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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP CURSO DE DIREITO RAFAEL HOLANDA QUEIROZ USO DE ALGEMAS: ABORDAGEM JURÍDICA A LUZ DA SÚMULA VINCULANTE Nº 11 JOÃO PESSOA 2010

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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP CURSO DE DIREITO

RAFAEL HOLANDA QUEIROZ

USO DE ALGEMAS: ABORDAGEM JURÍDICA A LUZ DA SÚMULA VINCULANTE Nº 11

JOÃO PESSOA 2010

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RAFAEL HOLANDA QUEIROZ

USO DE ALGEMAS: ABORDAGEM JURÍDICA A LUZ DA SÚMULA VINCULANTE Nº 11

Monografia apresentada à Banca Examinadora da Faculdade de Ensino superior da Paraíba – FESP, como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof Helena Isabel Pinto Medeiros Lucena. Área: Prática Jurídica Simulada - Penal

JOÃO PESSOA 2010

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Q38u Queiroz, Rafael Holanda Uso de algemas: abordagem jurídica a luz da súmula

vinculante nº 11 / Rafael Holanda Queiroz – João Pessoa, 2010. 54f. Orientador: Profª . Helena Isabel Pinto Medeiros Lucena Monografia (Graduação em Direito) Faculdade de Ensino

Superior da Paraíba – FESP.

1. Algemas 2. Dignidade da pessoa Humana 3. Integridade Física e Moral do Detido e do Policia 4l. Súmula Vinculante nº 11 I. Título.

BC/FESP CDU: 347(043)

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RAFAEL HOLANDA QUEIROZ

USO DE ALGEMAS: ABORDAGEM JURÍDICA A LUZ DA SÚMULA VINCULANTE Nº 11

Aprovada em: ______ / ______ / _______.

BANCA EXAMINADORA

_____________________________________ Profª. Helena Isabel Pinto Medeiros Lucena.

Orientadora

_____________________________________ Prof.

Membro da Banca Examinadora

_____________________________________ Prof.

Membro da Banca Examinadora

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Dedico este trabalho a toda minha família, pelo incentivo e confiança que sempre depositaram em mim e à minha noiva, pelo apoio incondicional em todos os meus projetos profissionais.

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AGRADECIMENTOS A Deus, por ter me dado força e determinação no dia-a-dia, para o cumprimento de mais uma etapa de minha vida no decorrer desses cincos anos acadêmico e por ter saciado o meu coração de esperança e confiança na busca de futuras conquistas. Aos meus pais, por sempre terem colocado a educação como fundamento primordial na minha formação educacional e profissional que carregarei e transmitirei aos meus descendentes. A minha mãe, em especial, pelos incansáveis conselhos e palavras de incentivo que me acompanham por todos esses anos, visando dias melhores em nossas vidas. Ao meu pai, particularmente, pelo exemplo de homem honesto e íntegro que é, lições que me foram passado desde criança e hoje postas em prática que levarei por toda minha vida. A minha noiva Raquel, pelas palavras diariamente de incentivo e de dedicação, onde muita das vezes sacrificava de seus afazeres para se dedicar exclusivamente com o objetivo de se tornar possível um sonho, hoje alcançado. Ao meu primo-irmão Fábio, que sempre esteve ao meu lado me incentivando e encorajando para que eu nunca desistisse dos meus ideais e sonhos. A minha orientadora, advogada e professora Helena Isabel Pinto Medeiros Lucena, por nos brindar com sua inteligência e empenho na condução desse trabalho.

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RESUMO O presente trabalho visa analisar o tema uso de algemas sob a luz a Súmula Vinculante nº 11, passando pelos princípios da dignidade humana e o respeito à integridade física e moral do preso bem como a do policial no desempenhar de sua função e de terceiros. O uso de algemas será analisa desde a sua etimologia e história, passando por vários ordenamentos jurídicos que tratam do tema como tratados internacionais no que tange sobre os direitos humanos, pela nossa Constituição da República Federativa do Brasil, chegando a Lei de Execução Penal que estabelece que o uso de algemas seja disciplinado por lei. Abordaremos ainda o uso de algemas como meio necessário da atividade policial no desempenhar de sua função e não como instrumento de opressão e humilhação. A Súmula Vinculante nº 11, editada pelo STF, que na falta de regulamentação acerca do tema, busco através da mesma, regulamentar o seu uso no nosso ordenamento jurídico, abrindo uma enorme discussão no mundo jurídico, que limitou sobremaneira a atuação do agente público em lançar mão desse meio para não incorrer no crime de abuso de autoridade. Por fim, o uso de algemas no Tribunal do júri, que foi modificado pela Lei 11.689/08. Palavras-chave: Algemas. Dignidade da pessoa Humana. Integridade Física e Moral do Detido e do Policial. Súmula Vinculante nº 11.

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SUMÁRIO INTRODUÇÃO............................................................................................................7 CAPÍTULO I O USO DAS ALGEMAS: EVOLUÇÃO NA HISTÓRIA .........................8 1.1 ETIMOLOGIA .................................................................................................8 1.2 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DO USO DE ALGEMAS NA HISTÓRIA...........8 1.2.1 Decreto de 23 de maio de 1821....................................................................8 1.2.2 A Constituição do Império de 1824 .............................................................9 1.2.3 O Código de Processo Criminal do Império de 1832...............................10 1.2.4 A Reforma do Código de Processo Penal de 1871 ..................................11 1.2.5 O Código de Processo Penal de 1941.......................................................11 1.2.6 O Código de Processo Penal Militar de 1969 ...........................................13 1.2.7 A Lei de Execuções Penais de 1984..........................................................14 1.2.8 Súmula vinculante nº 11 do STF de 2008..................................................15 1.3 TRATADOS INTERNACIONAIS QUE ABORDAM O TEMA.......................16 1.3.1 A Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948. ..........................16 1.3.2 Regras mínimas para tratamento de prisioneiros da ONU. ....................16 1.3.3 Pacto de San José da Costa Rica de 1969 ...............................................18 CAPÍTULO II A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, INTEGRIDADE FÍSICA DO

CONDUZIDO E DO POLICIAL.....................................................................20 2.1 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO FUNDAMENTO DO

ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. ....................................................20 2.2 A Exposição Humilhante da Imagem do Preço na Mídia.........................23 2.3 A Presunção de não-Culpabilidade...........................................................26 CAPÍTULO III - O USO DAS ALGEMAS COMO MEIO DE SALVAGUARDAR A

SEGURANÇA PÚBLICA E DO POLICIAL ..................................................27 3.1 O interesse público e a Segurança da sociedade....................................27 3.1.1 O poder-dever de punir do Estado e o emprego da força.......................27 3.1.2 Proporcionalidade, necessidade e adequação da medida......................29 3.2 A SÚMULA VINCULANTE Nº 11 .................................................................31 3.2.1 Análise dos requisitos de sua edição. ......................................................31 3.2.2 Da competência para legislar ....................................................................37 3.2.3 Excepcionalidade ou necessidade............................................................40 3.2.4 Possível anulação dos atos processuais como forma de sanção. ........42 3.3 O USO DAS ALGEMAS NO TRIBUNAL DO JÚRI......................................43 3.3.1 A Lei 11.689/08. Analise e repercussão a luz da Súmula Vinculante nº 11

......................................................................................................................43 CONCLUSÃO ...........................................................................................................46 REFERÊNCIAS.........................................................................................................48

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INTRODUÇÃO

Recentemente foi veiculada em grande parte da mídia nacional, uma

operação deflagrada pela Polícia Federal – PF (Operação Satiagraha) que veio

desbaratar uma quadrilha que praticava crimes contra o sistema financeiro,

comandada, segundo a PF, pelo banqueiro Daniel Dantas e outras pessoas que

trabalhavam para ele.

Preocupado com a forma que a mídia divulgou as imagens dos envolvidos

algemados na Operação e reacendendo o debate sobre a regulamentação do Uso

de Algemas, O Supremo Tribunal Federal (STF) pelo fato de não haver uma lei

específica normatizando o seu uso, editou a Súmula Vinculante nº 11, que orienta

sobre a utilização das algemas em nosso ordenamento jurídico pelas autoridades

policiais, sendo uma exceção e não uma regra.

Deparei-me diante da seguinte pergunta: E agora, como irei utilizar as

algemas, como instrumento de trabalho policial?

Para tentar responder a essa e a outras perguntas que poderão surgir,

decidimos pesquisar e me aprofundar no conhecimento jurídico acerca do tema.

Este trabalho monográfico visa a analisar os aspectos jurídicos sobre o Uso

de Algemas como meio coercitivo para proteção dos policiais e da própria

integridade física do indivíduo que cometeu algum tipo de delito.

Desta forma, utilizaremos as leis que relacionam o seu uso de forma

esparsa, que ao longo dos tempos buscam uma solução para disciplinar legalmente.

Faz-se necessário abordar o aspecto dos Direitos fundamentais auferidos aos

cidadãos pela Constituição Federal de 1988 e pelos Tratados internacionais de

Direitos Humanos.

Por fim, discutiremos acerca da súmula vinculante nº 11, de 13 de agosto

2008, em especial, em que busca o Egrégio Tribunal Superior Federal normatizar o

Uso de Algemas, assumindo o papel de legislador na falta de normatização legal.

Ademais, o objetivo deste trabalho é fundamentar uma visão crítica,

apontando o lado do detido, independente de classe social, pois a nossa Carta

Magna prevê que todos são iguais sem qualquer distinção, e o do profissional da

segurança pública que fica à mercê das limitações impostas pela Súmula Vinculante.

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CAPÍTULO I O USO DAS ALGEMAS: EVOLUÇÃO NA HISTÓRIA 1.1 ETIMOLOGIA

O uso de mecanismos utilizados como meio de imobilizar o homem na

história da humanidade sempre esteve presente, embora, não se saiba com

exatidão em qual momento da evolução do ser humano esses mecanismos

surgiram. Segundo Fernanda Herbella,1 já se registravam nos povos da

Mesopotâmia, acerca de 4.000 anos, prisioneiros com as mãos atadas.

A expressão algema vem do vocábulo árabe “al-djama'a”, “pulseira”, nome

de um instrumento formado por duas argolas de ferro, ligadas entre si, e providas de

fechadura, que se coloca nos pulsos ou tornozelos das pessoas.2

Antigamente se utilizava uma ferramenta com a mesma finalidade que eram

os grilhões, que significa corrente de metal,3 formadas de anéis encadeados, com a

mesma finalidade das atuais algemas.

Já segundo o dicionário Aurélio, algema, no singular, e cada uma de um par

de argolas metálicas, com fechaduras, e ligadas entre si, usada para prender

alguém pelos pulsos. [mais usado no plural.] 4

1.2 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DO USO DE ALGEMAS NA HISTÓRIA

1.2.1 Decreto de 23 de maio de 1821

Com a edição do Decreto de 23 de maio de 1821, por D. Pedro, como

Príncipe Regente da época, sendo um dos primeiros na história de nosso

ordenamento jurídico a tentar regulamentar o uso de algemas como meio de coibir

1 HERBELLA, Fernanda. Algemas e a dignidade da pessoa humana: fundamentos jurídicos do uso de algemas. São Paulo: Lex, 2008. 2 DICIONÁRIO Informal. Disponível em:<www.dicionarioinformal.com.br/buscar.php?palavra=algema> Acesso em: 22 fev. 2010. 3 DICIONÁRIO Informal. Disponível em:<www.dicionarioinformal.com.br/buscar.php?palavra=grilh%F5es&x=45&y=18> Acesso em: 22 fev. 2010 4 AURÉLIO, Buarque de Holanda Ferreira. Minidicionário da Língua Portuguesa. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.

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os maus tratos ao preso e visando dar providências às garantias para liberdade

individual, assim vejamos: In Verbis: Ordeno em quarto logar que, em caso nenhum possa alguém ser lançado em segredo, ou masmorra estreita, escura, ou infecta, pois que a prisão deve só servir para guardar as pessoas, e nunca para as adoecer e flagellar; ficando implicitamente abolido para sempre o uso de correntes, algemas, grilhões, e outros quaesquer ferros inventados para martyrisar homens ainda não julgados a soffrer qualquer pena afflictiva por sentença final6 [...] Omissis.5

Como se vê, o uso de algemas não é um tema recente, pois já se tinha essa

preocupação em proteger a figura do preso dos maus tratos praticados pelas

autoridades competentes, impondo como exceção o seu uso e não como regra.

Podemos ainda destacar a colaboração de Sérgio Marcos de Moraes

Pitombo, citado por Fernanda Hebella, que assim comenta:

In verbis: Na exposição de Motivos verberam alguns governadores, juízes criminais e magistrados, os quais (...) violando o sagrado Depósito da justiça, que se lhes confiou, Mandam prender por mero arbítrio e antes de culpa formada, pretextando denúncias em segredo, suspeitas veementes e outros motivos horrorosos à humanidade, para impunemente conservar em masmorras, vergados com peso de ferro, homens que se congregram convidados pelos bens, que lhes oferecera a Instituição das Sociedades Civis, o primeiro dos quais é, sem dúvida, a segurança individual (...) 6

Assim podemos ressaltar a importância desse Decreto como precursor na

evolução jurídica do nosso ordenamento, com a preocupação de tentar regulamentar

o manuseio de mecanismos com a finalidade de servir com o intuito de

menosprezar, ridicularizar e até mesmo na prática de torturas.

1.2.2 A Constituição do Império de 1824

Com a promulgação da referida constituição imperial, em que não diferente

do Decreto de 23 de maio de1824, se buscou no seu esboço, embora não expresso,

sobre o uso de algemas, coibir os maus tratos aos presos da época.

5 BRASIL. Planalto. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Historicos/DIM/DNNI2351821.htm>. Acesso em: 22 fev. 2010. 6 HERBELLA, Fernanda. Algemas e a dignidade da pessoa humana: Fundamentos jurídicos do uso de algemas. São Paulo: Lex, 2008, p. 34

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No seu disposto artigo 179, item XXI que “as cadeias serão seguras, limpas

e bem arejadas, havendo diversas casas para separar dos réus, conforme suas

circunstâncias e natureza de seus crimes”. 7 Com isso demonstra a preocupação

com a integridade física e moral e bem estar no tratamento respeitoso daqueles que

se encontram tolhidos de sua liberdade.

1.2.3 O Código de Processo Criminal do Império de 1832

O Código de Processo Criminal do império de 1832 foi promulgado em 29 de

novembro do referido ano, sendo mais conhecido como Código do Processo

Criminal de Primeira Instância. Esse foi o primeiro Código de processo penal

brasileiro.8 No capítulo VI (Da Ordem de Prisão), precisamente no artigo 180,

conceitua-se: Art. 180, in verbis: Se o réu não obedece e procura evadir-se, o executor tem o direito de empregar o grão da força necessária para effectuar a prisão; se obedece, porém o uso da força é prohibido. 9

Pois bem, nota-se que o legislador, com intuito de buscar coibir o uso da força

desnecessária pelo agente, para evitar os chamados abusos de autoridade, autoriza

que o executor, se necessário, utilize a força adequada na contenção do réu, caso o

mesmo não obedeça às ordens estabelecidas pelo executor, mas em nenhum

momento a palavra algemas apareceu no contexto. Também, não obstante, autoriza

o agente de forma legítima para tal ato, à utilização da força necessária para conter

o réu. Independentemente, caso venha o réu a se ferir ou até mesmo falecer, assim

expõe o referido artigo 182 do Código: Art. 182, in verbis: Se o réu resistir com armas, o executor fica auctorizado a usar daquellas, que entender necessárias para a sua defesa, e para repellir a oppsição; e em tal conjunctura o ferimento, ou morte do réu é justificável, provando-se que outra maneira corria risco à existência do executor. 10

7 BRASIL. Planalto. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm> Acesso em: 26 fev. 2010. 8 PIERANGELLI, José Henrique. Evolução histórica e fontes legislativas. Bauru; Jalovi.1983. p. 93. 9 BRASIL. Planalto. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm> Acesso em: 26 fev. 2010. 10 BRASIL. Planalto. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm> Acesso em: 26 fev. 2010.

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É importante ressaltar o grande paralelo entre uso necessário e o não

necessário da força, que o legislador procurou estabelecer diante da necessidade do

emprego da força, pondo como excepcional e não como regra, aja visto que o

agente só deverá utilizar meio restritivo da liberdade caso o réu se recuse a

obedecê-lo.

1.2.4 A Reforma do Código de Processo Penal de 1871

Com o passar do tempo, o Código de Processo Criminal do Império sofreu

várias modificações na sua estrutura, dentre elas a Lei nº 261, de 03 e dezembro de

1841, mas não veio a modificar o que diz respeito ao uso da força.

Em 22 de novembro de 1871, foi editado o Decreto de nº 4824, que veio a

regulamentar a Lei 2033 de setembro de 1871. Dispõe o artigo 28 o referido decreto:

Art. 28: [...] O preso não será conduzido com ferro, algemas ou cordas, salvo o caso extremo de segurança, que deverá ser justificado pelo condutor; e quando não o justifique, além das penas em que incorrer, será multado na quantia de 10$000 a 50$000 pela autoridade a quem for apresentado o mesmo preso.11

Podemos notar que se repete nesse dispositivo legal a preocupação do

legislador em assegurar a integridade física do preso, utilizando-se da força só no

caso de necessidade e impondo ao condutor uma forma de conduzir o preso

vislumbrando até penalidades pela autoridade que o preso for apresentado.

1.2.5 O Código de Processo Penal de 1941

O Decreto-Lei 3.689 de 3 de Outubro de 1941 instituiu o Código Processual

Penal (CPP), embora não tenha trazido em seu regramento jurídico algo novo com

relação ao uso de algemas, podemos extrair dentre alguns artigos a real intenção do

manuseio adequado de instrumentos de contensão de liberdade.

11 BRASIL. Planalto. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm> Acesso em: 26 fev. 2010.

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No Artigo 284 do referido Código, descreve que “não será permitido o uso de

força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de fuga do preso”.12 Esse

artigo é dos que vêm sendo utilizados para o uso de algemas, no intuito de se evitar

a fuga ou resistência do preso.

O ilustríssimo professor Eugênio Pacelli de Oliveira nos ensina que “As

prisões, sejam em flagrante, sejam por mandado judicial, serão efetuadas sem o

emprego de força, salvo a indispensável para vencer a eventual resistência ou

eventual tentativa de fuga (art. 284), ainda que a resistência seja produzida por

terceiros, quando, então, será lavrado o respectivo auto (de resistência), na

presença de duas testemunhas (art. 292).13

Já o renomado Julio Fabbrini Mirabete exalta que o excesso da força

utilizada poderá ser considerado como violência desnecessária, configurando-se um

ilícito penal (abuso de autoridade, homicídio, lesão corporal etc.).14

Com relação ao artigo 292 do CPP, podemos encarar como sendo uma

autorização para o uso da força mediante a necessidade de emprego de meios

instrumentais da restrição, como as próprias algemas, salvaguardando a autoridade

competente de possível resistência ou fuga do preso. Assim dispõe o aludido artigo: Art. 292, in verbis: Se houve, ainda que por parte de terceiros, resistência “a prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que auxiliarem poderão usar de meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.15

Entendemos que os artigos 284 e 292 do Código de Processo Penal

traduzem como exceção, a utilização da força para conter uma possível e eventual

resistência ou fuga do preso, mas não recrimina o seu uso e de mecanismos

necessários para rendição do delinquente.

Com a edição da Lei nº 11.689, de 09 de junho de 2008, que veio a reformar

o procedimento do júri, na intenção de retirar do réu as algemas durante o período

no plenário, desde que não atrapalhe o bom andamento dos trabalhos. O artigo 474

em seu parágrafo 3º descreve que “Não se permitirá o uso de algemas no acusado

12 BRASIL. Decreto-Lei nº. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código Processo Penal. Disponível em:<http:// www.planalto.gov.br/ccivil 03/Del3689.htm>. Acesso em: 03 mar. 2010. 13 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey editora, 2007. p 419. 14 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p 368. 15 VADE MECUM. Código processo penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p 643.

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durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente

necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da

integridade física dos presentes”.16

Com relação à reforma do procedimento no tribunal do júri, iremos explanar

melhor acerca do tema em outro capítulo (Cap. III), deste trabalho.

1.2.6 O Código de Processo Penal Militar de 1969

O Código de Processo Penal Militar (CPPM), que foi implantado no nosso

ordenamento jurídico através do Decreto-Lei 1.002 de 21 de outubro de 1969, traz

em seu artigo 234, e § 1º uma normatização de regulamentação no que dez respeito

ao de uso de algemas.

Artigo 234, in verbis - O emprego de fôrça só é permitido quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga. Se houver resistência da parte de terceiros, poderão ser usados os meios necessários para vencê-la ou para defesa do executor e auxiliares seus, inclusive a prisão do ofensor. De tudo se lavrará auto subscrito pelo executor e por duas testemunhas.17

O artigo supracitado refere-se ao uso da força, como mencionado

anteriormente em outros dispositivos e traduz o mesmo espírito expressado pelo

Código de Processo Penal, sendo possível o seu uso em certos casos.

No entanto o parágrafo 1º do mesmo artigo dispõe:

§ 1º O emprêgo de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do prêso, e de modo algum será permitido, nos presos a que se refere o art. 242.18

Percebe-se que o parágrafo mencionou a palavra algemas e veio a

completar o sentido do artigo.Ele ainda nos remete ao artigo 242 do CPPM, diz que: Art. 242, in verbis – Serão recolhidos a quartel ou prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão, antes de condenação irrecorrível: a) os Ministros de Estados; b) os Governadores ou Interventores de Estados, ou Territórios, o Prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários e Chefes de Polícia; c) os Membros do Conselho Nacional, dos Conselhos da União e das assembléias Legislativas dos Estados;

16 VADE MECUM. Código processo penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p 660. 17 BRASIL. Decreto-Lei 1.002, de 21 de outubro de 1969. Código de Processo Penal Militar. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del1002.htm>. Acesso em: 04 mar. 2010. 18 Ibdem.

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d) os cidadãos inscritos no livro do Mérito das ordens militares ou civis reconhecidas em lei; e) os magistrados; f) os Oficiais da Forças Armadas, das Policias e dos Corpos de Bombeiros, Militares, inclusive os de reserva, remunerada ou não, e os reformados; g) os Oficiais da Marinha Mercante Nacional; h) os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional; i) os ministros do Tribunal de Contas; j) os Ministros de confissão religiosa.19

Portanto, o artigo supracitado menciona que as pessoas, que ocupam os

referidos cargos, serão recolhidas a quartéis e não ficarão sujeitas ao uso de

algemas. O doutrinador da área jurídico-militar, José da Silva Loureiro Neto, diz que

“se ocorrer alguma das hipóteses mencionadas, em que se justifique o seu emprego,

a escolta deverá redobrar a sua cautela”.20

1.2.7 A Lei de Execuções Penais de 1984

A Lei nº 7.210 de 11 de julho de 1984, mais conhecida como a Lei de

Execução Penal, foi editada com a finalidade de efetivar a sentença criminal e

proporcionar a recuperação do condenado.21 Art. 1º “A execução penal tem por

objetivo evitar a disposição de sentença ou decisão criminal e proporcionar

condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.

A LEP, em seu Título IX sobre as disposições finais e transitórias,

precisamente no artigo 199, diz que “o emprego de algemas será disciplinado por

decreto federal”.22 Diante do exposto, percebe-se que já transcorrido mais de 25

anos, e ainda não se tem conhecimento de uma lei federal que disciplinasse acerca

do tema.

Nesse sentido, desabafa o Doutrinador Paulo Lúcio Nogueira: “Não é hoje

que muitos estudiosos estão reclamando a regulamentação nacional do uso de

algemas, pois é inadmissível o seu uso indiscriminado em casos simples”.23

19 BRASIL. Decreto-Lei 1.002, de 21 de outubro de 1969. Código de Processo Penal Militar. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del1002.htm>. Acesso em: 04 mar. 2010. 20 LOUREIRO NETO, José da Silva. Lições de processo penal militar. p. 77. 21 BRASIL, Lei de execução Penal, nº 7210 de 11-07-1984. in: Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1328. 22 BRASIL, Lei de execução Penal, nº 7210 de 11-07-1984. in: Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1341. 23 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de execução penal. 3. ed. 1996. São Paulo: Saraiva, p. 329.

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O citado doutrinador afirma que certa vez escreveu um artigo sobre o “uso

de algemas” no jornal Correio de Marília: “Tomo conhecimento pelo jornal, que uma

advogada desentendeu-se com um juiz durante a audiência e que se julgando

desacatado, o juiz mandou prendê-la em flagrante, saindo a advogada algemada do

fórum”.24 Nota-se que não só os policiais cometem abusos de poder, mas também

aqueles que emanados da toga, praticam os mais diversos abusos.

Ressaltamos e comungamos com a Já citada Fernanda Herbella, que se faz

necessária a regulamentação do referido artigo, para que a lei federal possa então

ter algum sentido e alguma aplicabilidade na prática.25

1.2.8 Súmula vinculante nº 11 do STF de 2008

No dia 13 de agosto de 2008, o Supremo Tribunal Federal (STF) realizou

uma sessão em plenário e editou a súmula vinculante nº 11, no seguinte teor:

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.26

Por não estar regulamentado em nosso ordenamento jurídico, e com poucos

julgados nesse sentido, o STF buscou, de forma colegiada, uniformizar o

entendimento jurisprudencial perante aquela corte e ao mesmo tempo servir de

orientação para os outros tribunais para se evitarem abusos cometidos pele

autoridade policial.

Esse tema (súmula vinculante nº11), será melhor explanado posterior em um

capítulo oportuno.

24 Ibidem., p. 329. 25 HERBELLA, Fernanda. Algemas e a dignidade da pessoa humana: Fundamentos jurídicos do uso de algemas. São Paulo: Lex, 2008, p. 62 26 BRASIL. Súmula Vinculante nº 11. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=11.NUME.%20E%20S.FLSV.&basebaseSumulasVinculantes>. Acesso em: 05 mar. 2010.

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1.3 TRATADOS INTERNACIONAIS QUE ABORDAM O TEMA 1.3.1 A Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948.

A declaração Universal dos direitos do Homem foi adotada e promulgada

pela resolução nº 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de

dezembro de 1948 e traz um sentimento de respeito à dignidade do ser humano em

seus inúmeros artigos.27

No seu esboço, vale ressaltar o aspecto de que “todas as pessoas nascem

livres e iguais em dignidade e direito”.28 Tendo vista concepção de igualdade a todos

independentemente de distinção de qualquer natureza.

No artigo X diz: “Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou

castigo cruel, desumano ou degradante”.29 Tal preceito, visando banir as atrocidades

sofridas pelos presos e fazer com que os mesmos não fossem mais submetidos a

práticas humilhantes e vexatórias.

No artigo IX diz que “ninguém será arbitrariamente preso, detido ou

exilado”,30 nota-se, em especial, a preocupação em assegurar os direitos à liberdade

e, mais do que tudo, à presunção de não culpabilidade até que se prove o contrário

no devido processo legal.

Por se tratar de tratados internacionais de direitos humanos, o Brasil, sendo

signatário, deverá de forma sistemática amoldar-se como seu regramento jurídico

interno em consonância com tais tratados que for seguidor.

1.3.2 Regras mínimas para Tratamento de Prisioneiros da ONU

Adotadas pelo 1º Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Crime

e Tratamento de Delinquentes, realizado em Genebra, em 1955, e aprovadas pelo

Conselho Econômico e Social da ONU através da sua resolução 663 C I (XXIV), de

31 de julho de 1957, aditadas pela resolução 2076 (LXII) de 13 de maio de 1977. Em

27 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e justiça internacional. São Paulo: Saraiva, 2007.p. 169. 28 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e justiça internacional. São Paulo: Saraiva, 2007.p.170. 29 ibidem. 30 Ibidem.

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25 de maio de 1984, através da resolução 1984/47, o Conselho Econômico e Social

aprovou treze procedimentos para a aplicação efetiva das Regras Mínimas.31

Essas regras têm por objetivo assim definido em suas observações preliminares que:

1. O objetivo das presentes regras não é descrever detalhadamente um sistema penitenciário modelo, mas apenas estabelecer - inspirando-se em conceitos geralmente admitidos em nossos tempos e nos elementos essenciais dos sistemas contemporâneos mais adequados - os princípios e as regras de uma boa organização penitenciária e da prática relativa ao tratamento de prisioneiros.32

Essas regras foram criadas com a intenção de salvaguardar principalmente

os direitos dos presos e, sobretudo, os princípios da dignidade da pessoa humana,

sendo indispensável para o bom funcionamento do ordenamento jurídico. Nas

prisões, muitas vezes, os presos são submetidos a torturas e maus tratos em

decorrência de práticas delituosas cometidas anteriormente a sua prisão.

Os itens 33 e 34 da respectiva regra nos interessam, pois descreve assim a

forma coercitiva de utilização de instrumentos na contenção do preso.

33. A sujeição a instrumentos tais como algemas, correntes, ferros e coletes de força nunca deve ser aplicada como punição. Correntes e ferros também não serão usados como instrumentos de coação. Quaisquer outros instrumentos de coação não serão usados, exceto nas seguintes circunstâncias: a. Como precaução contra fuga durante uma transferência, desde que sejam retirados quando o preso com parecer perante uma autoridade judicial ou administrativa; b. Por razões médicas e sob a supervisão do médico; c. Por ordem do diretor, se outros métodos de controle falharem, a fim de evitar que o preso se moleste a si mesmo, a outros ou cause estragos materiais; nestas circunstâncias, o diretor consultará imediatamente o médico e informará à autoridade administrativa superior. 34. As normas e o modo de utilização dos instrumentos de coação serão decididos pela administração prisional central.Tais instrumentos não devem ser impostos senão pelo tempo estritamente necessário.33

Percebamos que a utilização de algemas e outros tipos de instrumentos são

mencionados de forma restritiva, onde, nunca poderão ser aplicados com a

finalidade de punição (humilhação) e sim em casos que venham a incorrer numa

possível fuga ao ser transferido. Mais uma vez podemos ver a fuga como exceção à

regra o uso de algemas. 31 REGRAS Mínimas para tratamento de Prisioneiros da ONU. Disponível em:<http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/fpena/lex52.htm>. Acesso em: 04 mar. 2010. 32 REGRAS Mínimas para tratamento de Prisioneiros da ONU. Disponível em:<http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/fpena/lex52.htm>. Acesso em: 04 mar. 2010. 33 REGRAS Mínimas para tratamento de Prisioneiros da ONU. Disponível em:<http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/fpena/lex52.htm>. Acesso em: 04 mar. 2010.

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1.3.3 Pacto de San José da Costa Rica de 1969

Não diferente da Declaração dos Direitos Humanos, a Convenção

Americana de Direitos Humano mais conhecido como o Pacto de San José da Costa

Rica, atinou para a preocupação como os direitos e garantias fundamentais

inerentes aos princípios de liberdade, a integridade física, psíquica e moral, a

proibição da escravidão e da servidão.

O Pacto de San José da Costa Rica foi um marco na luta contra a violação

desses direitos. Assim podemos observar inicialmente em seu preâmbulo que

“Reconhecendo que os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ser ele

nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os

atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional,

de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito

interno dos Estados americanos”.34 Nota-se que o intuito essencial do pacto visa o

respeito à dignidade da pessoa humana.

Voltado ao nosso trabalho, é pertinente observar em alguns artigos, que as

algemas não podem ser utilizadas como mecanismo de tortura, castigo, flagelo e sim

como meio necessário na contenção de individuas para que possa assegurar a

ordem pública de todos envolvidos (detido, detentor e terceiros ).

Vejamos o que dispõe o artigo 5º ARTIGO 5º 1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.[...]35

Já o artigo 7º da referida convenção dispõe: ARTIGO 7 1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. 2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas. 3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários. 4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da sua detenção e notificação, sem demora, da acusação ou acusações formuladas contra ela. 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida,

34 CONVENÇÃO Americana sobre os Direitos Humanos. Disponível em:<http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/conv_americana_dir_humanos.htm>. Acesso em: 04 mar. 2010. 35 Ibdem.

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sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo[...}36

Assim Daniela Rodrigues Valentim citando Alexandre de Moraes nos revela

que o Pacto de San José da Costa Rica difere da Declaração Universal dos Direitos

do Homem, pois "não traz somente normas de caráter material, prevendo órgãos

competentes para conhecer dos assuntos relacionados com o cumprimento dos

compromissos assumidos pelos Estados-partes. Esses órgãos são a Comissão

Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos

Humanos."37

Por fim exploraremos melhor acerca sobre direitos humanos, dignidade da

pessoa humana e outros temas correlacionados no capítulo seguinte.

36 CONVENÇÃO Americana sobre os Direitos Humanos. Disponível em:<http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/conv_americana_dir_humanos.htm>. Acesso em: 04 mar. 2010. 37 VALENTIM, Daniela Rodrigues. Convenção Americanas de Direitos Humanos. Disponível em:<http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/direitos/tratado7.htm>. Acesso em: 04 mar. 2010.

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CAPÍTULO II A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, INTEGRIDADE FÍSICA DO CONDUZIDO E DO POLICIAL

2.1 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO FUNDAMENTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.

A Constituição Federal da República Federativa brasileira de 1988 preceitua

já no seu preâmbulo que “os representantes do povo brasileiro reunidos em

assembleia nacional constituinte para instituir o Estado Democrático, destinado a

assegurar o exercício dos direitos sociais, individuais, a liberdade, a segurança

[...]”.38

No seu artigo 1º, vem a confirmar o que expressamente foi invocado no seu

preâmbulo com relação ao Estado Democrático de Direito com fundamentos; a

Soberania; a Cidadania; a Dignidade da Pessoa Humana; os Valores Sociais do

trabalho e da livre iniciativa e Pluralismo político.39

O enfoque deste capítulo o princípio da dignidade da pessoa humana, no

que tange o uso de algemas, que, por muitas vezes, são extremamente atropeladas

de maneira assustadora e autoritária. A dignidade da pessoa humana é, sem

dúvidas, um dos princípios mais importantes no anseio da harmonia da convivência

entre as pessoas e está consagrado em nossa Lei Maior.

O consagrado professor Alexandre de Moraes define a dignidade da pessoa

humana como: um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.40

O principio da dignidade da pessoa humana é, sem dúvida, indispensável

para assegurar o mínimo de garantias inerentes às condições intrínsecas do ser

humano, sendo expressamente contextualizada na constituição brasileira e em

38 BRASIL. Constituição Federal do Brasil. in: Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p 7. 39 ibidem, p. 7 40 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.16.

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muitos tratados internacionais, nesse sentido expressa Flávia Piovesan a

importância e o reconhecimento da dignidade da pessoa:

Conclui-se que a Declaração universal de 1948, ao induzir a concepção contemporânea de direitos humanos, acolhe a dignidade humana como valor a iluminar o universo de direitos. A condição humana é requisito único e exclusivo, reitere-se, para a titularidade de direitos. Isto porque todo ser humano tem uma dignidade que lhe é inerente, sendo incondicionada, não dependendo de nenhum outro critério, senão ser humano. O valor da dignidade humana se projeta, assim, por todo o sistema internacional de projeções. Todos os tratados internacionais, ainda que assumam a roupagem do positivismo jurídico, incorporam o valor da dignidade humana.” 41

No que concerne ao uso de algemas, existe uma grande discussão entre

doutrinadores que alegam e comungam do entendimento amplamente defendido

pelo STF, no tocante ao uso de algemas, sendo uma excepcionalidade e não uma

regra, nas prisões executadas pelos policiais na prática de suas atividades, e

aqueles que defendem o uso de tal instrumento, como meio de salvaguardar tanto o

policial, terceiros e até mesmo aquele que está sendo algemado para que se possa

evitar que o mesmo possa em algum momento se automultilar. No entanto, as

algemas não podem ser utilizadas como meio de humilhação, de modo vexatório e

constrangedor ao indivíduo.

Entendemos que o princípio da Dignidade da Pessoa humana é, sem

dúvida, um dos pilares na promoção do combate aos maus tratos sofridos pelas

pessoas que estão sendo tolhidas de sua liberdade no momento de sua prisão, mas

salientamos que o uso de algemas, por si só, não estabelece uma quebra do

princípio hora em questão.

A Delegada da Polícia Federal Arryanne Queiroz em um de seus artigos

afirma que “todos os indivíduos contra os quais houver ordem de prisão temporária

ou preventiva devem ser algemados, justamente como se deu na operação

Satiagraha, da Polícia Federal, independentemente do status social do preso”.42 E

ainda acrescenta dizendo “a sensação de mal-estar diante da ordem de prisão é

absolutamente incontornável, mas esse é o preço que se paga para viver em uma

sociedade onde o Estado combate o crime conforme o devido processo legal, e uma

41 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Princípio da Dignidade Humana. Revista dos advogados, São Paulo, Ano 23. n. 70. p. 38, jul. 2003. 42 QUEIROZ, Arryanne. Algemas sim. Revista Consultor Jurídico, 18 de ago. 2008. Disponível em:<http://www.conjur.com.br/static/text/69016>. Acesso em: 09 abr. 2010.

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prova disso é que a absolvição após processo criminal, por exemplo,

independentemente do sofrimento que isso cause ao acusado, não enseja danos

morais”.43

Vislumbramos certamente que toda e qualquer pessoa, independente de

classe social deveria ser tratada como ser humano, no sentido literal da palavra pelo

simples fato condicionante de ter nascido ser humano, afastando todo e qualquer

tipo de abuso sofrido e sendo respeitado no que lhe é assegurado

constitucionalmente.

Podemos notar a tamanha preocupação acerca da quebra dos direitos

fundamentais dos indivíduos a luz do princípio da dignidade da pessoa humana, mas

não devemos nos esquecer do poder que o Estado exerce (Poder de Polícia), para

garantir a manutenção da ordem pública, devendo promover e zelar pela segurança

e ordem social. Já, assim nos ensina Herotides da Silva Lima: Se as algemas [...] atentam contra a dignidade do homem pacto, legitimam-se contra o preso insubmisso; e a insurreição e a violência do preso atentam também contra a autoridade e a lei; a si mesmo ele deve imputar as conseqüências dos seus excessos; já não há a preservar nenhuma dignidade quando a lei já esta sendo ofendida e desprezada a decisão de autoridades, incentivando a desordem generalizada.44

Ainda neste sentido, o doutrinador Magalhães Noronha que diz:

Não há de se falar em humilhação ou ofensa à dignidade humana, visto não se tratar de castigo, mas de medida acauteladora dos interesses sociais e do próprio detento.45

Diante de tantos questionamentos e discussões, poderíamos, entretanto,

levantar a seguinte questão: Se a utilização das algemas no momento das prisões,

independente do crime cometido fere o princípio da dignidade humana?

O doutrinador Antonio Maurício do Nascimento Silva em de seus artigos diz

que: Há sim, dignidade no uso de algemas, quando se constata a necessidade de garantia da integridade física dos agentes, transeuntes e do próprio preso; quando é utilizada como apetrecho eficiente de contenção e recurso preventivo e não repressivo para garantir bens jurídicos tão valiosos como. 46

43 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.40. 44 LIMA, Herotides da Silva. O emprego de algemas. Revista do Departamento de Investigações, São Paulo, ano 1, p.41. fev. 1949. 45 HERBELLA, Fernanda. Notícias Forenses. Diário de São Paulo, p.135, nov. 1950. 46 SILVA, Antonio Maurício do Nascimento. Há Dignidade no uso de Algemas: Súmula Vinculante 11, Um Caso de Policia. Disponível em:<http://www.webartigos.com/articles/17156/1/ha-dignidade-no-uso-de-algemas-sumula-vinculante-11-um-caso-de-policia/pagina1.html>. Acesso em: 09 ab. 2010.

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Comungamos plenamente do entendimento sábio e oportuno, pois

entendemos que há dignidade humana ao ser algemado, sendo respeitados todos

os direitos, garantidores do bom ordenamento jurídico, dando-lhe um tratamento

humano, que se faz necessário à utilização de tal meio, de forma preventiva, em que

o Estado passará a deter o poder e a responsabilidade sobre o indivíduo custodiado.

2.2 A Exposição Humilhante da Imagem do Preço na Mídia.

A constituição expressou em seu artigo 5º, dois incisos que protegem o

direito à imagem assegurando o devido respeito. Vejamos: Art. 5º, V “assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por danos materiais, morais ou à imagem”.

[...], X “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem”.47

Podemos notar que ainda voltado para o princípio da dignidade humana, a

constituição, procurou assegurar, como cláusula pétrea, o direito à imagem do

indivíduo, evitando assim, que possa ser alvo de qualquer tipo de humilhação em

público no momento da prisão. O direito à imagem sem dúvida está intrinsecamente

ligado a dignidade da pessoa, não tendo como ser desvirtuada de tal forma da honra

do indivíduo perante a sociedade.

A honra é o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da

pessoa, o respeito dos concidadãos, o bom nome, a reputação. É direito

fundamental da pessoa, resguardar essas qualidades.48

Segundo José Afonso da Silva, “a inviolabilidade da imagem da pessoa

consiste na tutela do aspecto físico, como é perceptível visivelmente: Adriano de

Cupis, acrescenta: “Essa reserva pessoal, no que tange ao aspecto físico – que, de

resto, reflete também personalidade moral do indivíduo -, satisfaz, uma exigência

espiritual de isolamento, uma necessidade eminentemente moral”.49

Não obstante ao crescimento da tecnologia, se faz necessária uma boa

apresentação da imagem com carro chefe de quem almeja uma vida pública, ou, até

47 BRASIL. Constituição Federal do Brasil. in: Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p.7-8. 48 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p.209 49 ibidem p. 209.

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mesmo, a forma de se expor num círculo social, sendo assim, explorada de forma

ampla e mais célere na mídia.

Hoje: O direito à imagem assumiu uma posição de destaque no contexto dos direitos de personalidade, devido ao extraordinário progresso tecnológico dos meios de comunicação, tanto no desenvolvimento da facilidade de captação de imagem, quanto ao de sua reprodução. Hoje, é possível a captação mais fácil à distância e a reprodução para todo mundo em segundos, o que tem alterado a preocupação na produção ao direito à imagem, já que esta se torna mais árdua de se realizar 50

Notoriamente, uma das maiores preocupações com a utilização das

algemas, é a veiculação da imagem do preso na exposição junto à mídia, imagem

esta é facilmente difundida nos meios de comunicação, se tornando mais comum

podendo tomar proporções maiores e irreparáveis para o indivíduo que está sendo

exposto. Nos dias atuais, é fácil observar a prática diária dessa exposição (na TV,

jornais, internet...), sobretudo, de pessoas pobres em sua grande maioria negros,

que não convivem em meios sociais de classes mais altas.

A imagem desnecessária e aviltante não viola apenas os direitos à

personalidade, mas sim a própria dignidade da pessoa humana, e é nesse sentido

que preconiza Alexandre de Moraes: Encontra-se em clara e ostensiva contradição com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, artigo 1º, III), como o direito à honra, à intimidade e à vida privada (CF, artigo 5º, X) converter em instrumento de diversão ou entretenimento assuntos de natureza tão íntima quando falecimentos, padecimentos ou quaisquer desgraças alheias, que não demonstrem nenhuma finalidade pública a caráter jornalístico em sua divulgação. Assim, não existe qualquer dúvida de que a divulgação de fotos, imagens ou notícias apelativas, injuriosas, desnecessárias para a informação objetiva e de interesse público (CF, artigo 5º, XIV), que acarretem injustiçado dano à dignidade humana autoriza a ocorrência de indenização por danos materiais e morais, além do respectivo direito a resposta.51

A Resolução nº 14, de 11 de novembro de 1994, do Conselho Nacional de

Política Criminal e Penitenciária, que dispõe sobre “A preservação da vida Privada e

da imagem”, em seu artigo 47 celebra:

50D’AZEVEDO, Regina Ferretto. Direito à imagem. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2306>. Acesso em: 10 abr. 2010. 51 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.48.

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Art.47, in verbis: O preso não será constrangido a participar, ativa ou passivamente, de ato de divulgação de informações aos meios de comunicação social, especialmente no que tange à sua exposição compulsória à fotografia ou filmagem. Parágrafo Único – A autoridade responsável pela custódia do preso providenciará, tanto quanto consinta a lei, para que informações sobre a vida privada e a intimidade do preso sejam mantidas em sigilo, especialmente aquelas que não tenham relação com sua prisão.52

Por outro lado, são de suma importância os serviços prestados pela mídia no

intuito de se divulgar a imagem de procurados e foragidos da justiça. Nota-se que

apesar de toda uma garantia constitucional, não se pode subtrair o interesse da

sociedade em não ter que conviver com pessoas consideradas criminosas, neste

sentido Regina Ferretto expõe: Entretanto, há limitações impostas que restringem o exercício do direito à própria imagem. Essas restrições são baseadas na prevalência do interesse social, e, portanto, o direito coletivo sobrepõe o direito individual. Se o retratado tiver notoriedade, é livre a utilização de sua imagem para fins informativos que não tenham objetivos comerciais, e desde que não haja intromissão em sua vida privada. Com as ressalvas feitas no caso anterior, é livre também a fixação da imagem realizada com objetivo cultural, porque a informação cultural prevalece sobre o indivíduo e sua imagem desde que respeitadas às finalidades da informação ou notícia. Há também os casos de limitação relacionada à ordem pública, como a reprodução e difusão de um retrato falado por exigências de polícia. Obviamente, não teria lógica um criminoso se opor à esta exposição de sua imagem. Há ainda o caso do indivíduo retratado em cenário público, ou durante acontecimentos sociais, pois ao permanecer em lugar público, o indivíduo, implicitamente, autorizou a veiculação de sua imagem, dentro do liame notícia-imagem. Esse indivíduo só poderá alegar ofensa a seu direito à própria imagem se a utilização da fixação da imagem for de cunho comercial.53

Por fim, entendemos que se faz necessário um maior controle por parte das

autoridades, no sentido de assegurar ao preso o direito da personalidade, de permitir

ou não sua exposição na mídia, ficando bem claro que sejam também respeitados

os limites das informações garantidas constitucionalmente, desde que não

ultrapasse, sob pena de responder civilmente e penalmente pelo excesso cometido

contra a hora do ofendido.

52 BRASI. Ministério Da Justiça. Disponível em:<http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJE9614C8CITEMIDD4BA0295587E40C6A2C6F741CF662E79PTBRNN.htm.> Acesso em: 10 abr. 2010. 53 D’AZEVEDO, Regina Ferretto. Direito à imagem. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2306>. Acesso em: 10 abr. 2010.

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2.3 A Presunção de não-Culpabilidade

Outro princípio que não devemos deixar sem uma análise é o princípio da

presunção da inocência, que está diretamente em conflito com a utilização das

algemas. O artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal brasileira dispõe que:

“ninguém será considerado culpada até o trânsito em julgado da sentença penal

condenatória”54, ou seja, a inocência é presumida de forma que caberá a quem

esteja acusando o ônus de provar. Assim preceitua o mestre e doutor Pedro Lenza:

“nada mais natural que a inversão do ônus da prova, ou seja, a inocência é

presumida, cabendo ao MP ou à parte acusadora (na hipótese de ação penal

privada) provar a culpa. Caso não o faça, a ação penal deverá ser julgada

improcedente”.55

Porém há casos que é permitida a prisão a fim de estabelecer um bom

andamento da persecução criminal, que não acarretará nenhum prejuízo ao principio

hora abordado. A consagração do principio da inocência, porém, não afasta a

constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que continua sendo,

pacificamente, reconhecida pela jurisprudência, por considerar a legitimidade

jurídico-constitucional da prisão cautelar, que não obstante a presunção júris tantum

de não-culpabilidade dos réus, pode validamente incidir sobre seu status libertatis.

Dessa forma, permanecem válidas as prisões temporárias, em flagrante, preventiva,

por pronuncia e por sentenças condenatórias sem trânsitos em julgado.56

Entretanto, a utilização de algemas não foi questionada no que se reveria a

medida restritiva da liberdade nos casos das prisões especiais.

54 BRASIL. Constituição Federal do Brasil. in: Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p 10 55 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado.13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p 711 56 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.103.

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CAPÍTULO III - O USO DAS ALGEMAS COMO MEIO DE SALVAGUARDAR A SEGURANÇA PÚBLICA E DO POLICIAL

3.1 O interesse público e a Segurança da sociedade

3.1.1 O poder-dever de punir do Estado e o emprego da força

O poder-dever de punir é de exclusividade do Estado, pois é a única

entidade dotada de poder soberano. A Constituição da República federativa do

Brasil de 1988, no seu artigo 1º, I, exterioriza esse sentimento da soberania, onde o

Estado não se submeterá à interferência de nenhum outro Estado, tendo total poder

sobre a nação.

Segundo Fernando Capez, o Estado é o titular exclusivo do direito de punir,

mesmo no caso de ação penal exclusivamente privada, o estado somente delega ao

ofendido a legitimidade para dar início ao processo, isto é, confere-lhe o jus

persequendi in juricio, conservando consigo a exclusividade do jus puniendi57

“Neste sentido ainda, nos explica que esse direito de punir (ou poder-dever

de punir) titularizado pelo estado é genérico e impessoal porque não se dirige

especialmente contra esta ou aquela pessoa, mas destina-se à coletividade como

um todo”.58

Portanto, percebe-se que é obrigação do Estado zelar pela paz social e

harmonia, haja visto que assumiu para si o poder-dever de punir, mesmo adentrando

na esfera da liberdade individual

No artigo 144º da CF, “a segurança pública, dever do Estado, direito e

responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da

incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos”.59 Nota-se

que a segurança da população em geral é um dever do estado, mas é também um

direito de todos no combate às violações do ordenamento jurídico, e exercendo-se

esse direito através do processo.

57 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p.01. 58 Ibidem. 59 BRASIL. Constituição Federal do Brasil. in: Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p 48.

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Por se tratar de um dever, o Estado esta incumbido da manutenção da ordem

pública, mesmo que para ser assegurado, esse mecanismo se utilize de meios

necessários. Uso da força pelos agentes estatais é sem dúvida de fundamental

importância, para que no desempenho de suas funções, se estabeleça a paz social,

e assegurando-se a integridade física, mesmo sendo necessária a restrição do

direito à liberdade individual que lhe é garantido constitucionalmente.

O emérito mestre em direito, Professor Fernando Capez nos presenteia com o

presente ensinamento: Quando a Constituição da República preceitua ser dever do Estado a segurança pública, a este devem ser assegurados os meios que garantam tal mister, estando, portanto, os órgãos policiais legitimados a empregar os instrumentos necessários para tanto, como a arma de fogo e o uso de algemas, por exemplo.O emprego de algemas, portanto, representa importante instrumento na atuação prática policial, uma vez que possui tríplice função: proteger a autoridade contra a reação do preso; garantir a ordem pública ao obstaculizar a fuga do preso; e até mesmo tutelar a integridade física do próprio preso, a qual poderia ser colocada em risco com a sua posterior captura pelos policiais em caso de fuga.60

Assim comungamos com o pensamento de que é necessário que o estado

tome para se a função e o poder da manutenção da ordem pública, uma vez que em

determinados casos sejam indispensável, que recorra à estes mecanismos. Por

exemplo, poderíamos citar caso de um detido não ter a faculdade de cumprir o que

determina o agente de público e sim o dever de cumprir tal ordem, pois o Estado é

detentor do poder, caso o detido resista à ordem, será de forma coercitivo conduzido

e se a situação por ventura venha agrava-se poder até mesmo ser algemado, desde

que tenha concorrido nos casos de receio de fuga, ou ter resistido à prisão com

emprego de violência contra o condutor ou terceiros.

Contudo, não podemos deixar de ressaltar que além do poder-dever de punir

do Estado, o mesmo deverá agir observando os princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade na medida em que os agentes públicos não extrapolem o limite

legal, sob pena de incorrer no crime de abuso de autoridade (que será debatido

posteriormente), aja visto que o agente público é a materialização do Estado.

De forma sábia e oportuna é o brilhante pensamento da Delegada da polícia

civil do Estado de São Paulo Fernanda Herbella:

60 CAPEZ, Fernando. A questão da legitimidade do uso de algemas, disponível em:<http://www.adpf.org.br/modules/news/article.php?storyid=41872>. Acesso em: 11 maio 2010.

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No fundo, trata-se de um conflito de direitos: de um lado, o algemado tem sua dignidade e seu direito de imagem; de outro, a sociedade, os policiais, as autoridades e terceiros, todos também têm o direito à segurança. O contexto é bem sabido: não se está tratando, em tese de uma sociedade ideal, mas da comunidade concreta em que vivemos, com seus desequilíbrios e mazelas.61

Vale salientar, ainda que, o detido que no momento de sua prisão se

manifestar de forma violenta contra o agente público designado para desempenhar

determinada função, ou até mesmo ameaçando, poderá incorrer na prática do crime

de resistência (art. 329 do CP “Opor-se à execução de ato legal, mediante violência

ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja

prestando auxílio”: Pena - detenção, de dois meses a dois anos. § 1º - Se o ato, em

razão da resistência, não se executa: Pena - reclusão, de um a três anos. § 2º - As

penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.)62.

Ainda poderá incidir no crime de desobediência caso não atenda as ordens da

autoridade ali presente (art. 330 do CP Art. 330 – “Desobedecer a ordem legal de

funcionário público”: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.)63.

Por fim, se após sua efetiva prisão o detido evadir-se ou tentar evadir-se do

local utilizando de violência contra o agente cometerá o crime de evasão mediante

violência contra a pessoa (art. 352 do CP Art. 352 – “Evadir-se ou tentar evadir-se o

preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de

violência contra a pessoa”: Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena

correspondente à violência.)64.

3.1.2 Proporcionalidade, necessidade e adequação da medida.

O Código de processo penal brasileiro em seu artigo 284 prevê: Art. 284. “Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.65

Nota-se, entretanto, que o referido artigo autoriza de forma restrita o uso da

força em casos de resistência ou de tentativa de fuga do preso, mesmo não

61 HERBELLA, Fernanda. Algemas e a dignidade da pessoa humana: Fundamentos jurídicos do uso de algemas. São Paulo: Lex, 2008. p. 13. 62 BRASIL. Código penal. in: Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p 581. 63 Ibidem. p. 581 64 Ibidem. p.583.. 65 BRASIL. Código processo penal . in: Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p 642.

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mencionando a palavra algema, pode o agente de segurança se apropriar deste

mecanismo para a contenção do indivíduo, uma vez que está diretamente

relacionado com o uso da força.

Trata-se de um meio necessário e eficaz para que possa imobilizar os

movimentos do indivíduo, assim eliminando de uma vez por todas, toda e qualquer

situação de risco, assegurando a integridade física do conduzido, do condutor e até

mesmo de terceiros que por ventura poderão ser atingidos.

No que tange o princípio da proporcionalidade, é primordial o bom senso no

momento da utilização das algemas, já que se exige um maior cuidado nesse

manuseio, atentando a necessidade e as ponderações nas medidas coercitivas

mesmo que seja indispensável o uso da força.

O agente público, no desempenhar de sua função, deverá proceder com

moderação e cautela no que tange o uso de algemas, pois poderá incorrer no crime

de abuso de autoridade previsto pela Lei 4.898/65. O artigo 3º da referida lei dispõe:

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção; b) à inviolabilidade do domicílio; c) ao sigilo da correspondência; d) à liberdade de consciência e de crença; e) ao livre exercício do culto religioso; f) à liberdade de associação; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; h) ao direito de reunião; i) à incolumidade física do indivíduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído pela Lei nº 6.657,de 05/06/79)66

Ainda no que se refere ao abuso de autoridade o artigo 4º, alínea a e b

dispõem; Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;(...)67

Contudo, vale salientar que a utilização das algemas está constantemente

em conflito com os direitos individuais, em que a lei permite o seu uso dentro de um

determinado limite legal, permitindo assim que o agente público, a depender do caso

66 BRASIL. Planalto. Lei nº 4.898/65 (Abuso de autoridade) Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L4898.htm>. Acesso em: 14 maio 2010. 67 ibidem

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concreto e de forma discricionária, recorra a meios necessários para a contenção do

indivíduo detido para que não venha empreender em fuga, nem tão pouco empregue

a violência contra os policiais ou até mesmo contra terceiros.

Ainda sobre o princípio da proporcionalidade, o emérito doutrinador Paulo

Bonavides citando Forsthoff nos revela: A facilidade do emprego do princípio da proporcionalidade no direito administrativo, nomeadamente no espaço mais reduzido onde se desenrola a atividade policial, a qual com toda nitidez nos oferece para estabelecimento da relação meio-fim, de uma parte, o poder de polícia com os meios de que ele busca prevenir, (...).68

O princípio da proporcionalidade está subdividido em subprincípios, que já

têm o reconhecimento da doutrina. São os subprincípios da adequação, o da

necessidade o da proporcionalidade em sentido estrito. Em específico iremos nos

ater aos dois primeiros subprincípios.

O subprincípio da adequação, também denominado da idoneidade ou

pertinência, significa que qualquer medida restritiva de direito deve ser adequada à

consecução da finalidade objetivada. Implica dizer que o meio escolhido há de ser

apto a atingir o objetivo pretendido. Se, através do recurso àquele meio, não for

possível alcançar a finalidade desejada, impede concluir que o meio é inadequado

ou impertinente.69

O pressuposto da necessidade ou exigibilidade é o de que a medida

restritiva seja indispensável para a manutenção do próprio ou outro direito e ainda

que não possa ser substituída por outra providência também eficaz, porém menos

gravosa. Em outras palavras, cabe examinar se não é possível adotar outra medida

menos gravosa para atingir o mesmo objetivo ou alcançar resultado melhor.70

3.2 A SÚMULA VINCULANTE Nº 11

3.2.1 Análise dos requisitos de sua edição. O instituto da Súmula Vinculante, criado pela Emenda Constitucional 45 /04,

tem o intuito de pacificar a discussão de questões examinadas nas instâncias 68 BONAVIDES, Paulo. Curso de direto constitucional. 17. ed. São Paulo; Melheiros Editores, 2005. p.428. 69 PAULO, Vicente. Aulas de direito Constitucional. 5. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2005. p. 120. 70 Ibidem., p. 120

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inferiores do Judiciário. Após sua aprovação - por no mínimo oito ministros e

publicação no Diário de Justiça Eletrônico (DJe), a Súmula Vinculante permite que

agentes públicos - tanto do poder Judiciário quanto do Executivo, passem a adotar a

jurisprudência fixada pelo STF.71

Por meio desta emenda houve a inclusão do artigo 103-A a constituição

federal brasileira que dispõe: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.72

Inicialmente, observando e analisando o artigo supracitado, podemos

elencar algumas condições previstas para que seja editada uma súmula vinculante.

Onde diz “reiteradas decisões sobre a matéria (grifo nosso)”, podemos notar que

antes da propositura da súmula, é necessário que já existam outros julgados acerca

da matéria constitucional ora apreciada. Assim Pedro Lenza leciona que “devem

existir reiteradas sobre a matéria constitucional em relação a normas acerca das

quais haja, entre órgãos judiciários ou entre estes e a administração pública,

controvérsia atual que acarrete insegurança jurídica e relevante multiplicação e

processos sobre idêntica questão”.73

No que se refere ao tema deste trabalho monográfico (uso de algemas), o

Supremo Tribunal Superior – STF, quando julgava o HC nº 89.429/RO74

71 BRASIL. Súmula Vinculante nº. 11 regulamenta o uso das algemas. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/noticias/94831/sumula-vinculante-n-11-regulamenta-o-uso-das-algemas>. Acesso em: 15 maio 2010. 72 BRASIL. Constituição Federal. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em:15 maio 2010. 73 LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado.13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p 584. 74 BRASIL. STF. HC 89.429/RO.. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listar Jurisprudencia.asp?s1=algemas&base=baseAcordaos>. Acesso em: 18 maio 2010.

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STF. HC 89.429/RO. Rel. Min. Cármem Lúcia. DJ 02/02/2007. EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. USO DE ALGEMAS NO MOMENTO DA PRISÃO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA EM FACE DA CONDUTA PASSIVA DO PACIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. 1. O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes. 2. Habeas corpus concedido.

E o HC nº 91952/SP75, se posicionou favorável a edição de uma súmula

vinculante para uniformizar o entendimento jurisprudencial acerca do uso de

algemas durante a sessão do Tribunal do júri. STF. HC 91.952/SP. Rel. Min. Marco Aurélio. DJ 19/12/2008. ALGEMAS - UTILIZAÇÃO. O uso de algemas surge excepcional somente restando justificado ante a periculosidade do agente ou risco concreto de fuga. JULGAMENTO - ACUSADO ALGEMADO - TRIBUNAL DO JÚRI. Implica prejuízo à defesa a manutenção do réu algemado na sessão de julgamento do Tribunal do Júri, resultando o fato na insubsistência do veredicto condenatório

No HC 89.429 (1ª Turma - Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 28.08.06), um

Conselheiro do Tribunal de Contas de Rondônia que estava preso buscava não ser

algemado por ocasião de sua condução da carceragem da Polícia Federal em

Brasília ao Gabinete de uma Ministra do STJ, onde seria ouvido, bem como em

outros atos judiciais, e também não ser exposto a exibição para as câmeras de

imprensa. Isso porque, por ocasião da prisão, o paciente teria sido algemado em sua

residência e submetido a achincalhe mediante exposição à imprensa de todo o país.

A liminar requerida foi concedida, para garantir ao paciente o direito de não ser

algemado por ocasião de sua oitiva no STJ. No mérito, reconheceu-se seu direito de

não ser algemado por ocasião de outros transportes que viessem a ser feitos, a não

ser em caso de reação violenta. Dois "habeas corpus" com fundamentos idênticos

foram impetrados pelos co-réus, um Procurador de Justiça (HC 89.419) e um

Desembargador (HC 89.416), encontrando desfecho semelhante.76

75 BRASIL. STF. HC 91.952/SP. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listar Jurisprudencia.asp?s1=algemas&base=baseAcordaos>. Acesso em: 18 maio 2010. 76 FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Uso de algemas: a Súmula Vinculante nº 11, do STF. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11625>. Acesso em: 18 maio 2010.

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No HC 91.952 (Plenário – Rel. Min. Marco Aurélio - j. 07.08.08 – votação

unânime), anulou-se um julgamento efetuado pelo Júri popular da cidade de Laranjal

Paulista em 2005, porque o réu, um pedreiro acusado de homicídio, ficou algemado

durante a sessão de julgamento. O principal fundamento para a decisão foi a

potencial influência da visão do réu algemado sobre os jurados, que, leigos que são,

poderia fazer um pré-julgamento e entender que o réu era culpado. Afirmou-se

ainda, na ocasião, não existirem dados concretos que pudessem indicar que, pelo

perfil do acusado, houvesse risco aos presentes, caso ele permanecesse em

plenário sem algemas, razão pela qual se considerou aviltada sua dignidade

humana.77

Assim sendo, editou a súmula vinculante nº 11 que dispõe: Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado"78.

Por tanto, com a sua edição, o uso de algemas passou a ser uma exceção

no momento de efetuar as prisões e não mais uma regra, de forma a restringir a

autoridade que só será permitido a sua excepcionalidade justificada por escrito sob

pena de ser responsabilizado tanto civilmente como penalmente por ato que se

entenda abusivo.

Neste sentido alguns juristas já comungavam do mesmo entendimento

seguido pelo STF, caso do desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo

Ricardo Cardozo de Mello Tucunduva; [...] o emprego de algemas não é regra, é exceção, e só pode ser admitido como forma de garantir a segurança social, a aplicação da Lei Penal e a integridade física dos que circundam a pessoa legalmente presa, ou a dela própria.79

77 FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Uso de algemas: a Súmula Vinculante nº 11, do STF . Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11625>. Acesso em: 18 maio 2010. 78 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula vinculante nº 11. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=11.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes>. Acesso em: 18 maio 2010. 79 TUCUNDUVA, Ricardo Cardozo de Mello. Prática desonrosa – uso de algemas é incompatível com a dignidade humana, Revista Consultor Jurídico. Disponível em:<http://www.conjur.com.br/2008-ago-08/uso_algemas_incompativel_dignidade_humana>. Acesso em: 18 maio 2010.

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Ainda sobre alguns julgados, é importante analisarmos que em

pouquíssimas decisões o STF se posicionou sobre o tema, onde, só existiam quatro

antigas decisões no egrégio Tribunal que eram completamente diversas. No RHC

56.44680, dispõe em seu entendimento, que o uso de algemas não caracteriza como

constrangimento ilegal por parte do acusado durante a instrução criminal, sendo

assim, justificado o seu uso para o andamento dos trabalhos perante a corte. 2ª Turma. HC 71.195/SP. Ementa: Habeas Corpus. Concurso material de crimes. Protesto por novo júri. Pena inferior a vinte anos. Utilização de algemas no julgamento. Medida justificada. I - No concurso material de crimes considera-se, para efeito de protesto por novo júri, cada uma das penas e não sua soma. II - O uso de algemas durante o julgamento não constitui constrangimento ilegal se essencial à ordem dos trabalhos e à segurança dos presentes. Habeas corpus indeferido. Relator: Francisco Rezek. Brasília, DF, j. 25 out. 1994.

Já no HC 63.943/PE81, não faz nenhuma menção ao uso abusivo de

algemas por parti do capitão da Policia militar e sim apenas refere-se ao fato do

policial esta com as algemas e arma de fogo da corporação quando estava à

paisana. 1ª Turma. HC 89.429/RO. Ementa: Habeas Corpus. Penal. Uso de algemas no momento da prisão. Ausência de justificativa em face da conduta passiva do paciente. Constrangimento ilegal. Precedentes. 1. O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes. 2. Habeas corpus concedido. Relatora: Cármen Lúcia. Brasília, DF, j. 22 ago. 2006.

Ainda há outro dois julgados, o RE 111.786/RJ82 e o HC 71.195/SP83. No

primeiro julgado, o pedido não foi nem sequer reconhecido pelo Egrégio Tribunal, e

80 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. HC 71.195/SP. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=algemas&base=baseAcordaos>. Acesso em: 19 maio 2010. 81 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma. HC 89.429/RO. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=algemas&base=baseAcordaos>.Acesso em: 19 mai. 2010. 82 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma. RE 111.786/RJ. Ementa: Responsabilidade civil por dano moral. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=algemas&base=baseAcordaos>. Acesso em: 19 maio 2010. 83 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. HC 71.195/SP. Ementa: Habeas Corpus. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=algemas&base=baseAcordaos. Acesso em: 19 maio 2010.

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no segundo julgado, houve o entendimento de que não constitui constrangimento

ilegal a utilização no Tribunal do júri de algemas, pois é de suma importância tal

medida para a ordem dos trabalhos e a segurança das testemunhas até mesmo do

juiz-presidente e promotores. 1ª Turma. RE 111.786/RJ. Ementa: Responsabilidade civil por dano moral. Recurso, pela alínea d, que não cumpre as exigências do art. 322 do RISTF e da Súmula 291. Recurso Extraordinário não conhecido. Relator: Oscar Correa. Brasília, DF, j. 28 nov. 1986. 2ª Turma. HC 71.195/SP. Ementa: Habeas Corpus. Concurso material de crimes. Protesto por novo júri. Pena inferior a vinte anos. Utilização de algemas no julgamento. Medida justificada. I - No concurso material de crimes considera-se, para efeito de protesto por novo júri, cada uma das penas e não sua soma. II - O uso de algemas durante o julgamento não constitui constrangimento ilegal se essencial à ordem dos trabalhos e à segurança dos presentes. Habeas corpus indeferido. Relator: Francisco Rezek. Brasília, DF, j. 25 out. 1994

Podemos observar que em pouquíssimos julgados se fez menção ao uso de

algemas. Nos julgados mais recentes, caso do HC 89.49/RO84 e HC 91.952/SP85,

foram os balizadores para que o STF entendesse que havia a necessidade de

regulamentação sobre o uso de algemas de forma abusiva. 1ª Turma. HC 89.429/RO. Ementa: Habeas Corpus. Penal. Uso de algemas no momento da prisão. Ausência de justificativa em face da conduta passiva do paciente. Constrangimento ilegal. Precedentes. 1. O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes. 2. Habeas corpus concedido. Relatora: Cármen Lúcia. Brasília, DF, j. 22 ago. 2006. Rel. Min. Marco Aurélio. DJ 19/12/2008. ALGEMAS - UTILIZAÇÃO. O uso de algemas surge excepcional somente restando justificado ante a periculosidade do agente ou risco concreto de fuga. JULGAMENTO - ACUSADO ALGEMADO - TRIBUNAL DO JÚRI. Implica prejuízo à defesa a manutenção do réu algemado na sessão de julgamento do Tribunal do Júri, resultando o fato na insubsistência do veredicto condenatório.

84 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma. HC 89.429/RO. Ementa: Habeas Corpus. Penal. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=algemas&base=baseAcordaos>. Acesso em: 19 maio 2010. 85 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STF. HC 91.952/SP. Rel. Min. Marco Aurélio. DJ 19/12/2008. ALGEMAS - UTILIZAÇÃO. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=algemas&base=baseAcordaos>. Acesso em: 19 maio 2010.

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37

No primeiro julgado, tratava-se sobre a matéria, onde o conselheiro vice-

presidente do Tribunal de contas do Estado de Rondônia ingressou com o referido

recurso no intuito de lhe assegurar por ocasião, que no momento de sua condução

do departamento da Policia Federal para o Superior Tribunal de Justiça (STJ), não

fosse utilizado as algemas alegando o mesmo que tinha o direito de não se expor

sua imagem. No segundo julgado, este sendo o fator gerador da súmula vinculante

nº 11, o Superior Tribunal Federal (STF), em discordância com o parecer do

Superior Tribunal de Justiça e o Ministério Público Federal, anulou o julgamento ora

proferido pelo Tribunal do júri da cidade de Laranjal Paulista (SP), pelo fato de réu

ter permanecido durante da a instrução no Tribunal algemado, dando assim uma

conotação de periculosidade perante o colegiado de jurados.

Por fim indagamos se diante de pouquíssimos julgados, ora mencionados,

atendeu ao requisito de “reiteradas decisões”, previsto do artigo 103-A da

constituição Federal.

3.2.2 Da competência para legislar

Ao analisarmos Súmula Vinculante nº 11, desde sua edição nos deparamos

com as seguintes perguntas: Será competente o STF para editar uma súmula que

venha a regulamenta uma matéria de competência do legislativo? O STF não estaria

extrapolando a sua real competência?

Segundo Arryanne Queiroz, Delegada da Polícia Federal outrora já citada,

afirma que a súmula extrapolou os limites da decisão tomada no HC 91.952, pois

não houve reiteradas decisões sobre matéria constitucional envolvendo uso de

algemas, mas, somente, um julgamento isolado de um HC cujo objeto foi uma

nulidade no âmbito de tribunal do júri. Nesse ponto, a falta de correlação entre o

objeto do HC e o objeto da súmula é patente. Não bastasse, não houve ponderação

pelo STF sobre validade, interpretação e eficácia de norma determinada,

simplesmente porque a Lei 11.689/08, que talvez justificasse a edição, sequer havia

entrado em vigor por ocasião do julgamento do HC86.

86 QUEIROZ, Arryanne. Algemas sim. Revista Consultor Jurídico, 18 de agosto 2008. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/static/text/69016> Acesso em: 20 maio 2010.

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Ainda sobre o tema a Delegada expõe que o STF regulamentou a matéria,

fazendo as vezes de Poder Legislativo — numa usurpação de competência sem

precedentes que põe em risco o princípio dos freios e contrapesos —, é que a nova

súmula impõe condições para o uso de algemas que nem mesmo a legislação

ordinária faz. Apenas os artigos 474, §3º, do CPP e o 234, §1º, do CPPM versavam,

antes da Lei 11.689/08, sobre algemas. Mas nenhum deles exige explicação por

escrito para uso da algema. Ou seja, o STF inovou por via contestável87.

Revemos o artigo 103-A, §1º da Constituição Federal que dispõe:

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica88. (grifo nosso).

Nota-se que o referido dispositivo supracitado faz menção à “norma

determinadas”, ou seja, versa sobre matéria já regulamentada no ordenamento

jurídico pátrio pelo legislador, o que no caso em concreto não ocorre pelo fato de

que o uso de Algemas até a presente data não foi regulamentada pelo legislador.

A Lei de execução Penal em seu artigo 199 definiu que: Art. 199. O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal.89

Portanto, até a presente data não foi editado este decreto federal que venha

a normatizar o emprego de algemas no nosso ordenamento jurídico.

Podemos constatar inúmeros projetos de Lei que visam regulamentar o uso

de algemas por policiais no desenvolver de suas funções. Diante de uma pesquisa,

constatamos que a discussão já vem se arrastando por muito tempo. O Projeto de

Lei do Senado –PLS – nº 110/7890 de autoria do senador Vasconcelos Torres, que

restringia o uso de algemas na condução de presos, mais o mesmo foi arquivado ao

final da legislatura em 1980. Outro projeto dessa vez de autoria do Senador

87 QUEIROZ, Arryanne. Algemas sim. Revista Consultor Jurídico, 18 de agosto 2008. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/static/text/69016> Acesso em: 20 maio 2010. 88 BRASIL. Constituição Federal. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 maio 2010. 89 BRASIL. Lei de execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 20 maio 2010. 90 BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado. Autor: Senador Vasconcelos Torres. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/Detalhes.asp?p_cod_mate=27565>. Acesso em: 24 maio 2010.

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Demostenes Torres (PFL-GO), o PLS nº 185/0491, segundo o autor, leva em conta

os requisitos de indispensabilidade do uso das algemas e o respeito aos princípios

constitucionais da presunção da inocência e da dignidade da pessoa humana.

O Projeto de Lei nº 3.938/0892, do Deputado Laerte Bessa (PMDB-DF),

estabelece normas para prisão e faculta ao policial a decisão sobre o uso de

algemas. A proposta altera o Código de Processo Penal (Decreto-lei nº

3.698/41)93os artigos 283 e 284 do Código Processo Penal – CPP, caso seja

aprovado passará a vigorar com a seguinte redação: Art. 283. A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio e preservadas a integridade física e a dignidade do preso. (NR) Parágrafo único. A autoridade responsável pela prisão deverá evitar a exposição do preso, preservando-o da execração pública.” (NR) Art. 284. ............................................ § 1º. A autoridade responsável pela prisão poderá decidir pela não utilização de algemas ou meio similar de contenção de pessoas, quando não houver risco de fuga do preso ou a sua integridade física, a dos seus condutores, ou a de terceiros.” (NR).

§ 2º. Será dispensado o uso de algemas ou meio similar de contenção de pessoas durante a condução do preso que tenha se apresentado espontaneamente à autoridade judiciária ou policial, desde que não haja evidente risco de fuga ou a sua integridade física, a dos seus condutores, ou a de terceiros. (NR) § 3º. É vedado o uso de algemas ou meio similar de contenção de pessoas durante a permanência do preso no interior de cela. (NR)

Visto exposto, podemos analisar e perceber que de forma clara e objetiva, o

autor da proposta de alteração no CPP para regulamentar o uso de algemas em

nosso ordenamento, não fez grandes mudanças e sim só a alteração em dois artigos

atingindo o objetivo proposto. A nosso ver, comungamos da idéia de atribuir este

poder discricionário ao agente público no desempenhar de sua função, pois alem de

lhe ser pertinente o poder de policia, mais do que ninguém saberá no caso em

concreto a real potencialidade ofensiva do detido.

91 BRASIL, Senado Federal. Projeto de Lei do Senado. Autor Senador Demóstenes Torres. Disponível em: http://www.senado.gov.br/agencia/verNoticia.aspx?codNoticia=40179. Acesso em: 24 maio 2010. 92BRASIL. PL 3938/2008. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=408369>. Acesso em: 24 maio 2010. 93 BRASIL, Decreto-lei nº 3698/1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 24 out. 2010.

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Podemos ainda destacar que a proposta também visa proteger o réu e lhe

dando o direito de não ser algemado aqueles que se apresentarem

espontaneamente à autoridade judiciária ou policial.

3.2.3 Excepcionalidade ou necessidade

Com a edição da súmula vinculante nº 11, pelo Superior tribunal Federal –

STF, o que era regra no uso de algemas passou a ser excepcionalidade. O uso de

algemas deverá daqui por diante, observar o dispositivo supracitado no que se

refere “quando houver fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física

própria ou alheia”94 com também “justificada a excepcionalidade por escrito, sob

pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da

autoridade”.95Nota-se que a referida súmula, busca enquadrar o manuseio das

algemas em extrema necessidade. Caso o detido não demonstre algum tipo de

periculosidade aparente, não tente fugir e nem ingressar com violência contra o

agente público, não se faz necessário a utilização das algemas. Em contra partida

se for necessário o seu uso, a autoridade policial deverá justificar de forma expressa

por escrito os motivos que levaram a ter que algemar o detido sob pena de

responsabilidade tanto na esfera administrativa, civil e penal sem ter que falar em

responsabilidade civil do Estado.

O Promotor de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal, Rodrigo de

Abreu Fudoli, nos explica acerca do fundado receio de fuga ou de perigo, não

comportará maiores complicações, pois se trata de uma aferição de modo objetivo que:

o "fundado" receio de fuga ou de perigo à integridade física de qualquer pessoa é aspecto nebuloso e de apreciação subjetiva. Será que o STF aceitará que a pessoa presa ou que deva ser presa seja algemada com base exclusivamente na natureza do crime (nesse contexto, assaltantes, latrocidas e homicidas poderiam ser sempre algemados, ainda que bem comportados durante o processo, ao passo que estelionatários não), ou será exigido, para a colocação de algemas no preso (ainda que por crime violento) uma conduta concreta demonstrando "periculosidade" (exemplo: o

94 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=11.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes>. Acesso em: 24 maio 2010. 95 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. SumulasVinculantes. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=11.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=base>. Acesso em: 24 maio 2010.

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réu que olha de forma ameaçadora para a vítima em audiência)? E mais: tendo em vista o inato desejo de liberdade do ser humano, será que não haveria fundado receio de fuga em toda execução de uma prisão (em flagrante ou não), e mesmo em toda situação na qual o preso vislumbre a possibilidade de fuga (por exemplo, em uma audiência judicial à qual comparece escoltado)?”96

As algemas é sem dúvida um mecanismo policial necessário, de utilização

na contenção da força contra o detido, que de uma forma ou de outra entra em

conflito com o principio da liberdade consagrado pela nossa constituição. Desde a

edição da súmula vinculante nº 11, nós nos deparamos com a seguinte situação:

não seria o policial ou agente executor da medida coercitiva, o melhor a mensurar o

risco de potencialidade ofensiva do detido? Assim sendo, adotamos uma visão

reflexiva acerca do tema e seguimos o entendimento de Arryanne Queiroz: [...] a verdadeira quebra de direito fundamental se dá com a restrição da liberdade. A algema não configura uso abusivo de força, mas, sim, um mecanismo legítimo para a prevenção do uso da força policial, o que pode colocar em risco desnecessário a integridade de terceiros e do preso. Nem todos os direitos fundamentais do preso são preservados, ao menos temporariamente, a começar pela sua liberdade de locomoção. Os direitos incompatíveis com a prisão são restringidos, como, por exemplo, o exercício do sufrágio97.

Ainda dispõe que: Na comunidade da Polícia Federal, e certamente nas dos policiais militares e civis, sobram relatos sobre mortes e lesões graves por ataque de presos conduzidos sem algemas. Preso é preso, deve ser algemado e com as mãos para trás, salvo exceções justificadas, ao contrário do que defende o projeto e o Supremo Tribunal Federal, com a edição da Súmula Vinculante 11”.98

O Ministério Público do Rio Grande do Norte, por sua vez, por meio de suas

Promotorias de Justiça de Investigações Criminais e de Controle Externo da

Atividade Policial, encaminhou à Suprema Corte Constitucional pedido de habeas

corpus preventivo em favor de todos os policiais civis, militares e agentes

96 FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Uso de algemas: a Súmula Vinculante nº 11, do STF. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11625>. Acesso em: 28 maio 2010. 97 QUEIROZ, Arryanne. Algemas sim. Revista Consultor Jurídico, 18 de agosto 2008. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/static/text/69016>. Acesso em: 24 maio 2010. 98 FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Uso de algemas: a Súmula Vinculante nº 11, do STF. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11625>. Acesso em: 28 maio 2010.

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penitenciários daquele Estado, contra o "constrangimento ilegal decorrente de ato

inconstitucional e desprovido de razoabilidade do STF”99.

3.2.4 Possível anulação dos atos processuais como forma de sanção.

Dando continuidade a analise jurídica no que tange o uso de algemas e em

especial a súmula vinculante nº 11, editada pelo STF, ainda poderíamos destacar a

possibilidade da anulação dos atos processuais como forma de sanção caso seja

praticado erroneamente ou abusiva a utilização de algemas. Assim dispõe a súmula; Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado (grifo nosso)100

Sobre o tema, o Delegado da Policia Civil do Estado Espírito Santo Antonio

Marcio Neves Campos, faz sérias criticas ao egrégio tribunal, onde o STF vislumbra

a anulação de dos atos praticados pelo indevido uso de algemas, e o mais grave, a

anulação do processo, assim nos revela: A pior parte o STF deixou para a parte final do enunciado da Súmula vinculante n.º 11. Ele determinou que haverá nulidade da prisão ou do ato processual caso a ela seja desrespeitada. Todos policiais sabem (e o contribuinte precisa saber) do investimento feito pelo estado, do tempo e do trabalho que demanda uma investigação criminal até culminar na expedição e no cumprimento de um mandado de prisão. Declarar nula uma prisão, relaxar e colocar um indivíduo em liberdade após toda movimentação da máquina estatal somente pelo uso "desnecessário" ou "constrangedor" das algemas (que via de regra se dá apenas no trajeto entre o local da prisão e a delegacia), pode trazer conseqüências inimagináveis para o processo, além de desacreditar a justiça e a polícia brasileiras. Isso sim é ferir os princípios da razoabilidade (tão utilizado pelo STF em seus julgamentos) e do prejuízo (um dos mais importantes princípios da teoria geral das nulidades), o qual estipula que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa" (art. 563, CPP).101

99 HERBELLA, Fernanda. Algemas e a dignidade da pessoa humana: Fundamentos jurídicos do uso de algemas. São Paulo: Lex, 2008, p. 97. 100 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula vinculante nº 11. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=11.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes>. Acesso em: 27 maio 2010. 101 CAMPOS, Antonio Márcio Neves. A inconstitucionalidade da Súmula Vinculante nº 11 do Supremo Tribunal Federal e a sua repercussão no seio policial. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12348>. Acesso em: 27 maio 2010.

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3.3 O USO DAS ALGEMAS NO TRIBUNAL DO JÚRI 3.3.1 A Lei 11.689/08. Analise e repercussão a luz da Súmula Vinculante nº 11

Com a edição de Lei 11.689/08102 de 09 de junho de 2008, que só entrou em

vigor no dia 09 de Agosto do mesmo ano, estabeleceu novas regras nos

procedimentos processuais pertinentes a competência do Tribunal do júri.

Antes de entrar em vigor, a Lei 11.689/08, o STJ decidiu que não constituir

constrangimento ilegal o uso de algemas, se necessárias para a ordem dos

trabalhos e a segurança dos presentes (STJ, 2ª T., rel Min. Francisco Rezek, DJU, 4

de abril., 1995, p 22442)103. Por não constar nenhuma referência no CPP com

relação ao uso de algemas no Tribunal do Júri, ficava ao mero crivo do juiz-

presidente a determinação de conceder a retirada ou não das algemas utilizadas

pelo réu.

O Próprio STF, no HC 71.195/SP104, reconhece que não configura

constrangimento ilegal o sua de algemas, sob a justificativa do bom andamento e

segurança no decorrer dos trabalhos no plenário do júri. 2ª Turma. HC 71.195/SP. Ementa: Habeas Corpus. Concurso material de crimes. Protesto por novo júri. Pena inferior a vinte anos. Utilização de algemas no julgamento. Medida justificada. I - No concurso material de crimes considera-se, para efeito de protesto por novo júri, cada uma das penas e não sua soma. II - O uso de algemas durante o julgamento não constitui constrangimento ilegal se essencial à ordem dos trabalhos e à segurança dos presentes. Habeas corpus indeferido. Relator: Francisco Rezek. Brasília, DF, j. 25 out. 1994.

Sob a luz da Lei 11.689/08, no que tange o uso de algemas, podemos observar

a inovação trazida no artigo 474, § 3º do Código de Processo Penal, vejamos: Art. 474, § 3o Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes105.

102 BRASIL. Lei 11.689/08. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm>. Acesso em: 28 maio 2010. 103 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 253. 104 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. HC 71.195/SP. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=algemas&base=baseAcordaos>. Acesso em: 19 maio 2010. 105 BRASIL. Lei 11.689/08. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm>. Acesso em: 28 maio 2010.

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Podemos perceber que tal modificação foi adotada visando preservar a

imagem do réu perante a corte de sentença e respeitando o princípio da dignidade

da pessoa humana, mas que ficará a cargo do juiz-presidente a determinação de

usá-la ou não. Acreditam que a imagem do réu algemado acarreta enorme prejuízo,

pois demonstrará de forma pejorativa, transparecendo ser uma pessoa de altíssimo

nível de periculosidade.

O doutrinador Guilherme de Souza Nucci, disciplina que é incumbência do

Estado garantir a segurança dos presentes em plenário, não sendo aceitável supor

que o uso das algemas seja imprescindível. Então, como não há disciplina expressa

na lei sobre o uso de algemas no júri, cabe ao juiz presidente decidir sobre a

utilização ou não das algemas, "embora fosse recomendável, ao menos durante o

interrogatório – momento crucial para o réu diante dos jurados – que elas não

estivessem presentes.106

O juiz-presidente, como mencionado, tem o poder de polícia na sessão do

Tribunal do Júri, conforme atribuição conferida pelo artigo 479, I107 do Código de

Processo Penal, pelo qual deverá “regulamentar a polícia das sessões (...)” ficando

tão-somente ao seu poder discricionário a retira das algemas.

Podemos aqui citar alguns casos de agressões sofridos no âmbito dos

Tribunais do Júri. Um dos casos mais conhecidos se deu nos Estados Unidos, o

assassinato do juiz Rowland Barnes, 64, e sua estenógrafa, Julie Brandau, na corte

do Condado de Fulton, Atlanta, EUA, no mês de março do ano de 2005, enquanto

atuavam no julgamento de Brian Nichols, 34, acusado de estupro, que, sem

algemas, conseguiu retirar a arma da policial da escolta e alvejá-los, serve muito

bem para ilustrar o quão necessária é a adequação dos princípios da razoabilidade,

proporcionalidade e segurança (vida e integridade física) dos policiais.108

Já no Brasil, na cidade de Belford Roxo no Estado do Rio de Janeiro, Após

ouvir a leitura da sentença condenando-o a 46 anos de prisão, por homicídio, uma

tentativa de homicídio e um estupro, o réu Fabiano dos Santos Braga voou para

cima de um segurança do Tribunal do Júri da Comarca de Belford Roxo, na tentativa

106 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 732. 107 BRASIL. Lei 11.689/08. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm>. Acesso em: 28 maio 2010. 108 SILVA, Anne Graziele Santos da. Uso de algemas: razoabilidade, proporcionalidade e segurança da equipe policial. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/DOUTRINA/texto.asp?id=10273>. Acesso em: 28 maio 2010.

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de desarmá-lo e atacar a juíza, em 28 de maio. Já na 1ª Vara Criminal de Campos,

no último dia 9, durante o interrogatório, outro réu correu em direção ao magistrado

para acertá-lo com o microfone. Além da semelhança na maneira de agir, os dois

tinham em comum o fato de não usarem algemas.109

Dessa forma, se faz necessário uma analise minucioso da real

potencialidade criminosa em concreto do réu, pois a súmula vinculante nº 11, buscou

diminuir os abusos cometidos, dando a possibilidade de se tornar nulos todos os

atos processuais, o que seria em tese, muito mais prejudicial como um todo, pois no

anseio de se buscar o devido processo legal, movimentou toda uma estrutura do

Estado.

109 RÉUS sem algemas tumultuam os tribunais. Disponível em:<http://www.anpr.org.br/portal/index.php?option=com_newsclipping&Itemid=142&task=view&idNoticia=19909&dia=22&mes=6&ano=2009>. Acesso em: 28 maio 2010.

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CONCLUSÃO

Conforme foi explanado no decorre desse estudo, podemos observar que o

uso de algemas vêm sendo utilizados desde os povos mais antigos com a finalidade

de limitar os movimentos do detido, mesmo que seu uso não obedecia quaisquer

critério de manuseio, onde que muita das vezes era empregada de forma desumana

e humilhante, causando uma séria de traumas físicos e psíquicos.

No decurso da história, tal começou a sofrer resistência por parte da ordem

jurídica interna e internacional. No Brasil, desde a época do império, como exposto,

buscou-se coibir a utilização das algemas como forma de tortura e opressão a

aqueles que eram submetidos ao poder Estatal.

As algemas, atualmente no Estado Democrático de Direito, só será utilizadas

como meio necessário de contenção da força física ou fundado receio de fuga por

parte do detido, a fim de garantir a segurança dos envolvidos no desempenhar da

função policial. No Brasil, por meio do artigo 199 da Lei de Execução Penal, discute

acerca do tema, que o uso de algemas será regulado por um decreto federal, que

até a presente data não foi editada.

Observamos também o grande choque entre o uso de algemas e alguns

princípios com: da dignidade da pessoa humana; da liberdade, da imagem. É de

suma importância tais princípios no combate aos abusos cometidos por agentes

públicos, desvirtuando assim a real finalidade de sua função.

No que tange a Súmula Vinculante nº 11, ao invés de estabelecer uma

ordem jurídica, causou uma enorme discussão no âmbito jurídico sobre o uso de

algemas e também junto aos órgãos de segurança, pois limita o poder discricionário

do agente público no manuseio de tal instrumento, deixando assim em situação

submissa e podendo ser responsabilizado por conduta diversa.

Conclui-se, que o uso de algemas deve ser um ato discricionário do agente

público, haja vista, que o Estado tem o poder-punitivo que lhe é concedido para

assegurar a paz e a ordem social, diferentemente de praticas abusivas a nocivas no

intuito de denegrir a imagem e a dignidade da pessoa humana. Assim, defendemos

o uso de algemas, havendo a necessidade, os policiais não só podem, como devem,

recorrer a esse mecanismo para salvaguardar a sua integridade física como também

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do detido e de terceiros, pois só o policial no momento da prisão tem a real visão da

periculosidade do detido.

Por fim, entendemos perfeitamente a busca do STF por regulamentar o

tema, mas não atende a sua real finalidade, que é diminuir os abusos cometido por

policiais e sim aumentou a possibilidade de discriminação entre as classes sociais.

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