.

3.3.1 GUARDA ÚNICA

Conhecida por alguns doutrinadores como guarda “única” ou “exclusiva”, ou

ainda, ”tradicional”. Era a modalidade de guarda que predominava antes da

aprovação da Lei 11.698/08, Lei da Guarda Compartilhada, na seara do Direito de

Família, isto é, era o modelo de guarda adotado pelo ordenamento pátrio, em que

pese a aplicação da guarda compartilhada antes mesmo de sua previsão legal.

Pela expressão singular, a guarda única atribui seu exercício somente a um

dos genitores. No decorrer do relacionamento matrimonial ou decorrente da união

estável, via de regra, a guarda é exercida por ambos os cônjuges, a fim de decidir

questões importantes da vida do filho. Porém, quando ocorre a ruptura do vínculo

conjugal, ou até mesmo em casos de impedimento de exercer a guarda, poderá ser

concedida somente a um dos pais, observados os procedimentos legais.

Neste caso, a guarda se exerce de modo único, exclusivo, onde a criança fica

sob a guarda de um dos pais, com moradia fixa e, de forma periódica, recebe visita

do outro genitor, conforme acordo realizado entre os ex-cônjuges, homologado pelo

juiz da Vara de Família ou Vara da Infância e da Juventude.

Havia tendência no Brasil, até a edição da Lei da Guarda Compartilhada, à

concessão da guarda única, fundamentada nos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil

Brasileiro, que prescreviam, antes da alteração legislativa48:

Art.1583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Art. 1584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem melhor revelar condições para exercê-la. Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz defirirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em

48 BRASIL. Código Civil Brasileiro 2002. VADE MECUM SARAIVA. São Paulo: Saraiva, 2008. p.292

34

conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.

Ana Maria Milano Silva assim se manifesta acerca do assunto49:

No Brasil, antes da aprovação da lei sobre Guarda Compartilhada predomina a guarda única, exclusiva, de um só dos progenitores, o qual detém a “guarda física”, que é a de quem possui a proximidade diária do filho, e a “guarda jurídica”, que é a de quem dirige e decide as questões que envolvem o menor.

Na guarda única, o genitor não guardião não exerce por completo o poder

familiar, por estar, inclusive, fisicamente afastado da criança, mas não pode se furtar

do auxílio material e da presença afetiva, eis que pode fiscalizar a criação e

educação ofertada pelo guardião de direito.

Traduz-se em modalidade que recebe críticas50, por não privilegiar a contento

a relação dos filhos com ambos os genitores, causando imensa cratera, tanto na

vida afetiva do menor, como na vida do pai não guardião, o que vem ocasionar um

terrível desgaste na relação afetiva entre os filhos e os pais.

3.3.2 GUARDA PROVISÓRIA E DEFINITIVA

No dizer de Grisard Filho51, “a guarda provisória, surge da necessidade de

atribuir a guarda a um dos cônjuges, na pendência dos processos de separação e

divórcio, como modo primeiro de organizar a vida familiar.” Findo o processo,

estabelece-se a guarda definitiva.

A guarda definitiva, embora assim nomeada, talvez para fins de distingui-la da

provisória, assim como as outras modalidades de guarda, resguarda o caráter

provisório, temporário. Assim sendo, a definitividade da guarda, mesmo após o

trânsito julgado, não distancia a possibilidade de alteração,ou seja,não há decisão

de caráter definitivo.

Portanto, ao se decidir sobre a guarda, deve-se fazer um balizamento entre

os pais, a fim de encontrar o que melhor reúne as condições para desempenhar a

49 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre a guarda compartilhada . 2. ed. Leme/SP: JH Mizuno, 2008. p.56. 50 SILVA, 2008. 51 GRISARD FILHO, 2002. p.75.

35

guarda, verificando-se, ainda, a melhor modalidade a ser empregada na realidade

fática.

Ainda assim, tendo em vista o princípio do melhor interesse da criança e do

adolescente, requisito indispensável para se fixar a guarda, deve-se atribuí-la a

quem, no momento, reúna melhores condições de desempenhá-la. Entretanto, essa

decisão não se reveste de caráter definitivo, podendo ser modificada a todo o tempo,

conforme se mostrem diversas as circunstâncias no decorrer dos tempos em relação

ao momento em que a guarda foi fixada.

3.3.3 ANINHAMENTO OU NIDAÇÃO

De acordo com os apontamentos de Ana Maria Milano Silva52: “o

aninhamento e nidição é um tipo de guarda raro, no qual os pais revezam, mudando

para a casa onde vivem as crianças, em períodos alternados de tempo. Parece ser

uma situação irreal, por isso pouco utilizada”.

Provém do direito americano, denominado de “birds nest theory”53,

modalidade em que os filhos permanecem em uma residência fixa, enquanto os pais

ficam se revezando entre si, resguardando o ambiente único para o filho.

Essa modalidade é pouco comum na realidade brasileira, por se revelar em

bastante dispendiosa do ponto de vista econômico e, de forma alguma, pode ser

confundida com a guarda alternada, consoante oportunamente se poderá observar.

3.3.4 GUARDA ALTERNADA

Essa modalidade se caracteriza pela alternância dos pais, no exercício da

guarda, por períodos equivalentes, que podem ser de dias, semanas, meses ou

anos.

Denominada no direito anglo-saxão de joint phisical custody ou residential

joint, é modalidade bastante criticada por juristas e psicólogos por ser considerada

52 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre a guarda compartilhada . 2. ed. Leme/SP: JH Mizuno, 2008. p.59. 53 RAMOS, 2005.

36

extremamente maléfica ao desenvolvimento psíquico e emocional do menor e é

neste sentido que vem se posicionando a jurisprudência54.

[...] as repetidas quebras na continuidade das relações e ambiência afetiva, o elevado número de separações e reaproximações provocam no menor instabilidade emocional e psíquica, prejudicando seu normal desenvolvimento, por vezes retrocessos irrecuperáveis, a não recomendar o modelo alternado, uma caricata divisão pela metade em que os pais são obrigados por lei a dividir pela metade o tempo passado com os filhos (RJ 268/28). (TJSC – Agravo de instrumento n.00.000236-4, da capital, Rel.Des. Alcides Aguiar, j. 26.06.2000).

No mesmo sentido, as palavras de Ana Maria Milano Silva55:

A jurisprudência desabona esse modelo de guarda, não sendo aceito em quase todas as legislações mundiais “por ser uma caricata divisão pela metade, em que os pais são obrigados a dividir pela metade o tempo passado com os filhos”. A guarda alternada não está prevista no nosso direito pátrio e foi proibida na França em 1984, por decisão do Tribunal de Cassação.

Vale trazer à colação outros julgados acerca da guarda alternada, in verbis:

EMENTA: GUARDA DE MENOR COMPARTILHADA - IMPOSSIBILIDADDE- PAIS RESIDINDO EM CIDADES DISTINT AS - AUSÊNCIA DE DIÁLOGOS E ENTENDIMENTO ENTRE OS GENITO RES SOBRE A EDUCAÇÃO DO FILHO – GUARDA ALTERNADA – INADIMISSÍVEL – PREJUÍZO À FORMAÇÃO DO MENOR. A guarda compartilhada pressupõe a existência de diálogo e consenso entre os genitores sobre a educação do menor. Além disso, guarda compartilhada torna-se utopia quando os pais residem em cidades distintas, pois aludido instituto visa à participação dos genitores no cotidiano do menor, dividindo direitos e obrigações oriundas da guarda. O instituto da guarda alternada não é admissível em nosso direito, porque afronta o princípio basilar do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formação da criança, em virtude da instabilidade de seu cotidiano. Recurso desprovido. (TJMG – Apelação Cível nº 1.0000.00.328063/000 –Rel. Des. LAMBERTO SAT´ANNA – Data do acórdão: 11/09/2003). AGRAVO DE INSTRUMENTO – FILHO MENOR- REGULAMENTAÇÃO DE VISITA- GUARDA ALTERNADA INDEFERIDA – INTERESSE DO MENOR DEVE SOBREPOR-SE AO DOS PAIS – AGRAVO DESPROVIDO. Nos casos que envolvem guarda de filho e direito de visita, é imperioso ater-se sempre ao interesse do menor. A guarda alternada, permanecendo o filho uma semana com cada um dos pais não é aconselhável pois às repetidas quebras na continuidade das relações e ambiência afetiva, o elevado número de separações provocam no menor instabilidade emocional e psíquica, prejudicando seu normal desenvolvimento, por vezes retrocessos irrecuperáveis, a não recomendar o modelo alternado, uma caricata divisão pela metade em que os pais são

54 BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda compartilhada x alternada. Jus Navegandi. Disponível em: <http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7335>. Acesso em: 06 Mar. 2008. 55 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre a guarda compartilhada . 2. ed. Leme/SP: JH Mizuno, 2008. p.57.

37

obrigados por lei a dividir pela metade o tempo passado com os filhos. TJSC – Al n. 00.000236-4, da Capital, Rel. Des. Alcides Aguiar, j. 26.06.2000) .

Verifica-se, portanto, que a guarda alternada não se coaduna com o princípio

do melhor interesse da criança, na medida em que gera grande instabilidade

emocional, bem assim constantes uniões e separações entre pais e filhos, razão

pela qual não deve ser aplicada. Ressalte-se que serão apresentadas, com mais

vagar, as diferenças existentes entre a guarda alternada e a compartilhada, por

ocasião do Capítulo 4, item 4.5.

Com o intuito de solucionar problemas ocasionados à criança durante ou

após uma ruptura conjugal, ou, no mínimo, amenizar a situação de desmanche do

vínculo conjugal, passaram alguns doutrinadores a propugnar a adoção de nova

modalidade de guarda, aplicada por alguns juízes antes mesmo de sua

regulamentação legal, a Guarda Compartilhada, revelando-se novo paradigma no

Direito de Família.

Na concepção de Levy56:

A Guarda Compartilhada tem por fim precípuo minimizar os danos sofridos pelos filhos em razão da quebra ou mesmo da inexistência prévia de relacionamento conjugal. Busca preservar os laços paterno-filiais em condições de igualdade entre os genitores.

Sendo esta modalidade, objeto central desse trabalho monográfico, será

analisada e estudada com mais afinco no Capítulo IV. Na ocasião, serão

apresentadas suas características, elementos essenciais e modo de exercício, de

modo a se proceder à análise de sua efetividade, verificando-se se importa em reais

benefícios à criança, em virtude da conservação de uma inter-relação afetiva entre

pais e filhos, mesmo após a dissolução da sociedade conjugal ou da união estável.

3.4 SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL

Considerando que o interesse do menor deve sempre prevalecer numa

situação de conflito ou ruptura conjugal, o compartilhamento bem ajustado entre os

56LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar. São Paulo: Atlas, 2008.p.54.

38

pais deverá ser a melhor solução para guardar e preservar o fator emocional e

psíquico da criança.

Para esse fim, cabe aos genitores certo grau de maturidade, no sentido de

saber diferenciar seus impasses conjugais, não deixando que as mágoas fincadas

numa relação frustrada, sobreponham-se ao exercício da autoridade parental.

Entretanto, o não contentamento por uma das partes genitora, pode comprometer o

desenvolvimento psicossocial do menor, que, de forma brutal, é privado do convívio

do outro genitor e da respectiva família, por meio de modalidade de guarda

inadequada, acarretando sérios problemas no futuro.

Nesse contexto, pode surgir a Síndrome da Alienação Parental (SAP),

distúrbio observado em crianças e adolescentes que sofrem influência por parte de

um dos pais, majoritariamente, por aquele que detém a guarda física.

O pai alienante busca promover o distanciamento entre o pai alienado e o

filho, fazendo com que este passe a ter uma imagem distorcida, errônea e negativa

do seu genitor.

A criança começa a ter aversão pela figura do pai alienado, pois as

informações que o envolvem, dentro do contexto familiar, geram sentimento

negativo, em que a rejeição se aflora, de modo a incutir na mente do filho o desejo

de apagar o genitor de seu mundo.

Essa Síndrome foi descoberta pelo psiquiatra americano Richard Gardner, em

1988, que assim leciona57: “A alienação parental é um processo que consiste em

programar uma criança para que odeie um de seus genitores sem justificativa, por

influência do outro genitor e estabelece um pacto de lealdade inconsciente”.

No mesmo sentido encontramos posicionamento da Associação de Pais

Separados – APASE58, onde a Síndrome da alienação parental é conceituada como:

Trata-se de uma prática instalada no rearranjo familiar após uma separação conjugal onde há filho(s) do casal. Os transtornos conjugais são projetados na parentalidade no sentido em que o filho é manipulado por um de seus genitores contra o outro, ou seja, é “programado” pelo ente familiar que normalmente detém sua guarda para que sinta raiva ou ódio pelo outro genitor.

57 DIA INTERNACIONAL DE CONSCIENTIZAÇÃO DA ALIENAÇÃO PARENTAL. Artigo Pai Legal . Disponível em:<http://www.pailegal.net/fatpar.asp>. Acesso em: 20 Maio 2009. 58 APASE – Associação de Pais e Mães Separados (org.). Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2007.

39

Como bem assevera Ana Carolina Silveira AKEL59: “tal fenômeno pode ser

observado em diversas situações, pois é comum que o pai que detenha a guarda

procure vingar-se do ex-cônjuge, agindo de forma que a prole absorva a idéia de

que este apresenta todos os defeitos e de que é culpado pelo abandono”

Acerca da Síndrome da Alienação Parental, colaciona-se relevante jugado:

GUARDA SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA – SÌNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. Havendo na postura da genitora indícios da presença da síndrome da alienação parental, o que pode comprometer a integridade psicológica da filha, atende melhor o interesse da infante mantê-la sob a guarda provisória da avó paterna. Negado provimento ao agravo. (TJRS, 7ª. C. Cível, Al. 70014814479, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 07.06.2006).

A título de arremate, convém destacar os ensinamentos de Maria Berenice

Dias60:

Quem lida com conflitos familiares certamente já se deparou com um fenômeno que não é novo, mas que vem sendo identificado por mais de um nome: alienação parental ou implantação de falsas memórias...Essa notícia, levada ao Poder Judiciário, gera situação das mais delicadas. De um lado, há o dever do magistrado de tomar imediatamente uma atitude e, de outro,o receio de que, se a denúncia não for verdadeira, traumática será a situação em que a criança estará envolvida, pois ficará privada do convívio com o genitor que eventualmente não lhe causou qualquer mal.

Verifica-se, dessa feita, que o juiz deve estar atento na atribuição da guarda

física, avaliando se as afirmações apresentadas por um dos genitores acerca do

outro possuem fundamento ou se consistem no modo de privar o filho da sua

presença, como modo de se vingar pelas frustrações sofridas no decorrer da

relação. Cautela é ingrediente essencial nesse momento, cabendo ao juiz o cotejo

das informações de todos, deixando de levar em conta as afirmações do

adolescente, quando este revelar prévia programação mental contra o genitor que se

encontra mais distante ou que foi responsável pela ruptura do vínculo matrimonial.

59 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada :um avanço para a família.São Paulo: Atlas, 2008. p. 58. 60 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 409 - 410.

40

4 GUARDA COMPARTILHADA

4.1 CONCEITO DE GUARDA COMPARTILHADA

A fim de iniciar os estudos mais aprofundados acerca da modalidade da

guarda denominada compartilhada, convém trazer à baila conceito apresentado na

doutrina, que demonstram sua a importância e efetividade.

Nas lições de Deidre Neiva61:

Guarda Compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e, permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formação sócio-psicológica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha.

Da sua leitura, salta aos olhos a vantagem que possui em relação à guarda

única, no sentido de proporcionar o acompanhamento conjunto da formação dos

filhos, ofertando-lhes, em especial, afetividade, da qual decorrerá maior estabilidade

emocional.

4.2 GUARDA COMPARTILHADA: NOVO PARADIGMA NO DIREITO DE

FAMÍLIA

A Guarda Compartilhada desponta como novo paradigma no Direito de

Família, ao se traduzir em instrumento tendente a favorecer não somente o interesse

psicossocial da criança, mas também promover um inter-relacionamento afetivo

entre pais, que não convivem mais juntos, e seus filhos, conservando a relação

familiar.

61A GUARDA compartilhada.Diponível em:<http://www.pailegal.net/textocompleto.asp?lstxtotipo=justiça&offset=10&listextotold=-2002396541>. Acesso em: 26 Mar. 2009.

41

No sentir de Ana Carolina Silveira Akel62:

A guarda compartilhada surgiu da necessidade de se encontrar uma maneira que fosse capaz de fazer com que os pais, que não mais convivem, e seus filhos mantivessem os vínculos afetivos latentes, mesmo após o rompimento.

Com base na citação acima Ana Carolina Silveira Akel, demonstra claramente

o objetivo da guarda compartilhada, que se configura em resguardar o poder

parental, mantendo os laços afetivos entre pais e filhos, ou seja, no exercício comum

da guarda, atribuído aos pais após a separação, que possam participar efetivamente

na vida do filho, mesmo não sendo o guardião, importando-lhes apenas o melhor

interesse da criança e do adolescente. Afirma ainda; “a guarda conjunta objetiva

reorganizar as relações entre pais e filhos diminuindo os traumas do

distanciamento63.”

A respeito do propósito da Guarda Compartilhada aduz Canezin64:

O objetivo da Guarda Compartilhada é o de garantir que as duas figuras, pai e mãe, mantenham um contato permanente, equilibrado, assíduo e co- responsável com seus filhos, evitando tanto a exclusão quanto a omissão daquele que não está com a guarda naquele momento.

Não é outro o pensamento de Ana Carolina Akel65, que acentua dizendo:

O pressuposto maior desse novo modelo é a permanência dos laços que uniam pais e filhos antes da ruptura do relacionamento conjugal. A premissa sobre a qual se constrói esta guarda é a de que o desentendimento entre pais não pode atingir o relacionamento destes com os filhos e que é preciso e sadio que sejam educados por ambos os pais e não só por um deles, conforme ocorre em milhares de relações familiares.

Nesse contexto, apesar da dor sentida pela separação dos pais, a criança se

sentirá protegida, ao observar que os pais zelam pelo seu bem-estar, ou seja,

interessam-se pelo desenvolvimento psicossocial, educacional e demais valores,

afastando as incertezas que poderia sentir.

62 AKEL, Ana Carolina Silveira.Guarda compartilhada :um avanço para a família.São Paulo: Atlas, 2008. p.103-104. 63 AKEL, 2008. p. 114. 64CANEZIN,Claudete de Carvalho. Da guarda compartilhada em oposição à guarda unilateral. Revista Brasileira do Direito de Família , São Paulo, n.28, p.15. 65 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada :um avanço para a família.São Paulo: Atlas, 2008. p. 104.

42

Sob a ótica de Waldir Grisard Filho66, a Guarda Compartilhada consiste em:

Uma modalidade de guarda na qual, ambos os genitores têm a responsabilidade legal sobre os filhos menores e compartilham ao mesmo tempo e na mesma intensidade, todas as decisões importantes relativas a eles, embora vivam em lares separados.

Frise-se que a Guarda Compartilhada busca a primazia do melhor

interesse da criança e do adolescente, conforme preconiza a legislação pátria.

Entretanto, é uma modalidade de guarda que cuida da confirmação oficial de um

acordo dos cônjuges em permanecer juntos no que tange à guarda jurídica, frente

aos interesses dos filhos, colocando em prática, cotidianamente, o exercício do

poder familiar, o que vem facilitar o convívio entre a criança e o genitor que não

possui a guarda física, mas lhe é assegurado livre acesso ao convívio diário e não

apenas esporádico, como costuma ocorrer na guarda única.

Dessa forma, vale salientar que, para um casal exercer a Guarda Conjunta

ou Compartilhada, faz-se necessário que estes produzam uma relação bem

sucedida, quando se tratar de guarda de filhos, garantindo-lhes bom

desenvolvimento como um todo.

Ana Maria Milano Silva67 esclarece:

Uma vida social integrada se torna indispensável o compartilhamento dos pais nos deveres inerentes à guarda em co-responsabilidade convergente de molde a contribuir decisivamente para o pleno desenvolvimento do filho.

O assunto em comento engloba também outras áreas, como a psicologia, a

sociologia e a psicanálise. No entender da psicóloga e psicanalista Maria Antonieta

Pisano Mota68, a Guarda Compartilhada deve ser vista e aceita como:

Uma solução que incentiva ambos genitores a participar igualitariamente da convivência, da educação e da responsabilidade pela prole. Deve ser compreendida como aquela forma de custódia em que as crianças têm uma residência principal e que define ambos os genitores do ponto de vista legal como detentores do mesmo dever de guardar seus filhos. [...] Na guarda conjunta os pais devem planejar como quiser a guarda física, que passa a ser de menor importância, desde que haja respeito pela rotina da

66GRISARD FILHO, Waldyr.Guarda compartilhada está garantida pela legislaçã o. Disponível em:<http://conjur.uol.com.br/view.cfm?id=1900&ad=a>. Acesso em: 23 abr. 2009. 67 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre a guarda compartilhada . 2. ed. Leme/SP: JH Mizuno, 2008. p.70-71. 68 GRISARD FILHO, Waldyr. guarda compartilhada:um novo modelo de responsabilidade parental. 2 ed.rev.,atual. E ampl.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002 apud MOTA, M. A. P. Guarda Compartilhada uma solução possível. Revista Literária de direito , n. 9, p.19.

43

criança. [...]. Ao conferir aos pais essa igualdade no exercício de suas funções, essa modalidade de guarda valida o papel parental permanente de pai e mãe e incentiva ambos a um envolvimento ativo e contínuo com a vida dos filhos.

Comungando-se com esse entendimento, não importa em que área de

conhecimento se enquadre o tema em exposição, basta entender que o propósito da

Guarda Compartilhada será sempre o melhor interesse da criança e do adolescente.

4.2.1 ORIGEM DA GUARDA COMPARTILHADA

Originou-se na Inglaterra, em meados dos anos 60, e foi se alastrando,

gradativamente, por vários países da Europa, migrando, posteriormente, para os

Estados Unidos, Canadá e, mais recentemente, para alguns países da América

Latina, como Argentina, Uruguai69 e Brasil.

Segundo Ana Maria Milano70:

A noção de guarda conjunta, já se ressaltou, surgiu na Common law do Direito Inglês, com a denominação de Joint Custody.Estendeu-se à França e ao Canadá, firmando jurisprudência em suas províncias e espalhando-se por toda a América do Norte. O termo custody equivale, lato sensu, ao poder familiar do nosso Direito Civil. Assim, no Direito Inglês a atribuição de custódia (custody) confere ao seu titular um conjunto de direitos que se assemelha ao poder familiar. A common Law inglesa foi a primeira a divergir quanto ao modelo da guarda única, geralmente concedida à mãe.

Em 1976, os tribunais franceses adotam esse modelo de guarda como sendo

menos maléfico para a criança, ocorrendo sua normatização no Direito francês por

intermédio do Decreto nº 87.570, de 1987, ao apregoar que todos os direitos

inerentes aos pais em relação aos filhos permaneciam.

69GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2 ed.rev.,atual. E ampl.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 123. 70SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre a guarda compartilhada . 2. ed. Leme/SP: JH Mizuno, 2008. p.80.

44

4.3 A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO COMPARADO

Por se tratar de instituto advindo da legislação estrangeira, deve-se verificar

as características da Guarda Compartilhada no ordenamento de alguns países, que

deram origem à adoção dessa modalidade de guarda pelo direito brasileiro. Para

tanto, “faz-se necessário observar que a regulamentação de institutos como este,

deve ser analisada mediante o conhecimento da realidade cultural na qual se

inserem, fator extremamente importante para o alcance dos objetivos a que

pretendam”.71

Corrobora esse entendimento Karen Pacheco Salles72, ao dizer que: “deve-se

ter em mente as vicissitudes existentes no Brasil, suas leis e costumes, para e então

poder ser extraído, da experiência estrangeira, aquilo que poderá ser aplicado na

legislação pátria”.

Nos Estados Unidos, a Guarda Compartilhada recebeu a denominação de

Joint Custody ou Shared Parenting e consagrou essa modalidade como preferencial,

principalmente nos Estados do Colorado e na Califórnia73.

No Canadá, apesar de prevalecer aquela concedida a um só dos pais

separados, a chamada Sole Custod é atribuída àqueles cônjuges que expressam

interesse por esta opção. Porém, em atendimento ao interesse do menor, uma nova

versão vem obrigando os Tribunais a esclarecerem aos pais os benefícios dessa

nova modalidade de guarda. Trata-se, portanto, de modalidade consensual, não

podendo ser determinada pelos julgadores74.

Em Portugal, a Guarda Compartilhada, foi batizada de “guarda conjunta”. “Os

Tribunais Portugueses já admitiram antes mesmo de haver legislação pertinente75”.

De se lembrar que, nesse aspecto, houve grande semelhança entre Portugal

e o Brasil, eis que o instituto foi aplicado antes mesmo de sua regulamentação legal,

a partir dos posicionamentos doutrinários e entendimentos jurisprudenciais.

71 CARVALHO, Cercina Teixeira de. Guarda compartilhada: uma visão crítica. João Pessoa, 2008. Monografia (Curso de Bacharelado em Ciências Jurídicas). IESP, 2008. p. 36. 72SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada . 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. p.94. 73 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre a guarda compartilhada . 2. ed. Leme/SP: JH Mizuno, 2008. p.81-91 74 Idem 75Idem

45

Por sua vez, a legislação Argentina atribui o exercício compartido, ao pai e a

mãe, sendo casados ou não, tendo estes o direito e a obrigação, advinda do pátrio

poder, de criá-los, alimentá-los e educá-los segundo sua condição e fortuna.

No dizer de Ana Maria Milano76:

Apesar de ser significativo apresentarmos um apanhado sobre a efetiva aplicação da guarda compartilhada em outros países, é importante constar que as experiências vivenciadas na realidade familiar são diversas de país a país, no tocante aos costumes e práticas.

Importantes esses apontamentos, eis que o ordenamento pátrio costuma

adotar institutos que em nada se coadunam com a realidade social brasileira, o que,

contudo, não é o caso da guarda compartilhada, perfeitamente adequável às

necessidades e aos ditames legais e constitucionais.

4.4 GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BR ASILEIRO

A Guarda Compartilhada, considerada como o mais novo dos institutos

referente à guarda de filhos, passou a ser incluído no ordenamento brasileiro a partir

da edição da Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, que promoveu modificações

nos artigos 1583 e 1584 da legislação civil, prevendo a aplicação dessa modalidade

em casos de separação judicial ou divórcio.

Para melhor entendimento, faz-se necessário dissecar o instituto em suas

nuances, analisando seus aspectos de forma mais intensa, uma vez que, sendo sua

previsão legal bastante recente, necessita de suporte doutrinário, teórico e

jurisprudencial para sua perfeita harmonização e aplicabilidade.

Considerando as várias modificações legislativas sobre a regulamentação da

guarda de filhos menores, o advento da Constituição Federal de 1988 veio reforçar a

importância do instituto, conforme preceitua o art. 227, que dispõe sobre a garantia

do direito à vida e à convivência familiar. Ademais, o diploma constitucional

contribuiu diretamente para a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei

76 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre a guarda compartilhada . 2. ed. Leme/SP: JH Mizuno, 2008. p.79.

46

n.8.069/90), aplicável conjuntamente com o Código Civil às relações travadas no

âmbito familiar e dela decorrentes.

Em virtude de se tratar de norma reguladora de relações humanas, considera-

se bastante relevante seu caráter subjetivo, dispondo requisitos necessários para a

fixação da guarda do menor. Entretanto, ainda que a guarda seja atribuída a um só

dos pais, entende-se que ambos devem garantir os direitos assegurados aos filhos

pela Constituição Federal, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, mesmo nas

situações de divórcio, separação ou dissolução da união estável.

Nesse sentido, assevera Ramos77:

O exercício da autoridade parental é igualitário e conjunto dos pais, sejam estes um casal ou não, visto que,desde 1988, a relação existente entre os pais (se casados ou não, se têm bom relacionamento ou não) não pode prejudicar, nem minimizar os direitos dos filhos para com seus pais, nem tão pouco restringir a relação de convivência e afeto entre os mesmos.

Seguindo os preceitos constitucionais e os contidos no ECA, o Código Civil de

2002 adota o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, de forma

explicita, esclarecendo que a guarda será atribuída a quem revelar melhores

condições para exercê-la.

Informam ainda os dispositivos legais, o contido na Convenção Internacional

da Criança, de 1989, inserida no ordenamento jurídico brasileiro, por meio do

Decreto nº 99.710/9078, ressaltando em seu artigo 9º.:

Art.9º - A criança tem o direito de viver com um ou ambos os pais, exceto quando se considere que isto é incompatível com o interesse maior da criança. A criança que esteja separada de um ou ambos os pais têm o direito a manter relações pessoais e contato direto com ambos os pais.

No mesmo norte, acata as regras da Declaração Universal dos Direitos da

Criança, de 1959, que, em seu 6º Princípio, preceitua que: “a criança deve, tanto

quanto possível, crescer sob a salvaguarda e responsabilidade dos pais e, em todo

caso, numa atmosfera de afeição e segurança moral e material”.

77APASE-Associação de Pais e Mães Separados (org.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2005. p.106. 78 BRASIL. Disponível em:<www.mp.sp.gov.br/portal/page?_pageid=346,796200&_schema=PORTAL>. Acesso em 24 Mar. 2009.

47

Referindo-se à necessidade de observância dos dispositivos constitucionais

em comento, importante a explanação de Casabona79 :

Logo e, por conseguinte, não resta dúvida de que a ausência de contato entre pais e filhos, em quantidade e qualidade adequadas, resulta no desatendimento destes comandos constitucionais; o mesmo se dá com a ausência de participação e deliberação do não guardião quanto à vida do menor.

Com a exposição dos argumentos contidos explicitamente na Lei sobre a

Guarda Compartilhada, de 13 de junho de 2008, reforça-se juridicamente a

aplicação dessa modalidade pelos magistrados, vislumbrando o melhor interesse e

garantindo o saudável desenvolvimento bio-psicossocial da criança e do

adolescente.

Portanto, a Lei sobre Guarda Compartilhada surgiu para acrescentar, à

legislação que regulava a matéria, garantias no sentido de se promover a

observação efetiva do princípio do melhor interesse da criança, possibilitando o

convívio constante com ambos os genitores, mesmo diante da difícil realidade da

estrutura familiar fragilizada e modificada.

No que concerne à aplicação da modalidade da guarda compartilhada, vale a

transcrição de alguns posicionamentos dos Tribunais pátrios:

GUARDA COMPARTILHADA. CABIMENTO. Tendo em vista que o pai trabalha no mesmo prédio que o infante, possuindo um contato diário com a filha, imperioso se mostra que as visitas se realizem de forma livre, uma vez que a própria genitora transige com a possibilidade de ampliação das visitas. Agravo provido, por maioria, vencido o Relator. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70018264713, Sétima Câma ra Civil, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Redator para Acórdão: Maria Be renice Dias, Julgado em 11/04/2007, PUBLICAÇÂO: Diário de Justiç a do dia 09/04/2007) GUARDA COMPARTILHADA. A guarda compartilhada deve ser adotada somente quando vier em benefício da prole, situação que não se visualiza na espécie. Negado provimento ao apelo. (SEGREDO DE JUSTIÇA), (Apelação Cível nº 70015727084, Sétima Câmara Cível , Tribunal de Justiça do RS, Rel.: Maria Berenice Dias, Julgado e m 16/08/2006, PUBLICAÇÃO : Diário da Justiça do dia 24/08/2006) GUARDA COMPARTILHADA. INTERESSE DO FILHO. Tendo o filho, com 13 anos de idade, manifestado a preferência em ficar na guarda do genitor,descabido impor a guarda compartilhada, que só obtém sucesso

79 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda Compartilhada. São Paulo: Guartier Latin, 2006. p. 269-270.

48

quando existe harmonia e convivência pacífica entre os genitores. Agravo provido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70007822257,Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiç a do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 31/03/2004) GUARDA COMPARTILHA . A estipulação de guarda compartilhada é admitida em estritas hipóteses, sendo de todo desaconselhável quando há profunda mágoa e litígio entre as partes envolvidas. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70007133382, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel.:Maria Berenice Dias, Julgado em 29/10/2003) GUARDA COMPARTILHADA. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS. POSSIBILIDADE. A guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos, até porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas. Ademais, não mais residindo a filha com o genitor, cabível que este passe a alcançar-lhe alimentos, até porque as despesas da menina eram arcadas integralmente pelo alimentante. Agravos desprovidos. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº70016420051, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Jus tiça do RS,Rel.; Maria Berenice Dias,Julgado em 04/10/2006, PUBLICAÇ ÃO: Diário da Justiça do dia 11/10/2006).

Nas decisões apresentadas, pode-se verificar que o ponto nodal reside no

interesse da criança e na boa relação mantida pelos pais após a ruptura da relação

familiar, exigindo, assim, que haja maturidade e condições do exercício conjunto.

4.5 GUARDA COMPARTILHADA X GUARDA ALTERNADA

De forma resumida, serão apontadas as diferenças mais acentuadas entre a

Guarda Compartilhada e Guarda Alternada, mostrando que essas modalidades de

guarda não são sinônimas, muito embora se comente a respeito dos aspectos da

guarda compartilhada como se alternada fosse80.

A guarda compartilhada é, por vezes, classificada como simples partilha

subjetiva entre os pais, destacando a idéia de alternância física da pessoa dos filhos.

Na verdade, essa alternância periódica no exercício configura a guarda alternada, já

analisada.

Entretanto, os dois modelos de guarda, alternada e compartilhada, não se

confundem, conforme se poderá depreender das explanações abaixo.

A diferença principal entre guarda compartilhada e guarda alternada repousa

na fixação da residência do filho.

80 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada :um avanço para a família.São Paulo: Atlas, 2008. p.111.

49

Na guarda compartilhada, a criança dispõe de uma residência fixa, onde

reside efetivamente com um dos genitores. Na guarda alternada, o filho não possui

uma única residência, existe simplesmente uma alternância de residência, ora reside

na casa do pai, ora na casa da mãe.

A guarda alternada, portanto, implica na posse física pré-determinada, vezes

com um genitor, vezes com o outro, revezando-se a criança entre os pais. A forma

de alternância e seus períodos são fixados de forma variável, seja em dias,

semanas, meses ou anos81. É criticada com veemência pela maioria dos estudiosos

dos mais variados campos, como psicólogos, sociólogos e juristas, que afirmam ser

muito maléfica ao desenvolvimento da criança, uma vez que essas constantes

mudanças desencadeiam grande instabilidade emocional, prejudicando o

fortalecimento dos valores adquiridos até então por sua personalidade e fazendo

com que percam o verdadeiro significado de família82.

Dessa feita, a guarda alternada é uma modalidade totalmente desacolhida,

rejeitada pela jurisprudência e doutrina sob o ponto de vista que a troca de

residência causa um desequilíbrio na personalidade da criança83.

Salutar o posicionamento de Ana Carolina Akel84:

A instabilidade gerada pela vivência alternada da guarda é tamanha que os filhos menores deixam de ter um lar estável, para viver como nômades, cada momento na companhia de um dos genitores, em casas e rotinas diversas, perdendo, por completo, o referencial do verdadeiro significado do lar familiar.

Ressalte-se, igualmente que, na guarda alternada, o poder familiar é exercido

pelo genitor que detém a guarda momentaneamente, enquanto que na guarda

compartilhada o poder familiar é exercido por ambos os pais, o tempo todo.

Quanto à responsabilização dos pais concernentes aos atos praticados pelos

filhos, na guarda alternada o pai responsável é aquele que está na posse física do

menor naquele momento, ao passo que, na guarda compartilhada, os pais são

responsáveis solidários mutuamente.

81 AMARAL, 1997 apud SILVA, 2008. 82 CASABONA.Marcial Barreto. Guarda compartilhada . São Paulo: Guartier Latin, 2006. p. 240. 83 Idem. Ibidem p. 245. 84 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada :um avanço para a família.São Paulo: Atlas, 2008. p. 112

50

Nesse momento se faz oportuno citar o que decidiu o Tribunal de Justiça de

Minas Gerais, ao julgar, por sua 5ª Câmara, a Apelação Civil n.48.974-0, da qual foi

relator o Desembargador Campos Oliveira, in verbis:

MENOR- Guarda- Pais separados - Custódia alternada semanalmente sob a guarda da mãe - Direito de visita do pai. Ementa Oficial: É inconveniente à boa formação da personalidade do filho ficar submetido à guarda dos pais, separados, durante uma semana, alternadamente, e se estes não sofrem restrições de ordem moral, os filhos, principalmente durante a infância, devem permanecer com a mãe, por razões óbvias, garantido ao pai, que concorrerá com suas despesas dentro do princípio necessidade-possibilidade, o direito de visita.

A guarda de filhos, uma vez compartilhada entre os pais, será exercida em

igualdade de direitos e deveres inerentes ao significado de guarda, de sorte que o

direito de tê-los consigo será igualmente aplicado a ambos.

Observe-se, também, que a guarda compartilhada apresenta um aspecto

material e outro jurídico. O aspecto material diz respeito ao genitor que detém a

guarda física e o aspecto jurídico é comum aos dois genitores, implicando no

exercício simultâneo de direitos e deveres inerentes ao poder familiar.

Dessa forma, corrobora Flávio Guimarães Lauria85 :

A guarda consiste num complexo de direitos e deveres que uma pessoa ou um casal exerce em relação a uma criança ou adolescente, consistindo na mais ampla assistência à sua formação moral, educação, diversão e cuidados para a saúde, bem como toda e qualquer diligência que se apresente necessária ao pleno desenvolvimento de suas potencialidades humanas, marcada pela necessária convivência sob o mesmo teto, implicando, inclusive, na identidade de domicílio entre a criança e o(s) respectivo(s) titular (es).

Vale salientar que a Guarda Compartilhada pode ser estipulada em acordo, o

qual não deve prevalecer se for contrário ao interesse dos menores, ou por

determinação do Juiz.

Nesse sentido, Paixão86 narra algumas características das guardas

alternadas e compartilhada, nas quais encontram distinções e convergências:

85 LAURIA, Flaviio Guimarães. A Regulamentação de visitas e o Princípio do Melhor Interesse da Criança . Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. p.62. 86 PAIXÃO, Edivane. Guarda Compartilhada de Filhos. Revista Brasileira de Dreito de Família . São Paulo, v.7, n. 32, p.50-71, out/nov. 2005.

51

Primeiramente, na alternada, a criança possui dois lares, e os períodos que permanece em cada um geralmente são longos, quebrando, dessa forma, a continuidade das relações; já na compartilhada, os períodos são curtos. Segundo, no modelo alternado, não existe um critério que determine que os pais devam ter seus domicílios próximos, enquanto no compartilhado os pais devem necessariamente residir próximos, para propiciar um melhor aproveitamento da modalidade de guarda. E, por último, na mudança de lares ocorrida na alternada, a guarda jurídica também se altera; já na compartilhada jurídica a, independe com quem a criança esteja no momento, a guarda jurídica será sempre de ambos os pais.

Apontadas, portanto, as gritantes diferenças entre os dois institutos, já não há

mais que se confundi-las. Resta apenas salientar que, sendo a guarda alternada

causadora de grandes malefícios à criança, importa na sua inaplicabilidade pelo

Direito brasileiro, ao passo em que se configura aconselhável o estabelecimento da

guarda compartilhada como regra, uma vez que privilegia o interesse da criança e

do adolescente, cumprindo, dessa forma, os preceitos legais e constitucionais e os

princípios deles decorrentes.

4.6 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHAD A

Apontando as principais vantagens da fixação da guarda compartilhada em

relação às demais modalidades, registra Waldyr Grisard Filho87:

A guarda compartilhada veio privilegiar a continuidade da relação da criança com seus dois genitores após o divórcio, responsabilizando a ambos os cuidados cotidianos relativos à educação e a criação do menor. Aqueles modelos não atendem a essas expectativas e exigências. Na mão inversa assegura aos filhos o direito a ter os pais, de forma contínua em suas vidas, sem alteração: fica mantida a ligação emocional com seus dois genitores.

No mesmo viés, assevera Casabona88: “Assim, a criança tem o direito de

conviver com sua família, mesmo que esta tenha sido modificada estruturamente em razão

da separação dos pais”.

Levando-se em consideração que a proposta da guarda compartilhada é

incrementar o papel desempenhado por ambos os pais, na vida dos filhos,

compartilhando direitos e deveres, educação, cuidados, mesmo após a ruptura do

87GRISARD FILHO, Waldyr.Guarda Compartilhada:um novo modelo de responsabilidade parental . 2. ed.rev.,atual. e ampl.- São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.169. 88 CASABONA. Marcial Barreto. Guarda compartilhada . São Paulo: Guartier Latin, 2006. p. 224.

52

relacionamento conjugal ou da união estável, vale realizar uma compilação do

entendimento defendido por alguns autores, a seguir colacionado:

Mais do que direito, a convivência com ambos os genitores é um fator fundamental no desenvolvimento social e psicológico, tendo em vista que é através de nossas famílias de origem, representada por nossos pais, que nos inserimos na estrutura social, bem como é primordialmente através de relações com ambos, pai e mãe, que construímos nossa subjetividade89. A guarda conjunta ou compartilhada não impõe aos filhos a escolha por um dos genitores como guardião, o que é causa, normalmente, de muita angústia e desgaste emocional.(...) A guarda compartilhada privilegia e envolve, de forma igualitária, ambos os pais nas funções formativa e educativa dos filhos menores, buscando reorganizar as relações entre genitores e os filhos no interior da família desunida.(...) Incentiva o adimplemento da pensão alimentícia, majora o grau de cooperação, de comunicação e de confiança entre os pais separados na educação dos filhos. A guarda compartilhada tem por fim precípuo minimizar as dores sofridas pelos filhos em razão da quebra ou mesmo da existência prévia de relacionamento conjugal. Busca preservar os laços paterno-filiais em condições de igualdade entre os genitores90”. A modalidade de guarda compartilhada objetiva perpetuar a relação da criança ou do adolescente com seus dois pais, no período posterior à dissolução da União Conjugal, permitindo o resguardo do melhor interesse do menor, e assegurando a igualdade dos gêneros – homem e mulher – no exercício da autoridade parental91. Na opinião de Grisard Filho92: A guarda compartilhada atribui a ambos os genitores a guarda jurídica: ambos os pais exercem igualitária e simultaneamente todos os direitos e deveres relativos à pessoa do filho: Eleva o grau de satisfação de pais e filhos e elimina os conflitos de lealdade – a necessidade de escolher entre seus dois pais.

Verifica-se, portanto, que é grande o elenco de vantagens apresentadas pela

escolha da modalidade compartilhada de guarda, permitindo que o vínculo afetivo

entre pais e filhos não se rompa com o término das relações conjugais, bem assim

que, pelo distanciamento, esses pais não acabem incorrendo no abandono afetivo,

bastante comum na prática e que vem sendo objeto de grande celeuma nos meios

acadêmicos, acerca do qual, porém, não caberia tratar nos limites propostos neste

estudo.

89BRUNO, D.D. Guarda Compartilhada. Revista Brasileira de Direito de Família , Porto Alegre, Síntese, v.3, n. 12, p.27-39, 2002. 90 AKEL, Ana Carolina Silveira.Guarda compartilhada :um avanço para a família.São Paulo: Atlas, 2008. p. 107-109. 91 GAMA.Guilherme Calmon Nogueira. Princípios constitucionais de dir. de família: Guarda Compartilhada à luz da Lei 11.698/08: Família, Criança Adolescente e Idoso. São Paulo; Atlas, 2008.p.214. 92GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada:um novo modelo de responsabili dade parental. 2. ed. rev.,atual. E ampl.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 170-171.

53

Com relação às desvantagens dessa modalidade, a psicóloga Eliana Ripert

Nazareth, adepta da guarda compartilhada, faz, ainda assim, um alerta:

A convivência, ora com o pai, ora com a mãe, em ambientes físicos diferentes, requer uma capacidade de adaptação e de codificação /decodificação da realidade, só possível em crianças mais velhas. Também não é aconselhável para criança que é ou está insegura, uma criança nessas situações necessita de um contexto estável93.

No sentir de Ana Maria Milano Silva94: “sem dúvida o maior argumento

contrário à guarda compartilhada é o que levanta a questão de que, na prática, a

guarda conjunta só funciona quando pais e mães se entendem”. Isso quer dizer que

a guarda conjunta não poderá ser atribuída a ex-casais que mantenham relação

conflituosa, porquanto esses conflitos poderiam ser geradores de grandes traumas

nos filhos.

Nesse viés, as considerações de Grisard Filho95, são essenciais ao presente

estudo:

Pais em conflitos constantes, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos.

Diante do esteio jurídico existente acerca da concessão da guarda

compartilhada, bem assim da complexidade prática do instituto, constata-se que as

vantagens se sobrepõem às desvantagens na aplicação desta modalidade de

guarda, sendo possível perceber a magnitude do instituto inerente ao poder familiar.

Enfim, almeja-se que a aplicação da Lei n. 11.698/08, que trata sobre a

guarda compartilhada, traga grandes benefícios a todos os envolvidos na conflituosa

relação que cerca os filhos após a ruptura do relacionamento conjugal, eis que os

filhos clamam por um lar firme ajustado, em que possam receber apoio de ambos os

pais para o seu pleno desenvolvimento físico, psíquico, emocional e social.

93 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre a guarda compartilhada . 2.ed. Leme/SP: JH Mizuno, 2008. p.161. 94 Idem. Ibidem p. 162. 95Grisard Filho, Waldyr.Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2 ed.rev. atual. e ampl.- São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 194.

54

CONSIDERAÇÕES FINAIS

À guisa de considerações finais, faz-se necessário esclarecer que o principal

objetivo deste trabalho monográfico é demonstrar a importância da guarda

compartilhada no atendimento do princípio do melhor interesse da criança.

Mediante as modificações sociais ocorridas nas últimas décadas e

observadas nas mais diversas esferas, percebe-se que a família continua sendo o

núcleo base da sociedade.

De certo, todas essas modificações proporcionaram alto índice de rupturas

nos relacionamentos provocando conflitos de natureza familiar e ocasionando

problemas concernentes à guarda de filhos, após a quebra dos vínculos

matrimoniais e da união estável.

É indiscutível que as inovações promovidas pelo diploma constitucional,

traduzidas, em especial, no novo conceito de família, na igualdade constitucional

entre o homem e a mulher, bem assim na igualdade entre os filhos de qualquer

origem, trouxeram à baila a necessidade de que se promovessem alterações

pertinentes à guarda.

Diante dessa realidade, com o intuito de preservar os filhos no exercício de

uma das facetas do poder familiar, a guarda, urge a necessidade de que se

apliquem as novas regras estabelecidas, utilizando-se da modalidade compartilhada,

que promove maior interação entre pais e filhos e, via de consequência, contribui

para seu desenvolvimento físico, psíquico, emocional e social. Ademais, a guarda

única, exclusiva, monoparental, via de regra, não mais se coaduna com o

delineamento atual da família, isto é, não atende as reais necessidades de

preservação da afetividade mesmo diante da ruptura das relações conjugais.

É pacífico o entendimento, entre os profissionais da psicologia, de que, para

um completo desenvolvimento da criança, é essencial a presença de ambos os

genitores no seu cotidiano, garantindo-lhe suporte moral, material e afetivo,

caracterizando a principal importância da modalidade compartilhada.

Nesse passo, portanto, a guarda compartilhada aparenta ser o modelo ideal

para os dias hodiernos, eis que observa a igualdade constitucional entre os pais no

cumprimentos dos deveres atinentes ao poder familiar, com vistas à melhor

55

formação dos filhos, impondo-lhes direitos e obrigações comuns quanto à criação,

educação e bem-estar.

Nessa perspectiva, a atribuição da guarda deve permitir a ambos os pais

participação conjunta, igualitária e efetiva no exercício das funções parentais,

possibilitando, de outra banda, aos filhos, a continuidade da situação precedente à

dissolução conjugal. Diante disso, na modalidade de guarda compartilhada será

atribuída a um dos genitores a guarda física da criança, ao passo que a guarda

jurídica competirá a ambos os genitores, em igualdade de condições. Assim, o pai

não guardião sob o aspecto físico, não ficará confinado apenas em fiscalizar as

decisões inerentes à criação do filho, mas participará efetivamente das deliberações.

A guarda compartilhada revela-se, em regra, na melhor solução no

cumprimento dos objetivos de tutelar o melhor interesse da criança, oportunizando

adequado crescimento social e psicológico, quando não incidir excessiva

conflituosidade na relação familiar.

Em que pese sua aplicação anterior ao seu regramento pela Lei n. 11.698/08,

não há mais que se falar em óbices para que seja efetivamente aplicada, uma vez

que o juiz, investido de discricionariedade, deve agir em consonância com as

peculiaridades do caso concreto, aplicando os dispositivos legais concernentes à

matéria.

Porém, só produzirá efeitos benéficos se for buscada e desejada pelos pais,

ocasião em que, verificada como a solução que melhor atenda aos interesses dos

filhos, será homologada, evitando-se, portanto a solução imposta pelo Juiz, em

especial quando verificar grande conflituosidade entre os pais.

Por outro lado, não se verificando a proposta de guarda compartilhada, porém

verificando o magistrado que se coaduna perfeitamente com o caso em análise,

poderá esclarecer as partes acerca das suas características e propósitos, a fim de

que se seja acatada com mais facilidade pelos envolvidos, contribuindo, dessa

maneira, para que se evitem as possíveis frustrações e incertezas que de certo

amargurar os filhos, se privados da convivência com um dos pais.

A guarda compartilhada, portanto, destina-se a proporcionar aos filhos a

ampla convivência com seus genitores, que, em linhas abstratas, parece funcionar

bem.

Entretanto, como sói acontecer com diversos outros institutos, o da guarda

compartilhada foi importado do direito alienígena, razão pela qual se torna

56

necessário avaliar com afinco os aspectos culturais de onde surgiu, analisando se as

estruturas familiares são semelhantes ou diferentes das existentes na realidade

brasileira, para que não se corra o risco de negligências com a boa formação e bem-

estar da criança. Contudo, não parece ser esse o caso da guarda compartilhada,

que, consoante se pode observar no decorrer do presente estudo, coaduna-se

perfeitamente com as necessidades da nova realidade familiar, remodelada a partir

da Constituição Federal de 1988.

É cediço que o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente

possui fundamento de cunho subjetivo, necessitando-se, desse modo, encontrar o

equilíbrio, mediante a utilização de recursos e ciências, que possibilitem melhor

compreensão dos entes aqui protegidos: os filhos, seres em formação. Portanto,

torna-se essencial a interação entre o direito e a psicologia, a fim de melhor aplicar

as normas atinentes à guarda a cada caso concreto.

Dessa maneira, vislumbrou-se que os aspectos psicológicos e sociais em

relação à guarda compartilhada devem ser tratados indissociavelmente, evitando-se

a ocorrência da Síndrome da Alienação Parental, já analisada, que importa em

grande malefício para o sadio desenvolvimento dos filhos, porquanto o genitor

alienador acaba por destruir o vínculo da criança com o genitor alienado.

Assim, a continuidade das relações familiares entre pais e filhos,

consubstanciadas no convívio e no afeto, devem ser conservadas após a dissolução

da união do casal, buscando a primazia da formação e do bem-estar dos filhos, e

consequentemente, garantindo a igualdade parental.

Por oportuno, espera-se tenha sido dirimida a questão nebulosa

correspondente às confusões conceituais entre a guarda alternada, não admitida

pelo ordenamento jurídico, e a guarda compartilhada.

Enfim, há de se considerar que a guarda compartilhada, dentre as

modalidades estudadas, é a que melhor revela condições de atender às

necessidades dos filhos, proporcionando-lhes contato contínuo com ambos os pais,

o que contribui para o desenvolvimento saudável da criança e manutenção do

vínculo paterno-filial, ao tempo em que evita a configuração do abandono afetivo.

Destarte, espera-se que este trabalho contribua para a melhor compreensão

do instituto, priorizando a discussão de seus limites na sociedade acerca dos valores

alterados face a esse novo paradigma no Direito de Família, a guarda

compartilhada.

57

REFERÊNCIAS

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61

ANEXO – Legislação Federal – Guarda compartilhada – Lei 11698, de 13.06.08

Mensagem de veto Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu

sanciono a seguinte Lei:

Art. 1 o Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil,

passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584,

§ 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não

vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente,

mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

§ 4o (VETADO).” (NR)

“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de

divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo

necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua

importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a

guarda compartilhada.

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz,

de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe

interdisciplinar.

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada,

poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência

com o filho.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa

que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de

afinidade e afetividade.” (NR)

Art. 2o Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação.

Brasília, 13 de junho de 2008; 187o da Independência e 120o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

José Antonio Dias Toffoli

faculdade de ensino superior da paraÍba – fesp...

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