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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
WALCIMÉRIO JUSTINO DE SOUSA
AS RELAÇÕES CONTRATUAIS NO ÂMBITO DO DIREITO IMOBILIÁRIO
CABEDELO – PB 2017
WALCIMÉRIO JUSTINO DE SOUSA
AS RELAÇÕES CONTRATUAIS NO ÂMBITO DO DIREITO IMOBILIÁRIO
Trabalho de Conclusão de Curso em forma de Artigo cientifico apresentado à Coordenação do Curso de Bacharelado em Direito, pela Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Área: Direito Civil Orientadora: Profª Luciana de A. Cavalcanti Brito
CABEDELO – PB 2017
WALCIMÉRIO JUSTINO DE SOUSA
AS RELAÇÕES CONTRATUAIS NO ÂMBITO DO DIREITO IMOBILIÁRIO
Artigo Científico apresentado à Banca Examinadora de Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP, como exigência para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
APROVADO EM _____/______ 2017
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________ Profª. Esp. Luciana de Albuquerque Cavalcanti Brito
ORIENTADORA – FESP FACULDADES
___________________________________________ Prof Dr. Alexandre Cavalvanti Andrade de Araújo
MEMBRO – FESP
___________________________________________ Prof MS. Felipe Ribeiro Coutinho Gonçalves da Silva
MEMBRO – FESP
Dedico esta, bem como todas as demais conquistas que obtive durante a graduação deste curso à minha família, em especial a minha filha, esposa e mãe, que sempre estiverem presentes nos momentos importantes da minha vida.
AGRADECIMENTOS
A Deus por ter me dado saúde e força para superar as dificuldades.
A esta universidade, seu corpo docente, direção e administração que
oportunizaram a janela que hoje vislumbro um horizonte superior, eivado pela
acendrada confiança no mérito e ética aqui presentes.
A minha orientadora Profª Luciana de Albuquerque Cavalcanti Brito
pelo suporte no pouco tempo que lhe coube, pelas suas correções e incentivos.
Aos meus pais, Lucinete Bezerra de Sousa e Valdomiro Justino de
Sousa (in memoriam), que foram essenciais para a minha formação profissional e
acadêmica.
E a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha
formação, o meu muito obrigado.
SUMÁRIO
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ...................................................................................................... 1
2 CONCEITO DE CONTRATOS .................................................................................................... 3
2.1 FORMAÇÃO DOS CONTRATOS .............................................................................................. 4
2.2 APLICAÇÃO DO CDC NOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS ................................................. 5
2.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO CONTRATUAL NO NOVO CÓDIGO CIVIL ............................. 7
2.3.1 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE ....................................................................... 7
2.3.2 PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA ................................................................................ 8
2.3.3 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS ...................................................... 9
2.3.4 PRINCÍPIO DA BOA FÉ-OBJETIVA ..................................................................................... 10
3 QUANTO ÀS CONDIÇÕES DE FORMAÇÃO ....................................................................... 10
3.1 CONTRATOS PARITÁRIOS ..................................................................................................... 11
3.2 CONTRATOS DE ADESÃO ...................................................................................................... 11
4 DA EXTINÇÃO DO CONTRATO .............................................................................................. 12
4.1 DA RESOLUÇÃO EXPRESSA ................................................................................................. 12
4.2 DA RESOLUÇÃO TÁCITA ........................................................................................................ 13
5 RESPONSABILIDADE DO INCORPORADOR ..................................................................... 13
6 INADIMPLÊNCIA DO ADQUIRENTE ...................................................................................... 14
7 O CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA ......................................................... 16
8 A INTERMEDIAÇÃO DA VENDA PELO CORRETOR DE IMÓVEIS ................................ 16
9 CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................................................... 18
REFERÊNCIAS ................................................................................................................................... 20
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AS RELAÇÕES CONTRATUAIS NO ÂMBITO DO DIREITO IMOBILIÁRIO
WALCIMÉRIO JUSTINO DE SOUSA* LUCIANA DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI BRITO**
RESUMO
Tendo por objetivo aprofundar o entendimento conceitual em torno das relações contratuais que envolve o direito imobiliário, esse estudo de natureza teórica, tem por objeto demonstrar a formação dos contratos. No primeiro momento, faço abordagem da repercussão a liberdade excessiva e onerosa expostas pelas incorporadoras e/ou vendedoras aos promitentes compradores, ou seja, a massificação das relações contratuais, com a desigualdade social. Foi demonstrado as várias espécies de contratos, com sua aplicação voltado aos contratos no âmbito do direito imobiliário, que destacamos os tipos: contrato de compra e venda, contrato de prestação de serviço por intermediação imobiliária, contrato de locação e o contrato de fiança. Aprofundando ao tema, teremos a constituição dos novos princípios contratuais e suas aplicações perante a formação dos contratos, contudo, será demonstrado a função social do contrato, demonstrando que a celebração do contrato deverá ter objetivos mútuos, onde os contratantes estabeleçam negócios com ensejo de haver sempre a boa-fé objetiva e procurando estabelecer o equilíbrio econômico na relação contratual. Seguindo este entendimento, definimos a situação que ocorra a extinção do contrato, pois decorre por diversos motivos fáticos que poderá vim a termos por resolução expressa, onde as partes convencionaram expressamente a resolução do contrato por descumprimento em determinada cláusula, então poderá a parte pleitear a resolução do contrato, por outro lado, se havendo inadimplemento do contrato decorre da lei (Código Civil de 2002, no art. 475). Por fim, abordaremos o contrato de incorporação imobiliária e a Intermediação da venda pelo corretor de imóveis. PALAVRAS-CHAVE: Formação dos Contratos. Princípios Contratuais, Extinção do
Contrato, A Intermediação Imobiliária.
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Com o crescimento no mercado imobiliário, temos a figura do
consumidor/cliente que realiza contrato de promessa compra e venda, visando
aquisição do imóvel na planta/construção. Diante disso, vem a concretização do
negócio com a entrega do imóvel, que nesse momento o promitente cliente deverá
*Empresário, Corretor de Imóveis, aluno concluinte do Curso de Bacharelado em Direito da Fesp
Faculdades, semestres 2017.1. e-mail [email protected] ** Pós-graduada em Direito Civil e Doutora em Ciências Jurídicas e Sociais pela UMSA - Universidad
del Museo Social Argentino, Professora da FESP Faculdade, atuou como orientadora deste TCC. e-mail [email protected]
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fazer a quitação com pagamento do saldo devedor ou realizar o financiamento
habitacional.
Percebemos o aumento nos distratos e uma demanda de ações no poder
judiciário para solucionar os conflitos entre as construtoras e os clientes, pois na
maioria dos casos o valor do sinal ou arras são retidos pelas construtoras que
cobram de forma onerosas as rescisões contratuais por se valerem da
argumentação expressão de haver concordância das partes na celebração dos
contratos.
A visão do estudo apresentado, vem delimitar o que de fato é direito e deveres
das partes perante a celebração do contrato de promessa de compra e venda, no
entanto, farei abordagem a este assunto e demonstrarei com casos práticos as
relações contratuais no âmbito do direito imobiliário.
Neste sentido, temos de um lado a parte o promitente comprador (vulnerável e
hipossuficiente) e do outro lado o vendedor (contrato oneroso), que de fato detém
todo amparo jurídico e técnica a formular as cláusulas contratuais sempre
considerando o que seja mais vantajoso para o lado da construtora/vendedor.
Temos os contratos de compra e venda por serem na maioria formulados a
termo de adesão, são elaborados por advogados instruídos pelo vendedor
(construtoras ou incorporadoras), onde determinam as cláusulas a favorecerem seus
interesses. Sendo, imposto de forma onerosa aos compradores.
Neste sentido, veremos os mecanismos jurídicos que poderá ser utilizado pela
parte, no intuito de haver equiparação dos seus direitos e deveres para solução do
presente contrato de compra e venda.
No intuito de harmonizar as relações contratuais, tem-se oportunamente a
função do corretor imobiliário, que durante a fase pré-contratual e durante o negócio
estará na obrigação de verificar se as condições sejam aplicadas de forma a
satisfazer a pretensão das partes que ora estarão pactuando os termos ao contrato
de promessa de compra e venda.
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2 CONCEITO DE CONTRATOS
Carlos Roberto (2014, p. 21) conceitua o contrato como “uma espécie de
negócio jurídico que depende, para sua formação, da participação de pelo menos
duas partes”. No âmbito do direito imobiliário teremos o comprador e o vendedor,
que deverá estar presente a manifestação de duas vontades, ou seja, deverá haver
a proposta e a aceitação pois são elementos indispensáveis à formação do contrato,
que poderá ser expressa ou tácita. Somente no caso, da lei não exigir que seja
expressa, então a manifestação de vontade poderá ser tácita, conforme dispõe o art.
111, do Código Civil de 2002: “Art. 111 - O silêncio importa anuência, quando as
circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de
vontade expressa” (BRASIL, 2002).
Assim, se a oferta for dirigida com a intenção de provocar uma adesão do
destinatário à uma determinada proposta, então reflete na vontade definitiva de
contratar com base nas condições oferecidas, sendo então, um negócio jurídico
unilateral, constituindo elemento da formação contratual. Pode-se dizer, então, que a
proposta ou oferta é uma declaração de vontade, dirigida por uma pessoa à outra,
pelo qual a primeira manifesta sua intenção de celebrar o contrato, se a outra parte
aceita sua proposta.
Por outro lado, se a oferta for direcionada a um público em aberto, ou seja,
não determinada, neste sentido, ficará limitado ao estoque existente, fato que
podemos citar os leilões de imóveis, então consta no art. 429 do Código Civil de
2002:
Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. (BRASIL, 2002)
Desse modo, as ofertas abertas deixam de ser obrigatórias se o ofertante tiver
a natural faculdade de mantê-la ou não. Neste caso, haverá a potencialidade do
contrato, se até a sua aceitação a ela ainda estiver vigente. Fica na obrigação do
ofertante cumprir a oferta até o encerramento da publicidade, ou que, de fato tenha
ocorrido o fim do produto ou serviço oferecido.
Temos que diante da situação, entendimento na jurisprudência com relação à
proposta e aceite, segue:
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TJ-MA - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 58032011 MA (TJ-MA) Data de publicação: 02/05/2011 Ementa: PROPOSTA. ACEITE. VINCULAÇÃO. LIMITES. INVITATIO AD OFFERENDUM. PROVA INEQUÍVOCA. VEROSSIMILHANÇA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. REQUISITOS. 1. Aceita a proposta, o aceitante tem direito de exigir o seu cumprimento integral, mas não pode compelir o proponente a satisfazer obrigação além daquelas previstas no ajuste. 2. A mera publicidade ou convite para oferta (invitatio ad offerendum), uma vez destituída dos elementos essenciais do negócio (objeto e preço), não vinculam o ofertante. 3. Prova inequívoca é somente aquela que traga consigo segurança suficiente para o magistrado decidir sobre fatos e as consequências jurídicas que lhe são apresentadas, sem a qual é impossível reconhecer a verossimilhança da alegação. 4. Não existindo veemente aparência de bom direito, a tutela antecipada não pode ser deferida. 5. Agravo conhecido e improvido. Unanimidade.
Observa-se, assim, que o aceita a proposta não tem o cordão de obrigar o
ofertante a satisfazer nenhuma obrigação além daquela que esteja prevista no
ajuste, portanto, para haver pedido ao magistrado da antecipação da tutela deverá
ser demonstrado de forma clara o bom direito e que haja constituído prova
inequívoca das alegações a serem apreciadas, caso contrário, o pedido será
indeferido.
2.1 FORMAÇÃO DOS CONTRATOS
Antes de se formar, o contrato passa por uma fase pré-contratual, que
também é chamada de negociações preliminares. Em seguida, as partes podem
fazer um contrato preliminar (é aquele que acerta as condições à serem
estabelecidas para celebração de um contrato futuro), como também podem fazer
um contrato definitivo ou não fazer contrato algum.
Existem três situações a respeito, que sejam:
a) Fase de negociação preliminares à formação do contrato;
b) Contrato preliminar;
c) Contrato definitivo.
A fase de negociação preliminares não gera, como regra, obrigações entre
aqueles que negociam, desse modo, a doutrina e jurisprudência evoluíram no
sentido de dar mais responsabilidade aos envolvidos nessa fase. Diante o fato, que
a responsabilidade civil pré-contratual decorre da quebra das negociações
preliminares surge em razão do injustificado rompimento da legítima expectativa de
contratação de uma parte, a qual incorreu em prejuízo em razão de gastos
efetuados na certeza da celebração do contrato.
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Temos entendimento pelo TJ-SP, com relação a jurisprudência em relação a
formação de um pré-contrato, segue:
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo APELAÇÃO Nº 0016299-41.2010.8.26.0248 APELANTE (S) : JOSIANE CARDOSO FREIRE APELADO (S) : RDA IMÓVEIS SS LTDA VOTO Nº 27.492 EMENTA CORRETAGEM COBRANÇA - Não se caracteriza como arrependimento a desistência durante as tratativas, pois o aproveitamento depende, no mínimo, de um pré-contrato ou recibo de sinal, sendo nula a cláusula contida na proposta acerca da comissão - Inaplicável a parte final do art. 725 do CC/02 ao caso concreto Improcedência - Recurso provido. Trata-se de apelação em ação de cobrança julgada procedente. A ré alega que houve nítido cerceamento de defesa, primeiro porque nunca teve cópia da proposta e jamais foi informada que a assinatura do documento a vincularia definitivamente ao imóvel. Aduz que posteriormente houve desinteresse do proprietário em função do valor oferecido, quando deu por superada a questão. Sustenta que um mês após recebeu notificação de que o proprietário não desistira e que o negócio estava hígido. Afirma que mera proposta não implica em direito à comissão. Aponta que não havia prazo para cumprimento da proposta, cabendo dar por superada a negociação. Aponta a regra do art. 39, XII, do CDC. Indica entendimento constante do art. 428 do CC. Cita julgado e aduz que as negociações preliminares não obrigam as partes e constituem meras tratativas, a qual somente se daria com a aceitação definitiva, não sendo possível estabelecer tal vínculo, o que caracteriza enriquecimento ilícito.
Portanto, temos neste julgamento que, o arrependimento durante a fase pré-
contrato gera para as partes obrigações, onde deverá ser considerado no mínimo o
aceite e o pagamento pelo sinal, portanto, poderá uma das partes desistir durante as
tratativas do negócio, oportunidade que pela formação do negócio a mera proposta
não gera direito ao corretor ao recebimento da comissão. Diante o exposto, somente
após concretização do negócio com o pagamento das arras ou sinal, que o negócio
se convalida, fato que poderia pleiteia sua comissão.
2.2 APLICAÇÃO DO CDC NOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS
Segundo Rizzatto Nunes (2015, p. 223) diz que: “o CDC determina a
reparação dos danos, está-se referindo à ampla reparação dos danos materiais
(patrimoniais), morais, estéticos e à imagem”. Temos que, se o prestador de serviço
demonstrar que agiu sem culpa e com clareza nas informações. Então, responderá
subjetivamente.
O que definirá a aplicação do CDC não é a natureza objetiva do contrato
(contrato imobiliário ou arrendamento mercantil ou compra e venda), mas a natureza
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subjetiva dos sujeitos: é preciso que se tenha um ou mais fornecedores em um polo
e um ou mais consumidores no outro lado e, no meio, um produto ou serviço que
esteja disposto nos artigos 2º e 3º, do Código de Defesa do Consumidor.
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista (BRASIL, 1990).
Nos contratos imobiliários, têm-se visto certa controvérsia sobre a inclusão ou
não da responsabilidade para aplicação do CDC. Desse modo, a esclarecer esta
controvérsia, baseada nas relações imobiliárias que existem através dos
proprietários e das empresas administradoras e locadoras de imóveis, com as
pessoas que procuram tais empresas interessadas em comprar ou alugar imóveis.
Ressalta-se a relação do inquilinato que não se confunde com a relação
firmada entre o proprietário de imóvel e a imobiliária. Esta é relação de consumo,
haja vista que trata de relação firmada entre o consumidor e o fornecedor de
serviços de administração ou locação de imóveis. Onde que, a lei do inquilinato
regula a locação feita diretamente entre proprietário e inquilino, sem a intermediação
do serviço especializado, e por isso, não vulnerável.
A jurisprudência também já firmou entendimento de que as administradoras
de imóveis podem ser considera como fornecedoras, com aplicação do CDC aos
contratos por elas firmados:
PROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LOCAÇÃO - CLÁUSULAS ABUSIVAS- ADMINISTRADORAS DE IMÓVEIS- LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. As administradoras de imóveis são legitimadas para figurarem no polo passivo em ações civis coletivas propostas pelo Ministério Público com objetivo de declarar nulidade e modificação de cláusulas abusivas, contidas em contratos de locação elaboradas por aquelas. (Precedentes). Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 614981 MG 2003/0223615-8, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 09/08/2005, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: <!-- DTPB: 20050926</br> --> DJ 26/09/2005 p. 439)
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Havendo assim, que a aplicação do CDC nas relações entre proprietário e
administradora de imóveis visa o equilíbrio contratual, neste sentido temos o
proprietário do imóvel vulnerável diante da especialização da empresa na prestação
desses serviços. Neste sentido, temos que as cláusulas que exoneram a
responsabilidade do fornecedor pelos vícios de seu serviço, onerando o proprietário
com todo o ônus decorrente de contratação e colocando-o em situação
excessivamente desvantajosa são consideradas nulas de pleno direito pelo CDC.
Por outro lado, é considerada prática abusiva a omissão de informações dos
riscos do próprio negócio firmado, bem como das cláusulas que exoneram as
imobiliárias das responsabilidades sobre a manutenção do imóvel. Desse modo,
poderá o proprietário do imóvel de forma objetiva a nulidade de cláusulas abusivas,
contidas no contrato de locação elaboradas pela imobiliária.
2.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO CONTRATUAL NO NOVO CÓDIGO CIVIL
A partir do novo Código Civil Brasileiro de 2002, vem determinar em seu
artigo 421 que “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato”. Desse modo, a norma citada visa combater os excessos
de individualismo, limitando a autonomia de vontade pela intervenção estatal.
Podendo na interpretação do juiz determinar, se assim entender correto, desde a
modificação de uma cláusula, até a resolução do contrato, caso se constate que
contrariando a função social do contrato.
2.3.1 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE
Uma vez externada as manifestações de vontades, o contrato se concretiza,
estabelecendo um vínculo obrigacional entre as partes, assegurando a liberdade de
contratar, que consiste na escolha entre celebrar ou não um contrato e na faculdade
de escolher com quem deseja contratar. Neste sentido, temos que as partes
possuem autonomia para decidirem e expressar sua autonomia da vontade.
Segundo esclarecem Carlos Roberto (2014, p. 33): “O princípio da
autonomia da vontade se alicerça exatamente na ampla liberdade contratual, no
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poder dos contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de
vontade, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica”.
O contrato em sua essência tem um vínculo obrigacional existente entre
suas partes, em que uma deve prestação à outra, que por sua vez à primeira deve
uma contraprestação, ou seja, o contrato gera um acordo de vontade que tem por
fim criar, modificar ou extinguir direitos. Neste sentido, vem determinar que a função
social do contrato seja para aderir aos interesses das partes contratantes, desde
que, não se transformem em instrumentos para atividades abusivas e cause danos à
parte contrária ou terceiros.
2.3.2 PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA
É aquele pelo qual o contrato faz lei entre as partes. Esse princípio estabelece
a ideia de pacta sunt servanda, que as partes são obrigadas a cumprir o combinado
e não podem modificar unilateralmente o contrato. O descumprimento do contrato
implica, via de regra, em sanções de ordem pecuniária. Existem riscos inerentes a
pessoa humana e outros que são imprevisíveis. Acontecendo algo imprevisível, o
juiz a pedido poderá restabelecer o equilíbrio contratual. Nota-se conforme o art. 478
do Código Civil de 2002 que disciplina o seguinte:
Artigo 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato.
Ainda a este respeito, sob o crivo do art. 317 do Código Civil de 2002 que:
Artigo 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação”.
Norteia-se que, caso durante a celebração do contrato e havendo fatos
imprevisíveis poderá ser apreciado pelo juiz para vim a corrigir e sempre buscar a
restabelecer o equilíbrio para ambas as partes. O fato exposto, deve-se ter cautela,
pois, a parte deverá requerer ao juiz argumentos fáticos objetivos, pois a simples
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situação de mora ou inadimplementos não convalida para adequação no contrato
que ora as partes contraíram a fim de fazerem revisão contratual.
Cumpre ressaltar que o princípio da Força Obrigatória dos Contratos somente
passa a reger as convenções se todos os requisitos de existência, validade e
eficácia dos contratos tiverem sido observados; isto é, em suma, se os agentes
forem capazes, o objeto for lícito, possível e determinado ou determinável, a forma
for prescrita ou não-defesa em lei, e a vontade das partes for real, ou seja, a
obrigação tiver sido pactuada de forma livre e espontânea.
Assim, o princípio da Força Obrigatória dos Contratos impõe a observância de
todas as obrigações pactuadas pelas partes contratantes, sob pena de a parte
inadimplente responder com seu patrimônio pelo prejuízo que a outra sofrer. Desse
modo, que as incorporadoras visam formular seus termos contratuais de forma a
satisfazerem seus interesses, que em alguns casos são consideradas extremamente
onerosos e com litigância de má-fé.
2.3.3 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS
Com o novo Código Civil, temos o surgimento do artigo 421 (CCB, 2002) a
determinar que “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato”. Cito algumas consequências deste princípio:
a) Os contratos devem ser úteis, ou seja, devem ser de interesse das partes.
Assim, não é útil o contrato que estabelece a venda casada, em que uma pessoa,
por exemplo, é obrigada adquirir cartões de crédito, fazer seguro e obter o
financiamento habitacional, quando seu interesse é apenas a obtenção do
financiamento habitacional.
b) Os contratos devem ser justos, ou seja, devem ser equilibrados. As
cláusulas não podem ser abusivas e nem leoninas. Esse princípio impõe respeito à
solidariedade, à justiça social e a dignidade da pessoa humana.
c) Os contratos devem respeitar o interesse coletivo, ou seja, não podem
prejudicar os interesses difusos e coletivos, tais como o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado. O próprio artigo 170 da CF (BRASIL, 1988) dispõe que
um dos princípios da ordem econômica é a defesa do meio ambiente.
O juiz, diante dessa cláusula geral, deverá se valer das regras de
experiências e das conexões sistemáticas, ou seja, da utilização de regras previstas
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em outros diplomas legislativos que estabeleçam valores concernentes ao equilibro
contratual.
2.3.4 PRINCÍPIO DA BOA FÉ-OBJETIVA
Para as partes que celebram um contrato serão regidos pelo princípio da
boa-fé objetiva, que impõe uma regra de conduta, vindo a tratar de um verdadeiro
controle das cláusulas e práticas abusivas em nossa sociedade. Demonstro algumas
consequências deste princípio:
a) Os contratos devem ser leais, ou seja, devem agir com honestidade,
respeito, cuidado e probidade;
b) Deve-se analisar a conduta dos contratantes segundo os parâmetros da
boa-fé objetiva, ou seja, o que se entende como atitude de boa-fé na sociedade.
Preceitua o art. 422 do Código Civil o seguinte: ““Os contratantes são
obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
princípios de probidade e boa-fé”.
O princípio da boa-fé objetiva define que as partes desde o início até a
conclusão devem se comportar de forma de boa-fé nas suas relações, portanto,
caberá sempre manterem as informações que lhe forem solicitadas e não sonegar,
caso contrário poderá o negócio está com vício oculto e sua intenção caracterizar
motivo para invalidade de alguma cláusula ou até mesmo extinção do contrato.
3 QUANTO ÀS CONDIÇÕES DE FORMAÇÃO
Os contratos se classificam em função de sua formação, das obrigações que
originam, das vantagens que podem trazer para as partes, da realidade da
contraprestação, dos requisitos exigidos para a sua formação, do papel que tomam
na relação jurídica, do modo de execução, do interesse que tem a pessoa com quem
se contrata, e da sua regulamentação legal ou não. Desse modo, temos a existência
de vários tipos de contratos que as partes podem celebrarem, portanto, faço
apresentação desses tipos de contratos a seguirem.
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3.1 CONTRATOS PARITÁRIOS
Segundo esclarecem Carlos Roberto (2014, p. 73): “Contratos paritários são
aqueles do tipo tradicional, em que as partes discutem livremente as condições,
porque se encontram em situação de igualdade (par a par). Nessa modalidade há
uma fase de negociações preliminares, na qual as partes, encontrando-se em pé de
igualdade, discutem as cláusulas e condições do negócio”.
É considerado como tipo de contrato típico, em que as partes discutem
livremente as condições, ficando em condição de igualdade (par a par). Nessa
modalidade, há o primeiro momento das negociações preliminares, no qual, se
discutem as cláusulas e condições do negócio.
Nos contratos que são formulados entre pessoas físicas, que de um lado
temos um vendedor e do outro o comprador, então nesta relação os contratos de
compra e venda na maioria das vezes os contratos são do tipo paritários. Já
havendo a intermediação por um agente imobiliário ou incorporadora, tem-se a
prática de serem paritários, com ressalva em modificarem ou ajustarem pequenos
detalhes nas cláusulas contratuais.
3.2 CONTRATOS DE ADESÃO
Nessa modalidade os contratos não permitem a liberdade das partes para
decidirem as cláusulas e condições do negócio, simplesmente uma das partes
confecciona o modelo padrão do contrato, que a outra parte adere se aceitar as
condições imposta. São exemplos clássicos dessa espécie, dentre outros, os
contratos de seguro, de consórcio, de transporte, e os celebrados com as
concessionárias de serviços públicos (fornecedoras de água, energia elétrica etc.), já
se percebem várias incorporadoras e imobiliárias adesão a esse tipo de modalidade
de contrato.
Temos que, o contrato de adesão é celebrado em relação de consumo, sendo
regido, pelo Código de Defesa do Consumidor conceituando da seguinte forma.
Artigo 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
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Em conformidade com a Jurisprudência, havendo dúvida na interpretação
deve favorecer ao aderente, pois quem estabelece as condições é o outro
contratante, tem a obrigação de ser claro e de evitar dúvidas. Diante o exposto,
proclama o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor, que “As cláusulas
contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor” (BRASIL, 1990).
4 DA EXTINÇÃO DO CONTRATO
Os contratos, como negócios jurídicos em geral, têm um ciclo vital: nascem de
acordo de vontade das partes, produzem os efeitos que lhe são próprios e
extinguem-se por motivos específicos. Temos casos que o contrato se extingue sem
ter alcançado o seu fim, ou seja, sem que as obrigações tenham sido cumpridas.
Podemos citar, por exemplo: um contrato de compra e venda, que a parte não efetua
o pagamento do sinal ou arrais, então a relação contratual não deu início e logo há a
extinção do contrato por não cumprimento da obrigação.
São vários os fatores que influenciam para extinção do contrato, no entanto,
podemos exemplificar que são dos tipos: pelo devido cumprimento, por fatos
anteriores à formação do contrato, por fatos posterior à formação dos contratos e
pela morte. Fato que teremos a formação do contrato mediante o aceite das partes,
onde o vínculo obrigacional dar-se início, vindo a ter o sem fim conforme um dos
motivos demonstrados.
4.1 DA RESOLUÇÃO EXPRESSA
A cláusula resolutiva nos contratos é uma forma de extinção das obrigações e
dar-se-á pelo termino do vínculo obrigacional das partes. Desse modo, a parte
prejudicada pelo inadimplemento do contrato pode pedir sua resolução ou exigi-lhe o
cumprimento. Em qualquer caso, porém haverá indenização por perdas e danos.
Vale salientar, que a notificação em alguns casos é essencial para conferir ao
devedor uma última oportunidade de cumpri-lo, neste sentido haverá a dispensa da
intervenção judicial. Sendo assim, para extinção do contrato a cláusula resolutiva se
opera de pleno direito, conforme preceito no artigo Art. 474 do Código Civil 2002.
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4.2 DA RESOLUÇÃO TÁCITA
Todos os contratos bilaterais estão sujeitam-se à cláusula resolutiva tácita,
mesmo não estando pactuadas de forma expressa a rescisão, então havendo
inadimplemento para uma das partes, fica pré-estabelecido que a outra poderá
requerer a rescisão do contrato. Para o credor que exerce o direito de resolução
precisa obrigatoriamente recorrer ao Judiciário para obter a resolução.
Temos entendimento do TJ-SC, com relação a jurisprudência em relação a
cláusula resolutiva tácita, segue:
TJ-SC - Apelação Cível AC 469373 SC 2009.046937-3 (TJ-SC) Data de publicação: 08/11/2010 Ementa: AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ART. 1.092 DO CC/1916 ( ART. 475 DO CC/2002) . INADIMPLÊNCIA. CLÁUSULA RESOLUTIVA TÁCITA. NOTIFICAÇÃO. ART. 32 DA LEI N. 6.766 /79. PROVIDÊNCIA ATENDIDA. ART. 53 DO CDC. DEVOLUÇÃO DOS PAGAMENTOS. SANÇÃO PENAL COMPENSATÓRIA. RETENÇÃO DE 10% DOS APORTES FEITOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. A cláusula resolutiva tácita pressupõe-se presente em todos os contratos bilaterais, independentemente de estar expressa, o que significa que qualquer das partes pode requerer a resolução do contrato diante do inadimplemento da outra (REsp n. 159661, Min. Sálvio de Figueira Teixeira). Inadimplentes os compradores, mesmo após a notificação regular para constituição em mora (art. 32 da Lei n. 6.766 /79), a ruptura negocial é medida que se impõe, e nela tem vez a restituição dos pagamentos, mas sem ignorar a vigência da cláusula penal compensatória, aplicável no intento de remunerar o vendedor pelos transtornos havidos com a ruptura, e fixada em 10% dos aportes realizados.
Assim temos que, a cláusula resolutiva tácita para a parte sentindo dificuldade
em continuar no contrato e independentemente de estar expressa poderá requerer a
resolução do contrato. Visto que, se o comprador estiver inadimplente mesmo após
ter recebido notificação da parte contrária, este poderá solicitar a ruptura negocial e
pleiteia pela retenção da mora equivalente a 10% dos aportes realizados. Havendo
assim, que o vendedor deverá restituir de forma compensatória o comprador.
5 RESPONSABILIDADE DO INCORPORADOR
Inicialmente, cabe destacar que a responsabilidade da incorporadora visa
articular o negócio imobiliário, com atribuições de formalizar o registro imobiliário do
condomínio na matrícula mãe (matrícula do terreno), o que é feito no Cartório de
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Registro de Imóveis e na maioria dos casos contrata empresa no âmbito da
construção civil para operacional a execução da obra.
A incorporadora é quem corre o maior risco com o empreendimento, ficando
sob sua responsabilidade a entrega do produto que foi oferecido e no prazo
acordado contratualmente. A lei que rege a obrigação do incorporador é a nº
4.591/1964 e a responsabilidade pelos danos advindos da relação contratual, está
expressa art. 43 da referida lei.
Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas: [...] II - responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a estes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustificadamente a conclusão das obras, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se for o caso e se a este couber a culpa (BRASIL, 1964).
uando um incorporador contrata com um construtor para realizar a
edificação de seu empreendimento, o que faz é estender a sua obrigação, passando
a dividi-la com o segundo a responsabilidade pela construção, e se fazendo
substituir na execução de sua tarefa, será responsável, juntamente com o substituto
pelos danos que decorram da obra, sejam de caráter econ mico ou não. a
responsabilidade solidária disposta no artigo 942 do Novo Código Civil: “Art. 942. Os
bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação
do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente
pela reparação” (BRASIL, 2002).
Portanto, a responsabilidade do incorporador e da construtora ficará
evidenciando que responderão solidariamente pela reparação por danos que ocorra
no atraso da obra, tendo assim que o comprador poderá requerer a multa contratual
diretamente a incorporadora, para que esta faça a devida reparação do dano,
podendo, ainda a incorporadora vim a requerer sua reparação a construtora.
6 INADIMPLÊNCIA DO ADQUIRENTE
Em virtude do cenário econômico, muitos compromissário comprador que não
esteja suportando efetuar os pagamentos das parcelas ou honrar com valores que
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foram pactuados no contrato de promessa de compra e venda. Nestes casos, devem
analisar as cláusulas no contrato que se referem à multa por atraso nas parcelas,
taxas de administração, retenção de valores por lucros cessantes, etc. Fato esse
que, se não haver uma solução pacífica extrajudicial, então poderá discutir
judicialmente a resolução da lide.
Havendo valores retidos pelos incorporadores, então há entendimento da
retenção ser de 10% até 25% nos valores que foram pagos, embora os vendedores
de forma abusivas vem fazendo a retenção considerando até 30% sobre o valor do
imóvel, que ora havia sido negociado. Diante deste cenário, vários tribunais vêm
pacificando entendimento segundo o qual o inadimplente pode pleitear a resolução
do contrato, desde que prove não dispor de meios para pagar, aplicando, se não
houver ocupação do imóvel (se houver, além da perda o equivalente ao uso deve
ser abatido do valor a ser restituído), a perda de 25% do valor pago a título de pena
por multa.
Eis um julgado neste sentido:
Processo REsp 508053 MG 2003/0041447-5 Orgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Publicação DJ 15.03.2004 p. 277 Julgamento 10 de Fevereiro de 2004 Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR STJ. Civil. Promessa de compra e venda. Desistência. Ação pretendendo a rescisão e a restituição das importâncias pagas. Retenção de 25% em favor da vendedora, como ressarcimento de despesas. Código de Defesa do Consumidor, arts. 51, II, 53 e 54. Código Civil, art. 924 [atual art. 413]. I. A C. 2ª Seção do STJ, em posição adotada por maioria, admite a possibilidade de resilição do compromisso de compra e venda por iniciativa do devedor, SE este não mais reúne condições econômicas para suportar o pagamento das prestações avençadas com a empresa vendedora do imóvel (EREsp. nº 59.870/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU de 09.12.2002, p. 281). II. O desfazimento do contrato dá ao comprador o direito à restituição das parcelas pagas, porém não em sua integralidade. Percentual de retenção fixado para 25%. Precedentes do STJ. III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido (REsp. 332.947/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 24.10.2006, DJ, 11.12.2006, p. 360).
Deve-se, entretanto, esclarecer aos tribunais os percentuais para servirem de
bases a fim de serem impostas nas decisões, fato esse, que mesmo da presente
decisão as incorporadoras e construtora mantém de forma abusivas suas cláusulas
contratuais que oneram a outra parte, que havendo acordos extrajudiciais fazem
valer do que haviam acordado e repassam como multa contratual valores que
estejam pré-estabelecidos no contrato de compra e venda.
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7 O CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
O legislador teve o cuidado para estabelecer a responsabilidade das
incorporações com o objeto da atividade a serem exercidas, visto que, vem
estabelecer mesmo sendo uma promessa de compra e venda, como do negócio de
construção à ser realizado fica jurisdicionalmente vinculado ao termo da presente lei.
Eis que, o registro de incorporação é imprescindível para a venda do imóvel
em construção. Sua ausência pode configurar, inclusive, contravenção ou crime,
previsto na Lei 4.591/1964:
Art. 65. É crime contra a economia popular promover incorporação, fazendo, em proposta, contratos, prospectos ou comunicação ao público ou aos interessados, afirmação falsa sobre a construção do condomínio, alienação das frações ideais do terreno ou sobre a construção das edificações.
Nesse sentido, temos o julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
Compromisso de compra e venda de imóvel a prazo. Incorporação Imobiliária – cláusula permitindo ao promitente comprador a resolução do contrato, caso não arquivados os documentos relativos à incorporação no Registro de Imóveis. Promitente vendedora que, ademais, transgrediu o art. 32 da Lei 4.591/1964. Resolução decretada – verba honorária fixada no termo médio dos parâmetros do art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil. Decisão mantida. Recurso não provido (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apel. Cív. nº 41.483-4, Araraquara, 9ª Câm. de Direito Privado, rel. Franciulli Netto, 13.10.98, v.u.).
Desse modo, esse acórdão trata da resolução de compromisso de compra e
venda de imóvel a prazo em virtude da ausência do registro de incorporação da ré.
Fato que, o Incorporador para comercializar as unidades imobiliárias, então deve
fazer registro de incorporação no cartório de imóvel, competente pela determinada
região ao qual está localizado o imóvel.
8 A INTERMEDIAÇÃO DA VENDA PELO CORRETOR DE IMÓVEIS
Segundo esclarecem Junqueira (2014, p. 33): “O Corretor de Imóveis, como
mediador, serve aos contratantes como aproximador na realização de um negócio,
seja motivando, ajustando acordo, acertando preço e no preparo da documentação
para a realização do negócio”. Desse modo, temos a figura do intermediador na
função de Corretor de Imóveis.
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Para a intermediação ser válida é necessário que as partes sejam
assessorada por um corretor credenciado, este precisará está inscrito no conselho
de imóveis e devidamente regularizados, sob pena de notificado a responder
processo criminal por exercício ilegal da profissão, então existem outros dispostos
na Resolução-COFECI Nº 326/92, em seu Art. 6º, do parágrafo I até XX.
Portanto, veremos o caso em que o comprador procura o corretor de imóveis,
que sustenta Ant nio Carlos Mathais (2013, p. 162), a seguir: “por vezes, é o
interessado na compra a procurar um corretor, obrigando-se, perante ele, a
responder pela comissão devida, se conseguir encontrar um imóvel conforme o
solicitado ou se obtiver o acordo do proprietário para a venda de determinado
imóvel”.
A responsabilidade do intermediário perante a prestação do serviço, poderá
acarretar em perdas e danos, por conta do seu dever de informar sobre o grau de
risco do negócio, assim como eventuais alterações de valores, condições ou fator
capaz de alterar os resultados da incumbência, sendo que o próprio presidente do
CRECI-SP, José Augusto Viana Neto, adverte que:
Institui o Código Civil – Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002 Art. 723. O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência, e a prestar ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento do negócio. (Redação dada pela Lei nº 12.236, de 2010) Parágrafo único. Sob pena de responder por perdas e danos, o corretor prestará ao cliente todos os esclarecimentos acerca da segurança ou do risco do negócio, das alterações de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da incumbência. (Incluído pela Lei nº 12.236, de 2010).
Ressalta-se que, os corretores deveram ter mais cuidados nas suas
negociações, já que as chances de responder judicialmente, no caso de algo dar
errado, ficam maiores. Evidentemente que, tais alterações foram para dar maior
celeridade nas relações contratuais, aplicando deveres para o intermediador, pois
sua participação no negócio é fundamental para ambas as partes.
Para a apuração da eventual responsabilidade do corretor, deverá o
interessado demonstrar a caracterização dos requisitos a que se refere o art. 186
(CCB, 2002), segundo o qual “aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito”, a isto acrescentando-se o art. 187 (CCB,
2002): “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
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manifestadamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé
ou pelos bons costumes”.
Notadamente tem-se uma crescente demanda nas ações de cobrança no
judiciário à título de honorário de comissão, por falta de pagamento. Nesse sentido,
veremos o disposto no art. 725 (CCB, 2002): “A remuneração é devida ao corretor
uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou
ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes”.
De outro modo, temos o disposto no art. 726 (CCB, 2002): “Iniciado e
concluído o negócio diretamente entre as partes, nenhuma remuneração será devida
ao corretor; mas se, por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade, terá o
corretor direito à remuneração integral, ainda que realizado o negócio sem a sua
mediação, salvo se comprovada sua inércia ou ociosidade”.
9 CONSIDERAÇÕES FINAIS
As relações contratuais são de extrema importância para a sociedade, que as
partes devem formular os contratos a estabelecer as condições de forma
harmônicas, pois o intuito é que se perfaça a realização do negócio entre as partes.
No entanto, há de considerar que perante as incorporadoras é evidenciado nos
contratos cláusulas abusivas, onerosas e de certo modo em sua maioria com
contratos de adesão.
As negociações preliminares com relação aos termos a fazerem parte do
contrato não gera, como regra, obrigação entre as partes. Desde que, não haja
quebra do pré-contrato de forma injustificado, pois a parte pode alegar prejuízo em
razão de gastos efetuados na certeza da celebração do negócio.
Veja-se com a celebração do contrato, que teremos a natureza do contrato,
assim será definido pela natureza subjetiva dos sujeitos. Havendo na relação os
elementos que estejam dispostos nos artigos 2º e 3º, do Código de Defesa do
Consumidor. Sendo que, na Lei do Inquilinato não se confunde com a de consumo,
por ter regramento próprio.
Na formação dos contratos, a proposito deve haver igualdade para discutirem
as condições do contrato, senão valerá a força de um contra o outro tornando-se
oneroso para uma parte a celebração deste determinado contrato. Desse modo,
consideramos como modelo de contrato o tipo paritário nas relações imobiliária.
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Quando as partes celebram um contrato, tem no momento inicial que os
termos e condições do contrato serão cumpridas à termo, portanto, com o tempo
poderá vim há uma das partes descumprirem o contrato e ficar inadimplente, então
poderá dar a pretensão da extinção do contrato. Em razão disso, será analisado as
condições para resolução da lide se aplicará com a Resolução Expressa ou com
Resolução Tácita.
Desta maneira, temos um sistema jurídico que confronta as cláusulas
abusivas e onerosas impostas pelas incorporadoras, portanto, que existem amparos
legais que da igualdade numa posição resolução de cláusula que esteja abusiva, e
por outro lado, que venha a rescindir o contrato por vício ou que esteja muito
oneroso para uma das partes na relação do contrato.
CONTRACTUAL RELATIONS WITHIN THE FRAMEWORK OF REAL ESTATE LAW
ABSTRACT The purpose of this theoretical study is to demonstrate the formation of contracts. The objective of this study is to deepen the conceptual understanding of the contractual relationships involved in real estate law. In the first chapter, we address the repercussions of the excessive and costly freedom exposed by the developers and / or sellers to the promising buyers, that is, the massification of contractual relations, with social inequality. We will see the various types of contracts, with their application focused on real estate contracts, such as: Purchase and Sale Contract, Real Estate Brokerage Service Contract, Lease Agreement and Escrow Agreement. In the second chapter, we will have the constitution of the new contractual principles and their applications in the formation of contracts, however, we will demonstrate the social function of the contract, let us see that the conclusion of the contract should have mutual objectives, where contractors establish business Always the objective good faith and seeking to establish the economic balance in the contractual relationship. Following this understanding, we will see the situation that the termination of the contract occurs, where we will explain in the third chapter, because it is due to several factual reasons that may have come to us by express resolution, where the parties have expressly agreed to terminate the contract for non-compliance in a certain clause , Then the party may request the termination of the contract, on the other hand, if there is a breach of contract, this is a result of the law (Civil Code, Article 475). Finally, we will discuss the real estate development contract and the brokerage of the sale by the Realtor.
KEY WORDS: Contracts Formation. Contractual Principles, Extinction of the Contract, Real Estate Intermediation.
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