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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA - FESP CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
VAMBERTO DA SILVA CAVALCANTI JUNIOR
A incidência dos direitos fundamentais nas relações de trabalho
JOÃO PESSOA 2011
VAMBERTO DA SILVA CAVALCANTI JUNIOR
A incidência dos direitos fundamentais nas relações de trabalho
Artigo Científico apresentado à Banca Examinadora de Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP, como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Profª. Ms. Sheyla Barreto Braga Área: Direitos Humanos, Direito Constitucional e Direito do Trabalho.
JOÃO PESSOA 2011
C314a Cavalcanti Junior,Vamberto da Silva
A incidência dos direitos fundamentais nas relações de trabalho / Vamberto da Silva Cavalcanti Junior. – João Pessoa, 2011.
24f. Orientadora: Profª. Ms. Sheyla Barreto Braga Trabalho de Conclusão de Curso (Artigo) (Graduação em Direito)
Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP. 1. Direitos fundamentais 2. Relações de trabalho 3. Eficácia I. Título.
BC/FESP CDU: 342.7:331(043)
VAMBERTO DA SILVA CAVALCANTI JUNIOR
A incidência dos direitos fundamentais nas relações de trabalho
Artigo Científico apresentado à Banca Examinadora de Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP, como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovado em: ____/____/____
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ Profª. Ms. Sheyla Barreto Braga Orientadora
________________________________________ Membro da Banca Examinadora
________________________________________ Membro da Banca Examinadora
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A INCIDÊNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES DE
TRABALHO
VAMBERTO DA SILVA CAVALCANTI JUNIOR *
SHEYLA BARRETO BRAGA DE QUEIROZ∗∗
RESUMO
O tema relativo à eficácia dos direitos fundamentais nos domínios das relações laborais possui
amplo relevo no âmbito acadêmico, uma vez que o vigente texto constitucional pátrio
apresenta significativo rol de direitos sociais trabalhistas. Por outro lado, os recentes avanços
tecnológicos têm contribuído para intensificar o poder privado que o empregador exerce
perante seus empregados. Logo, a ideia inicial de que os direitos fundamentais só devem ser
manejados em face do Estado vem hodiernamente ficando superada, tendo em vista a
assimetria de poder existente entre as partes envolvidas nos pactos laborais. Portanto, surge
um novo paradigma, a ser aplicado na prática social e pelos operadores do direito, ao
dirimirem os conflitos resultantes daquela, qual seja, garantir eficácia dos direitos
fundamentais às relações jurídico-privadas, sobretudo às trabalhistas.
Palavras-Chave: Direitos fundamentais. Relações de trabalho. Eficácia.
INTRODUÇÃO
O tema relativo à eficácia dos direitos fundamentais nos domínios das relações
laborais possui amplo relevo no âmbito acadêmico internacional. De igual modo ocorre no
Brasil, principalmente devido à inclusão de um significativo rol de direitos sociais
trabalhistas, no Capítulo concernente aos Direitos e Garantias Fundamentais do atual texto
* Graduado em Fonoaudiologia pelo Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ; Especialista em Fonoaudiologia Hospitalar pela Universidade Estácio de Sá – RJ; Graduando em Direito pela Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP. Correio Eletrônico: [email protected] ∗∗ Mestre em Direito pela Universidade Federal da Paraíba, na área de concentração em Direitos Humanos; Especialista em Direito Constitucional e Financeiro e em Direito Empresarial pela UFPB; Graduada em Letras Clássicas e Vernáculas e em Direito pela UFPB. Professora da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP. Correio Eletrônico: [email protected]
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constitucional, que, promulgado no ano de 1988, costuma ser denominado por juristas e
doutrinadores de Constituição Cidadã.
Ao mesmo tempo, os avanços tecnológicos recentes desencadearam mudanças em
diversos setores da sociedade. Nas relações laborais, tais consequências também aconteceram,
e, ao contrário do que se poderia imaginar, a tecnologia vem gerando uma maior carga de
trabalho e uma diminuição das fronteiras entre a vida laboral e a vida privada do trabalhador.
Diante dessa perspectiva, fica evidente o aumento do círculo de poder que o
empregador exerce sobre seus empregados. Por este prisma, não é aceitável exigir que o
exercício dos direitos fundamentais aconteça exclusivamente perante o Estado.
Assim, apesar de a Constituição Federal, em seu art. 5º, § 1º, dispor
expressamente que os direitos fundamentais têm aplicação imediata, há um debate
doutrinário, e até jurisprudencial, acerca da amplitude do citado comando constitucional.
Surge, então, o questionamento: a eficácia dos direitos fundamentais representa garantia
apenas do cidadão frente ao Estado ou é possível aplicá-los nas relações eminentemente
privadas, incluída a laboral?
É imprescindível, portanto, diante da assimetria de poder existente entre as partes
envolvidas nos pactos laborais, garantir eficácia dos direitos fundamentais igualmente nas
relações entre ditos particulares, preservando os direitos necessários para resguardar a pessoa
daquele que trabalha.
Destarte, o presente artigo tem por objetivo verificar de que modo a eficácia dos
direitos fundamentais alcança as relações de trabalho, ou seja, qual caminho deve ser
percorrido para que o conceito jurídico dos direitos fundamentais trabalhistas se estenda à
prática social no âmbito das relações privadas laborais e se mostrem aos próprios operadores
do direito ao dirimirem eventuais violações destes direitos.
Para isso, utilizando-se da técnica de documentação indireta, por meio de
levantamento bibliográfico, e do método de abordagem dedutivo, buscar-se-á identificar como
se dá a eficácia dos direitos fundamentais no campo das relações privadas trabalhistas,
partindo de uma abordagem geral do tema.
1 DELIMITAÇÃO CONCEITUAL E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS D IREITOS
FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais, de modo simples, podem ser conceituados como sendo
as prerrogativas subjetivas essenciais à pessoa humana positivadas constitucionalmente por
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um Estado soberano. Por possuir relevância na esfera interna de cada ente estatal, diferem dos
direitos humanos, uma vez que estes são precipuamente reconhecidos no domínio das relações
internacionais por meio de tratados.
É comum que os aludidos conceitos sejam habitualmente utilizados como
sinônimos, entretanto, percebe-se não haver razão para isso, pois os direitos fundamentais são
internamente protegidos, fazendo parte de um sistema constitucional nacional específico. Já
os direitos humanos, nas palavras de Sarlet (2008, p. 36), “se reconhecem ao ser humano
como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e
revelam-se de inequívoco caráter supranacional.”
Em plena concordância, assevera Canotilho (1999, p. 369):
As expressões ‘direitos do homem’ e ‘direitos fundamentais’ são frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídico-concreta. (grifo do autor).
Consoante a distinção acima, tanto o poder constituinte originário, no Título II e
no art. 4º, II, da Constituição Federal, bem como o derivado, quando da edição da Emenda
Constitucional nº 45/2004, incluindo o § 3º do art. 5º, e o inciso V-A e § 5º do art. 109 no
texto constitucional, optaram por adotar, conforme aponta Novelino (2010, p. 352), “a
expressão de direitos fundamentais em referência aos direitos nela positivados e o termo
direitos humanos para designar os consagrados em tratados e convenções internacionais.”
(grifo do autor).
Assim sendo, o vertente estudo utilizará igual designação dada pelo texto
constitucional pátrio, detendo-se de modo mais específico sobre os elementos característicos
dos direitos fundamentais. Logo, partindo do pressuposto de que esses são os direitos
humanos que foram positivados na ordem constitucional de determinado Estado, tem-se que
foi a partir destes que aqueles foram surgindo por meio de uma progressiva recepção de
direitos e liberdades.
Para Hesse (apud BONAVIDES, 2003, p. 560), “os direitos fundamentais
almejam criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade
humana.” A fim de atingir sua finalidade precípua, os direitos fundamentais foram lentamente
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evoluindo em diferentes ambientes culturais, consolidando-se em escritos que assumem
concepções filosóficas e jurídicas que se aglutinam formal e materialmente.
O primeiro documento foi a Magna Carta (Inglaterra, 1215), que, outorgada pelo
Rei João Sem Terra, procurou conter os poderes do monarca, até então absolutos. Em seguida,
vieram as primeiras declarações de direitos, quais sejam: na Inglaterra, o Habeas Corpus Act
(1679) e o Bill of Rights (1689); nos Estados Unidos, a Declaração de Virgínia (1776); na
França, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789).
As Declarações americana e francesa, decorrentes do constitucionalismo burguês,
consagraram a primeira dimensão dos direitos fundamentais, que consiste na proteção de
direitos civis e políticos, traduz-se no valor da liberdade e impõe ao Estado, sobretudo, um
dever de abstenção a fim de respeitar as chamadas liberdades públicas individuais.
A segunda dimensão dos direitos humanos, que se refere aos direitos econômicos,
sociais e culturais, e dá consecução ao valor da igualdade, estabelecendo que o Estado atue
positivamente, surgiu devido às imensas desigualdades sociais resultantes da insuficiência do
modelo liberal. Nascidos durante o período da Revolução Industrial no século XIX, ganharam
expressão na elaboração da Constituição mexicana de 1917, da Constituição de Weimar
(Alemanha, 1919) e do Tratado de Versalhes (1919), inclusive com a integração neste
documento da OIT (Organização Internacional do Trabalho).
Após a Segunda Guerra mundial, passam a existir novas preocupações, a exemplo
da autodeterminação dos povos, da preservação do meio ambiente e da proteção dos
consumidores. Com profundas alterações sociais, intensificadas pela globalização, surgem
direitos voltados à garantia de uma qualidade de vida. São os direitos fundamentais de terceira
dimensão, também chamados de direitos metaindividuais (ou difusos), que transcendem o
indivíduo e estão consolidados no valor da solidariedade.
Portanto, os direitos fundamentais não passaram a existir de uma só vez, mas, ao
contrário, nasceram em períodos diversos, de acordo com os anseios sociais de cada
momento. Neste diapasão, o Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal,
sintetizou a evolução das dimensões de direitos fundamentais, em voto vencedor no plenário
do Corte Constitucional:1
Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o
1 STF, Pleno, MS nº 22.164/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 1, de 17/11/1995.
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princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade. (BRASIL, 1995, p. 3).
Com efeito, desafios e problemas, que podem afrontar potencialmente os direitos
e liberdades públicas dos indivíduos, irrompem a cada momento, cogitando-se a existência de
uma quarta, e até mesmo quinta, dimensão de direitos fundamentais. Porém, segundo os
ensinamentos de Ferraz (2007, p. 70), ainda não há na doutrina “uma base teórica de aceitação
unânime ou minimamente consensual” acerca dessas dimensões.
Hodiernamente, é a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) a fonte
primeira que consubstancia os textos constitucionais no concernente à proteção dos direitos
fundamentais. Esta é, também, nos dizeres do já referenciado Bonavides (2003, p. 578), “o
estatuto de liberdade de todos os povos, a magna carta das minorias oprimidas”, sendo
imprescindível que os Estados signatários produzam “uma consciência nacional de que tais
direitos são invioláveis” e se aparelhem de meios e órgãos com o fito de dar consecução a
devidos preceitos.
2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS TRABALHISTAS NA VIGENTE
CONSTITUIÇÃO FEDERAL E SUA DIMENSÃO OBJETIVA
Piovesan (2008, p. 25) considera que a Carta de 1988 “alargou significativamente
o campo dos direitos fundamentais, colocando-se entre as Constituições mais avançadas do
mundo no que diz respeito à matéria”. Ressalta-se, todavia, o processo de constitucionalização
dos direitos trabalhistas, que adquiriram status de direitos fundamentais.
Ainda no atinente à Constituição Federal e aos direitos fundamentais laborais,
Piovesan (2008, p. 34), também registra:
O texto de 1988 ainda inova ao alargar a dimensão dos direitos e garantias, incluindo no catálogo de direitos fundamentais não apenas os direitos civis e políticos, mas também os sociais. Trata-se da primeira Constituição brasileira a inserir na declaração de direitos os direitos sociais, tendo em vista que nas Constituições anteriores as normas relativas a tais direitos encontravam-se dispersas no âmbito da ordem econômica e social, não constando do título dedicado aos direitos e garantias. Desse modo, não há direitos fundamentais sem que os direitos sociais sejam respeitados. (grifo nosso).
A Constituição Federal de 1988 incluiu os direitos fundamentais dos trabalhadores
no Título dos direitos sociais e não no Título dos direitos individuais e coletivos. Não
obstante, de acordo com Santos Júnior (2010, p. 46), impende fazer distinção entre os
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denominados “direitos fundamentais sociais típicos” insculpidos no art. 6º da Constituição
Federal e os “direitos fundamentais dos trabalhadores”, enfeixados notadamente no art. 7º.
Por conseguinte, no referente à seara trabalhista, é de extrema importância o art.
6° da Constituição Federal vigente, que dispõe sobre os direitos sociais à educação, à
alimentação, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à
maternidade e à infância, à assistência aos desamparados – os direitos sociais típicos –, que,
em conjunto com os artigos 7°, 8°, 9°, 10 e 11, formam o pilar essencial dos direitos
trabalhistas na Constituição. Aduz Santos Júnior (2010, p. 46) que “todos os direitos
classificados como sociais pelo nosso sistema constitucional são também direitos
fundamentais dos trabalhadores.”
Ademais, Gomes (2005, p. 47) assenta que “em vista das peculiaridades inerentes
ao contrato de emprego e do seu inegável relevo constitucional, eis que o valor social do
trabalho foi materializado como um dos princípios fundamentais” da República Federativa do
Brasil. A seu turno, Delgado (2006, p. 658) ensina que “a valorização social do trabalho é um
dos princípios cardeais da ordem constitucional brasileira democrática.”
Com efeito, é a partir do aparecimento dos direitos sociais, radicados no valor da
igualdade, assim como os econômicos e culturais, que o aspecto objetivo dos direitos
fundamentais passa a existir. Em seus escólios, Bonavides (2003, p. 565) sustenta que desde
então “os publicistas alemães descobriram também o aspecto objetivo, a garantia de valores e
princípios com que escudar e proteger as instituições.”
Para notar, de modo mais preciso, como a evolução dos direitos fundamentais
revela dupla natureza – subjetiva e objetiva – transcrevem-se outras considerações tecidas,
também, pelo constitucionalista Bonavides (2003, p. 572):
Os direitos de quarta geração não somente culminam a objetividade dos direitos das duas gerações antecedentes como absorvem – sem, todavia, removê-la – a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos da primeira geração. Tais direitos sobrevivem, e não apenas sobrevivem, senão que ficam opulentados em sua dimensão principal, objetiva e axiológica, podendo, doravante, irradiar-se com a mais subida eficácia normativa a todos os direitos da sociedade e do ordenamento jurídico. Daqui se pode, assim, partir para a asserção de que os direitos da segunda, da terceira e da quarta gerações não se interpretam, concretizam-se. (grifo nosso).
Para Vieira de Andrade (apud COSTA, 2010, p. 56), “a dimensão objetiva
reforçaria, assim, a imperatividade desses direitos e alargaria a sua influência normativa no
ordenamento jurídico e na vida da sociedade.”
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Do mesmo modo, a Constituição Federal pátria, ao contemplar em seu corpo um
Capítulo específico para a proteção dos direitos fundamentais laborais, ante sua perspectiva
subjetiva, “dá ensejo à formulação doutrinária que garante a possibilidade de exercê-los
perante o Estado”, como bem pondera Gemignani (2010, p. 60). Por outro lado, devem ser
examinados os aspectos decorrentes da perspectiva objetiva, dentre os quais, de modo a
atingir o escopo deste estudo, enfatiza-se apenas a eficácia irradiante dos direitos
fundamentais nas relações laborais.
Para esse fim, oportuna é a doutrina de Sarlet (2008, p. 164):
Como primeiro desdobramento de uma força jurídica objetiva autônoma dos direitos fundamentais, costuma-se apontar-se para o que a doutrina alemã denominou de uma eficácia irradiante (Asstrahlungswirkung) dos direitos fundamentais [...]. Associada a este efeito irradiante dos direitos fundamentais, encontra-se a problemática da sua eficácia na esfera privada, também abordada sob a denominação de eficácia horizontal, ou Drittwirkung, se preferirmos a expressão paradigmática oriunda da doutrina alemã. [...] a ideia de os direitos fundamentais irradiarem efeitos também nas relações privadas e não constituírem apenas direitos oponíveis aos poderes públicos vem sendo considerada um dos mais relevantes desdobramentos da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais. (grifo nosso).
Por conseguinte, o ordenamento jurídico-constitucional nacional permite que a
eficácia dos direitos fundamentais se irradie no âmbito das relações entre os particulares,
incluindo nestas as relações de trabalho. Logo, para que sejam tratadas de melhor forma,
mister se evidenciar como se dá a eficácia dos direitos fundamentais no gênero das relações
jurídico-privadas.
3 EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES P RIVADAS
Antes de esquadrinhar a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas,
é essencial explicitar, malgrado sumariamente, algumas questões acerca da incidência dessas
normas nas relações de natureza jurídico-públicas.
A aplicação das normas de direitos fundamentais nas relações existentes entre o
Poder Público e seus administrados, de modo a restringir a atuação daquele no campo da
liberdade individual destes, não encontra dissenso doutrinário, por resultar, como alhures
enfatizado, do Liberalismo clássico que se originou na incipiente ideia de constitucionalismo
trazida com o aparecimento da burguesia.
Deste modo, a “função de defesa” dos direitos fundamentais, conceito perpetrado
por Canotilho (1999, p. 383), no que atine a sua perspectiva subjetiva, implica a “defesa da
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liberdade do cidadão contra as intromissões indevidas do Estado no âmbito de sua esfera
individual privada”, conforme circunstanciado na obra de Amaral (2007, p. 44).
Em plena consonância, Novelino (2010, p. 358) esclarece:
Na doutrina liberal clássica os direitos fundamentais são compreendidos como limitações ao exercício do poder estatal, restringindo-se ao âmbito das relações entre o particular e o Estado (direitos de defesa). Por esta relação jurídica ser hierarquizada, de subordinação, utiliza-se a expressão eficácia vertical dos direitos fundamentais. (grifo do autor).
Portanto, considerando que a maior ameaça aos direitos fundamentais vem do
próprio Estado e que, segundo a doutrina liberal, da qual arranca a teoria da eficácia vertical,
são esses os meios de defesa dos indivíduos contra as intromissões arbitrárias dos poderes
públicos, é que não há divergências quanto à aplicação desta teoria.
Contudo, as ameaças à concretização dos direitos fundamentais nem sempre
advêm do Estado, mas de múltiplos atores privados. Neste contexto, na expressão de
Gemignani (2010, p. 61), “manejar direitos fundamentais só em face do Estado torna-se
insuficiente”, razão pela qual é necessário estender esses direitos para o âmbito das relações
entre os particulares.
Novelino (2010, p. 358) acentua que “a projeção dos direitos fundamentais a estas
relações, nas quais os particulares se encontram em uma hipotética relação de coordenação
(igualdade jurídica), vem sendo denominada de eficácia horizontal ou privada dos direitos
fundamentais.”
Por sua vez, Canotilho (2003, p. 109) adverte que “outras expressões, são de resto,
utilizadas, para exprimir o mesmo leque de problemas: vigência horizontal, aplicação
horizontal, eficácia externa, privatização de direitos fundamentais”. No entanto, em face “da
evidente assimetria existente nas relações entre particulares, ainda mais evidente quando se
trata das relações de trabalho”, conforme preceituado por Gemignani (2010, p. 66), e sendo
estas o objeto principal deste estudo, utilizar-se-á apenas o conceito de eficácia dos direitos
fundamentais entre particulares.
Gomes (2005, p. 53), ao abordar a problemática, admite:
A rigor, os problemas decorrentes desta nova miragem se situam [...] no “como” as normas fundamentais influem na relação entre os indivíduos (problema de construção) e “em que medida” esta intervenção deve ser efetivada (problema de colisão). E para solucionar este inevitável dissenso doutrinário sobre a forma de atuação da Constituição na vida social, foram elaboradas, basicamente, três teorias: a da aplicação indireta ou mediata (mittelbare Drittwirkung), a dos deveres de
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proteção (Schutzpflicht) e a da aplicação direta ou imediata (unmittelbare Drittwirkung). (grifo do autor).
Cabe assentar, preliminarmente, que havia autores na doutrina alemã, até a década
de 1950, a exemplo de Ernest Forsthoff e Mangoldt, ambos citados por Amaral (2007, p. 64),
que negavam a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, baseando-
se “numa concepção calcada na clássica ideia do Estado liberal” e no conceito de que “a
admissão da eficácia horizontal eliminaria a autonomia privada individual, destruindo toda a
identidade do Direito Privado, sendo este totalmente abarcado pelo Direito Constitucional.”
No entanto, negar eficácia à aplicação dos direitos fundamentais nas relações
jurídicas entre particulares perdeu sustentabilidade a partir da apreciação, pelo Tribunal
Constitucional Alemão, do caso Lüth em 1958. Sarmento (2004, p. 230), ao estudar a teoria
da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares, afiança que, a partir
deste julgamento, “a jurisprudência constitucional alemã passou a decidir de forma reiterada
que é perfeitamente aplicável a eficácia horizontal dos direitos fundamentais.”
Complementa-se tal entendimento por meio das luzes lançadas por Amaral (2007,
p. 67):
[...] o Tribunal Supremo Federal alemão reconheceu a incidência dessa categoria de direitos no âmbito das relações jurídicas entre os particulares, ainda que isso somente devesse ocorrer de forma indireta ou mediata. A partir deste instante, começa-se a produzir uma progressiva influência do Direito Constitucional sobre o direito privado, razão pela qual os litígios neste âmbito não mais se resolveriam exclusivamente sob a égide das normas do Direito Civil, mas, também, seriam levados em consideração os direitos fundamentais. (grifo nosso).
Esta teoria, que cuida da eficácia indireta ou mediata dos direitos fundamentais,
criada por Günter Dürig na Alemanha, tem como pressupostos básicos “a preservação do
princípio da liberdade como valor fundamental”, idêntico ao enunciado por Gomes (2005, p.
54), e a necessidade de uma atuação legislativa infraconstitucional para que esses direitos
incidam nas relações entre os particulares.
De igual forma, Tavares (2008, p. 484) assevera:
Já pela teoria da eficácia indireta, sustentada inicialmente por Dürig, na doutrina alemã, em 1956, os direitos fundamentais só alcançariam os particulares após serem ‘realizados’ pelo legislador. Ou seja, os direitos fundamentais, nas relações estritamente particulares, não se apresentariam como direitos subjetivos invocáveis, de pronto, por qualquer dos interessados. Pelo contrário. Com base na própria ideia de autonomia privada (e ampla liberdade individual), ter-se-ia de admitir, consoante essa teoria, a possibilidade de renúncia desses direitos nessas relações. (grifo nosso).
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Por outro lado, Sarmento (2004, p. 238) leciona:
Essa construção doutrinária se mostra como uma espécie de posição intermediária entre aqueles que negam a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, de um lado, e, por outro lado, aqueles que entendem pela aplicação direta ou mediata desta categoria de direitos no seio das relações jurídicos privadas. (grifo nosso).
Novelino (2010, p. 359) destaca, ainda, que “a incidência direta dos direitos
fundamentais nas relações entre particulares aniquilaria a autonomia da vontade, causando
uma desfiguração do direito privado”. Deste modo, por meio da intervenção legislativa, e
também judicial, só que em menor intensidade, é que se faz aceitável trazer para o direito
privado as normas de direitos fundamentais.
Neste mesmo trilho, certifica Queiroz (2006, p. 6):
O legislador estaria sempre jungido a tais direitos em todas as situações de regulação das relações jurídicas privadas, ao passo que o juiz, diante de um caso concreto de conflitos entre interesses de particulares, mormente nas relações contratuais, teria que sopesar e efetivamente aplicar os preceitos constitucionais que densificam os direitos fundamentais e viabilizam o equilíbrio entre as partes, mas apenas através de princípios e normas típicas do direito civil. (grifo nosso).
Quanto à teoria dos deveres de proteção, esta tem seu cerne voltado para questão
relativa ao dever do Estado de evitar que os particulares violem os direitos fundamentais dos
demais. Para descrevê-la, precisa é a pena de Amaral (2007, p. 73):
Note-se que para essa corrente doutrinária, segundo uma concepção objetiva dos direitos fundamentais, tem-se que o Estado não deve apenas respeitar os direitos dos cidadãos em face das ofensas perpetradas pelos órgãos dos poderes públicos, mas, de igual maneira, tem o dever de garantir o exercício dos direitos fundamentais perante eventuais afrontas originárias de atos praticados pelos sujeitos particulares. Os direitos fundamentais, portanto, deixam de ser exclusivamente direitos de defesa para serem concebidos também como deveres de proteção, e o Estado deixa de ser tido como potencial agressor, assumindo o papel do protetor de tais direitos. (grifo nosso).
Consequentemente, pode-se dizer que a teoria dos deveres de proteção ampara a
aplicação direta dos direitos fundamentais exclusivamente em relação ao Estado. Entretanto,
este, “ao editar normas e realizar a prestação jurisdicional, deve não somente adotar uma
postura negativa, no sentido de não violar esses direitos, como também de protegê-los de
ameaças decorrentes dos particulares”, como prelecionado por Silveira (2010, p. 110).
Para Vieira de Andrade (apud COSTA, 2010, p. 55), fica evidente que a teoria dos
deveres de proteção “alarga a aplicabilidade mediata dos direitos fundamentais para além do
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mero preenchimento das cláusulas gerais de direito privado”, sem, contudo, ameaçar a
autonomia individual privada, porquanto evita a exagerada interferência judicial.
Ainda com relação à teoria dos deveres de proteção, pertinentes são os
ensinamentos de Sarmento (2004, p. 261):
A teoria dos deveres de proteção baseia-se na ideia de que a conciliação entre a autonomia privada e os direitos fundamentais deve incumbir ao legislador e não ao judiciário. Ela resguarda, no entanto, a possibilidade de intervenção do Judiciário, através do controle de constitucionalidade das normas do Direito Privado, quando o legislador não proteger adequadamente o direito fundamental em jogo, bem como quando ele, agindo de modo inverso, não conferir o devido peso à proteção da autonomia privada dos particulares.
Daí, a teoria dos deveres de proteção vem energizar a teoria da aplicação mediata
dos direitos fundamentais, uma vez que competirá precipuamente ao legislativo proceder às
devidas medidas no sentido de permitir que esses direitos sejam exercitados perante terceiros,
protegendo-os das ameaças dos demais.
Por último, tem-se a teoria da eficácia direta ou imediata, que, iniciada pela obra
do juiz alemão Hans Carl Nipperdey, também na década de 1950, prevê a aplicação dos
direitos fundamentais nas relações privadas, independentemente de qualquer atuação do
legislador infraconstitucional.
Alexy (apud COSTA, 2010, p. 76), investigando a teoria da eficácia direta,
compendia Nipperdey:
Para Nipperdey, da mesma maneira do sustentado pela teoria da eficácia indireta, os direitos fundamentais também influenciariam o direito privado, contudo, não como um mecanismo meramente de auxílio interpretativo e de irradiação de valores, mas porque deles (dos direitos fundamentais) fluiriam diretamente os direitos subjetivos privados para os indivíduos. (grifo nosso).
Amaral (2007, p. 69) elucida que, “apesar de não ter obtido grande aceitação na
Alemanha, é atualmente a teoria majoritária na Espanha, na Itália e em Portugal”. No Brasil,
“há uma tendência, na doutrina e jurisprudência do STF, em se adotar a teoria da eficácia
direta ou imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas,” de acordo com Cunha
Junior (2010, p. 615).
Para ele, isso se dá em virtude do Art. 5º, § 1º, do vigente texto constitucional
pátrio, que determina a aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais. Por sua
vez, Silveira (2010, p. 04) averba que “a doutrina brasileira é majoritariamente favorável à
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aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas, tendo como
expoentes Barroso, Sarmento e Sarlet, dentre outros.”
Apesar de algumas normas que tratam sobre os direitos fundamentais carecerem
de uma lei integradora, José Afonso da Silva (2007, p. 57), ao dissertar sobre o assunto,
consigna que essas “são tão jurídicas como as outras e exercem relevante função, porque,
quanto mais se aperfeiçoam e adquirem eficácia mais ampla, mais se tornam garantias da
democracia e do efetivo exercício dos demais direitos fundamentais”.
Sarmento (2004, p. 279), quando perscruta a eficácia dos direitos fundamentais
nas relações privadas, fundamenta:
Com efeito, qualquer posição que se adote em relação à controvérsia em questão não pode se descurar da moldura axiológica delineada pela Constituição de 1988 e do sistema de direitos fundamentais por ela hospedado. Não há dúvida, neste ponto, que a Carta de 1988 é intervencionista e social, como seu generoso elenco de direitos sociais e econômicos (arts. 6º e 7º, CF) revela com eloquência. Trata-se de uma Constituição que indica, como primeiro objetivo fundamental da República, construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, CF) e que não se ilude com a miragem liberal de que é o Estado o único adversário dos direitos humanos. Nossa constituição, apesar da irresignação de alguns, consagra um modelo de Estado Social, voltado para a promoção da igualdade substantiva, o que projeta inevitáveis reflexos sobre a temática ora versada. Ela não se baseia nos mesmos pressupostos ideológicos que sustentaram a separação rígida entre Estado e sociedade civil, e que serviram, historicamente, para fundamentar a exclusão dos direitos fundamentais do campo das relações entre particulares. (grifo nosso).
Dessarte, para a teoria da eficácia direta, os direitos fundamentais prescidem de
qualquer atuação legislativa para ser consagrados nos domínios das relações privadas, visto
que assumem de modo direto “a função de defesa oponível a outros particulares, acarretando
uma proibição de qualquer limitação aos direitos fundamentais contratualmente avençada”,
segundo enfatizado por Sarlet (2000, p. 123).
Outrossim, Barroso (2009, p. 371) admite que, nesta transladação de direitos da
ordem normativa pública para privada, é necessário realizar um juízo de “ponderação entre os
princípios constitucionais da livre iniciativa e da autonomia da vontade, de um lado, e o
direito fundamental em jogo, do outro lado.”
Nesta trilha, Novelino (2010, p. 361) orienta:
Para evitar o subjetivismo judicial, o casuísmo desmedido e, por consequência, a insegurança jurídica, deve haver a preocupação em estabelecer parâmetros específicos de aplicação desses direitos aos particulares para que a liberdade individual não seja subjugada.
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De forma exemplificativa, colaciona-se abaixo trecho de um julgado do STF,2 em
que o Ministro Gilmar Mendes, na condição de relator, acolheu o pedido de incidência direta
dos direitos fundamentais nas relações privadas, bem como atendeu à imprescindibilidade de
se realizar o juízo de ponderação entre os direitos fundamentais violados e a autonomia da
vontade no âmbito privado:
I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. (BRASIL, 2006, p. 1, grifo nosso).
Portanto, surge, por meio desta vinculação direta, a possibilidade de um particular
exercitar um direito subjetivo em face do outro, “fundamentada tão-somente na violação, por
este último, do comando constitucional arrolado (explícita ou implicitamente) pela Lei Maior
como direito fundamental”, como arrazoou Gomes (2005, p. 57).
No entanto, deve-se considerar que as duas partes são, ao mesmo tempo, titulares
e destinatários de direitos fundamentais, cuja aplicação na ordem jurídico-privada implica
uma problematização de não fácil solução. Atento a isto, Canotilho (2003, p. 110), indaga:
“Se os direitos são de defesa contra o Estado, como poderão transmutar-se em direitos de
defesa de particulares contra particulares?”
Para responder esse questionamento, o próprio lente português foi preciso e
revelador:
2 STF, Segunda Turma, RE nº 201.819/RJ, Rel. p/ Acordão. Min. Gilmar Mendes, DJ, de 27/10/2006.
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O problema da eficácia dos direitos, liberdades e garantias na ordem jurídica privada tende hoje para uma superação da dicotomia eficácia mediata/eficácia imediata a favor de soluções diferenciadas. [...] Esta eficácia, para ser compreendida com rigor, deve ter em consideração a multifuncionalidade [...], de forma a possibilitar soluções diferenciadas e adequadas, consoante o referente de direito fundamental que estiver em causa no caso concreto. Relativamente aos perigos de “perversão” da ordem jurídica civil através da ‘hipertrofia de direitos’, salienta-se que a ideia da eficácia imediata em relação a entidades privadas dos direitos fundamentais não pretende que os titulares dos direitos, colocados numa situação de igualdade nas relações verticais com o Estado (princípio da igualdade como princípio vinculativo dos actos dos poderes públicos), tenham, nas relações jurídicas civis, essa mesma situação de igualdade mediante o auxílio do Estado. (CANOTILHO, 1999, p. 1208, grifo nosso).
Vistas as teorias de aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, em
sentido lato, abordar-se-ão, a partir do achados doutrinários e jurisprudenciais expostos, as
insinuações que adentram aos pactos laborais.
4 EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES D E TRABALHO
Primeiramente, não se pode olvidar que as relações de emprego são marcadas,
fundamentalmente, pela subordinação jurídica existente entre o empregado e o empregador, à
luz da exegese do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.3 Assim, malgrado sua
natureza privada, há neste tipo relacional características que se distinguem das demais
relações entre particulares.
A respeito disso, Barroso (apud SILVEIRA, 2010, p. 108) agrega:
A necessidade de aplicação horizontal dos direitos fundamentais é diretamente proporcional à desigualdade das partes envolvidas no conflito. Quanto maior a disparidade entre os sujeitos, maior deve ser a intervenção estatal em favor da parte considerada hipossuficiente.
É, então, pela existência desse traço distintivo entre as relações laborais e as
relações privadas em gênero, que aquelas se tornam campo fértil para a incidência dos direitos
fundamentais. Com entendimento semelhante, porém lançando comentários mais abrangentes
e específicos, Costa (2010, p. 92) avigora:
É sabido que nas relações laborais a distribuição desigual de poder e liberdade entre trabalhador e empregador ou tomador de serviços, ou trabalhador e entidade sindical ou associação representativa desse mesmo trabalhador, representa riscos reais à liberdade do trabalhador, daí porque a ideia da eficácia dos direitos
3 Art. 3º, CLT. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
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fundamentais nessas relações laborais surge consequentemente como natural, justamente por conta da subordinação jurídica de uma das partes em relação à outra. (grifo nosso).
Sabe-se que nas relações empregatícias inexiste uma igualdade no exercício da
autonomia de vontade entre as partes, na medida em que a circunstância de subordinação
jurídica, a que deve o obreiro se submeter, abre largo caminho para o cometimento de abusos
perpetrados pelo empregador aos direitos fundamentais do trabalhador.
Ademais, importa salientar que a eficácia dos direitos fundamentais nas relações
laborais inclui situações nas quais a figura do empregador ou tomador de serviços está
ausente, conforme pontuado anteriormente. É o que ocorre quando sindicato ou entidade
associativa, criada para proteger os interesses trabalhistas de seus membros, viola os direitos
fundamentais destes.
Zeno Simm (2005, p. 7), ao elaborar comentário sobre a aplicação dos direitos
fundamentais nas relações laborais, observa:
O âmbito laboral mostrou-se propício a essa horizontalização dos direitos fundamentais porque ali, pela própria natureza da relação contratual, o empregado abre mão de uma parte de suas liberdades na medida em que se coloca a serviço do empregador, subordinado a este e por ele controlado e fiscalizado. (grifo nosso).
Por sua vez, Amaral (2007, p. 85) teoriza que as relações laborais “se mostram,
com toda certeza, como um dos campos das relações jurídico-privadas nas quais os direitos
fundamentais estão mais suscetíveis de alcançar maior relevância, e, por conseguinte, maior
vulnerabilidade.”
Examinado, pois, que a teoria do Drittwirkung se aplica às relações laborais, é
preciso inclinar-se ao modo pelo qual essa incidência se materializa, se de forma mediata ou
imediata.
Costa (2010, p. 92) opta pela aplicação direta ao proclamar:
É necessário considerar, nessa mesma toada, que nas relações laborais, ao contrário do que ocorre em outras cujo objeto é apenas patrimonial, o trabalhador empenha sua vida, saúde e suas energias na prestação dos serviços, portanto, o trabalho é o próprio homem, em seu corpo e espírito, logo, o poder sobre esse objeto tão peculiar precisa, mais do que em qualquer outra relação, ser limitado pela incidência direta dos direitos fundamentais. (grifo nosso).
No mesmo sentido, Bilbao Ubillos (apud GOMES, p. 58), alvitra que “não foi por
acaso que as formulações originais sobre a eficácia imediata dos direitos fundamentais entre
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os particulares surgiram no âmbito trabalhista.” Amaral (2007, p. 86), tendo coligido em sua
obra diversos luminares da doutrina estrangeira, em pleno acordo considera:
[...] a maior parte da doutrina entende pela aplicação direta ou imediata dos direitos fundamentais no âmbito das relações trabalhistas, tendo em vista que, apenas e somente desta maneira, seria possível a efetiva proteção dos direitos e liberdades públicas dos trabalhadores, no contexto da dinâmica relação trabalhista. (grifo nosso).
A despeito dessa tendência, Costa (2010, p. 107) pondera que “a assunção da
teoria da eficácia imediata não afasta o acolhimento também, principalmente nas relações
laborais, dos argumentos utilizados pela corrente defensora da chamada eficácia mediata.”
Portanto, pode o operador do direito, ante as dificuldades de aplicação imediata
das normas de direitos fundamentais às relações eminentemente trabalhistas, utilizar-se da
teoria mediata ou, até mesmo, da teoria dos deveres de proteção, sempre levando em
consideração o enquadramento fático-jurídico-social do problema posto à solução, como
magistralmente afivelado anteriormente por Canotilho.
No concernente ao posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, Costa
(2010, p. 107) afiança que este “ainda não vem desenvolvendo a contento a ideia da
incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares” e que os poucos julgados
existentes “não se aprofundaram devidamente nela”, possivelmente em virtude do “pouco
desenvolvimento desse tema na seara laboral.”
De forma harmônica, Gomes (2010, p. 73) confirma:
[...] vemos claramente que os Tribunais Superiores não têm a menor dificuldade para aplicar diretamente os direitos fundamentais no âmbito juslaboral. No entanto, esta atuação prática não se assemelha a uma plena consciência do “novo horizonte hermenêutico” representado pela doutrina da Drittwirkung, uma vez que se constata aqui a mesma ausência de fundamentação teórica que já havia sido anotada em outros estudos, [...]. (grifo do autor).
Não obstante as considerações atinentes à falta de aprofundamento teórico nos
julgados do Tribunal Superior do Trabalho, não tem o presente artigo por escopo pesquisar a
densidade doutrinária dessas decisões.
Consequentemente, a fim de explicitar como a Corte Superior Trabalhista vem
aplicando as normas de direitos fundamentais nas relações laborais, colaciona-se a seguir, de
forma exemplificativa, excertos de alguns de seus julgados paradigmáticos:
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A lesão à integridade física (direito humano fundamental que integra o patrimônio jurídico da pessoa), se não imprescritível, tem, na sua reparação a aplicação mais ampla possível da lei civil. Observância dos princípios de proteção do hipossuficiente e da aplicação da lei mais favorável e benéfica. Proteção da dignidade da pessoa humana pela aplicação imediata dos direitos e garantias fundamentais (eficácia horizontal). Não se trata, portanto, de crédito trabalhista ou reparação civil strictu sensu, envolvendo dano patrimonial, mas relacionado com a pessoa humana, com prejuízos à saúde física ou psíquica do trabalhador, à sua dignidade, aos valores sociais do trabalho, estabelecidos na Constituição Federal, deles não podendo se afastar o operador do direito.4 (BRASIL, 2011a, grifo nosso).
A inobservância das determinações da Lei nº 8.213/91 e o completo desrespeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, os quais recaem sobre a relação de emprego por força de sua eficácia horizontal, indubitavelmente convertem o exercício regular do direito potestativo da Reclamada de dispensar sem justa causa seus empregados em um manifesto abuso de direito, ato ilícito, portanto, nos termos do artigo 187 do Código Civil.5 (BRASIL, 2011b, grifo nosso).
A garantia prevista no art. 118 da Lei 8.213/91 é uma proteção específica que deriva do princípio do Estado Social e que, dada a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, impõe deveres ao empregador. Regra legal que é positiva ao estabelecer a manutenção do contrato na empresa, não fazendo distinção quanto à natureza do contrato de trabalho. Opera-se, nesse caso, a função de proteção dos direitos fundamentais, diante da qual não subsiste restrição proveniente de cláusula contratual que estabelece prazo de experiência. Recurso da reclamada não provido.6 (BRASIL, 2011c, grifo nosso).
Fica manifesto, então, que o Tribunal Superior do Trabalho adota o entendimento
da doutrina no sentido de que as normas de direitos fundamentais são aplicáveis de forma
direta às relações de emprego. Contudo, é importante destacar que frente a determinados
conflitos, o Sinédrio preza pela aplicação de outras teorias neste estudo já elucidadas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Não existe dúvida que os direitos fundamentais, cujo reconhecimento decorre de
um lento processo de evolução histórica, de modo a se acumularem e se fortalecerem com
passar do tempo, são considerados essenciais, indispensáveis e inerentes ao ser humano. Da
mesma forma, existe atualmente certo consenso acerca da eficácia das normas constitucionais
no sentido de considerar que todas têm eficácia e, portanto, podem gerar efeitos para
aplicação.
Não obstante o constitucionalista pátrio ter consignado extenso rol de direitos
fundamentais na Constituição Federal de 1988, insurge na práxis social uma discussão sobre a
4 TST, Segunda Turma, RR nº 104200-66.2007.5.02.0411, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DJ, de 09/09/2011. 5 TST, Oitava Turma, RR nº 54940-49.2006.5.15.0134, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, DJ, de 07/10/2011. 6 TST, Oitava Turma, RR nº 76800-82.2009.5.04.0304, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DJ, de 30/09/2011.
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temática da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares, inclusive nas
laborais. Partindo dessa perspectiva, o objeto principal deste artigo foi justamente exteriorizar
os ensaios formados pela doutrina e jurisprudência acerca da eficácia dos direitos
fundamentais nas relações de trabalho.
Com efeito, para a doutrina majoritária, os direitos fundamentais não regulam
apenas as relações jurídico-públicas, que acontecem entre o Estado e os indivíduos, mas
também as existentes na seara jurídico-privada. No âmbito laboral, a eficácia dos direitos
fundamentais incide fundamentalmente quando os direitos fundamentais dos trabalhadores,
que renunciam parcela de suas liberdades individuais durante a vigência da relação
empregatícia, colidem com o poder de direção do empregador, que está alicerçado na
subordinação jurídica que este exerce sobre o obreiro.
Atentos a esta realidade, os Tribunais Superiores brasileiros têm utilizado cada
vez mais em suas decisões a tese da eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais nas
relações de trabalho, visto que se irradiam das normas constitucionais para o direito
infraconstitucional e prescidem, portanto, de qualquer atuação legislativa para terem eficácia.
No entanto, cumpre destacar que, a depender do caso concreto, as Cortes
Superiores têm-se aproveitado, também, das outras teorias existentes, sobretudo, a dos
deveres de proteção e a da aplicação indireta ou mediata, sopesado o caráter multifuncional
dos direitos fundamentais.
THE INCIDENCE OF FUNDAMENTAL RIGHTS IN THE LABOR RE LATIONS
VAMBERTO DA SILVA CAVALCANTI JUNIOR
SHEYLA BARRETO BRAGA DE QUEIROZ
ABSTRACT
The theme of the effectiveness of fundamental rights in labor relations has been faced more
and more, since the current Brazilian Constitution presents significant social role to labor
rights. On the other hand, recent technological advances have contributed to enhance the
power that the employer has over his employees. Therefore, the initial idea that fundamental
rights should only be brandished before the state is being overcome, in view of the huge
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difference of power between the parties involved in labor pacts. Thus, a new paradigm is to be
applied in social practice and legal authorities in order to resolve any conflict arising from
that, which is to ensure effectiveness of fundamental rights in private legal relations,
especially labor rights.
WORDS-KEY: Fundamental rights. Labor relations. Effectiveness.
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