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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP CURSO DE DIREITO
ALDO PESSOA DE LIMA JÚNIOR
OS BENEFÍCIOS TRAZIDOS PELA ADOÇÃO DO MODELO NEOLIBERAL NO BRASIL E O SEU CONTROLE REALIZADO PELAS
AGÊNCIAS REGULADORAS.
JOÃO PESSOA 2009
ALDO PESSOA DE LIMA JÚNIOR
OS BENEFÍCIOS TRAZIDOS PELA ADOÇÃO DO MODELO NEOLIBERAL NO BRASIL E O SEU CONTROLE REALIZADO PELAS
AGÊNCIAS REGULADORAS.
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da FESP Faculdades, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
JOÃO PESSOA 2009
L732b Lima Júnior, Aldo Pessoa de
Os benefícios trazidos pela adoção do modelo neoliberal no Brasil e o seu controle realizado pelas agências reguladoras / Aldo Pessoa de Lima Júnior. – João Pessoa, 2009.
82f.
Monografia (Graduação em Direito) Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP.
1. Agências reguladoras 2. Origens 3. Legislação 4.
Normalização I. Título.
BC/FESP CDU: 34(043)
ALDO PESSOA DE LIMA JÚNIOR
OS BENEFÍCIOS TRAZIDOS PELA ADOÇÃO DO MODELO NEOLIBERAL NO BRASIL E O SEU CONTROLE REALIZADO PELAS
AGÊNCIAS REGULADORAS.
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da FESP Faculdades,
como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovada em _____/____________/2009
BANCA EXAMINADORA
____________________________________________________________
Orientador (a)
____________________________________________________________ Membro
____________________________________________________________ Membro
.
Ao pai maior pelo dom da vida, ao meu filho João Pedro pelo brilho do seu olhar, a minha filha Marianinha pela sua encantadora e pura beleza, e a minha esposa Claudinha por ser a minha mulher maravilha
AGRADECIMENTOS A Deus, fonte de todo o saber, que me concedeu a graça de conhecer o saber emanado do Direito À minha família, pelo apoio durante toda a caminhada rumo a esse final que me foi dado alcançar. Aos amigos, colegas de trabalho, colegas de curso e funcionários, pelo apoio inconteste que me foi deferido, sem o qual seria impossível chegar a este patamar. A todos que, por livre e espontânea vontade, me ajudaram durante a execução desse trabalho acadêmico.
Não basta ter belos sonhos para realizá-los. Mas ninguém realiza grandes obras, se não for capaz de sonhar grande. Podemos mudar o nosso destino, se nos dedicamos à luta pela realização de nossos ideais. É preciso sonhar, mas com a condição de crer em nosso sonho; de examinar com atenção a vida real; de confrontar nossa observação com nosso sonho; de realizar escrupulosamente nossa fantasia...
Sonhos, acredite neles.
Lênin,
LIMA JÚNIOR, Aldo Pessoa de. OS BENEFÍCIOS TRAZIDOS PELA ADOÇÃO DO MODELO NEOLIBERAL NO BRASIL E O SEU CONTROLE REALIZADO PELAS AGÊNCIAS REGULADORAS. Monografia. 2009. 83 p. (Graduação em Direito). Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP. João Pessoa – PB.
RESUMO
As agências reguladoras foram criadas recentemente no Brasil. Surgiram na última metade da década de 90, tendo em vista as transformações por qual passou o ente estatal através da Reforma do Estado e da Administração Pública. Nesse processo de reforma, buscou-se o abandono da postura intervencionista propugnada pelo Estado de Bem-Estar Social, de forma a redefini-lo. A intervenção dos entes estatais na economia interna, esteve fortemente presente no contexto mundial da década de 80, sendo exercida através de entidades da administração indireta, da mesma forma ou mesmo diretamente. Tal intervenção se justificava pela necessidade de combater monopólios privados e desenvolver regiões anteriormente menos desenvolvidas. Porém, uma enorme quantidade de regras contradito conflitantes e obsoletas, além do excesso de regulação, muitas vezes impossibilita a obtenção dos resultados. A partir dessa dificuldade, nasce uma nova fase: com uma grande quantidade de privatizações e de parcerias, características marcantes dessa nova fase. Sob esse contexto social, desenvolve-se a elaboração legislativa das agências reguladoras. No presente estudo foi analisado os principais aspectos sob a intervenção do Estado no domínio econômico, e, principalmente, o papel das agências reguladoras nacionais como normatizadora das empresas prestadora de serviços essenciais e os benefícios sociais decorrentes desta ação. O estudo teve como base uma metodologia bibliográfica e exploratória, com dados coletados em fontes primárias e secundárias, as quais foram analisadas por método dedutivo e procedimento comparativo, e a conclusão principal é que estas agências têm demonstrado enorme relevância no que diz respeito a competitividade entre as empresas e aos benefícios sociais transferidos à população. Palavras-chave: Agências reguladoras. Origens. Legislação.. Normalização.
Normatização.
LIMA JÚNIOR, Aldo Pessoa de. THE BENEFITS OF THE NEOLIBERAL MODEL FOR ADOPTION IN BRASIL AND ITS CONTROL PERFORMED BY REGULATORY AGENCIES.Monografia. 2009. 83 p. (Graduação em Direito). Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP. João Pessoa – PB.
ABSTRACT
The involvement of state entities in the domestic economy, was strongly present in the global context of dácada of 80, being held by entities of indirect administration in the same way or even directly. This intervention was justified by the need to combat private monopolies and developing regions previously less developed. But a huge amount of obsolete and conflicting rules contradicted, in addition to over-regulation, often impossible to obtain the results. From this difficulty, a new phase begins: with a lot of privatization and partnerships, characteristics of this new phase. In this social context, is developed on the legislative drafting of the regulatory agencies. This study analyzes the main aspects under the State's intervention in economic domain, and particularly the role of national regulatory agencies as normalizing businesses providing essential services and social benefits from this action. The study was based on a methodology literature and exploratory, with data collected in primary and secondary sources, which were analyzed by deductive method and procedure comparison, and the conclusion is that these agencies have shown great relevance as regards the competitiveness between business and social benefits transferred to the population Keywords: Regulatory agencies. Origins. Legislation. Standardization. Standardization.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO................................................................................................. 11
CAPÍTULO II – ASPECTO HISTÓRICO-ECONÔMICO DO ESTADO 15 2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAS ........................................................................ 15 2.2 CONCEPÇÃO LIBERAL DE ESTADO........................................................... 16 2.3 TRANSFORMAÇÃO DO ESTADO LIBERAL E O ADVENTO DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL.....................................................................................
18
2.4 LIBERDADE ECONÔMICA E REGULAÇÃO ESTATAL: O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.............................................................................
20
2.5 REFORMA DO APARELHO ESTATAL E O ESTADO NEOLIBERAL........... 21 CAPÍTULO III – INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO 24 3.1 DIREITO ECONÔMICO E TEORIA DA EMPRESA......................................... 24 3.2 INTERVENÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO NA ECONOMIA........................ 26 3.3 REGULAÇÃO ECONÔMICA........................................................................... 28 3.4 A REFORMA DO ESTADO BRASILEIRO....................................................... 29 CAPÍTULO IV – AGÊNCIAS REGULADORAS 33 4.1 AS AGÊNCIAS REGULADORAS NO CENÁRIO INTERNACIONAL............... 33 4.1.1 O MODELO INGLÊS..................................................................................... 33 4.1.2 O MODELO EUROPEU................................................................................. 34 4.1.3 O MODELO AMERICANO............................................................................ 36 4.1.4 O MODELO FRANCÊS................................................................................ 38 4.2 ORGANIZAÇÃO ECONÔMICA E PRIVATIZAÇÕES NO BRASIL................. 39 CAPÍTULO V – AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL 42 5.1 SUA NATUREZA JURÍDICA E SUAS CARACTERÍSTICAS ........................ 42 5.2 FUNÇÕES DAS AGÊNCIAS REGULADORAS.............................................. 48 5.2.1 Função Administrativa ................................................................................ 48 5.2.2 Função Jurisdicional ..................................................................................... 49 5.2.3 Função Normativa....................................................................................... 50 5.3 PODER REGULAR ........................................................................................ 51 5.4 PODER FISCALIZADOR E SANCIONADOR................................................. 52 5.5 CONTROLE SOBRE A ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS .......... 53 5.5.1 Controle parlamentar...................................................................................... 53 5.5.2 Controle comunitário.................................................................................... 54 5.5.3 Controle realizado pelo Poder Executivo..................................................... 54 5.5.4 Controle realizado pelo Ministério Público................................................... 55 5.5.5 Controle realizado pelo Tribunal de Contas................................................... 55 5.5.6 Controle realizado pelo Poder Judiciário........................................................ 56 5.6 PRINCIPAIS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL................................ 57 5.6.1 ANATEL – Agência Nacional de Energia Elétrica.......................................... 59 5.6.2 ANP – agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis 61 5.6.3 ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica............................................. 63
5.6.4 ANS – Agência nacional de Saúde Suplementar......................................... 65 5.6.5 ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária.................................... 66 5.7 COMPETITIVIDADE E BENEFÍCIO SOCIAL PARA O CONSUMIDOR........ 68 6 METODOLOGIA 70 6.1 TIPO DE PESQUISA....................................................................................... 70 6.2 COLETA DE DADOS...................................................................................... 71 6.3 MÉTODO DE ABORDAGEM E DE PROCEDIMENTO.................................. 71 6.4 ANÁLISE DOS RESULTADOS.......................................................................... 71 7 CONCLUSÃO.................................................................................................... 73 REFERÊNCIAS 76
11
1 INTRODUÇÃO
Desde a chega da Família Real ao Brasil em 1.808, a Colônia, o Império e por
último a República viveram fases econômicas diversas, ora de absoluto domínio,
quando Portugal impunha suas regras à colônia, ou quando, nos períodos ditatoriais
porque passou a República, no qual o governo central arvorou para si todas
normatizações de setores econômicos e até mesmo sociais, ora de uma ensaio dentro
da filosofia do liberalismo nascido na Europa, sob influência de nossos Imperadores.
Até que os ventos europeus e americanos indicaram mudanças de tal monta na
economia mundial que surgiram os primeiros sinais de que a economia tendia à
globalização, que atualmente é uma realidade, uma vez que uma mão-de-obra escrava
ou praticamente gratuita na China, por exemplo, é capaz de levar a falência uma
empresa que seja similar à outra daquele país.
Ventos democráticos também permitiram que países, especialmente o Brasil,
ouvindo os brados mundiais de liberdade econômica repensasse suas formas de
conduzirem setores considerados essenciais, como o elétrico, o das comunicações, o
de pesquisa, produção e distribuição de combustíveis, petróleo e seus derivados, entre
outros recém surgidos, os chamados alternativos.
Seguindo modelos europeus e americanos, inicialmente se transferiu para a
iniciativa privada, através de concessões públicas ou de simples privatizações, os
setores não considerados de segurança nacional, como o do petróleo, deixando assim o
Estado de preocupar-se com ações administrativas de tais empresas, que somente
prejuízos traziam aos cofres nacionais, além de que, tais empresas públicas jamais
conseguiram a eficiência e a eficácia que tal transferência vem demonstrando.
Porém, o temor por eventuais abusos econômicos que poderiam ser apresentados
por este novo tipo de administração das empresas antes comandadas pelo Estado,
terminou por determinar a criação de organismos capazes de fiscalizar, normatizar e
efetuar um acompanhamento adequado das ações, visando evitar ou eliminar tais
abusos, protegendo deste modo à sociedade em geral.
As forças econômicas, quando não direcionadas de algum modo, além de
obstacularem a livre concorrência e acarretarem a concentração de quase toda riqueza
produzida pela nação nas mãos de uma diminuta camada de empresários têm, ao longo
da história, sido apresentadas como extremamente prejudiciais à própria economia
12
global do Estado, cujo exemplo mais emblemático foi a Grande Depressão da década
de 30.
Em nenhum Estado, atualmente, é praticado, ou mesmo propugnado, o
Liberalismo puro nos moldes dos séculos XVIII e XIX. E nesse contra-senso o Estado
do bem-estar–social, modelo político-econômico que vigorou por boa parte do século
XX, foi concebido com o objetivo de corrigir os desequilíbrios gerados pelo modelo
liberal.
Nele o Poder Público abandonou a postura de mero coadjuvante e assume
diretamente diversos papéis no processo de desenvolvimento econômico, avocando a
responsabilidade pela execução de um sem-numero de atribuições.
Porém, com a globalização da economia, os governos sentiram que não seriam
mais capazes de conduzir sua política econômica de modo absolutamente centralizado,
antevendo a abertura da economia como forma de atender as necessidades da
sociedade, vez que as empresas públicas se mostraram, ao longo dos tempos,
burocráticas, ineficientes e ineficazes, configurando-se apenas como uma porta ao
emprego fácil, ao sabor de políticos que em sua maioria não tinham uma visão
sistêmica da sociedade, trabalhando para seu círculo de amigos ou de familiares, de
preferência.
Deste modo, foram criadas as agências reguladoras com este propósito, e este é
o tema central focalizado neste estudo.
As empresas que cuidam dos serviços que são essenciais à sociedade brasileira
atualmente, de um modo geral, pertencem à iniciativa privada, normalmente originadas
das concessões e das privatizações acontecidas especialmente a partir do início dos
anos 90 do século passado, quando a política econômica brasileira, a partir de idéias de
origem européia e americana, começou o seu processo de abertura, em todos os
setores.
Nesse processo, assoberbado por seus deveres de desenvolver o país, o governo
federal resolveu ser hora de transferir para esta iniciativa privada todas as empresas
públicas que se dedicavam a prover, controlar e normatizar serviços de energia,
telecomunicações e outros considerados essenciais ao desenvolvimento do próprio
país.
Atrelado às concessões e privatizações, o governo instituiu, através de leis
específicas, as chamadas agências reguladoras, como forma de não permitir excessos
13
que prejudiquem a população, e também como forma de manter o seu controle sobre
tais serviços e sobre a própria economia de mercado.
Deste modo, passados todo este tempo das criações de tais agências, sentindo
que é a hora exata de juntar-se a outros pesquisadores que discorrem sobre o tema,
este estudo se justifica por sua alta relevância para o currículo acadêmico do seu autor
e dos demais acadêmicos que desejem aprofundar-se no mesmo.
Por outro lado, a descrição efetuada de uma maneira simplificada das variáveis
que envolvem o assunto, conforme os capítulos apresentados tornam o estudo capaz
de ser entendido por qualquer pessoa que tenha a oportunidade de manuseá-lo,
levando assim conhecimentos de temas que normalmente as pessoas mais simples da
sociedade sempre ouve falar, mas que não tem uma idéia concreta do que seja
efetivamente uma agência reguladora, suas funções, características e importância para
as pessoas comuns.
Este trabalho tem por objetivo geral analisar o papel das agências reguladoras
nacionais como normatizadora das empresas prestadora de serviços essenciais e os
benefícios decorrentes desta ação trazidos pela adoção do modelo neoliberal e como
específicos, investigar as origens históricas das agências reguladoras internacionais e
suas influências na criação das agências nacionais; descrever o papel do Estado em
relação ao poder econômico e as mudanças acontecidas que geraram as agências
reguladoras; apresentar as origens das principais agências reguladoras nacionais e
diferenciá-las das agências executivas e demonstrar a importância das agências para a
competitividade das empresas e os conseqüentes benefícios transferidos para a
população em geral.
Este trabalho divide-se em 5 capítulos, no segundo capítulo expõe aspectos gerais
dos sistemas econômicos existentes neste século. Posteriormente, é realizado um
estudo acerca do Estado e suas mudanças de posicionamentos econômicos conforme o
momento histórico, percorrendo-se, assim, a passagem do Estado Liberal para o Estado
de Bem-Estar Social, e o transcurso deste para o Estado Neoliberal, tratado por como
Estado Regulador, merecendo destaque, nesse contexto, a chamada Reforma do
Estado e da Administração Pública. Um esboço da traz-se à tona o processo de reforma
do Estado, passando do Estado mínimo, para o Estado Social e terminando do hodierno
Estado Democrático de Direito. O terceiro capítulo trata da figura, ou do papel, do
estado na intervenção domínio econômico. O quarto capítulo trata das agências
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reguladoras, autarquias de regime especial criadas para implementação da regulação, o
qual se faz mediante a análise de um panorama geral sobre os referidos entes de
regulação, percorrendo-se a sua origem no exterior. No quinto e último capítulo buscar-
se-á estabelecer o atual formato das agências reguladoras, delimitando as suas
características principais, seu conceito e sua natureza jurídica. Serão analisadas,
também, separadamente as funções administrativa, judicial e normativa exercidas pelas
agências reguladoras no cumprimento de seu mister. É de se destacar, também, os
poderes e formas de controle.
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CAPÍTULO II
ASPECTO HISTÓRICO-ECONÔMICO DO ESTADO
2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAS
De acordo com Nusdeo (2005), a doutrina econômica adotada pelo Estado, pode
ser classificada, historicamente, em três espécies: Estado Liberal, Intervencionista e
Regulador. O Estado Liberal tem como base três liberdades: livre iniciativa, liberdade
contratual e liberdade de mercado. A livre iniciativa se traduz na possibilidade de o
indivíduo explorar quaisquer atividades econômicas sem restrições ou impedimentos
não fundamentados. A liberdade contratual pauta-se na faculdade do indivíduo contratar
com outrem qualquer interesse ou direito disponível, devendo o Estado garantir, sem
interferir, o cumprimento das avenças para preservar a segurança nas relações jurídicas
contratuais. A liberdade de mercado assenta-se na auto-organização da economia, pelo
mercado. A atuação estatal restringe-se, portanto, à organização de sua estrutura, à
defesa da soberania e a outras atribuições que são típicas.
O Estado Intervencionista surge como solução após o fracasso do Liberal, tendo o
mercado demonstrado sua incapacidade em corrigir as falhas da economia, assim como
se mostrou muito frágil diante de crises econômicas de grande proporção (NUSDEO,
2005).
De acordo com a finalidade estatal na intervenção, Nusdeo (2005) divide o Estado
Intervencionista em três modelos: Técnico, Social e Socialista.
o O Intervencionista Técnico, sem preocupações com o estabelecimento de
políticas públicas assistencialistas, visa corrigir eventuais imperfeições na
economia ou mesmo garantir a livre iniciativa e a concorrência leal entre os
agentes de produção. Realiza-se diretamente, através da exploração de
determinada atividade econômica pelo Estado, ou indiretamente, por meio da
tributação, normatização ou incentivo a um setor econômico.
o Estado Social, também denominado Estado Providência ou Welfare State, é
marcado pela intervenção estatal na atividade produtiva, buscando a efetivação
de políticas públicas assistencialistas. O Estado passa a ser o provedor de
serviços, que a princípio não seriam de sua atuação típica.
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o O Estado Socialista, exemplo maior de ingerência no domínio econômico, com a
estatização da atividade econômica, onde o Estado é o único produtor, vendedor
e empregador, não havendo propriedade privada.
O Estado Regulador figura como solução à hipertrofia administrativa gerada pelo
modelo intervencionista, abandona, em regra, a prestação direta da atividade
econômica, e passa a atuar como garantidor e regulador dessa atividade, preservando
o ideário liberalista, equilibrando-o, porém, com o interesse coletivo (NUSDEO, 2005).
2.2 CONCEPÇÃO LIBERAL DE ESTADO
Com o advento do Estado Moderno deu-se a ascensão do capitalismo e a
superação do modo de produção feudal. Devido às profundas mudanças ocorridas
nessa nova sociedade, o Estado precisou tornar-se forte e centralizado, instaurando-se,
assim, o período do Absolutismo.
Ocorre que, com a centralização do poder político nas mãos do rei, este passou a
fixar barreiras econômicas à burguesia, classe emergente à época, por meio da
cobrança de altos impostos. Essa realidade por qual passava a classe burguesa
perdurou até o século XVIII, pois a Revolução Francesa eclodiu com o intuito de pôr fim
os privilégios conferidos ao rei, ao clero e a nobreza, através da luta por igualdade de
tratamento e, no plano político, por maior participação nas decisões do Estado.
Nesse contexto, Bonavides (2001) ressalta que o movimento revolucionário trouxe
inovações institucionais e possibilitou o surgimento na Europa do Estado Liberal,
representante da liberdade do homem perante o Estado, com apoio na doutrina da
separação dos poderes. A concepção liberal do Estado triunfou na França das
perseguições absolutistas e a burguesia deixou de ser classe dominada para ser
dominante.
Percebe-se que o Estado Liberal acabou representando a instituição do que os
doutrinadores denominam de Estado Mínimo, que favorecesse os fins almejados pela
burguesia, uma vez que referida classe passou a deter o poder político e objetivava
evitar interferências na economia, de forma a permitir o desenvolvimento e a expansão
de seus empreendimentos, bem como a garantir a obtenção de lucro.
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O Estado Liberal, que teve alguns de seus alicerces teóricos disseminados por
John Locke, Montesquieu e Immanuel Kant, que segundo Rocha (1995), caracterizou-
se pela adoção da Teoria da Separação dos Poderes, não intervenção do Estado na
economia, vigência do princípio da igualdade formal, supremacia da Constituição e
garantia de direitos individuais fundamentais.
Segundo Bonavides (2001), a revolução liberal-democrática na França assumiu
feições distintas daquela que ocorreu na Inglaterra, pois havia a preocupação maior em
evitar, ou mesmo impedir, a passagem do poder para as mãos do povo, diversamente
do que ocorria na nação inglesa.
Este autor supracitado afirma que os povos europeus pediam também a liberdade,
tanto quanto inglês. E no exemplo das bem-sucedidas reivindicações inglesas do século
XVII, que instauraram definitivamente o sistema liberal, buscavam a base teórica de
suas aspirações.
Observa-se. com isso, que o liberalismo buscava a limitação do poder estatal,
consistindo a separação dos poderes na técnica viabilizadora dessa limitação, mas não
pretendia o Estado burguês investir o povo no poder, o que acabou revelando um certo
antagonismo em relação às atitudes tomadas pela burguesia, qual seja, o de tentar
conciliar os princípios liberais com os princípios democráticos.
Bonavides (2001) afirma ainda que Montesquieu defendia o princípio liberal, mas
o relativizava e, dessa forma, “abraçava a solução intermediária, relativa, que, de um
lado, afastava o despotismo do rei e, de outro, não entregava o poder ao povo”.
Quanto ao princípio democrático, este teve assento nos ideais de Rousseau que
preconizava ser o povo a única fonte possível de poder. As duas teorias, a de Rousseau
e a de Montesquieu, eram incompatíveis e, durante todo o apogeu do Estado Liberal, as
bases ideológicas seguidas foram as deste último pensador.
Sterck e Morais (2004) asseveram que devido ao grande apego à liberdade,
esquecendo-se do princípio democrático, a Doutrina Liberal não prosperou, o que fez
culminar com o aparecimento do Estado de Bem Estar Social. No que se referem às
características da Doutrina Liberal, temos a não intervenção do Estado na economia,
entendida como atuação estatal apenas para garantir a paz e a segurança. A doutrina
de Adam Smith, em seu mais famoso livro, A riqueza das Nações, considerava que a
verdadeira fonte criadora da riqueza consistia no trabalho livre, sem intervenções,
guiado espontaneamente pelo seu rumo natural.
18
Streck e Morais (2004) afirmam que o liberalismo se apresentou como uma teoria
antiestado. O aspecto central de seus interesses era o individuo e suas iniciativas. A
atividade estatal, quando se dá, recobre um espectro reduzido e previamente
reconhecido. Suas tarefas circunscrevem-se à manutenção da ordem e da segurança,
zelando que as disputas porventura surgidas sejam resolvidas pelo juízo imparcial sem
recurso a força privada, além, de proteger as liberdades civis e a liberdade pessoal e
assegurar a liberdade econômica dos indivíduos exercitada no âmbito do mercado
capitalista. O papel do Estado é negativo, no sentido da proteção dos indivíduos. Toda a
intervenção do Estado que extrapole estas tarefas é má, pois enfraquece a
independência e a iniciativa individuais.
2.3 TRANSFORMAÇÃO DO ESTADO LIBERAL E O ADVENTO DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL
Streck e Morais (2004) descrevem que em virtude das pressões sociais e
ideológicas preconizadas por Karl Marx, o Estado Liberal acabou transformando-se no
Estado de Bem Estar Social. O início se deu com a mudança de rumos e conteúdos no
Estado Liberal, quando este passa a assumir tarefas positivas, prestações públicas, a
serem asseguradas ao cidadão como direitos peculiares à cidadania, ou a agir como
ator privilegiado do jogo sócio-econômico.
O absenteísmo defendido pela Doutrina Liberal agravou a situação da classe
trabalhadora, que vivia em condições de miséria, pois com a eclosão da Revolução
Industrial, os operários se submetiam as condições degradantes e inexistiam quaisquer
atitudes do Estado nessa questão social. Tal realidade acabou levando os
trabalhadores a pregar resistência à exploração por qual se submetiam (STRECK;
MORAIS, 2004).
Sundfeld (2006) afirma que esse movimento, na verdade, impulsionou a passagem
do Estado Liberal para o Estado de Bem-Estar Social, pois tornaram-se mais freqüentes
reivindicações ao organismo estatal de direitos relativos a classe operária, buscando-se,
assim, uma atuação positiva, e não mais negativa por parte do Estado.
Bento (2003) refere que a partir das primeiras décadas do século XX, passou o
Estado a intervir no campo econômico e social, objetivando pôr fim a postura omissa do
19
Estado Liberal. O novo modelo começou a lançar suas bases através das Constituições
Mexicana de 1917 e de Weimar de 1919.
Este autor supracitado refere que o liberalismo clássico, tal como formulado por
Adam Smith, seu principal teórico, pouco levava em consideração a tendência do
mercado de, em sua dinâmica, formar monopólios e concentrar poder econômico, cujo
exercício acaba por arruinar as bases da liberdade e de concorrência sobre as quais o
próprio mercado se assenta.
Destarte, tornou-se notória a necessidade de intervenção do Estado na economia,
principalmente quando se deu a crise de 1929 e a Depressão.
Lima (1999) refere que após a crise de 1929, pode-se afirmar que tomou grande
impulso a idéia do intervencionismo estatal na economia, especialmente através das
teorizações de Keynes. Referido teórico concluiu que o capitalismo, se deixado ao livre
jogo da atuação do mercado, seria conduzido à crise e, portanto, precisava da
intervenção estatal.
Nesse período de intervencionismo, o Estado assumiu a postura de agente de
promoção social e organizador da economia passando a regulamentar toda a vida
social, política e econômica da sociedade, cabendo-lhe, elaborar programas
econômicos e sociais para a consecução de seus fins.
Fonseca (2004) refere que a partir da década de sessenta, certos teóricos
passaram a discutir e ponderar os resultados advindos da intervenção estatal e,
conseqüentemente, do modelo de Bem-Estar Social.
O Estado ao assumir a postura intervencionista, de Estado prestador, com o
passar do tempo, acabou gerando uma administração pública burocrática que não
atendia mais aos reclames da população, principal destinatário da atividade estatal.
Com isso, surgiram em todo o mundo propostas no sentido de alavancar uma reforma
do aparelho estatal, objetivando a desburocratização, de forma a estabelecer a idéia de
uma administração pública gerencial, conforme passaremos a analisar mais adiante os
impactos dessa reforma e o conseqüente advento do Estado Neoliberal.
20
2.4 LIBERDADE ECONÔMICA E REGULAÇÃO ESTATAL: O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
De acordo com Di Pietro (2002) foi a partir da década de 80, século XX, que pôde-
se observar um altercado em sede de protestos relativos ao modelo econômico adotado
pelos países em todo o mundo, reclamando destarte, por novas transformações no
papel do Estado, e elas vieram mediante a introdução de um novo elemento à
concepção do Estado de Direito Social. Acrescentou-se a idéia de Estado Democrático.
Por outras palavras, o Estado, sem deixar de ser Estado de Direito, protetor das
liberdades individuais, e sem deixar de ser Estado Social, protetor do bem comum,
passou a ser também Estado Democrático. Daí a expressão Estado de Direito Social e
Democrático. O que se almeja é a participação popular no processo político, nas
decisões do Governo, no controle da Administração Pública. Com a nova concepção do
Estado de Direito, o interesse público humaniza-se, à medida que passa a preocupar-se
não só com os bens materiais que a liberdade de iniciativa almeja, mas também com
valores considerados essenciais à existência digna; quer-se liberdade com dignidade, o
que exige atuação do Estado para diminuir as desigualdades sociais e levar a toda a
coletividade o bem-estar social. O interesse público, considerado sob o aspecto jurídico,
reveste-se de um aspecto ideológico e passa a confundir-se com a idéia de bem
comum.
Cuéllar (2001) estabeleceu que os conceitos de Estado de Direito e Estado
Democrático de Direito, não podem ser encarados sob o prisma eminentemente formal,
de forma fixa e limitada, em que pese sejam teorizações concretas estabelecidas de
acordo com correspondentes ideologias. Devem assim, se coadunar com idéias
construídas ao longo da história, pautadas a priori no respeito à pessoa humana e na
necessidade de sua proteção pela Ordem Jurídica vigente, sempre compreendendo a
participação do cidadão na Administração Pública e a busca pela justiça material.
É necessário destacar que o caput do artigo 1° da Constituição Federal de 1988
assim preceitua “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito’’. Tal artigo, ainda menciona que são fundamentos dessa forma de Estado, a
soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa, assim como, o pluralismo político.
21
Nesse aprumo, nossa atual Constituição Federal procura dar altivez a liberdade
individual, concedendo importância para a iniciativa privada, sem, no entanto, fazer
ressurgir o liberalismo clássico. Tal medida foi adotada com vista a outorgar maior
eficiência aos serviços públicos, deixando a cargo dos particulares o comando de
alguns desdobramentos antes exercidos pelo minguado Estado Provedor.
2.5 REFORMA DO APARELHO ESTATAL E O ESTADO NEOLIBERAL
A idéia de uma reforma do aparelho estatal fez-se necessária a partir do instante
em que o Estado mostrou-se burocrático, ineficiente e desperdiçador de recursos
públicos, entre outros fatores.
Fonseca (2004) refere que surgem, a nível mundial, propostas direcionadas a
redefinição do papel desempenhado pelo Estado em face da constatação da nova
realidade, pois o aparelho estatal precisava superar o modelo burocrático e deixar de
ser agente econômico para transformar-se em fiscalizador, regulador e fomentador das
atividades econômicas.
A partir dos anos 80, o Estado passou a figurar como ponto essencial a ser
debatido nas agendas políticas de todo o mundo e a reforma do Estado alcançou
hegemonia mundial, tomando impulso a partir da adoção de medidas especialmente na
Inglaterra e nos Estados Unidos (FONSECA, 2004).
Cardoso (2006) destaca que entre as principais propostas encontram-se as
desestatizações como principal meio para minorar o déficit fiscal dos países e reduzir a
grande carga de atividades desempenhadas pelo Estado. Na América Latina, as
reformas derivaram da grande pressão dos organismos de financiamento internacional.
Tais organismos adotaram uma série de propostas que ficou conhecida por Consenso
de Washington.
O Estado brasileiro não ficou incólume a esses processos de reformas, e realizou
um grande projeto de privatização das empresas estatais, objetivando, assim como os
demais países, reduzir o papel do Estado. Houve, em síntese, a transformação do
Estado-prestador pelo Estado-regulador, transferindo-se a prestação dos serviços (e
não a sua titularidade), antes prestados diretamente pelo Estado, à iniciativa privada,
pois esta se mostra mais eficiente para a execução de tais atividades.
22
Guerra (2004) afirma que somente a partir da década de 90 que ocorreu, de
maneira mais efetiva, o início desse processo. Foi no governo de Fernando Collor de
Mello, com advento da Medida Provisória nº. 155/1990, posteriormente convertida na
Lei nº. 8031/90, que surgiu o Programa Nacional de Desestatização - PND.
A partir do ano de 1995, durante o governo de Fernando Henrique Cardoso, há
uma intensificação da transferência das atividades anteriormente desempenhadas pelo
Estado para o setor privado.
Uma vez estabelecido o PND, deu-se o início da edição de emendas
constitucionais com o fim de adequar o texto da Constituição Federal à nova realidade
da economia brasileira. Dentre as emendas constitucionais, destacam-se as de nº.
05/95, 06/95, 07/95, 08/95, 09/95, 19/98 e 20/98 (CARDOSO, 2001).
Pereira (2001) estabelece que para a compreensão ainda mais aperfeiçoada do
momento histórico por qual passou o Estado brasileiro quando da efetivação de uma
reforma no aparelho estatal, faz-se mister o conhecimento acerca de um pouco do
pensamento do principal precursor desse processo de reformulação do papel estatal,
Carlos Bresser Pereira, Ministro da Administração Federal e Reforma do Estado do
Brasil àquele período.
Com relação à Administração pública burocrática que foi gerada pela doutrina do
Estado de Bem-Estar Social, afirma Pereira (2001, p. 241) que:
No momento em que o Estado liberal do século XIX cedeu definitivamente lugar ao grande Estado social e econômico do século XX, verificou-se que ela não garantia nem rapidez, nem boa qualidade, nem custo baixo para os serviços prestados ao público. Na verdade, a administração burocrática era lenta, cara, auto-referida, pouco ou nada orientada para o atendimento das demandas dos cidadãos.
Observa-se ao se depreender da evolução histórica, a redefinição do papel do
Estado, por meio da transferência para o setor privado da execução de serviços de
caráter público através das desestatizações, acabou determinando a passagem do
estado prestador para o regulador, o que fez necessária a adoção de novos
instrumentos capazes de promover a regulação e fiscalização desses serviços. É nesse
cenário que surgem as agências reguladoras, como opção do Estado para o exercício
da regulação dos setores privatizados.
23
CAPÍTULO III INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO
O Estado sempre teve papel relevante nas relações econômicas, ora tomando a si
a responsabilidade de conduzir os destinos econômicos do seu povo, ora exercendo
apenas o papel de orientador e fiscalizador dos mercados. Este papel representa a
verdadeira essência que possibilita a sobrevivência dos estados modernos, e sobre
eles é que recai a responsabilidade pelo bem estar da sociedade
Às empresas cabe conduzir as práticas do mercado, observando os ditames do
ordenamento jurídico que regem as relações econômicas orientadas e fiscalizadas pelo
Estado.
Este capítulo trata do papel do Estado na intervenção do domínio econômico.
3.1 DIRETO ECONÔMICO E TEORIA DA EMPRESA
O estudo do Direito econômico atual exige do pesquisador a considerar o relevante
papel da empresa e seus reflexos para a sociedade e para o Estado. Tal abordagem
ganhou relevância na medida em que a empresa se revelou como instrumento dos mais
importantes na transformação econômica e social, levando os jurista a se preocupar
com o tema.
Almeida (2003, p. 23) define empresa como a:
[...] organização econômica destinada à produção e circulação de bens ou serviços, sujeita de direitos e obrigações decorrentes de sua atuação na sociedade. A atividade é seu elemento funcional, a que se acrescentam outros elementos: o subjetivo (o empresário) o objetivo (o estabelecimento) e o corporativo (os empregados). Seus direitos e obrigações decorrem de Lei, em conformidade com a ideologia constitucionalmente adotada e a política econômica definida. [...]
Na verdade o conceito de empresa há que ser observado de diversos modos, o
que o torna complexo, e sempre deverá ser entendido segundo a sua atividade
especifica. Por exemplo, não se pode utilizar um conceito de empresa apenas como
uma entidade que gera recursos ao capitalismo, porque há que ser lembrado que ela
tem o mesmo objetivo de gerar recursos, quando inserida em um estado de regime
24
socialista. Daí, o seu conceito, de um modo geral, sempre deverá estar a agregada a
função que exerce na economia, até mesmo porque, o simples fato de que ela pode ser
classificada como pública ou privada, já exige definir a presença de suas funções.
A empresa, tida como mera organizadora das coisas para a produção, na visão
geral do final do século XIX e até aos meados do século XX, passou a ser vista de
forma mais abrangente pelo jurista, na medida em que o Estado atuava no domínio
econômico, surgindo assim a “Teoria da Empresa”. Tendo sido organizada para a
produção e circulação de bens ou serviços, incluem-se no conceito de empresa, além
da atividade profissional, todos os direitos e obrigações decorrentes de sua atividade na
sociedade, seja nos aspectos empresariais, fiscais, previdenciárias, trabalhistas,
ambientais, penais, concorrenciais, constitucionais, administrativos, etc. (BAGNOLI,
2008).
A teoria da empresa situa-se como um novo modelo de disciplina privada, para a
economia. Conforme Coelho (2007, p. 18):
[...] a teoria da empresa é, sem duvida, um novo modelo de disciplina privada da economia, mais adequado à realidade do capitalismo superior. Mas através dela não se supera, totalmente, um certo tratamento diferenciado das atividades econômicas. O acento da diferenciação deixa de ser posto no gênero da atividade e passa para a medida de sua importância econômica. Por isso é mais apropriado entender um sistema novo de disciplina privada da atividade econômica e não como expressão da unificação dos direitos empresarial e civil.
Neste contexto, o que se questiona é se a empresa deve ser tomada como
“sujeito” do Direito Econômico, vez que, pela teoria da empresa, ele deveria se ocupar
do agente econômico, regulando o ato jurídico ou se a empresa deve ser tomada como
“objeto” do direito, caso em que o Direito Econômico regulamentaria a atividade
econômica praticada pelo empresário.
Conforme Souza (2005, p.293), se tomada por qualquer uma destas posições,
[...]seja como atividade, seja como sujeito, portanto, é fácil perceber como empresa tem significado fundamental para a disciplina [Direito Econômico]. Como sujeito, é o principal instrumento de dinamização da própria vida econômica, na sociedade atual caracterizada pelo emprego de sofisticada tecnologia e de concentração cada vez mais intensa de capitais. Como atividade, deixa de oferecer a necessária consistência para o trato jurídico em termos de atribuição de responsabilidade, especialmente nas formas atuais das multinacionais, ao comparecer a um só tempo nas Bolsas de Valores dos mais diversos países em atribuições rápidas dos geralmente desconhecidos
25
proprietários de suas ações, enquanto ali figuram pelo seu nome, seu patrimônio e seu prestígio próprio.
O autor completa afirmando que, se a empresa se integra na Política Econômica
como seu objeto, o Direito Econômico por sua vez há que preocupar-se com sua
atuação, traçando-lhes normas de conduta, impondo incentivos, obstáculos e
limitações, bem como cogita seu próprio destino, quando quaisquer medidas venham
prejudicá-las
3.2 INTERVENÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO NA ECONOMIA
A Constituição Brasileira promulgada em 5 de outubro de1988, tem sido
classificada como tipicamente dirigente, por conta de que ela não somente cuidou da
estruturação e do exercício do poder, mas também estabeleceu expressamente os fins
que devem ser perseguidos pelo Estado em toda situação.
Segundo A CF de 1988, o Estado é Social e Democrático, ou seja, deve pautar
sua atuação no desenvolvimento de políticas públicas, visando uma sociedade
igualitária e assegurando a todos a dignidade da pessoa humana, conforme explicitado
no inciso III do art. 3º, a necessidade de “erradicar a pobreza e a marginalização e
reduzir as desigualdades sociais e regionais”. O Brasil é classificado como capitalista de
forma que se entende como obrigatória, por, que já no inciso IV do art. 1º da
constituição, ao erigir como fundamento da Republica a livre iniciativa, bem como os
princípios gerais da ordem econômica, expressos no art. 170, onde se destaca a livre
concorrência privada e vinculada à sua finalidade social (CF, 1988; PAULO;
ALEXANDRINO, 2003).
Deste modo, como decorrência das matérias disciplinadas sob essa rubrica, tem-
se que, no Brasil, a atividade econômica, em seu sentido mais amplo, abrange não só
as atividades comerciais, indústrias e prestação de serviços privados, mas também os
serviços públicos.
Uma leitura sobre o texto constitucional é suficiente para comprovar tal afirmação.
Ali se observa que artigo 175 é inteiramente dedicado aos serviços públicos, indicando
claramente que sua prestação “incumbe ao Poder Publico”, como titular, porém
delegável. Tais serviços podem ser prestados direta ou indiretamente, mediante a
26
concessão ou permissão, estas autorizadas pelo artigo 21, inciso XI, e XII, que também
é mencionada no artigo 176, § 1º, relativo à pesquisa e à lavra de recursos minerais, e
ainda ao aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica, sendo que os serviços
relativos à radiodifusão e imagens se entende da interpretação do artigo 223).
Portanto, fala-se em atividade econômica propriamente dita ou em sentido estrito,
quando circunscrita às atividades comerciais, industriais e de prestação de serviços não
enquadráveis como serviços públicos, e em atividade econômica em sentido amplo,
quando são abrangidos, além dessas atividades, os serviços públicos.
Os artigos 173 e 174 da CF/88 norteiam a atuação do Estado na área econômica.
O artigo 173 explicita o princípio da subsidiaridade: o desempenho das atividades
econômicas deve ser deixada, conforme interesse do estado, à iniciativa privada; o
Estado pode atuar subsidiariamente de forma direta na economia, conforme previsão
legal ou quando a atuação for necessário a manutenção da segurança nacional ou
ainda para atender a relevante interesse coletivo, também conforme previsão legal (CF,
1988).
Através de empresas públicas ou de sociedades de economia mista, o estado
pode atuar de forma direta na economia, porém, quando estas estiverem explorando
atividades econômicas de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços não considerados públicos, também estarão sujeitas ao regime jurídico
aplicado às empresas privadas.
A intervenção direta do Estado na economia encontra-se consolidadas no artigo
174, da Constituição, tendo em vista que, “como agente normativo e regulador da
atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização,
incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor privado” (CF, 1988).
E não poderia faltar tal intervenção, porquanto abusos em todas as suas formas
ensejariam enormes prejuízos à sociedade em geral, porém esta intervenção não se
pode dar como efeito buscando influenciar questões inerentes às próprias empresas,
tais como seu planejamento estratégico e seu e suas formas gerenciais. Ela há que
acontecer na forma de regulação, da instituição e fiscalização de normas de condutas
para todas as empresas, não exclusivamente para uma única organização.
27
3.3 REGULAÇÃO ECONÔMICA
O conceito de regulação da economia, que é atividade típica do Estado, não é
uniforme na doutrina. Não se deve, entretanto, confundir o direito da regulação com o
da regulamentação, é a lei que regulamente não as agencias, estas apenas estabelece
normas para o funcionamento dos serviços jurisdicionados.
A atividade normativa é a forma que o governo tem para condicionar, corrigir, e
alterar os parâmetros naturais e espontâneos do mercado, impondo exigências ou
requisitos à atuação dos agentes econômicos. Portanto a regulação econômica
compreende a imposição de controles e determina as condições de produção ou
qualidade dos serviços, bem como a organização das distintas relações de empresas,
por motivos que transcendem a livre concorrência (CUÉLLAR, 2001).
Segundo a autora, regulação pode ser concebida, em sentido amplo, como toda
forma de intervenção do Estado na economia. De um modo mais simples, a regulação
equivale a intervenção estatal na economia, não diretamente, porém concretizada
mediante condicionamento, coordenação e disciplina da atividade econômica privada,
ou seja, impondo condições para funcionamento desta.
A atuação direta se tornou inadequada com o advento das agências reguladoras,
uma vez que estas são resultantes exatamente da retirada do Estado da exploração de
atividades econômicas, e a sua substituição pela atuação reguladora, caracterizando
assim a intervenção indireta.
Na compreensão mais simples do termo regulação este se refere às formas de
organização da atividade econômica pelo Estado, tanto pela concessão de serviços
públicos quanto pelo poder de policia. No campo econômico diz respeito à redução da
intervenção direta do Estado.
3.4 A REFORMA DO ESTADO BRASILEIRO
Em meados das décadas de 60 e de 70, presenciamos um gigantesco aumento
da presença direta do estado na economia. Luís Roberto Barroso anota que ao longo
dessa época foram criadas mais de 300 empresas estatais no Brasil.
28
Porém, para tal intervenção era necessária a aplicação de um vultuoso montante
de recursos, gastos como investimento em modernização para o acompanhamento
tecnológico. (PAULO; ALEXANDRINO, 2003).
A escassez de recursos para financiar esse Estado muito grande, inchado, com
imensas atribuições, se tornou mais aguda com o advento da Constituição de 1988,
que, pela ampliação das atribuições do Estado na área social, reconhecendo como
obrigatórias, e como direitos fundamentais, inúmeras prestações nas áreas de saúde,
educação, previdências social, assistência social, emprego, etc., terminou por ser
denominada de Constituição-cidadã.
O esgotamento do modelo em que se acumulavam as atribuições de Estado-
empresário e Estado do bem-estar social tornou-se patente, em face desta grave
escassez de recursos para custear uma maquina tão pesada. O Brasil que já havia
decretado a moratória de sua divida externa em 1987, com uma inflação totalmente fora
do controle, sempre muito próxima de uma hiperinflação, e com orçamentos que não
podiam ser sequer qualificados como peça de ficção, as dividas internas de todas as
esferas de governo tornaram-se inadministráveis (PAULO; ALEXANDRINO, 2003).
A necessidade de redução do tamanho do Estado evidenciou-se como premente,
a transformação do Estado-empresário para a condição de Estado-regulador, como
única forma de vencer tais obstáculos.
Cabe registrar que a déia de redução do tamanho do Estado (Estado mínimo)
não surgiu de forma isolada e muito menos independente, no Brasil. Surgiu como um
movimento ideológico, político e econômico muito mais amplo, de caráter mundial, que
principiou bem antes que aqui se falasse seriamente em reforma do Estado. Tal
movimento foi iniciado na Inglaterra, década de 80 do século passado e se espalhou por
quase todos os paises do Ocidente (além Turquia, Rússia e o sudeste asiático),
tornando-se hegemônico, e logo foi chamado de neoliberalismo. Defendendo a livre
movimentação de capitais por todos os países, a quebra de barreiras comerciais, a
eliminação de restrições a investimentos estrangeiros e outras medidas da espécie, o
ideário neoliberal representava um instrumento de legitimação, pelo menos na teoria,
chamada globalização econômica que, no dizer do constitucionalista Paulo Bonavides,
nada mais é do que um conceito sem referencia a quaisquer valores, imposto ao mundo
como estratégia de perpetuação do status quo de denominação pelos grupos
econômicos supranacionais (PAULO; ALEXANDRINO, 2003).
29
É bom lembrar que somente os paises em desenvolvimento ousaram efetuar a
quebra de barreiras, os países desenvolvidos continuaram, e, ainda continuam,
utilizando o protecionismo, instituto que tem emperrado, até os dias atuais, o
desenvolvimento desejável de vários países no mundo, impedidos de colocar em pé de
igualdade diversos produtos, principalmente agrícolas, o que prejudica sensivelmente
os países não industrializados.
A reforma do Estado brasileiro iniciou-se em 1989, no governo Fernando Collor
de Melo. Mudanças mais significativas, com reflexos mais importantes no ordenamento
jurídico brasileiros, surgiram a partir de 1995, no governo Fernando Henrique Cardoso,
com a promulgação das Emendas Constitucionais nº. 5,6,7,8, todas de 15.08.1995, e
nº. de 9.11.1995, já referidas neste estudo e melhor descritas a seguir.
O Professor Luís Roberto Barroso, citado por Paulo; Alexandrino, (2003, p. 10-
11) sistematiza de forma magistral o que identifica como “três transformações
estruturais” por meio das quais se desenvolveram as reformas econômicas recentes,
que são:
o A extinção de denominadas restrições do capital estrangeiro – tal transformação
necessitou de alterações na Constituição, operadas por meio da Emenda
Constitucional nº. 6, de 1995, que revogou o artigo 171 da Constituição de 1988,
o qual conceituava empresa brasileira de capital nacional e somente a elas
permitia a concessão de proteção, benefícios e preferência. Também modificou
a redação do artigo 176, relativo à pesquisa e a lavra de recursos minerais e ao
aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica. A Emenda nº. 7, de 1995,
modificou o artigo 178, extinguindo a exigência de que a navegação de
cabotagem fosse feita por embarcações nacionais.
o A flexibilização dos monopólios estatais – no prosseguimento de modificações
estruturais, foram promulgadas a Emenda Constitucional nº. 5, de 1995,
possibilitando a concessão dos serviços de gás canalizado pelos Estados a
empresas não estatais; a Emenda nº. 8, de 1995, que possibilitou a delegação a
empresas privadas as redes de telecomunicações e de radiodifusão sonora e
imagens; e, a Emenda nº. 9, de 1995, que quebrou o monopólio sobre a
atividade petrolífera.
o A privatização - a privatização operou-se sem alteração do texto constitucional, a
partir do advento da Lei nº. 8.031, de 12 de abril de 1990, a qual criou o
30
Programa Nacional de Desestatização, que foi alterada pela Lei nº. 9.941 de 09
de setembro de 1997. O programa de desestatização tem sido levado a efeito
por mecanismos que incluem a alienação em leilão em bolsas de valores do
controle de entidades estatais e a concessão de serviços públicos a empresas
privadas.
O vocábulo privatização é utilizado em diferentes acepções. Não se trata
especificamente de um conceito jurídico especifico, trata-se de um processo que se
vincula mais diretamente a outras, tais como a Economia, e à Administração.
O conceito de privatização, em um sentido amplo, abrange todas as técnicas
possíveis que são aplicadas com o objetivo de reduzir a atuação estatal direta da
economia, prestigiando assim a iniciativa privada, a liberdade de competição e os
modelos de gestão das atividades sociais econômicas a cargo do Estado, que inclui a
delegação de serviços públicos e formas de parceria com o setor privado, bem como
medidas de desburocratização. No seu sentido estrito, privatização abrange apenas a
transferências de ativos ou de ações de empresas estatais para o setor privado e é esta
a modalidade disciplinada no ordenamento jurídico brasileiro, pela Lei nº. 9.491 de
09.09.97 (DI PIETRO, 2005).
Não é raro que seja feita alguma confusão entre as agências reguladoras e
processo de privatização de empresas estatais, mas esta relação não é obrigatória. É
evidente que o processo de desestatização na prestação de serviços públicos sempre
leva à necessidade de aumento na regulação, tendo em vista a necessidade de evitar
abusos pelos dirigentes das novas empresas então formadas.
Paulo; Alexandrino (2003) observam que o Estado regula atividades econômicas
as mais diversas, em setores como sistema financeiro, mercado de petróleo e
combustíveis, sistema portuário, planos de saúde etc., não necessariamente serviços
públicos desestatizados. Muitos desses setores jamais foram explorados diretamente
pelo Estado, e continuam sendo, como é o caso do petróleo, que, apesar de explorado
por uma sociedade de economia mista federal, que não mais detém sua exclusividade,
está submetido a uma agência reguladora instituída nos moldes atuais; a atividade
regulatória não é exclusiva das denominadas agências reguladoras, instituídas nos
moldes atuais, haja visto a existência do Sistema Financeiro Nacional, regulado de
Banco Central do Brasil e pelo Conselho Monetário Nacional, a regulação do mercado
de capitais, a cargo da Comissão de Valores Mobiliários. Além disso, a atividade
31
regulatória, em sentido amplo, também é exercida também pela Administração
Centralizada e pelo Poder Legislativo
E, por último, que a atividade regulatória incide sobre um setor específico da
economia ou sobre um serviço publico determinado. Existem órgãos que praticam
atividades de regulação que, embora não se revistam da forma jurídica típica das
agencias reguladoras, atuando sobre um extenso leque de setores e atividades, como é
o caso dos órgãos de defesa e concorrência (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica – CADE, existente desde 1962 e reestruturado em 1994), dos órgãos de
defesa do meio ambiente. Alguns estados-membros optaram por criar um único ente
regulador, com competência para atuar em todos os serviços, nas mais diversas áreas
conhecidas como agências reguladoras multissetoriais, sem prejuízo da ação federal,
como é o caso do Estado do Rio de Janeiro, que criou a Agência Reguladora de
Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro (ASEP-RJ), e do Estado do
Rio Grande do Sul, onde surgiu a Agência Estadual de Regulação dos Serviços
Públicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS) (PAULO; ALEXANDRINO, 2003).
Deste modo, fica bem claro que a criação de agências reguladoras difere do
processo de privatização das estatais, prestadoras de serviços públicos ou exploradores
de atividades econômicas, havendo apenas uma relação simplificada entre elas.
32
CAPÍTULO IV AGÊNCIAS REGULADORAS
Neste capítulo, será abordada a origem do sistema de regulação com base na sua
origem histórica na Inglaterra, nos Estados Unidos, na Espanha, na França e no Brasil,
em decorrência da importância que este modelo de regulação alcançou nestes paises,
associado ao nível de desenvolvimento atingido.
A criação das agências reguladoras como autarquias autônomas destinadas à
regulação, integrando a estrutura administrativa do Estado, encontra seu fundamento no
direito de países estrangeiros, onde a regulação é desenvolvida desta maneira há
bastante tempo, sendo trazida para o direito nacional há pouco mais de dez anos.
4.1 AS AGÊNCIAS REGULADORAS NO CENÁRIO INTERNACIONAL
As primeiras Constituições escritas, que marcaram o início formal do movimento
denominado constitucionalismo (a Constituição dos Estados Unidos, de 1787, e as
Constituições Francesas de 1791 e 1793), bem como as Constituições que foram
promulgadas ou outorgadas em toda a Europa e nas Américas ao longo do século XIX,
assinalam o triunfo político de uma abrangente corrente de pensamento que
sistematizou um amplo conjunto de axiomas concernentes a todas as esferas de
atuação humana (filosóficos, econômicos, jurídicos, etc.): o Liberalismo (PAULO;
ALEXANDRINO, 2003).
4.1.1 O MODELO INGLÊS
Sempre que fosse necessário dirimir alguma controvérsia, a Inglaterra, a partir de
1834, através do seu parlamento criava entes autônomos com a finalidade de aplicar a
lei, desde que o assunto fosse muito importante e fosse preciso analisá-lo. O forte
policentrismo e a autonomia dos órgãos da administração pública inglesa, denominados
33
Quase Autonomous nom Governmental Organizations (QUANGOS), até hoje não
permitem que as agências reguladoras autônomas possuam peculiaridades distintivas.
Desta forma, cada vez era editada uma nova lei, sobre tema de interesse publico,
era criado um órgão para colocá-la em prática. Com isto, foram criados entes
autônomos como por exemplo o “Monopolies and Merger Commssions”, encarregado
da defesa da concorrência, e o “British Council”,encarregado da promoção da cultura
inglesa no exterior (BAGNOLI, 2008).
O Financial Management Iniciative inglês foi o ato de implementar, em cada
Ministério,uma estruturação de modo que seus objetivos e sobretudo seu desempenho
fosse visto de forma clara, e as agências, funcionariam de forma a executar as políticas
governamentais, de forma a haver uma clara separação – existiriam a partir daí as
estruturas responsáveis pela formulação das políticas e os órgãos que deveriam
executá-as – as Executive Agencies.
Cada agência possuía um documento próprio, onde eram expostas suas
responsabilidades, seu orçamento, a política a ser seguida, e outros aspectos
importantes como objetivos, resultados a serem obtidos etc.
Tais entes tinham como característica marcante o sistema próprio de gestão,
desvinculado da administração central, gerindo seus próprios negócios mediante os
documentos de referência (PEREIRA, 1988).
Entende-se da leitura do autor citado, que as agências inglesas não se vinculam
ao governo, tendo pois autonomia administrativa e financeira, agindo pois sem sua
interferência na tomada de decisões e com liberdade plena para a realização de
estudos que aprimorem o processo de concessões.
4.1.2 MODELO EUROPEU
Considera-se que o modelo europeu de regulação econômica como o que mais se
difundiu para os países em desenvolvimento, como no Brasil, a partir do início do século
XX passado.
O modelo de regulação adotado na Europa caracteriza por uma forte intervenção
do Estado, alegando-se como objetivo principal a necessidade de fortalecimento das
economias nacionais porém sabe-se que o maior propósito mesmo era defender tais
economias da concorrência da hegemonia americana. No entanto, o modelo europeu se
34
orientou pelos mesmos macro-objetivos sócio-econômicos americano, para a
montagem do processo que deveria regular os serviços de infra-estrutura públicos, e
liderados por um modelo de organização empresarial pública, tendo como decisiva a
natureza implícita da regulação, como braço instrumental da política dos governos,
consagrando a tradição de um protecionismo exacerbado, quando se tratava da
abertura dos mercados domésticos (ALVEAL, 2009).
Porém estes modelos nunca foram totalmente absorvidos pelos países que
resolveram adotá-los, porque, tanto na própria Europa, como nos paises em
desenvolvimento, as redes de infra-estruturas, têm características próprias, tradições
nacionais, e ambientes economicamente diferenciados que influenciam tais modelos de
regulação, diferenciando-os totalmente dos demais.
Dentro desta conjuntura, na Alemanha e nos países da Europa Central e do Norte,
esta regulação sofreu forte influência de uma tradição econômica marcada pela força do
federalismo e dos poderes locais, subordinando a importância relativa das regras de
mercado a uma forte tendência de descentralização territorial e local e consolidando o
sistema organizacional do tripé usuário-operador-prefeito. Em contraste a essa tradição,
em países como a França, a Itália e a Espanha predominaram sistemas estatais e
fortemente regulamentados (ALVEAL, 2009).
Ou seja, de um lado o federalismo obrigou a uma divisado de poderes, isto é,
quem regula o que e aonde, enquanto nos países não federalistas, de governos
predominantemente centralizados, como França, Itália e Espanha o eram, praticamente
durante todo o século XX, o comando é único, do governo central.
Mesmo nos mais tradicionais países democráticos atuais, a centralização no
governo central tem se mostrado mais eficiente, mesmo no Brasil, onde existem
também algumas agências reguladoras em níveis estaduais, porém de um modo ou de
outro, sempre vinculadas, e principalmente orientadas, pelo governo central.
Consagram-se ainda os modelos do Reino Unido, que a partir de 1945 iniciou um
novo processo jurídico, liberal, que aos poucos foi se afastando do modelo europeu, e o
modelo Francês, que é uma referência importante para sistemas econômicos de traição
estatal. O governo francês tem participado ativamente do debate sobre diretivas da
União Européia. Na sua essência, o modelo francês de regulação continua a ser regido
pela imbricação das três funções do Estado, “a proximidade do regulador e do regulado
e o desequilíbrio de capacidades e competências entre estes” (ALVEAL, 2009).
35
O fato é que na Europa os países têm evoluído de forma diferentes, cada um com
suas próprias peculiaridades, o que leva a possuírem objetivos e ritmos diferenciados
na implantação de sua diretrizes reguladoras da economia em cada um deles.
Nos tempos modernos, a globalização e as novas tecnologias obrigam os
governos a buscarem novas formas de articulação entre Estado, visto como a
autoridade pública e economia de mercado que se observa a partir da comunidade de
cidadãos, isto é, a nação.
Nas experiências reais modernas, conforme Reis (1988, p. 189, apud ALVEAL,
2009, p. 4) "diferentes modelos de cidadania podem regular os direitos a que se
qualificam os membros de Estados nacionais diversos, assim como as obrigações a que
eles estão submetidos”.
4.1.3 O MODELO AMERICANO
Sob a influência da common law inglesa, mas detentor de uma Constituição rígida
e escrita que acolhe o presidencialismo e a separação dos poderes, surge a agências
reguladoras nos Estados Unidos.
A expressão agência (agency), no entanto, surgiu nos Estados Unidos. O desenvolvimento da regulação setorial teve início com a criação, em 1887, da Interstate Commerce Comission, órgão destinado a regular o transporte ferroviários interestadual.Nos Estados Unidos as atividades econômicas sempre permaneceram em mãos de particulares. No entanto, a partir da crise econômica de 29 e da depressão econômica que se seguiu, percebeu-se que a idéia de preponderância do mercado e da consagração da propriedade privada dos meios de produção não autorizava a omissão estatal na área econômica (MAURANO, 2004, p.15).
Estas agências foram criadas para organizar e racionalizar o mercado, evitando
ações predatórias e contribuindo pra um melhor aproveitamento de recursos. Explicado
como uma fuga do liberalismo característico do século XIX, influenciado pelo New Deal,
e tratava-se de um novo modelo, o qual foi adotado posteriormente pela França.
Na esfera das agências reguladoras independentes nos EUA, menção deve ser
feita ao Administrative Procedure Act (APA), de 1946, que veio regulamentar as
próprias agências, fixando um padrão que veio fornecer uma relativa uniformidade da
maquina administrativa, assegurando a participação popular nos processos decisórios
(ALVEAL, 2009).
36
As agências americanas normalmente são vistas sob uma ótica diferente do que
as agências brasileiras, uma vez que aqui somente se consideram os órgãos como
agências.
Pela forma como foram estabelecidas e conduzidas, Di Pietro (2005, p.133),
conclui que, no que diz respeito ao instituto agência nos Estados Unidos, ela é
representada por:
[...] qualquer autoridade do Governo dos Estados Unidos, esteja ou não sujeita ao controle do Congresso e dos Tribunais, conforme consta expressamente da Lei do Procedimento Administrativo (Administrative Procedure Act). Por outras palavras, excluídas os três Poderes do Estado, todas as demais autoridades publicas constituem agências. Nos Estados Unidos, falar em Administração Pública, significa falar em agência, excluído do conceito o Poder Executivo. [...]
Portanto, qualquer autoridade americana não pertencente a um dos três podres
constituídos é, em si mesma, uma agência, pode agir individualmente, naturalmente
observando os princípios legais, ao contrário do Brasil que agência é o órgão, criado por
lei própria, cujos dirigentes atuam em colegiado, conforme se verá em capítulo próprio.
A autoridade a que se refere ao autor, tem sua correspondente no Brasil, equivalendo,
em nosso ordenamento jurídico aos nossos entes administrativos.
Dois são os princípios que norteiam o modelo americano de regulação econômica.
O primeiro apóia-se em uma jurisprudência progressiva para legitimar a intervenção
pública nas situações em que se discrimina e incompatibiliza bem-estar público (public
welfare), na defesa de interesses coletivos da comunidade (public interest) e, ainda, na
observância do princípio liberal de pesos e contrapesos (checks and balances). O
segundo principio apóia-se no respeito à livre concorrência que anima as forças do
mercado (GORAK, 1999, apud ALVEAL, 2009).
Na prática, ambos apresentam elevada harmonia, uma vez que a intervenção
regulatória dos poderes públicos é corrige efeitos negativos do abuso do poder de
mercado, e age preventivamente sobre os excessos do livre mercado para proteger os
seus fundamentos virtuosos.
Porém é preciso entender que a originalidade do modelo regulatório americano de
serviços públicos de infraestrutura não reside apenas nos princípios e, por isso, Alveal
(2009, p. 9-10) afirma que três dimensões próprias distinguem as agências reguladoras
americanas os modelos aplicados no Brasil e na Europa:
37
i) a trajetória da intervenção regulatória visa essencialmente o controle dos eventuais abusos dos monopólios privados ou outras formas de abuso da concorrência Monopolística; ii) a tradição jurídica repousa sobre um primado de jurisprudência; e iii) a organização federativa dos EUA impõe restrições peculiares e únicas.
Segundo a autora, novas diretrizes ali adotadas implicaram no acréscimo de
abrangência e complexidade da política regulatória nos EUA, tais como protecionismo
exacerbado, revalidaram tais características peculiares.
O fato é que,
a grande maioria dos doutrinadores reconhece o modelo norte-americano de agências reguladoras como a principal fonte inspiradora para o surgimento de institutos similares, ou pelo menos com inúmeras de suas características, para atender à finalidade básica para a qual aquelas existem, na Europa Ocidental e em vários Estados latino-americanos. As agências têm sido, efetivamente, um dos pilares da Administração Pública nos Estados Unidos da América (PALERMO, 2002, p.3).
Modelo que tem sido amplamente copiado pelos países em todo o mundo, a
exemplo do modelo francês.
4.1.4 O MODELO FRANCÊS
Nos países de tradição francesa de Direito Administrativo, caracterizado, pela
intensa estatização no pós-Segunda Guerra, retardou a implantação das agências
reguladoras, as quais somente começaram a aparecer na década de 1980, com a
desestatização e privatização de setores da economia.
Neste país, as agências reguladoras eram bem marcadas pela liberdade decisória,
e pela ausência de personalidade jurídica. Eram ligadas orçamentariamente aos
ministérios, mas não hierarquicamente (BAGNOLI, 2005, p. 89).
As agências reguladoras no Brasil foram criadas, em seu ordenamento jurídico, de
modo semelhante ao modelo francês, semelhanças que se observam quando adotam
um modelo bem mais descentralizado, porque os contratos de concessões retirara
controles administrativos e burocráticos que caracterizavam a ação do Estado, o qual
deve apenas ficar com a função normativa, reguladora e fiscalização, para
acompanhamento das metas contratadas.
38
Cavalcanti (2000, apud PALERMO, 2002, p.3), lembra que a França,
“tradicionalmente, representa um modelo de administração pública unitária, com
subordinação da administração às diretrizes do governo e a existência de uma estrutura
recursal administrativa centralizadora”.
O alto grau de independência e autonomia das agências francesas foi motivo de
inúmeras polemicas, porém o que predomina na atualidade é a qualificação de órgãos
especiais no que se refere a entes autônomos, acrescenta o autor.
Acerca do modelo de agências reguladoras adotado na França, Aragão ( 2006, p.
240) dispõe que:
[...] uma característica peculiar das autoridades administrativas independentes francesas é que, ao contrario de muitos paises, tais como o próprio Brasil, não se limitam à regulação de setores econômicos ou serviços públicos delegados a particulares, abrangendo também funções de proteção de direitos fundamentais e proteção dos cidadãos frente à Administração Pública, não sendo, portanto, no seu conjunto, vinculadas exclusivamente ao Direito econômico.
O que as torna ainda mais importante e centraliza funções que deste modo não
exigem criação de outros órgãos, como acontece no Brasil. Não se trata de
centralização governamental, e sim de junção de funções que evitam a criação de
imensuráveis órgãos que têm as mesmas funções, estas sim, aglomeradas.
4.2 ORGANIZAÇÃO ECONÔMICA E PRIVATIZAÇÕES NO BRASIL
Na era Vargas (1930-1954) ocorreu uma grande preocupação do Estado brasileiro
com resguardar e atender as atividades, consideradas como direitos fundamentais do
cidadão brasileiro. Por isso, ocorre a criação das grandes empresas estatais, sob a
égide da almejada da justiça social (TORRES, 2006).
Foi a partir da Constituição de 1934, que sentiu a necessidade de organizar a
economia nacional em consonância com os princípios da justiça social de modo a
possibilitar liberdade econômica, ou livre iniciativa, de modo que os membros da
sociedade se sentissem como pessoas dignas.
O Estado então tomou a si a tarefa de prover o bem estar e a justiça social, e para
isso houve por bem ampliar, transformando-se em um estado empreendedor, criando
empresas destinadas destinavam à intervenção na atividade econômica ou prestadora
39
de serviços públicos, alegando para isto necessidades de segurança e promoção da
integração nacional. Tal situação foi ampliada nos governos do regime militar (1964-
1984), em que os militares para anestesiar a falta de liberdade retirada da sociedade,
aparelharam o Estado, cada vez mais intervencionista, com Ministérios e Secretarias a
fim de melhor oferecer as atividades típicas de um Estado protetivo (TORRES, 2006).
Duas épocas diferentes, marcadas pelo mesmo sistema ditatorial de governo, a
Eram Vargas e o Regime Militar, ambos centralizadores, portanto, fato que se tornou
mais agravante porque no segundo caso, somente civis perfeitamente ajustadas às
idéias dos militares freqüentaram as hostes governamentais.
A partir de 1990 inicia o processo de transformação do Estado, conforme
disciplinado pelos Arts. 173 e 174 da CF, de forma que houvesse a migração da
característica do estado de interventor direto na economia brasileira, para uma
característica mais normativa e reguladora da atividade econômica, fiscalizando-a,
incentivando-a e, em certos casos , planejando-a (BAGNOLI, 2008).
O processo de privatização foi fortemente observado em países da Europa, em
meados de 1980, iniciou-se no Brasil no governo de Fernando Collor de Melo, tendo
seguido de forma mais tímida no governo de Itamar Franco, e caminhado a passos
largos na partir da segunda metade da década de 1980 com o governo de Fernando
Henrique Cardoso (FHC) e o Plano Real.
As mudanças foram aprovadas pelo Congresso Nacional, e ocorreram em áreas
como a da prospecção, exploração e refino do petróleo, a das comunicações,
ressaltando-se aí as telecomunicações, e a da geração e distribuição de energia. Foi
concedida igualdade de condições para empresas estrangeiras atuarem no mercado
brasileiro.
Muitas foram às justificativas apresentadas para a realização das privatizações,
podemos dividi-las em dois tópicos: estrutural e o outro conjuntural.
As justificativas estruturais para a realização das privatizações podem ser
apresentadas como:
o Caráter ideológico, com ênfase a ampla defesa da livre iniciativa;
o A eficiência, que sempre foi criticada nas empresas estatais, por gestões muito
politizadas;
o A mudança de estratégias, de modo que algum setor passa a ser mais
importante, necessitando de mais investimentos que outro.
40
o Fortalecimento do setor privado;
o Retirar o estado de setores de atuação que devam ser exclusivos da iniciativa
privada, evitando assim o desestímulo aos investimentos privados (BAGNOLI,
2008).
Com respeito às justificativas conjunturais, que foram determinantes para o
processo de privatizações, destacam-se:
o A credibilidade política, fundamental para atrair capitais estrangeiros e receber
apoio de organismos internacionais;
o A crise fiscal e estabilidade da moeda
o As limitações do investimento publico,e,
o Os efeitos catalisadores e dinamizadores sobre a economia, (BAGNOLI, 2008).
O então presidente Fernando Henrique justificava tais privatizações a partir de
dois pontos que ele considerava cruciais, a saber: como forma de redução da dívida
pública e o atendimento das áreas sociais.
O fato é que as privatizações deste país nunca foram aceitas de forma unânime
pela sociedade, o que seria absolutamente natural em uma democracia, porque esta
existe enseja a livre manifestação da vontade e do pensamento do povo.
O problema é que toda e qualquer ação governamental seja ela benfazeja ou
contrária ao bem-estar da sociedade, sempre é tratado do ponto de vista político-
eleitoreiro, isto é, no Brasil, ser contra ou a favor não é uma condição característica da
democracia, é apenas uma posição eleitoreira, o que termina por confundir a população.
Se por um lado estas privatizações permitiram efetivamente uma diminuição da
divida pública, muitos acreditam que isto se deu muito mais porque, ao passar para a
iniciativa privada, muitas empresas estatais deixaram de ser fontes de corrupção, de
malversação de recursos públicos.
Por outro lado, empresas de enorme sucesso, como a Vale do Rio Doce, transferiu
para a iniciativa privada e consequentemente para capital estrangeiro recursos que, de
tão inestimáveis e grandioso, fazem falta à economia do Estado.
Mas também, empresas, especialmente na área de telecomunicações, passaram a
fornecer melhores serviços à população, embora já não tão baratos, graças ao alto grau
de competitividade criado e à concorrência muito forte.
41
E o governo, indiretamente, ainda influencia o andamento da economia que é
gerada por tais empresas privadas, através de suas agências reguladoras.
A partir da Constituição de 1988, o governo brasileiro tem, no seu papel de agente
regulador e normativo, tem caracterizado sua ação na economia de três modos básicos:
a indução, que incentiva algumas atividades e desestimulam outras, a fiscalização, via
poder de polícia, e, o planejamento, que busca prevê comportamentos econômicos e
sociais futuros, o que permite coordenação e ações preventivas.
A difusão do ideal de Estado que atua na economia, de forma indireta, esboçado na Constituição Federal de 1988, que, respectivamente, consagram o principio de subsidiariedade e dispõem acerca da intervenção indireta do Estado na economia, começa a ser implementada por Collor, logo que assume o governo. O modelo de “Reforma do Estado” adotado pelo Brasil começa a tomar forma como a Lei n°.8.031/1990, que institui o Programa Nacional de Desburocratização, depois substituída pela Lei n°. 9.941/1997 já no governo de Fernando Henrique Cardoso, período em que ocorreram as mudanças mais significativas, especialmente a partir de 1995, com as Emendas Constitucionais n°.5, 6, 7, 8 e 9 (MISSE, 2006, p. 280).
Tais emendas trataram da reforma gerencial e do modelo administrativo de
concessão, autorização e permissão de serviços públicos, tendo criado os entes
reguladores para as telecomunicações e o setor petrolífero, conforme complementa o
autor.
Até o início da execução do programa de desestatização, o Brasil contava apenas com regulações do Banco Central do Brasil, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica e da manutenção de estoques produtivos, tais regulações eram realizadas basicamente com o aumento ou diminuição de impostos para beneficiar este ou aquele setor, com o controle se fusões e incorporações, e com a venda de produtos no mercado interno para o controle da elevação de seus preços (CARVALHO, 2002, p.2).
42
CAPÍTULO V
AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL
As agências reguladoras surgiram no Brasil como uma adoção parcial do modelo
organizacional empregado nos EUA e na União Européia e, completadas por uma
evolução do modelo institucional autárquico já existente, um fenômeno de re-
autarquização das autarquias, no dizer de Alberto Venâncio Filho, que estariam
retomando o seu espírito de autonomia e independência original1.
5.1 SUA NATUREZA JURÍDICA E SUAS CARACTERÍSTICAS
As agências reguladoras nasceram no ordenamento jurídico pátrio para regular
com autoridade pública as atividades econômicas de interesse coletivo, devendo atuar
afastado das ingerências políticas, portanto, devendo ser descentralizada do poder
público central. Partindo destas premissas, será encontrada a natureza jurídica das
agências reguladoras, pois, deste modo, poderá enquadrá-la em uma categoria jurídica,
já existente, que possua identificações com o fenômeno recém produzido. Neste
sentido, Justen Filho (2002, p. 383) diz que:
A dinâmica social e negocial produz o surgimento ininterrupto de novos objetos e fenômenos para considerar. A definição do regime jurídico aplicável faz-se a partir da identificação das qualidades e atributos essenciais do fenômeno recém produzido. A apuração da natureza jurídica conduz, normalmente, a enquadrar os novos fenômenos em categorias já anteriormente existentes, sob o pressuposto de idêntica natureza jurídica. Isso significa assemelhar o novo ao antigo, reconhecendo que a novidade não se caracteriza como originalidade.
Sabe-se que com o declínio do Estado provedor, visto no primeiro capítulo,
surgiram complexas relações entre agentes econômicos e entre estes e usuários do
serviço público. Em decorrência destas complicadas relações, era essencial um ente
regulador descentralizado da administração central com personalidade jurídica de
direito público, pois, a esta personificação é inerente prerrogativas que conferem poder
1 Descrição do livro “O Poder Normativo das Agências Reguladoras”, de Alexandre Santos de Aragão, constante das referências a este estudo. Disponível em: < http://www.submarino.com.br/produt? franq=139332>. Acesso em: 08.mai.2009.
43
de império que possibilita a emissão de atos de cunho obrigacional que obrigam os
administrados, sob pena destes sofrerem sanções.
Sundfeld (2000) comenta que a existência de agências reguladoras resulta da
necessidade de o Estado influir na organização das relações econômicas de modo
muito consistente e profundo, com o emprego de instrumento de autoridade, e do
desejo de conferir, às autoridades incumbidas dessa intervenção, boa dose de
autonomia frente à estrutura tradicional do poder político.
As autarquias, inclusive as autarquias fundacionais, são entes públicos
provenientes da Administração Pública central. Os entes autárquicos são diferenciados
dos outros entes da administração indireta, que é composta por autarquias, empresas
públicas e sociedade de economia mista, por deterem personalidade jurídica de direito
público. Portanto, possuem prerrogativas que são inerentes às pessoas jurídicas de
direito público da administração central (União, Estados, município e etc.). O decreto lei
n º 200/67 define as autarquias como “o serviço autônomo, criado por lei, com
personalidade jurídica, patrimônio e receita própria, para executar atividade típica da
Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão
administrativa e financeira descentralizada” (SUNDFELD, 2000, p. 18).
O decreto-lei n° 200/67 não especifica personalidade jurídica da autarquia, mas já
havia entendimento de que sua personalidade era de direito público, pois vigorava, na
época,o decreto-lei nº. 6.016/43 que qualificava a autarquia como ente descentralizado
da Administração Pública com personalidade jurídica de Direito Público.
Carvalho Filho (2007) descreve com relação ao decreto nº. 200/67 que o legislador
não qualificou o tipo de personalidade jurídica que deveria ser atribuído à categoria, e
nesse ponto se encontrava uma das falhas da conceituação legal. Limitou-se apenas a
dizer que o serviço teria personalidade jurídica o que não seria, de fato, nenhuma
novidade. Mais preciso foi o decreto-lei nº. 6.016, de 22/11/1943, que, dispondo sobre
a imunidade dos bens, rendas e serviços das autarquias, deixou expressa à menção de
que tais entidades eram pessoas de direito público.
Assim, torna-se imperioso a adequação das agências reguladoras à categoria
jurídica das autarquias, pois, dentro do sistema jurídico, não se vislumbra outra forma
de enquadrá-las a outra classe jurídica.
Menezello (2002) refere que as agências reguladoras como autarquias que são
precisam observar o texto constitucional em seu artigo 37, XIX, que exige lei específica
44
para criar entes autárquicos. Consequentemente, toda agência reguladora deve ser
instituída por lei.
Deste modo, cada setor da atividade econômica prestado pelos agentes
econômicos, após a retirada do Estado destes serviços, que envolver o interesse
coletivo necessita, para serem regulados por agência reguladora, de uma lei específica.
Não há, destarte, uma lei geral regendo todas as agências reguladoras.
Di Pietro (2005) assevera que as autarquias são regidas pelo princípio da
especificidade, ou seja, cada ente autárquico trata de uma determinada matéria e as
agências reguladoras, que são instituídas no ordenamento jurídico a fim de
regularizarem setores específicos, não são exceção a esse princípio. Deste modo, a lei
que criar agência reguladora deve estabelecer uma matéria exclusiva que será objeto
de regulação.
De acordo com Cuéllar (2001), a especificidade de cada agência está traçada na
lei que a cria e decorre das previsões legais “especiais” que a adornam. Não se podem
estabelecer os mesmos elementos encontrados em relação a uma entidade para as
outras, pois isto consistiria inclusive em agressão, desconsideração da própria noção de
especialidade. Assim, haverá graus diferentes de especialidade para cada autarquia a
que se confere natureza especial.
A natureza de autarquia especial conferida às agências reguladoras vem
estabelecida pela lei, tendo em vista o princípio da legalidade que governa na criação
das autarquias. Os entes reguladores possuem, por conseguinte, dentro da legalidade,
poderes que fogem da normalidade das autarquias denominadas comuns.
Com relação aos poderes que confere às agências reguladoras regimes especiais
pela lei, Moraes (2002, p. 41-42) ensina que:
As autarquias de regime especial, mais especificamente as agências reguladoras, distinguem-se das autarquias, digamos, “normais”, porque suas leis instituidoras lhes outorgam certas prerrogativas que não são encontráveis na maioria das entidades autárquicas comuns. Segundo alguns doutrinadores suas características podem envolver: (1) serem constituídas como autarquias de regime especial, afastando-se da estrutura hierárquica dos Ministérios e da direta influência política do Governo com acentuado grau de independência; (2) serem dotadas de autonomia financeira, administrativa e, especialmente, de poderes normativos complementares à legislação própria do setor; (3) possuírem poderes amplos de fiscalização, operar como instância administrativa final nos litígios sobre matéria de sua competência (...). (...) (5) possuírem direção colegiada, sendo os membros nomeados pelo presidente da república com aprovação do senado federal; (6) seus dirigentes possuírem mandato com prazo de duração determinada (...)
45
Destarte há, com o surgimento das agências reguladoras no direito brasileiro, uma
nova carcaça dos entes autárquicos, pois além da personalidade jurídica de direito
público que dar poderes de império as agências, há, também, uma melhor mobilização
das autarquias agências reguladoras, tendo em vista o seu desmembramento, com
autonomia peculiar, do poder central. Conseqüentemente, ocorre uma
desburocratização do aparelho estatal, resultando, assim, em uma melhor qualidade e
eficiência aos reclamos da sociedade.
As principais características inerentes às agências reguladoras de acordo com
Sundfeld (2006) são: a) independência; b) estabilidade dos dirigentes; c) quarentena
dos dirigentes; d) poder normativo; e) poder de dirimir. Logo, tais aspectos
caracterizadores, na verdade, individualizam a figura das agências reguladoras,
diferenciando-as das demais autarquias que integram a estrutura da Administração
Pública brasileira e, fundamenta o regime especial que possuem.
A independência é, sem dúvidas, uma das características das agências
reguladoras que mais suscita polêmica entre os estudiosos.
As agências reguladoras, enquadradas como autarquias em regime especial,
diferenciam-se das demais autarquias devido ao grau maior de independência que
possuem face aos Poderes do Estado, notadamente o Executivo e, face aos agentes
econômicos privados que exploram a atividade regulada (SUNDFELD, 2006).
Tal independência tem fundamento diante da necessidade que existe em garantir
proteção à atuação das agências, de modo a inibir influências políticas e
comportamentos danosos ao bom andamento do setor regulado.
Sundfeld (2006) descreve que parece absolutamente relevante que a atividade do
órgão regulador se desenvolva com independência frente às vicissitudes do poder
político. Bem é verdade que será no âmbito governamental (envolvendo Executivo e
Legislativo) que serão definidas as pautas, as balizas, da atividade regulatória: ou seja,
tanto as leis que ancilam os instrumentos regulatórios como mesmo as macro políticas
para o setor.
A atuação de forma independente também se refere aos agentes econômicos
regulados, pois devido à complexidade e à especificidade das respectivas áreas de
regulação, as agências reguladoras podem, através de seus atos, contrariar interesses
dos particulares. Por tal razão, necessita de independência para alcançar seus fins e
bem regular o setor de sua incidência.
46
A independência que detém as agências é relativa, referindo-se apenas à forma
pela qual as mesmas desempenharão suas atividades para alcançar seus fins e garantir
o bom andamento do setor regulado. A atuação independente constitui, pois, em
pressuposto de eficiência da regulação, mas encontra-se passível a várias espécies de
controle.
De acordo Sundfeld (2006), a estabilidade dos dirigentes pode ser apontada como
um dos aspectos que confere maior autonomia à atuação das agências reguladoras.
Assim, pode-se afirmar que o fator fundamental que garante a autonomia das agências
parece estar na estabilidade de seus dirigentes.
Tal estabilidade pode ser apontada como a segunda característica marcante das
agências reguladoras, conforme o rol apontado anteriormente. A estabilidade dos
dirigentes das agências reguladoras é garantida pelo exercício de um mandato fixo e
vem estampada no art. 6º, da Lei n. 9.986/2000, segundo o qual os referidos dirigentes
são nomeados pelo Presidente da República, mediante aprovação do Senado Federal
(SUNDFELD, 2006).
Assim, a estabilidade dos dirigentes desdobra-se em dois relevantes aspectos. O
primeiro diz respeito à fixidez do mandato, e o segundo compreende a impossibilidade
de exoneração ad nutum pelo Presidente da República.
Na verdade, a estabilidade outorgada aos dirigentes das agências reguladoras
lhes confere maior independência, de forma a impedir que os mesmos se curvem a
pressões ou interferências descabidas por parte do Poder Executivo (MOREIRA NETO,
2000).
Com relação às características inerentes às agências reguladoras, temos o poder
normativo. Ao lado da independência, o poder normativo também representa uma das
características atribuídas às agências reguladoras que mais levanta controvérsias entre
os estudiosos (MENEZELLO, 2002).
Este autor supracitado refere que o poder normativo das agências manifesta-se
através da edição de uma série de normas destinadas a regular, através de critérios
técnicos, o setor de sua incidência. Além disso, os próprios diplomas legais que
instituem e disciplinam as agências prevêem, seja implícita ou explicitamente, a
competência para editar normas.
Aragão (2005) descreve que a legislação pátria não identifica a natureza, nem
tampouco estabelece o alcance dessa competência normativa, ficando para a doutrina
essa tarefa, o que acaba gerando certas disparidades de opiniões.
47
Guerra (2004) leciona que a doutrina controverte acerca da constitucionalidade de
uma função regulamentar diversa daquela exercida pelo Chefe do Poder Executivo – e
seus Ministros – pelas Agências Reguladoras. Isso se deve, em parte, ao fato de que a
Constituição Federal Brasileira, em seu art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, revogou todos os dispositivos legais que atribuem ou deleguem a órgão do
Poder Executivo competência assinalada ao Congresso Nacional.
Verifica-se que a existência de uma pluralidade de opiniões acerca da
competência atribuída às agências de regulação para baixar atos normativos. Essa
competência é por nós considerada como essencial, tendo em vista o importante papel
regulador que tais entidades desempenham e desde que haja obediência aos preceitos
do ordenamento jurídico vigente.
Guerra (2004) refere que negar o poder normativo às agências reguladoras
corresponderia negar a sua própria atuação e razão de ser dentro do cenário
econômico brasileiro.
Mazza (2005) afirma que o exercício do poder normativo pelas agências encontra
limites. Tal poder normativo não inclui a competência para edição de todas as espécies
de normas jurídicas, excluindo-se, dessa forma, e obviamente, a possibilidade de editar
normas de estatura constitucional; disposições de natureza legislativa, que inovem
originariamente na ordem jurídica; prescrições de natureza jurisdicional, com força de
coisa julgada e, por fim, normas de natureza privada.
Outra característica típica que compõe o perfil das agências reguladoras brasileiras
está na sua atribuição de solucionar conflitos entre os agentes regulados, entre estes e
os consumidores/usuários ou, ainda, perante o Poder Público concedente (BARROSO,
2006).
Barroso (2006) descreve que os doutrinadores denominam de poder de dirimir
conflitos das agências reguladoras que, devido ao papel desempenhado pelo Poder
Judiciário e o princípio da jurisdição una, também acaba suscitando controvérsias em
sede doutrinária. Assim como ocorre com o poder normativo, o poder de dirimir conflitos
também é atribuído às agências reguladoras pelas suas respectivas leis de criação.
De todo o exposto no presente tópico conclui-se, de forma geral, que as agências
reguladoras brasileiras possuem a natureza jurídica de autarquias em regime especial,
e são as características acima enumeradas e analisadas que constituem o principal
diferencial dessas autarquias especiais em relação às comuns.
48
5.2 FUNÇÕES DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
Bandeira de Mello (2007) refere que o art. 2º da lei que cria a ANEEL – Agência
Nacional de Energia Elétrica, diz que ela “tem por finalidade regular e fiscalizar a
produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica”. Como já
visto, a atividade de regular, desempenhada pelas agências, é bastante complexa, mas
pode-se desdobrá-la em três funções, a administrativa, a jurisdicional e a normativa.
5.2.1 Função Administrativa
De acordo com Gasparini (2005), a função administrativa, ou executiva, que
consiste em fiscalizar as atividades executadas pelos concessionários, a fim de
encontrar o equilíbrio na equação usuário/fornecedor, utilizando-se dos mecanismos
disponibilizados para cada agência por sua lei instituidora. É de se frisar, também que a
atividade de fiscalizar é exercida também nas relações entre empresas diferentes do
mesmo setor bem como na busca da livre concorrência.
Segundo Moraes (2002), a função administrativa das agências reguladoras é
reconhecida pela personalidade jurídica conferida a esses entes. Personalidade esta,
conferida pelas leis de criação, que lhes garante capacidade de contratar, contrair
obrigações e adquirir direitos em nome próprio, de acordo com o ordenamento jurídico.
Dotando as agências de independência gerencial, como também, assegura a nomeação
dos dirigentes pelo Poder Executivo, a detenção de mandato fixo, estabelecido nas leis
instituidoras e a impossibilidade de exoneração ad nutum dos diretores, salvo pelo
cometimento de falta grave apurada mediante processo.
Willeman (2005) refere que o ato regulatório emanado de uma Agência
Reguladora de serviço público é um ato administrativo que tem por finalidade traduzir,
em critérios técnicos, as políticas públicas traçadas pelo Poder Público Central, com a
finalidade de garantir à sociedade a prestação de serviços públicos adequados por
particulares que recebem do Estado uma delegação para tal mister, após a ponderação
entre custos e benefícios.
Um exemplo de como as agências reguladoras exercem a atividade administrativa
encontra-se no art. 3º, IV, da já mencionada Lei instituidora da ANEE écelebrar e gerir
49
os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de
concessão de uso de bem público, expedir as autorizações, bem como fiscalizar,
diretamente ou mediante convênios com órgãos estaduais, as concessões e a
prestação dos serviços de energia elétrica”.
5.2.2 Função Jurisdicional
Outra função exercida pelas agências reguladoras é a Jurisdicional. De acordo
com Willeman (2005), esse aspecto materializa-se na mediação de conflitos entre
concessionárias e poder concedente, entre duas ou mais empresas reguladas ou entre
estas e os consumidores. Não há duplo grau de jurisdição na esfera administrativa,
podendo as decisões serem revistas apenas no âmbito do Poder Judiciário.
Este autor supracitado refere que a função jurisdicional das agências reguladoras
compõem-se de 3 etapas, a conciliação, onde as partes buscam, debatendo entre si,
chegar a um acordo; a mediação, onde ainda se busca um acordo só que dessa vez
sob a coordenação do ente regulador; por fim, tem-se a arbitragem administrativa, onde
a agência reguladora, baseada no equilíbrio entre as partes , nas normas existentes e,
principalmente, na proteção à coletividade vai decidir o conflito.
A autonomia financeira é dada às agências através de dotações orçamentárias
gerais e pela arrecadação de rendas, que pode ocorrer por meio das taxas de
fiscalização e regulação, ou por participação em contratos e convênios. As leis
instituidoras das agências possibilitam que os entes reguladores estabeleçam taxas de
fiscalização durante o contrato de concessão com os agentes regulados ou de uma
parcela das participações governamentais em alguns setores, e também, determina
como se dará a arrecadação dessas receitas (MENEZELLO, 2005).
A lei que cria a ANEEL, no já citado art. 3º, só que agora em seu inciso V,
estabelece que compete a esse ente regulador dirimir, administrativamente, os conflitos
entre as empresas reguladas e entre estas e os consumidores.
Assim, pode-se verificar que a autonomia financeira das agências reguladoras
garante que a criação dessas entidades não gerará ônus para o Estado, pois os
recursos necessários para o seu desenvolvimento e manutenção podem ser cobrados
de todos os usuários e pessoas beneficiadas pelos serviços prestados. Em outras
palavras, de acordo com o princípio tributário retributivo contraprestacional, o Estado
50
tem o direito de cobrar do cidadão o necessário para o exercício de seu poder de
polícia, pelos benefícios trazidos a sociedade por sua fiscalização.
5.2.3 Função Normativa
A função normativa é a mais polêmica de todas. As discussões sobre esse assunto
giram em torno da questão dos limites das agências de baixar resoluções, até onde o
exercício dessa função viola o princípio constitucional da legalidade.
Bandeira de Mello (2007), em face do já citado Princípio da Legalidade, só leis
podem trazer inovações para o ordenamento jurídico. Para ele, “as determinações
normativas advindas de tais entidades hão de se cifrar a aspectos estritamente
técnicos”.
Este autor refere ainda que esse poder normativo deve estar em conforme com a
legislação, não podendo, jamais, trazer a lume algo que não está previsto em lei e,
muito menos, ir de encontro a alguma lei pré-existente. As agências reguladoras
devem exercer a sua função normativa, desde que amparada em lei, sem violar a
Princípio da Legalidade. Porém, mostrando-se extremamente cético em relação à
própria índole dos entes reguladores, ele acredita que elas necessariamente virão a
extrapolar os limites da regulação, inovando no ordenamento jurídico, uma vez que o
Legislativo encontra-se em estado de inércia, preso entre medidas provisórias enviadas
pelo Executivo e os holofotes das mais variadas Comissões Parlamentares de Inquérito.
Willeman (2005) comenta que além do Princípio da Legalidade, também se
contesta a função normativa diante dos Princípios da Legitimidade Política e da
Separação dos Três Poderes. Quanto à legalidade, ele entende que, desde que
expressamente autorizado em lei instituidora, as agências reguladoras podem editar
“atos normativos administrativos”, dentro de rígidos parâmetros, conhecidos como
standarts, estabelecidos pela mesma lei.
5.3 PODER REGULAR
Cademartori (2001) refere que o poder regulador é atribuído pelo Estado a órgãos
da Administração Direta e a entidades da Administração Indireta, integrantes da sua
estrutura, para regular determinado setor. Nenhum deles está investido no poder de
51
criar normas inovadoras na ordem jurídica, mas possuem capacidade para
pormenorizar tecnicamente os ditames legais e constitucionais, estabelecendo
comandos abstratos e genéricos. E que no Estado Constitucional de Direito todo o
ordenamento jurídico se origina na Constituição, que exerce a função normativa e de
orientação valorativa para o desenvolvimento e a execução daquilo que nela é previsto,
incluindo a atividade administrativa. Assim, podemos afirmar que todos os poderes são
decorrentes da Carta Magna, que traça o caminho para o seu exercício.
Logo, regulação é uma atividade normativa onde o Estado, por meio de entes
técnicos, intervém no mercado, determinando requisitos para a atuação dos agentes
econômicos. Regular significa estabelecer regras, harmonizar o mercado, é a edição de
normas capazes de influenciar o mercado, para evitar a sua deturpação e a atuação
irregular de empresários mal intencionados.
Menezello (2005) assevera que a regulação é um meio legítimo que o Estado tem
para diminuir diretamente as desigualdades existentes entre os particulares e os
usuários, solucionar os conflitos e sanar a defasagem das leis em face dos
acontecimentos sociais. Porém, sua atuação necessita da participação da sociedade
para que as normas possam ser legítimas, e para que o Estado possa responder aos
seus anseios, levando justiça social.
Observa-se que ultimamente, as agências reguladoras são entidades competentes
para regular os diversos setores da economia, produzindo normas técnicas para
determinar o melhor desempenho dos agentes integrantes do setor em que atuam.
Segundo Cademartori (2001), o poder regulador é atribuído às agências
reguladoras nas suas leis criadoras, pelo Legislativo, quando da criação dessas
entidades. As agências, ao regular, devem praticar atos idôneos e protetores da
sociedade, devendo sua atuação pautar-se em solucionar casos concretos, pois as
situações abstratas devem ser solucionadas pelo Legislativo, por meio das leis.
As normas regulatórias devem ser criadas em benefício da sociedade, e com a sua
participação, devendo ser levadas em consideração a estrutura da agência, a evolução
histórica da sociedade, as diferenças existentes no setor regulado, as crises e a
economia.
Assim, verifica-se que o poder regulatório segundo Menezello (2005) deve ser
exercido pelas entidades legitimadas em lei, e que este deve basear-se nos dispositivos
constitucionais e legais. A regulação tem por objetivo a emissão de normas sobre
52
concorrência, qualidade e universalidade dos serviços, sem a ocorrência de danos para
a sociedade.
5.4 PODER FISCALIZADOR E SANCIONADOR
Aragão (2005) revela que às agências reguladoras é atribuído o poder de fiscalizar
o cumprimento da legislação do setor econômico específico, as condições de como
ocorre a prestação dos serviços e a exploração da atividade regulada. A fiscalização
realizada pelas entidades reguladoras tem por objetivo verificar a obediência dos
agentes regulados aos preceitos normativos, desta maneira, podemos asseverar que o
poder de fiscalizar está ligado à observância do cumprimento das obrigações legais e,
regulatórias, buscando a preservação dos interesses sociais.
Para Menezello (2005) o poder de fiscalização, e a conseqüente aplicação de
sanções, exige que os atos praticados pelos agentes regulados sejam baseados na lei e
estejam cobertos de validade, mas também que estes atos sejam eficazes na produção
de seus efeitos, exigindo a participação das agências para a apuração de atos
contrários ao ordenamento jurídico.
As agências devem observar na fiscalização, a relação do fato ilícito com a
punição prevista em lei, devendo valer-se do princípio constitucional da razoabilidade
para a aplicação de sanções, e a observância ao princípio da legalidade, que é o
princípio base para o exercício da fiscalização pelas entidades reguladoras. Durante a
fiscalização, a agência deve estar restrita aos atos indispensáveis à eficácia da
fiscalização e ao interesse público.
Aragão (2005) descreve que a aplicação de sanções administrativas aos agentes
descumpridores de preceitos legais deve seguir uma graduação, relacionada ao ato
contrário à lei e à vantagem obtida pelo seu cometimento. A doutrina enumera
penalidades que variam de acordo com a gravidade do ato cometido, podendo ser
aplicado multas até a revogação da licença de concessão para o exercício da atividade.
Este autor supracitado refere ainda que a falta de fiscalização eficiente gera
responsabilidade para a agência reguladora. O seu exercício irregular, de forma
abusiva, também pode configurar abuso de autoridade, sujeitando-se o agente à
responsabilização civil, administrativa e criminal. A atividade fiscalizatória prestada pela
agência deve estar baseada na lei e deve seguir os princípios da legalidade,
53
razoabilidade, proporcionalidade e eficiência, para que os atos contrários ao
ordenamento sejam alterados e tenham base legal.
5.5 CONTROLE SOBRE A ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
Motta (2003) refere que o controle realizado nas entidades reguladoras do setor
econômico deve ter por objetivo a melhor prestação dos serviços públicos por esses
entes, devendo-se fazer uma análise da atividade realizada, com a finalidade de evitar a
prática de atos abusivos e contrários ao ordenamento vigente.
Sabe-se que a atuação das agências reguladoras encontra-se submetida a uma
relação de controles, cuja existência destina-se a evitar e restringir comportamentos
irregulares ou ilícitos cometidos por tais entidades. Existem diversas espécies de
controle sobre a das agências reguladoras, são elas:
5.5.1 Controle parlamentar
Também chamado de controle administrativo, é realizado pelo Congresso Nacional
e constitui regra constitucionalmente estabelecida pelo art. 49, X, da Carta Magna de
1988. Determina o referido dispositivo que os atos do Poder Executivo, inclusive
aqueles oriundos da Administração Indireta serão fiscalizados e controlados,
diretamente pelo Congresso Nacional, ou por qualquer de suas casas (MOTTA, 2003).
Para Almeida (2007) o controle parlamentar nas agências ocorre de forma interna,
e é realizado com base na relação hierárquica nela existente. Esta forma de controle
pode ser manifestada de ofício ou por provocação dos agentes regulados e usuários
que não se conformarem com as decisões administrativas que lhes forem emitidas. As
decisões proferidas pelas agências geram direitos e obrigações para elas e para os
agentes alcançados pela decisão. A entidade reguladora irá reexaminar a matéria e
verificar a possibilidade de reconsideração da decisão tomada, estabelecendo aos
usuários e agentes econômicos regulados, quando não concordarem com os atos
realizados, uma forma de reexame de questões pela pessoa hierarquicamente superior
existente na estrutura organizacional da agência, mediante recurso administrativo.
54
5.5.2 Controle comunitário
Almeida (2007) refere que o controle comunitário, que é o realizado pela sociedade
pode ocorrer, através da realização de consultas públicas pela sociedade, quando da
produção de normas regulatórias. Bem como, a realização de audiências públicas, onde
são debatidos alguns assuntos regulatórios que envolvam múltiplos interesses.
Em virtude da importância do seu papel na proteção, segurança e fiscalização das
atividades econômicas e dos serviços públicos prestados por agentes privados, as
agências reguladoras devem manter estrita ligação com a população, de modo que esta
conheça as suas ações e tenha a possibilidade de formular reclamações, bem como
noticiar qualquer irregularidade que porventura possa afetar o setor regulado
(ALMEIDA, 2007).
Logo, observa-se que a estrita ligação a ser mantida com a população deve
consistir num dos principais objetivos a serem perseguidos pelas agências reguladoras,
para que possam regular com segurança e credibilidade as atividades econômicas da
nação.
5.5.3 Controle realizado pelo Poder Executivo
Aragão (2002) destaca que o de controle do Poder Executivo sobre as ações das
agências reguladoras consubstancia-se na chamada supervisão ministerial a que se
sujeitam todas as entidades que integram a Administração Pública indireta.
Para Almeida (2007) devido Assim a relação de vinculação existente entre a
Administração Pública direta e a indireta, uma determinada agência reguladora
submete-se a supervisão do Ministério à qual está vinculada. Como exemplo pode-se
citar a Agência Nacional do Petróleo - ANP que encontra-se vinculada ao Ministério das
Minas e Energia e, logo, submete-se ao controle exercido pelo mesmo.
5.5.4 Controle realizado pelo Ministério Público
Justen Filho (2002) comenta que o Ministério Público possui atribuição
constitucionalmente assegurada para instaurar inquérito civil e propor ação civil pública
para a proteção do patrimônio público e outros interesses difusos, conforme apregoa o
55
art. 129, III, da Carta Federal. Tem o dever de fiscalizar os atos do Poder Executivo,
incluídos os emanados pelas agências reguladoras.
A fiscalização e o controle exercidos pelo Ministério Público não depende
necessariamente de provocação do Judiciário através da propositura de ação civil
pública, haja vista a existência do inquérito civil público. Este deve ser entendido como
um procedimento administrativo investigatório e inquisitivo, no qual se busca coletar
elementos que possibilitem a instauração da devida ação (ALMEIDA, 2007).
O Ministério Público tem legitimidade para requisitar informações através da
instauração de um inquérito civil público objetivando a averiguação de determinada
irregularidade.
5.5.5 Controle realizado pelo Tribunal de Contas
Segundo Justen Filho (2002) o Tribunal de Contas constitui órgão autônomo cuja
função é de auxiliar o Poder Legislativo no controle da Administração Pública direta e
indireta, realizando fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial. O controle exercido pelo Tribunal de Contas nas agências reguladoras
ocorre, conforme o art. 70, CF/88, de forma direta, através de fiscalização contábil,
financeira e orçamentária das entidades, buscando encontrar a legalidade, legitimidade
e economicidade dos atos oriundos do exercício regular de suas atribuições e
competências.
Almeida (2007) afirma que a realização do controle pelo Tribunal de Contas pode
ser provocada pelos cidadãos, partidos políticos, associações ou sindicatos, ou ainda,
quaisquer pessoas interessadas, que verifiquem a ocorrência de atos irregulares ou
ilegais, configurando o descumprimento de normas constitucionais ou de leis
infraconstitucionais.
A atuação do Tribunal de Contas representa um importante instrumento de
fiscalização sobre os atos das agências reguladoras, bem como de todos os demais
órgãos e entidades públicas. Ocorre que, tal controle incidirá, especificamente, sobre as
contas e dispêndios oriundos da atuação das agências, e não sobre as suas decisões
regulatórias.
56
5.5.6 Controle realizado pelo Poder Judiciário
Almeida (2007) destaca que o Poder Judiciário, ao exercer controle sobre os atos
das agências reguladoras, age em conformidade com o sistema de tripartição dos
poderes previsto constitucionalmente, pois é o guardião da segurança jurídica. O
controle jurisdicional sobre as agências abrange os atos praticados em discordância
com o ordenamento jurídico, que geraram lesão ou ameaça a direito, cabendo ao
Judiciário saná-los, pela função jurisdicional ordinária, abrangendo as ações comuns e
especiais. Desta forma, analisará a legalidade e a moralidade dos atos praticados, ou
ainda, atuará na apreciação das decisões advindas da competência das agências de
dirimir conflitos existentes entre os agentes regulados, entre estes e os usuários e/ou
poder público.
A atuação do Judiciário no controle das atividades exercidas pelas agências
reguladoras deve ser realizada de forma cautelosa, pois o magistrado não deve alterar
o ato administrativo de natureza regulatória de forma a afetar a segurança e o equilíbrio
do setor regulado. Ademais, em casos de dúvida, deve ter prevalência a decisão do
órgão regulador (ALMEIDA, 2007).
Devido às agências reguladoras possuírem competências revestidas de caráter
técnico e específico, qualquer decisão judicial que altere determinado ato regulatório, se
realizada de forma imprudente pelo magistrado, pode comprometer incisivamente a
área econômica objeto da regulação.
5.6 PRINCIPAIS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL
Em principio deve-se entender que, amparadas pela Constituição Federal, as
agências reguladoras, no entanto, são criadas por leis específicas, o que significa que
somente outra lei poderá ter efeito sobre ela, tanto para modificações que se fizerem
necessárias, quanto, e principalmente, para atender a necessidade de sua extinção.
Segundo Barroso (2002, p. 9), até o início de 2002, haviam sido criadas no país as
seguintes agências:
57
1. Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, prevista na Lei 9.472, de
16.07.97 (Lei Geral de Telecomunicações);
2. Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, instituída pela Lei 9.427, de
26.12.96;
3. Agência Nacional do Petróleo – ANP, que foi instituída pela Lei 9.478, de
6.08.97;
4. Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA (Lei 9.782, de 26.01.99)
vinculada ao Ministério da Saúde, com a meta de proteger e promover a saúde,
garantindo a segurança sanitária de produtos e serviços;
5. Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS (Lei 9.961, de 28.01.2000),
vinculada ao Ministério da Saúde, incumbida da regulação, normatização, controle
e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde;
6. Agência Nacional de Águas – ANA (Lei 9.984, de 17.07.2000), vinculada ao
Ministério do Meio Ambiente, instituída com a finalidade de implementar, em sua
esfera de atribuições, a Política Nacional de Recursos Hídricos, integrando o
Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos;
7. as recentes Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT (vinculada ao
Ministério dos Transportes, instituída com a finalidade de implementar, regular e e
supervisionar a política voltada para os transportes terrestres) - Lei 10.233, de
5.06.2001;
8. Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ (também vinculada ao
Ministério dos Transportes, incumbida de implementar, regular e supervisionar a
política de transportes aquaviários – Lei 10.233, de 5.06.2001;
9. Agência Nacional do Cinema – ANCINE ( vinculada ao Ministério do
Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, instituída pela Medida Provisória
nº. 2.228-1, de 6.09.2001.
10. Quanto à Comissão de Valores Mobiliários - CVM, que para muitos já era uma
agência reguladora, esta recebeu da Lei nº. 10.411 de 26.02.2002 maior grau de
autonomia, inclusive mandatos estáveis para seus dirigentes.
O papel do governo é dar garantias plenas de segurança à população em todos os
sentidos, tosos os setores, buscando prover todas as suas necessidades,
principalmente evitando que ações de pessoas inescrupulosas venham a colocar em
58
riscos os direitos adquiridos pela sociedade ao longo de lutas seculares, de natureza
jurídica, econômica e social.
Neste sentido se tem observado que governo, independentemente de quem esteja
ocasionalmente no comando da nação em cada momento, tem dado mostras de que: pretende assumir plenamente as ações relacionadas a políticas setoriais, fazendo com que a ampliação dos setores de infra-estrutura atenda a uma política nacional de desenvolvimento. A autonomia com relação ao quadro de pessoal também caminha a passos largos no governo federal, onde as agências contam com grande base de apoio para a criação de planos de cargos e salários e posterior abertura de concurso para provimento de pessoal, acabando com os quadros de funcionários temporários que dominam as agências atualmente. Além disso, há falta de profissionais qualificados na área de regulação,o que é considerado uma grande limitação para as agências (ANDRADE et. al., 2003, p.3)..
Para a maioria dos setores a competitividade entre eles a grande concorrência,
inclusive por parte de empresas estrangeiras, o mercado se auto-controla, isto é, tem
nas chamadas leis de mercado elementos altamente controladores pela sua própria
natureza.
Entretanto, nos setores essenciais à população, como energia, água,
telecomunicações, pesquisa, produção e distribuição de derivados do petróleo, somente
as empresas reguladoras instituídas por lei serão capazes de dar tranqüilidade à
sociedade.
Atente-se para o que afirmam Santos; Fernandes (2009), sobre a possibilidade
existente dos Estados-membros da Federação criarem suas próprias agências
reguladoras:
Alguns Estados do Brasil também estão adotando as Agências Reguladoras, no entanto deferem das Agência criadas pela União no que diz respeito à especialização: as agências criadas nos estados não têm especialização, sendo conhecidas como “agências multissetoriais”.
Os modelos destas agências reguladoras estaduais, as razões que as fazem
nascer, estruturas e demais características são basicamente os mesmos das agências
nacionais, com adaptações às realidades particulares de cada estado.
A seguir são descritas as principais agências reguladoras existentes no Brasil e
outras que também são importantes para a sociedade, embora sem que tenha o status
de principal, ou, pelo menos, não seja tão conhecidas pela sociedade em geral.
59
5.6.1 ANATEL – Agências Nacional de Energia Elétrica
A evolução tecnológica e a própria globalização ensejaram mudanças no mercado
das telecomunicações em todo mundo, evidenciada quando a matéria foi objeto de
acordo específico na Organização Mundial de Comércio, pelo qual cada um dos
Estados-Membros obrigou-se a assegurar aos prestadores de serviço de qualquer outro
Estado-Membro acesso às suas redes públicas de transporte, o que resultou na
conexão de circuitos privados (SANTOS; FERNANDES, 2009).
Segundo as autoras, no Brasil, o advento da Emenda Constitucional nº. 8 de 1995,
flexibilizou o monopólio das telecomunicações, determinando em conseqüência uma
agência reguladora específica para acompanhar o desenvolvimento e a prestação de
serviços por partes das objeto das concessões, criando-se então a ANATEL, por força
da Lei nº. 9.472/97, cuja estrutura organizacional assemelha-se a órgãos americanos e
colombianos.
Trata-se de uma entidade, com sede no Distrito Federal, integrante da
Administração Pública Federal Indireta, submetida ao regime autárquico especial e
vinculada ao Ministério das Comunicações, podendo ser extinta apenas mediante lei
específica. A ANATEL como autarquia da Administração Indireta esta sujeita ao controle
administrativo exercido pelo Ministério das Comunicações e ao controle exercido pelo
Congresso Nacional, mas como autarquia em regime especial, não terá seus atos
revistados ou alterados pelo Poder Executivo.
Mazza (2005) esclarece que a ANATEL é uma agência reguladora incumbida de
desempenhar com exclusividade as atividades próprias de poder concedente, que
anteriormente eram exercidas na órbita da Administração Direta.
Cabe a ANATEL regular a telecomunicação brasileira, exercendo poder
concedente dos serviços públicos e administração ordenadora das atividades privadas,
com independência decisória em instância administrativa para solucionar conflitos de
interesses de concessionárias e usuários, controlar as atividades realizadas no setor de
telecomunicações, como também fiscalizar a política tarifária (CAVALCANTI, 2003).
Os principais objetivos da ANATEL são:
o Promover a universalização, a fim de possibilitar o acesso de todos os cidadãos
e de instituições de interesse público aos serviços de telecomunicações,
independentemente de localização e condição socioeconômica.
60
o Implantar a competição entre empresas operadoras, com vistas à diversificação
e ampliação da oferta dos serviços de telecomunicações para os usuários;
o Estimular no âmbito das operadoras, com base nos preceitos contratuais,
técnicos, regulamentares e legais, a busca permanente da qualidade na
prestação dos serviços de telecomunicações à sociedade;
o Conduzir a gestão organizacional da Agência segundo os princípios da qualidade
e em torno dos valores que confrontam a missão, objetivos e postulado ético.
A estrutura interna da ANATEL é constituída por um Conselho Diretor, um
Conselho Consultivo, uma Procuradoria, Uma Corregedoria, uma Ouvidoria, uma
Biblioteca, entre outros órgãos especializados com diferentes funções.
Entretanto, há que se ressaltar que todas as normas elaboradas pela ANATEL
são, antes de serem promulgadas, submetidas à consulta pública.
Entre as diversas atribuições a ANATEL destacam-se, conforme Santos;
Fernandes, (2009, p. 10):
o Implementar a política nacional de telecomunicações; o Propor a instituição ou eliminação na prestação de serviço no regime público; o Propor o Plano Geral de Outorgas; propor o Plano Geral de Metas para a universalização dos serviços de telecomunicações o Administrar o espectro de radiofreqüências e o uso de órbitas; o Compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de serviços de telecomunicações;atuar na defesa e proteção dos direitos dos usuários o Atuar no controle, prevenção e infração de ordem econômica no âmbito das telecomunicações, ressalvadas as competências legais do CADE; o Estabelecer restrições, limites, ou condições a grupos empresariais para a obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações, de forma a garantir a competição e impedir a concentração econômica no mercado; o Estabelecer estrutura tarifária de cada modalidade de serviço prestado em regime público.
Os atos normativos produzidos pela ANATEL devem seguir o mesmo regime
jurídico dos atos emanados por toda a Administração Pública, isto é, devem ser legais,
legítimos, obrigatórios, visarem ao interesse público, terem a motivação necessária e
estarem, em conformidade com o ordenamento jurídico vigente (SALOMÃO FILHO,
2001).
Resumindo-se, esta agência tem como objetivo prioritário promover o
desenvolvimento das telecomunicações no País, com base em uma infra-estrutura que
se mostra eficiente e eficaz.
61
Trata-se de um serviço essencial à população, porque as comunicações
constituem hoje uma base sólida que permite o trânsito de informações essenciais para
empresas e indivíduos, que necessitam se dar correta e tempestivamente.
5.6.2 ANP – Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis
Esta agência é vinculada ao Ministério das Minas e Energia tendo como finalidade
administrar, em nome da União, o monopólio sobre a pesquisa e a lavra do petróleo e
do gás natural em todo o território nacional. É integrante da Administração Indireta,
também submetida ao regime autárquico especial, assim como as demais agências,
exerce suas competências conforme estabelecido na legislação específica, nas
diretrizes do Conselho Nacional de Política Energética (CNPE).
À esta agência compete promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades inerentes à indústria petrolífera. Irá também regular e fiscalizar a distribuição e a revenda de combustíveis, zelando sempre pela prevalência do interesse público, pela preservação do meio ambiente e da livre concorrência, em benefício do desenvolvimento natural (SANTOS; FERNANDES, 2009, p.11).
Foi criada pela Lei nº. 9.478/97 e regulamentada pelo Decreto nº. 2.455/98, como
uma autarquia de regime especial.
A ANP tem por finalidade ser um órgão regulador das atividades econômicas
integrantes da industria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis,
promovendo a regulamentação, a contratação e a fiscalização dessas atividades. A
agência regula, estabelecendo regras por meio de portarias, instruções normativas e
resoluções; contrata, promove licitações e celebra contratos em nome da União com os
concessionários em atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo
e gás natural e fiscaliza as atividades das indústrias reguladas, diretamente ou
mediante convênios com outros órgãos públicos (ANP, 2008).
Assim como as demais agências reguladoras de infra-estrutura, a ANP realiza
atribuições de poder concedente como “fazer editais, realizar licitações, celebrar
contratos, fiscalizar sua execução e aplicar sanções”. E de forma específica, a ANP
deve implementar a política nacional de petróleo e gás natural, promover licitações,
celebrar contratos de concessão e fiscalizar sua execução, outorgar autorizações,
estabelecer critérios para o cálculo de tarifas de transporte dutoviário, aplicar sanções,
62
estimular a pesquisa e a adoção de novas tecnologias, e regular as atividades
relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis (art.8º) (MAZZA, 2005).
Com relação à ANP, Santos; Fernandes (2009, p. 11) recorrem aos ensinamentos
de Eurico de Andrade Azevedo, que afirma: “a situação da Agência Nacional do
Petróleo é diferente das demais quanto ao seu objeto. Ela não regula, nem controla ou
fiscaliza um serviço público”.
O que torna a ANP uma autarquia especial é o fato de que a pesquisa, a lavra e a
refinação do petróleo não constituem serviços públicos, por isso são atividades
econômicas monopolizadas pela União.
Anteriormente à Emenda Constitucional nº. 9 de 1995, a União não podia ceder ou
conceder qualquer tipo de participação, em espécie ou em valor, na exploração das
jazidas de petróleo ou gás natural. A referida Emenda concedeu a União o direito de
contratar, com empresas estatais ou privadas, a realização das atividades previstas nos
incisos I a IV do art. 177 da CF, sendo necessário editar a lei 9.478, de 06 de agosto de
1997, a qual estabeleceu as diretrizes gerais da política energética nacional, criando a
Agência Nacional do Petróleo, com base na afirmação de que a exploração da indústria
do petróleo é absolutamente essencial à economia da sociedade, embora não constitua
um serviço público na sua natureza e forma (SANTOS; FERNANDES, 2009).
A estrutura organizacional está dividida em uma unidade superior de gestão
estratégica e deliberação colegiada, na qual fazem parte os diretores, as unidades
executivas, incluindo uma Secretaria Executiva, Superintendência de processos
Organizacionais, Coordenadorias, Núcleos e Centro, logo após, as unidades de
consulta e assessoramento que são: a Procuradoria Geral, o Gabinete do Diretor Geral,
Assessorias, Auditoria e Corregedoria e comitês temporários (MAZZA, 2005).
A ANP consiste em um órgão colegiado, cuja Diretoria deverá compor-se por
quadros técnicos capacitados na área da regulação, porém voltado aos objetivos da
regulação, competindo-lhe a implantação eficiente de uma política nacional de petróleo
e gás, capaz de atuar positivamente no desenvolvimento econômico do país.
A ANP como importante órgão na estrutura político-administrativa do país promove
o desenvolvimento por meio de ações como: estímulo à indústria nacional, o incentivo à
participação da pequena empresa, o incentivo ao biodiesel e ao estímulo da pesquisa
em, universidades e institutos de pesquisas (ANP, 2008).
63
5.6.3 ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica
A Agência Nacional de Energia Elétrica foi a primeira autarquia federal instituída no
novo modelo regulador, absorvendo as funções do antigo Departamento Nacional de
Águas e Energia Elétrica (DNAEE), que tinha como foco a gestão de energia elétrica do
país, porém sem personalidade jurídica própria e sem independência (WALTERBERG,
2002).
A ANEEL como autarquia especial foi criada para gerir a energia elétrica do país,
com personalidade jurídica própria, autonomia administrativa e financeira e
independência financeira e funcional e com um amplo espectro de competências: a
regulação técnica e econômica, a titulação e fiscalização das atividades ligadas ao seu
setor regulado, bem como os direitos e deveres dos consumidores (MAZZA, 2005).
Esta vinculada ao Ministério de Minas e Energia (MME), instituída pela Lei nº.
9.427, de 26 de dezembro de 1996, que disciplina o regime de concessões de serviços
públicos de energia elétrica, regulamentada pelo Decreto nº. 2.335, de 6 de outubro de
1997, em vigor hoje, com importantes alterações introduzidas pelas Leis nº. 9.648 e
9.649, ambas de 27 de maio de 1998 (MAZZA, 2005).
A ANEEL apresenta como atribuições:
o Regular e fiscalizar a geração, a transmissão, a distribuição e a comercialização
da energia elétrica, atendendo reclamações de agentes e consumidores com
equilíbrio entre as partes e em benefício da sociedade;
o Mediar os conflitos de interesses entre os agentes do setor elétrico e entre estes
e os consumidores;
o Conceder, permitir e autorizar instalações e serviços de energia;
o Garantir tarifas justas;
o Zelar pela qualidade do serviço;
o Exigir investimentos;
o Estimular a competição entre os operadores;
o Assegurar a universalização dos serviços (ANEEL, 2007).
Dessa forma, contata-se sem suas atribuições, que a ANEEL atua na regulação ,
fiscalização e na mediação do mercado de energia elétrica com o objetivo do equilíbrio
entre os agentes e a sociedade. Trata-se de papel relevante, pois é sua
responsabilidade coordenar quatro segmentos distintos: a geração, a transmissão, a
64
distribuição e a comercialização de energia elétrica, com o intuito de harmonia entre os
prestadores de serviços e os usuários.
A ANEEL deverá implementar políticas e estratégias governamentais em relação
ao aproveitamento de potencias hidráulicos, além de fiscalizar a produção, transmissão,
distribuição e comercialização de energia elétrica no Brasil em conformidade com as
políticas e diretrizes do governo federal (MAZZA, 2005).
É administrada por uma diretoria colegiada, formada pelo diretor-geral e outros
quatro diretores, cujas funções estão estabelecidas no ato administrativo que aprovar a
estrutura organizacional da autarquia. O decreto de constituição indicará qual dos
diretores será o ouvidor, que zelará pela qualidade do serviço público de energia
elétrica, recebendo, apurando e solucionando as reclamações dos usuários (ANEEL,
2007).
A ANEEL como agência reguladora tem sob sua responsabilidade um valioso
patrimônio documental com dados sobre as atividades de geração, transmissão,
distribuição e comercialização de energia elétrica, com importantes informações ao
governo e à sociedade, tendo o dever de proteção de forma eficiente, assegurado pela
Lei nº. 8.159/1991 (MAZZA, 2005).
Há atividades da ANEEL que são descentralizadas por meio de agências
reguladoras estaduais, em razão das pecualidades locais e regionais. São agências
reguladoras estaduais que são credenciais e conveniadas com o objetivo de acelerar e
de aproximar as ações da agência junto aos consumidores de energia elétrica, agentes
setoriais e demais segmentos da sociedade (ANEEL, 2007).
5.6.4 ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar
A Agência Nacional de Saúde Suplementar foi criada em 28 de janeiro de 2000,
pela Lei Federal nº 9.961. A ANS é uma autarquia em regime especial, com sede e foro
na cidade do Rio de Janeiro, vinculada ao Ministério da Saúde, com prazo
indeterminado de duração, podendo atuar em todo o território nacional, como uma
entidade de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades
relacionadas à assistência suplementar a saúde (ANS, 2008).
A lei instituidora da ANS define que a natureza de autarquia especial que lhe é
conferida garante a autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gestão de
65
recursos humanos, como também autonomia nas decisões técnicas e mandato fixo dos
dirigentes.
A Agência Nacional de Saúde Suplementar promove o equilíbrio entre as
operadoras e os consumidores, com a finalidade de construir um mercado sólido e
justo. A Lei 9.656/98 foi o resultado da negociação estatal com o Senado pela
participação da iniciativa privada no sistema de saúde brasileiro, dando-se sua
aprovação após alterações por Medida Provisória, para que o setor não ficasse
operando sem regras. Assim, podemos definir como marco do processo de regulação
do setor de saúde suplementar a Lei 9.656, conjuntamente com a MP, que a alterou, e
posteriormente a Lei 9.961 que criou a ANS e lhe conferiu a atribuição para ser a
entidade reguladora do setor (ANS, 2008).
Em face do poder atribuído à ANS e pelo bom funcionamento do mercado deve a
entidade fixar os critérios para entrada e saída das empresas do setor. Para a saída de
uma empresa do mercado é necessário a participação da agência, tendo em vista as
regras impostas pela entidade, que proíbem a livre mobilidade das operadoras (ANS,
2008).
A agência pode recorrer aos regimes especiais de direção fiscal e direção técnica
e a liquidação extrajudicial das operadoras sempre que verificar irregularidade grave ou
insanável, que coloque em risco o atendimento à saúde previsto no plano contratado.
Todas estas mudanças trazidas pela lei dos planos de saúde e pela regulamentação
feita pela ANS têm por objetivo levar segurança jurídica para os usuários de planos
privados de saúde.
5.6.5 ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária
A Agência Nacional de Vigilância Sanitária foi criada pela Lei nº 9.782, de 26 de
janeiro de 1999. É uma autarquia sob regime especial, ou seja, uma agência reguladora
caracterizada pela independência administrativa, estabilidade de seus dirigentes
durante o período de mandato e autonomia financeira. A gestão da Anvisa é
responsabilidade de uma Diretoria Colegiada, composta por cinco membros. Está
vinculada ao Ministério da Saúde, sendo que este relacionamento é regulado por
Contrato de Gestão (ANVISA, 2003).
66
A ANVISA tem por objetivo promover a proteção da saúde da população por
intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e
serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos
insumos e das tecnologias a eles relacionados. Além disso, a Agência exerce o controle
de portos, aeroportos e fronteiras e a interlocução junto ao Ministério das Relações
Exteriores e instituições estrangeiras para tratar de assuntos internacionais na área de
vigilância sanitária (ANVISA, 2003).
As competências estabelecidas no Regulamento da Agência Nacional de
Vigilância Sanitária são:
• coordenar o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária; • fomentar e realizar estudos e pesquisas no âmbito de suas atribuições; • estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as
diretrizes e as ações de vigilância sanitária; • estabelecer normas e padrões sobre limites de contaminantes, resíduos
tóxicos, desinfetantes, metais pesados e outros que envolvam risco à saúde;
• intervir, temporariamente, na administração de entidades produtoras que sejam financiadas, subsidiadas ou mantidas com recursos públicos, assim como nos prestadores de serviços e ou produtores exclusivos ou estratégicos para o abastecimento do mercado nacional, obedecido o disposto em legislação específica [Art.5º da Lei 6.437, de 20 de agosto de 1977, com a redação dada pelo art. 2º da Lei 9.695, de 20 de agosto de 1998];
• administrar e arrecadar a Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária [Art. 23 da Lei 9.782, de 26 de janeiro de 1999];
• autorizar o funcionamento de empresas de fabricação, distribuição e importação dos produtos mencionados no art. 4º deste Regulamento da Agência Nacional de Vigilância Sanitária [Decreto n.º 3.029, de 16 de abril de 1999];
• anuir com a importação e exportação dos produtos mencionados no art. 4º do Regulamento da Agência Nacional de Vigilância Sanitária [Decreto 3029, de 16 de abril de 1999];
• conceder registros de produtos, segundo as normas de sua área de atuação;
• conceder e cancelar o certificado de cumprimento de boas práticas de fabricação;
• exigir, mediante regulamentação específica, o credenciamento ou a certificação de conformidade no âmbito do Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - SINMETRO, de instituições, produtos e serviços sob regime de vigilância sanitária, segundo sua classe de risco;
• interditar, como medida de vigilância sanitária, os locais de fabricação, controle, importação, armazenamento, distribuição e venda de produtos e de prestação de serviços relativos à saúde, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde;
• proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde;
• cancelar a autorização, inclusive a especial, de funcionamento de empresas, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde;
67
• coordenar as ações de vigilância sanitária realizadas por todos os laboratórios que compõem a rede oficial de laboratórios de controle de qualidade em saúde;
• estabelecer, coordenar e monitorar os sistemas de vigilância toxicológica e farmacológica;
• promover a revisão e atualização periódica da farmacopéia; • manter sistema de informação contínuo e permanente para integrar suas
atividades com as demais ações de saúde, com prioridade para as ações de vigilância epidemiológica e assistência ambulatorial e hospitalar;
• monitorar e auditar os órgãos e entidades estaduais, distritais e municipais que integram o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, incluindo-se os laboratórios oficiais de controle de qualidade em saúde;
• coordenar e executar o controle da qualidade de bens e de produtos relacionados no art. 4º do Regulamento da Agência Nacional de Vigilância Sanitária [Decreto 3.029, de 16 de abril de 1999], por meio de análises previstas na legislação sanitária, ou de programas especiais de monitoramento da qualidade em saúde;
• fomentar o desenvolvimento de recursos humanos para o sistema e a cooperação técnico-científica nacional e internacional;
• autuar e aplicar as penalidades previstas em lei; • monitorar a evolução dos preços de medicamentos, equipamentos,
componentes, insumos e serviços de saúde; • a Agência poderá delegar, por decisão da Diretoria Colegiada, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a execução de algumas das atribuições de sua competência, com exceção das previstas art. 3º, §2º do Regulamento da Agência Nacional de Vigilância Sanitária;
• a Agência poderá assessorar, complementar ou suplementar ações estaduais, do Distrito Federal e municipais para exercício do controle sanitário;
• as atividades de vigilância epidemiológica e de controle de vetores relativas a portos, aeroportos e fronteiras serão executadas pela Agência sob orientação técnica e normativa da área de vigilância epidemiológica e ambiental do Ministério da Saúde;
• a Agência poderá delegar a órgão do Ministério da Saúde a execução de atribuições previstas no artigo 3º do Regulamento da Agência Nacional de Vigilância Sanitária [Decreto 3.029, de 16 de abril de 1999. O referido artigo teve redação alterada pelo Decreto n.º 3.571 de 21 de agosto de 2000], relacionadas a serviços médico-ambulatorial-hospitalares previstos no artigo 4º, §§ 2º e 3º do mesmo Regulamento;
• a Agência deverá pautar sua atuação sempre em observância às diretrizes estabelecidas pela Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, para dar seguimento ao processo de descentralização da execução de atividades para Estados, Distrito Federal e Municípios, observadas as vedações estabelecidas no § 2º do art. 3º do Regulamento. Esta descentralização será efetivada somente após manifestação favorável dos respectivos Conselhos Estaduais, Distrital e Municipais de Saúde;
• a Agência poderá dispensar de registro os imunobiológicos, inseticidas, medicamentos e outros insumos estratégicos, quando adquirida por intermédio de organismos multilaterais internacionais, para uso em programas de saúde pública pelo Ministério da Saúde e suas entidades vinculadas;
• o Ministro de Estado da Saúde poderá determinar a realização de ações previstas nas competências da Agência, em casos específicos e que impliquem risco à saúde da população (ANVISA, 2003).
Com relação a outras agências reguladoras, no caput deste item, obteve-se uma
relação, a partir de Barroso (2002), das principais agências reguladoras nacionais.
68
As demais são destinadas a atender, ou a um público especifico, como as
recentes Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e Agência Nacional de
Transportes Aquaviários – ANTAQ, ambas criadas pela Lei nº. 10.233, de 5.06.2001,
ou, a um público, mesmo generalizado, são mais apropriadas para grupos ou áreas
específicas de atividades cobertas por tais agências como a Agência Nacional de
Saúde Suplementar – ANS, (Lei 9.961, de 28.01.2000). mais utilizada pelos
profissionais de saúde, e a Agência Nacional de Águas – ANA (Lei 9.984, de
17.07.2000), que cuida de regulamentar o uso sustentável da água, de utilização
bastante minimizada em algumas regiões, especialmente no Nordeste.
5.7 COMPETITIVIDADE E BENEFÍCIO SOCIAL PARA O CONSUMIDOR
As agências reguladoras, com a finalidade de defender os interesses da população
em geral perante possíveis abusos das concessionárias de serviços públicos, ou pelas
empresas que adquiram empresas públicas no processo de privatização, de modo que
tais organizações ofereçam à sociedade serviços adequados, diversificados e a preços
justos para a população, como forma de satisfazer os interesses públicos.
Estas empresas têm que cuidar de possibilitar o acesso de todos os cidadãos e de
instituições ao serviço de telecomunicações, ao fornecimento preços adequados nos
derivados do petróleo, a qualidade nos remédios e no atendimento das pessoas que
sofram qualquer patologia, orientar quanto ao uso adequado da água, não permitindo o
seu uso em excesso, e estas possibilidades de acesso a tais serviços têm que chegar
às mais diversas camadas populacionais, das mais diversas condições sociais e
econômicas.
Se o governo permitiu a abertura do mercado, permitindo a quebra de diversos
monopólios, inclusive aqueles que lhes era próprio, e se teve o cuidado de estabelecer
medidas adequadas de acompanhamento e fiscalização das entidades concessionárias
ou que assumiram empresas estatais por conta da privatização das mesmas, é
necessário que tais órgãos reguladores, no caso as agências, mesmo aquelas em que a
constituição não a considerem como reguladoras, continuem a exercer sua missão
prioritária, que é defender os direitos do cidadão.
69
Não se deve esquecer que o mercado que condenou o monopólio, o fez no sentido
de oferecer às empresas a mesma oportunidade, levando-as a competirem entre si por
nichos de mercado, e esta competitividade trás no seu bojo uma luta contra a
concorrência acirrada, muitas vezes desleal, sob pena de não permanecer no mercado.
Cabe, portanto, a estas empresas cumprirem seus deveres através dos atos
normativos estabelecidos pelas diversas agências reguladoras, bem como cabe á
população em geral recorrer de tais agências quando se sentirem prejudicadas ou
quando observarem iminência de dano ao meio ambiente e a realidade econômica,
casos que envolvem agências especializadas, como a ANA, A ANP, a ANATEL e
outras.
70
6 METODOLOGIA
A metodologia aplicada a este estudo não prevê um estudo de campo, dado a
natureza do tema que se configura como passível de pesquisa na forma absolutamente
conceitual.
Portanto ela é apresentada através de uma abordagem teórica, cuja metodologia
“inclui as concepções teóricas de abordagem, o conjunto de técnicas que possibilitam a
construção da realidade e o sopro divino do potencial criativo do investigador”
(MINAYO, 1999, p. 6).
Considera-se ainda que esta seja uma metodologia acadêmica pois teve como
objetivo “estimular, desenvolver e viabilizar o aprender e o aprender a pensar, que se
constituirão como mediações do processo de construção do conhecimento na
universidade” (TEIXEIRA, 1999).
6.1 TIPO DE PESQUISA
Este tipo de pesquisa baseia-se exclusivamente na literatura existente, portanto é
tipo bibliográfica o qual, conforme Marconi; Lakatos (2007) abrange “toda bibliografia já
tornada pública em relação ao tema de estudo, desde publicações avulsas, boletins,
jornais, revistas, livros, pesquisas, monografias, teses, material cartográfico etc.”.
Também pode ser definida como uma pesquisa básica ou fundamental, que é
“aquela que procura o progresso científico, a ampliação de conhecimentos teóricos,
sem a preocupação de utilizá-los na prática. É a pesquisa formal, tendo em vista
generalizações, princípios, leis. Tem por meta o conhecimento pelo conhecimento”
(MARCONI; LAKATOS, 2007).
A preocupação é apenas poder praticá-la como orientação, porque este tipo de
pesquisa, segundo Gil (2002, p. 44) é sempre desenvolvido com base em material “já
elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos”.
É exploratória por excelência, porque segundo Gil (2002) visa “proporcionar maior
familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito [...], e, na maioria dos
casos, assume a forma de uma pesquisa bibliográfica”.
71
6.2 COLETA DE DADOS
A coleta de dados se deu a partir das clássicas fontes primárias e secundárias,
assim definidas por Marconi e Lakatos (2007):
Fontes primárias - dados históricos, bibliográficos e estatísticos: informações, pesquisas e material cartográfico; arquivos oficiais, particulares; registros em geral; documentação pessoal (diários, memórias, autobiografias); correspondência pública ou privada etc. Fontes secundárias – imprensa em geral e obras literárias
A coleta de dados foi realizada mediante pesquisa bibliográfica definidas em fontes
como livros, revistas especializadas, teses e dissertações, fontes estas localizadas em
bibliotecas convencionais, bibliotecas virtuais e sistemas de busca pela internet.
6.3 MÉTODO DE ABORDAGEM E DE PROCEDIMENTO
Foi utilizado para este estudo o método de abordagem dedutivo, o qual, conforme
Bittar (2003) “corresponde à extração discursiva do conhecimento a partir de premissas
gerais aplicáveis a hipóteses concretas”.
Para reforçar oportunidade do uso deste método, cita-se ainda Oliveira (2002) o
qual confirma que o método dedutivo “procura transformar enunciados complexos e
universais em particulares, em uma ou várias premissas”.
Como métodos de procedimento, foram utilizados os métodos comparativo e
histórico, com o intuito de apresentar os mais recentes conceitos as funções
administrativas enfatizando as relações entre a Contabilidade Gerencial, através da
controladoria e a gestão do processo decisório.
6.4 ANÁLISE DOS RESULTADOS
Foi utilizada a abordagem qualitativa para análise dos dados, uma abordagem que
Minayo (1999), garante que:
responde a questões muito particulares. Ela preocupa, nas ciências sociais, com um nível de realidade que não pode ser quantificado. Ou seja, ela trabalha com o universo de significados, motivos, aspirações, crenças, valores e atitudes, o que corresponde a um espaço mais profundo das relações, dos
72
processos e dos fenômenos que não podem ser reduzidos à operacionalização de variáveis.
De outro modo, também serão utilizados neste estudo uma abordagem que
busque analisar cada conteúdo encontrado em particular.
Segundo Chizzotti (1991) “o objetivo da análise de conteúdo é compreender
criticamente o sentido das comunicações, ou conteúdo manifesto ou latente, as
significações ou ocultas”.
73
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Na literatura estudada para confecção deste trabalho de conclusão de curso ficou
bastante evidenciada a importância que as agências reguladoras têm para a
normalização da vida econômica brasileira, com sua capacidade de manter as
empresas concessionárias de serviços públicos que são geridas atualmente por grupos
empresariais ou associações anônimas, bem como aquelas adquiridas nos processos
de privatizações, mantenham seu foco no atendimento adequado da sociedade
consumidora.
Há que se considerar, também, que a transferência de serviços públicos essenciais
para a iniciativa privada concedeu-lhes, na maioria dos casos, uma qualidade e uma
celeridade que não detinha quando tais empresas eram dirigidas por órgãos públicos
criados para este fim.
A burocracia que imperava nestes órgãos, a falta de dedicação de muitos
funcionários, o não reconhecimento de sua importância para a população transformava
tais órgãos, quando conduzidos pelos serviços públicos em verdadeiros “elefantes
brancos”, aliando uma grandeza aparente a uma incapacidade administrativa bem
maior, sujeita a todos os tipos de manipulação, acontecendo, muitas vezes, uma
verdadeira malversação de dinheiro público, com seus recursos financeiros desviados
por pessoas inescrupulosas, que pouco se importam com o bem-estar da sociedade e
muito menos com o prejuízo causado aos cofres públicos.
Ao transferir tais empresas para a iniciativa privada, o governo deu condições de
que tais serviços deixasse de ser monopólios estatais, para ser entregues a empresas
que teriam que cuidar da qualidade dos mesmos, para garantir sua competitividade no
mercado e principalmente garantir-lhes as chances de vencer uma concorrência
acirrada.
No momento em que o governo sentiu a necessidade de impedir que abusos
econômicos fossem consumados por parte destas novas empresas, criou as agências
reguladoras, as quais, pela independência que lhes caracteriza, são capazes de manter
os níveis de qualidade e de preços ao consumidor, como forma de garantia dos seus
direitos.
74
Deste modo, considera-se que foram atingidos todos os propósitos que nortearam
a elaboração deste estudo.
No que diz respeito à questão problema apresentada, que indagou se as agências
reguladoras nacionais têm cumprido o seu papel de agentes responsáveis pela
normatização, normalização e controle das empresas que prestam serviços essenciais
à de forma a trazer benefícios à sociedade.
No que diz respeito aos objetivos propostos, conclui-se que o objetivo geral
proposto, ou seja, analisar o papel das agências reguladoras nacionais como
normatizadora das empresas prestadora de serviços essenciais e os benefícios
decorrentes desta ação trazidas pela adoção do modelo neoliberal. Foram
perfeitamente atingindo, uma vez que ficou por demais explicito este papel das
agências junto às empresas, gerando-lhes competitividade e benefícios imensuráveis
para a sociedade consumista brasileira.
No que diz respeito aos objetivos específicos, a biografia utilizada foi capaz de
oferecer subsídios que permitiram: investigar as origens históricas das agências
reguladoras internacionais e suas influências na criação das agências nacionais;
descrever o papel do Estado em relação ao poder econômico e as mudanças
acontecidas que geraram as agências reguladoras; apresentar as origens das principais
agências reguladoras nacionais e diferenciá-las das agências executivas e, demonstrar
a importância das agências para a competitividade das empresas e os conseqüentes
benefícios transferidos para a população em geral.
Esta importância para a competitividade fornecida às empresas se verifica nas
regras que são estabelecidas para o seu funcionamento, as quais não permitem que
abusos sejam econômicos cometidos o que as deixa em igualdade de condições e, a
partir daí, somente a qualidade dos seus serviços será utilizada pelos consumidores
como diferencial de mercado.
Estas também são razões que beneficiam diretamente o consumidor, que não será
o pagador de tais abusos, e que lhes dá a oportunidade de escolha do serviço que
melhor lhe atenda as suas necessidades e que tenham a qualidade que ele espera de
tais serviços.
A conclusão geral é que as agências reguladoras nacionais têm cumprido o seu
papel perante o governo e a sociedade, intervindo tempestivamente no mercado
quando acionada, tanto pelos sinais gerados pelo mercado, quanto por provocação dos
75
próprios consumidores, um direito que lhes é assegurado pelo Código de Defesa do
Consumidor.
Não cabendo a estudo efetuar recomendações a tais agências, função que é
própria dos órgãos competentes dos governos federais ou estaduais, conforme o
vínculo da empresa com os governos, resta apenas sugerir aos acadêmicos estudantes
do Direito, e também de outras áreas interessadas, tais como as Ciências Contábeis e
Administrativas, a leitura atenta de todo o material listado nas referências a este estudo,
bem como de outros livros, artigos, revistas e demais meios que tratam, não somente
do tema do tema mais de todo o ramo do Direito denominado de Direito Econômico.
76
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