Universidade de Braslia

Faculdade de Direito

Curso de graduao em Direito

Terceirizao e precarizao social do trabalho: uma

anlise das possibilidades de configurao do dano

existencial ao trabalhador terceirizado

Luza Soares Sabioni Martins

Braslia

2015

2

Luza Soares Sabioni Martins

Terceirizao e precarizao social do trabalho: uma

anlise das possibilidades de configurao do dano

existencial ao trabalhador terceirizado

Monografia apresentada como requisito

parcial obteno do grau de Bacharel em

Direito pela Faculdade de Direito da

Universidade de Braslia UnB Orientadora: Professora Doutora Gabriela

Neves Delgado

Braslia

2015

3

Luza Soares Sabioni Martins

Terceirizao e precarizao social do trabalho: uma anlise das

possibilidades de configurao do dano existencial ao trabalhador

terceirizado

Monografia apresentada como requisito parcial obteno do ttulo de bacharel em Direito

pela Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB) e aprovada pela banca

examinadora composta pelos seguintes professores:

_______________________________________

Gabriela Neves Delgado

Professora Doutora e Orientadora

______________________________________

Renata Queiroz Dutra

Doutoranda e Examinadora

______________________________________

Othon de Azevedo Lopes

Professor Doutor e Examinador

______________________________________

Rodrigo Leonardo de Melo Santos

Mestrando e Examinador

Braslia

2015

4

AGRADECIMENTOS

Agradeo em primeiro lugar a Deus e a Nossa Senhora, por sempre guiarem meus

caminhos e me confortarem nos momentos de dificuldade.

Aos meus pais, pelo apoio incondicional que dedicaram minha formao, pela

confiana que sempre depositaram em mim e pelo amor demonstrado todos os dias.

A minha irm, Marina, obrigada pela companhia nesse momento crucial das nossas

vidas. Fico muito feliz de terminar essa etapa ao seu lado. Com voc, o futuro no parece to

assustador.

Ao meu namorado, Wescley, por me escutar nos momentos de desespero e me

incentivar a lutar pelos meus sonhos.

Aos meus familiares de Belo Horizonte, que mesmo longe sempre se fizeram to

presentes na minha vida.

Aos meus amigos, obrigada por estarem comigo tanto nos momentos bons, como nos

momentos difceis. Com vocs a jornada for mais leve, alegre e divertida.

Professora Gabriela Neves Delgado, fonte de inspirao e exemplo de inteligncia e

doura. Obrigada pelo apoio e pelas contribuies valiosas ao longo do trabalho.

Aos professores Othon de Azevedo Lopes, Renata Queiroz Dutra e Rodrigo Leonardo

de Melo Santos, pela participao na banca examinadora e pela ateno que dispensaram

minha pesquisa.

5

RESUMO

As transformaes trazidas pelo toyotismo geraram um modo de vida e de trabalho pautados

na flexibilizao dos processos produtivos, instituindo um novo tipo de precarizao que

encontra na terceirizao uma modalidade perfeita. A experincia brasileira sobre a

terceirizao demonstra tratar-se de um mecanismo que traz dificuldades para a efetiva

garantia de direitos trabalhistas, devendo ser utilizado apenas de forma excepcional. O

objetivo da presente pesquisa analisar quais so as hipteses de configurao do dano

existencial ao trabalhador terceirizado, na medida em que as pesquisas mais recentes

demonstram que a intermediao da mo de obra faz com que o trabalhador se submeta a

condies de precariedade no meio ambiente de trabalho, afetando seu reconhecimento como

sujeito de direitos e dificultando a concretizao do direito fundamental ao trabalho digno.

PALAVRAS-CHAVE: Flexibilizao. Precarizao. Terceirizao. Direitos Trabalhistas.

Dano Existencial. Reconhecimento. Direito fundamental ao trabalho digno.

6

ABSTRACT

The changes brought by the toyotism generated a way of living and working guided by the

flexibility of the production processes, introducing a new kind of precariousness that finds in

outsourcing a perfect match. The Brazilian experience on outsourcing demonstrates it is a

mechanism that brings difficulties for the effective guarantee of labor rights, what implies it

should be used on an exceptional way only. The objective of this study is to analyze what are

the hypothesis that configure existential damage to outsourced workers, since the latest

researches shows that the intermediation of labor makes the worker go throw precarious

conditions in the work environment, what affects his recognition as subject of rights and

makes difficult the achievement of the fundamental right to decent work.

KEY-WORDS: Flexibility. Precariousness. Outsource. Labor Rights. Existential Damage.

Recognition. Fundamental right to decent work.

7

SUMRIO

INTRODUO.........................................................................................................................9

CAPTULO I TERCEIRIZAO, FLEXIBILIZAO E PRECARIZAO..........11

1.1 A precarizao social do trabalho e a terceirizao na era da acumulao flexvel...........11

1.2 O just-in-time e o trabalhador como mercadoria.................................................................15

1.3 O modo de vida reduzido e o deslocamento em relao ao tempo e ao espao..................16

1.4 Os estabelecidos e os outsiders: discriminao e dificuldade de construo de uma

identidade social e coletiva dos tercerizados......................................................................20

CAPTULO II - A REGULAMENTAO DA TERCEIRIZAO NO BRASIL........24

2.1 Conceito de terceirizao....................................................................................................24

2.1.1 A terceirizao lcita e a terceirizao ilcita.......................................................26

2.2 Evoluo legislativa e jurisprudencial da terceirizao......................................................27

2.2.1 A necessidade de reformulao da legislao acerca da tercerizao..................32

CAPTULO III - O DANO EXISTENCIAL E A TERCEIRIZAO.............................35

3.1 (Re) pensando a lgica da terceirizao..............................................................................35

3.2 O ser-no-mundo e o dano vida de relaes......................................................................37

3.3 O dano existencial...............................................................................................................38

3.3.1 Conceito...............................................................................................................38

3.3.2 A distino entre dano existencial e dano moral e a possibilidade de cumulao

dos dois institutos .........................................................................................................41

3.3.3 O dano existencial nas relaes de trabalho terceirizadas....................................43

8

CAPTULO IV - A NECESSIDADE DE RESGATE DA PROTEO AO

TRABALHADOR.............................................................................................................50

4.1 O princpio da dignidade da pessoa humana como premissa para a efetividade dos direitos

fundamentais do trabalhador.....................................................................................................50

4.2 O direito fundamental ao trabalho digno............................................................................54

4.3 Solidariedade social e reconhecimento...............................................................................56

CONCLUSO.........................................................................................................................61

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..................................................................................63

9

INTRODUO

A terceirizao, prtica que vem sendo amplamente disseminada nos setores de

prestao de servios, pode ser compreendida como uma forma de organizao estrutural que

possibilita a transferncia das atividades perifricas ou complementares da empresa tomadora

para a empresa prestadora de servios, a fim de possibilitar uma maior disponibilidade de

recursos para sua atividade essencial ou nuclear, reduzindo a estrutura operacional e

diminuindo os custos.

Todavia, a experincia brasileira demonstra que a terceirizao se encontra

intimamente relacionada precarizao das condies do trabalho, na medida em que

atualmente as empresas terceirizam suas atividades no a fim de aumentar a produtividade ou

a qualidade tcnica dos servios ou produtos prestados, mas sim visando obteno de uma

maior margem de lucro, por meio de baixssimos salrios, altas jornadas de trabalho e falta de

investimento nas melhorias do meio ambiente de trabalho e na qualificao da mo-de-obra

dos trabalhadores.

Mesmo que a Constituio Federal, pautada pelo princpio da dignidade, reconhea a

proteo ao trabalho digno como direito fundamental, a realidade encontrada hoje no mercado

de trabalho demonstra que as empresas no medem esforos a fim de reduzir os custos da

produo e aumentar seu faturamento. Na intermediao da mo de obra, verifica-se que o

objeto de negociao entre as empresas tomadora e prestadora de servios a fora de

trabalho de alguns indivduos, transformando o trabalhador em mercadoria na cadeia

produtiva da sociedade do trabalho.

Um dos pontos mais crticos na terceirizao o dficit na sua regulamentao, o que

ocasiona dificuldades na efetividade da proteo ao trabalhador. O Tribunal Superior do

Trabalho, preocupando-se com o nvel de precariedade causado pela prtica terceirizante,

editou o Enunciado 256, substitudo atualmente pela Smula 331, que funciona como um

mecanismo de limite terceirizao, ao prever que a intermediao da mo de obra dever ser

realizada apenas de maneira excepcional.

Entretanto, ainda h uma grande presso do empresariado para eliminar os obstculos

terceirizao: o Plenrio da Cmara dos Deputados aprovou, no dia 08 de abril de 2015, o

texto-base do PL 4.330/04, que traz no bojo de seu texto a possibilidade de terceirizao de

10

qualquer atividade. O projeto se encontra atualmente em tramitao no Senado Federal e, se

for aprovado definitivamente, aumentar ainda mais os nveis de precariedade nas relaes de

trabalho trianguladas.

Tendo em vista as tentativas de se instituir a terceirizao ilimitada de atividades, bem

como a flexibilizao significativa dos direitos e garantias dos trabalhadores terceirizados, a

presente pesquisa tem como objetivo analisar em que medida as condies precrias de

trabalho e a violao recorrente de direitos trabalhistas podem possibilitar a configurao do

dano existencial ao trabalhador tercerizado.

No primeiro captulo, ser realizado um estudo do fenmeno da terceirizao a partir

das ltimas mudanas ocorridas no mundo do trabalho e a ascenso do modelo toyotista de

produo, ressaltando-se quais as consequncias da adoo dessa tcnica para a precarizao

das condies de trabalho dos terceirizados.

No segundo captulo, ser estabelecido um panorama da terceirizao, definindo seu

conceito, sujeitos contratantes, tipos, bem como a evoluo legislativa e jurisprudencial

acerca do tema e a necessidade da reformulao da regulamentao a fim de aumentar a

proteo jurdica do trabalhador terceirizado.

J no terceiro captulo, ser introduzida a figura do dano existencial, definindo seu

conceito e quais so as hipteses de configurao desse novo tipo de dano ao trabalhador

terceirizado, na medida em que ele muitas vezes no consegue tirar frias, encontra

dificuldades em efetivar ambies pessoais diante da instabilidade e presso cotidianas, no

h interesse por parte da prestadora ou da tomadora de servios na qualificao da sua mo de

obra por meio de cursos profisionalizantes, h um deslocamento em relao ao espao e o

tempo de trabalho, fazendo com que lhe seja retirado o protagonismo de seu projeto de vida e

o convvio social com amigos e familiares.

Por fim, o quarto captulo aponta a necessidade constitucional de se efetivar a

realizao do trabalho em condies dignas, a fim de possibilitar o reconhecimento do

trabalhador como sujeitos de direitos pelo meio que o circunda.

11

CAPTULO I

Amou daquela vez como se fosse mquina Beijou sua mulher como se fosse lgico

Ergueu no patamar quatro paredes flcidas

Sentou pra descansar como se fosse um pssaro

E flutuou no ar como se fosse um prncipe

E se acabou no cho feito um pacote bbado

Morreu na contramo atrapalhando o sbado

Chico Buarque de Hollanda

TERCEIRIZAO, FLEXIBILIZAO E PRECARIZAO

1.1 A precarizao social do trabalho e a terceirizao na era da acumulao flexvel

A terceirizao consiste, em primeira medida, num processo de reorganizao das

formas de produo resultantes das transformaes econmicas trazidas pelo capitalismo.1 As

transformaes ocorridas no final do sculo XX ocasionaram a reconfigurao das relaes

capital-trabalho, que passaram a ser vislumbradas a partir de um contexto neoliberalista de

redefinio mundial do capital e dos processos produtivos, numa busca insacivel pelo lucro.

As transformaes trazidas pela ruptura com o padro fordista e a implementao do

sistema de gesto toyotista geraram um modo de vida e de trabalho pautados na flexibilizao

dos modos de organizao e gesto do trabalho, buscando encurtar radicalmente os tempos da

produo, bem como otimizar o uso da fora de trabalho.

No Brasil, foi a partir dos anos 1990 que o modelo de gesto toyotista se expandiu

intensamente pelos setores da economia, consolidando uma fase de epidemia da qualidade e

da produtividade no pas, que foi caracterizada, principalmente, pela implantao dos

programas de qualidade total e terceirizao nas empresas, em reforo aos novos mecanismos

de gesto j adotados desde a dcada de 1970.2

Diferentemente da acumulao de massa trazida pelo modelo fordista, a nova

organizao dos processos de produo baseia-se numa produo enxuta e no pronto

1 LIMA, Jacob Carlos. A terceirizao e os trabalhadores: revisitando algumas questes. Cadernos de

Psicologia Social do Trabalho, 2010, vol. 13, n. 1, p.18. 2 DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirizao. 1 ed. So

Paulo: LTr, 2014, p. 11.

12

atendimento, em que as mercadorias so produzidas com um alto grau de especializao e em

conformidade com a demanda individualizada no mercado consumidor.

Para caracterizar a lgica introduzida pela nova configurao do mundo do trabalho,

David Harvey utiliza a expresso acumulao flexvel, que se caracteriza pelo surgimento

de setores de produo, fornecimento de servios e mercados inteiramente novos, apoiados na

flexibilizao dos processos de trabalho, dos mercados de trabalho, dos produtos e padres de

consumo.3

Nessa nova dinmica do desenvolvimento do capitalismo, percebe-se que a

flexibilidade utilizada como estratgia de precarizao do trabalho, encontrando na

terceirizao uma modalidade perfeita para viabilizar um grau de acumulao sem limites.

Segundo Graa Druck, a epidemia da terceirizao, enquanto uma modalidade de

gesto e de organizao do trabalho, em que a lgica da acumulao financeira exige total

flexibilidade em todos os nveis do processo produtivo, institui um novo tipo de precarizao

que passa a dirigir a relao capital e trabalho em todas as suas dimenses.4

Assim, as empresas dos setores industrial e de servio, em busca da produo de

rendimentos, transferem aos trabalhadores a presso pela maximizao do tempo, pelas altas

taxas de produtividade, pela reduo dos custos com o trabalho e pela volatilidade nas

formas de insero e de contratos, correspondendo a terceirizao a todas essas exigncias.5

Por meio da terceirizao, o processo produtivo flexibilizado, j que ocorre uma

reorganizao das atividades empresariais: as empresas passam a focar em sua atividade-fim,

externalizando para outras empresas as atividades consideradas perifricas. H uma

concentrao no produto principal; qualquer outros setores ou servios considerados

complementares so transferidos para outras empresas, as denominadas prestadoras.

Nesse sentido, a terceirizao no trata de simples mudana na estrutura da relao

empregado-empregador, devendo ser compreendida no contexto de mudana na gesto dos

processos produtivos e da consequente formao de uma nova viso do mundo do trabalho.

3 HARVEY, David. Condio ps-moderna: uma pesquisa sobre as origens da mudana cultural. 16. ed. So

Paulo: Loyola, 2006. p. 140. 4 DRUCK, M. G. Trabalho, precarizao e resistncias. Caderno CRH (UFBA), Salvador, EDUFBA, v. 24,

2011, p. 47 5 Idem.

13

Os efeitos negativos provocados pela terceirizao podem ser vislumbrados a partir de

diversos aspectos, detacando-se o econmico, o empresarial e o sindical.

No mbito econmico, a tercerizao ocasiona o decrscimo no nmero de empregos

formais com as empresas tomadoras, fomentando o surgimento de pequenas e mdias

empresas que, de maneira geral, utilizam a subcontratao de servios; amplia o desemprego,

na medida em que a maioria dos empregados que tem seu trabalho extinto nas empresas

tomadoras tem dificuldades de se inserir novamente no mercado formal; aumenta a

rotatividade da mo-de-obra, o que causa insegurana no emprego e insufla os sentimentos de

individualizao nas relaes de trabalho.6

J no plano empresarial, evidencia-se que as instalaes das empresas terceirizadas

no possuem as mesmas condioes de segurana e higiene das empresas tomadoras,

proporcionando uma maior degradao do meio ambiente de trabalho e sendo um facilitador

para a ocorrncia de acidentes de trabalho.7

Na seara sindical, ressalta-se a desintegrao da identidade coletiva dos trabalhadores,

o que estimula o enfraquecimento das entidades sindicais e a ampliao da competividade

entre os prprios trabalhadores.8

As empresas terceirizam no devido especializao tcnica, ao crescimento da

produtividade, ao desenvolvimento de produtos com maior valor agregado ou maior

tecnologia, mas sim visando obteno de uma maior margem de lucro, em especial, por

meio de baixssimos salrios, altas jornadas de trabalho e precariedade no investimento de

melhorias do meio ambiente de trabalho, bem como na qualificao da mo-de-obra dos

trabalhadores.9

Um dos maiores argumentos do segmento industrial a favor da terceirizao que sua

utilizao gera mais empregos, argumento que no deve subsistir. Esses empregos j teriam

que existir para a produo e realizao dos servios necessrios grande empresa. O que

importante pontuar que a empresa terceira oferece empregos, mas de trabalho precrio, com

jornadas maiores e ritmo de trabalho exaustivo.

6 DRUCK, M. G. Trabalho, precarizao e resistncias. Caderno CRH (UFBA), Salvador, EDUFBA, v. 24,

2011, p. 188. 7 Idem.

8 Idem.

9 ALVES, Giovanni. Terceirizao e neodesenvolvimentismo, Blog boitempo. Disponvel em:

http://www.boitempoeditorial.com.br/v3/. Acesso em: 01.05.2015.

14

De acordo com a pesquisa realizada pelo DIEESE em parceria com a CUT, os dados

so alarmantes: se a jornada dos trabalhadores em setores tipicamente terceirizados fosse

igual jornada daqueles contratados diretamente, seriam criadas 882.959 postos de trabalho a

mais; a diferena entre a remunerao mdia dos trabalhadores diretos e terceirizados cerca

de 24,7%; os trabalhadores terceirizados cumprem jornada de trabalho de 3 horas a mais

semanais em comparao ao trabalhadores diretos.10

Alm disso, o tempo mdio de permanncia no emprego para os trabalhadores diretos

de 5,8 anos, enquanto dos trabalhadores terceirizados de 2,7 anos; no setor eltrico, dos 79

trabalhadores que morreram em acidente de trabalho, 61 eram terceirizados; na construo

civil, de 135 trabalhadores mortos em acidente de trabalho, 75 bitos foram de terceirizados;

nos servios especializados, 30 em 34 bitos envolveram terceirizados11

; nas dez maiores

operaes de trabalhadores em situao anloga de escravido, quase 3 mil dos 3.553 casos

envolveram trabalhadores terceirizados.12

Isso demonstra que a terceirizao est diretamente relacionada precarizao do

trabalho, pois ela viabiliza um grau de liberdade quase ilimitado para gerir e dominar a fora

de trabalho, na medida em que se descompromete o vnculo formal de emprego ao deslocar,

para um terceiro, o risco da atividade econmica.13

Dessa forma, h uma evidente desproporcionalidade em favor do capital e em

detrimento do trabalho, o que faz com que a prtica da terceirizao de maneira ilimitada seja

uma afronta aos prncipios constitucionais do valor social do trabalho e da realizao de um

trabalho digno.

10

CUT. DIEESE (2014) Terceirizao e desenvolvimento: uma conta que no fecha: / dossi acerca do impacto

da terceirizao sobre os trabalhadores e propostas para garantir a igualdade de direitos / Secretaria. Nacional de

Relaes de Trabalho e Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos Socioeconmicos. - So Paulo:

Central nica dos Trabalhadores, 2014. 11

Idem. 12

CAVALCANTI, Hylda. Para Dieese, relao entre terceirizao, mortes no servio e trabalho escravo 'gritante'.

Publicado em 13/04/2015 19:52. Disponvel em: http://www.redebrasilatual.com.br/politica/2015/04/para-

dieese-relacao-entre -terceirizacao-mortes-no-servico-e-trabalho-escravo-e-gritante-3622.html. Acesso em:

04.05.2015. 13

DRUCK, Graa. SILVA, Jair Batista da. Precarizao, Terceirizao e Ao sindical. In: SENA, Adriana

Goulart de; DELGADO, Gabriela Neves; NUNES, Raquel Portugal (coord.). Dignidade humana e incluso

social: para a efetividade do direito do trabalho no Brasil. So Paulo: LTR, 2010.2014, p. 34.

15

1.2 O just-in-time e o trabalhador como mercadoria

O just-in-time um dos princpios trazidos pelo toyotismo e tem como premissa a

reduo de estoques ao mnimo possvel, fazendo com que a produo seja diretamente regida

pela demanda do mercado. 14

Para Taiichi Ohno, idelogo do toyotismo, o just-in-time significa que, num processo

de fluxo da produo industrial, as partes corretas necessrias montagem alcanaro a linha

de montagem na quantidade certa e apenas no momento em que so necessrias. Essa a

logica do just-in-time: a produo no tempo certo.15

Nesse sentido, no mais o mercado que se adapta ao ritmo da produo, como

ocorria no fordismo, mas o contrrio. As empresas se horizontalizam, e as atividades

consideradas no essenciais so delegadas a empresas que oferecem uma atividade

especializada a custos mais baixos.

O problema que o just-in-time, quando aplicado fora de trabalho, conserva a

mesma lgica de eliminar estoques, valendo-se -a cada instante da quantidade exata

de mercadoria de que precisa. Como essa mercadoria, no caso, o prprio

trabalhador, as consequncias so dramticas.16

Na terceirizao de servios, o que negociado no simplesmente um produto ou um

trabalho intelectual especializado, mas a fora de trabalho de alguns indivduos. Sendo assim,

o que se percebe a prpria incluso do trabalhador como mercadoria na cadeia produtiva da

sociedade do trabalho.

A empresa lucrar com a fora de trabalho alugada a um tomador, o que implica concluir: o homem perde a perspectiva da centralidade do trabalho. Ao invs de

figurar como protagonista da relao de trabalho ocupando um dos seus plos , o homem passa a ser objeto de uma negociao de natureza comercial.

17

Tendo em vista que o lucro das empresas prestadoras auferido a partir da fora de

trabalho humana, as consequncias para o trabalhador terceirizado so nefastas. Num mercado

altamente competitivo, o que prevalesce o menor preo. Ou seja, alm de pertencer a uma

14

ALVES, Giovanni. Terceirizao e neodesenvolvimentismo, Blog boitempo. Disponvel em: http://www.boitempoeditorial.com.br/v3/. Acesso em: 01.05.2015. p. 18. 15

Idem. 16

VIANA, Mrcio Tlio. DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Terceirizao Aspectos

gerais. A ltima deciso do STF e a Smula 331 do TST. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, ano 77 -no 1

- jan. a mar. 2011, p. 58. 17

PAIXO, Cristiano. Tercerizao: o trabalho como mercadoria. In Tribuna do Brasil - UnB Sindjus. DF CONSTITUIO & DEMOCRACIA. 2006.

16

empresa que utiliza de sua fora de trabalho como objeto de negociao, o trabalhador

terceirizado ter o valor do seu salrio barganhado, j que o que realmente interessa a

obteno de um contrato para prestao de servios.

Vale destacar que a Administrao Pblica, umas das maiores contratantes de servio

terceirizado, funciona atravs da lgica do menor preo, por intemdio de licitao ou prego,

gerando uma competitividade entre as empresas para descobrir quem paga o melhor preo,

que nesse caso o menor.18

Sendo a fora de trabalho humano a nica fonte de lucro da prestadora, qualquer tipo

de treinamento de pessoas importar em um alto custo para a empresa. Com isso, percebe-se

uma das maiores desvantagens do trabalhador terceirizado: no h investimento em formao,

qualificao e aperfeioamento profissional, o que gera como resultado um trabalhador

desqualificado, sem formao, sem perspectiva, sem futuro.19

Nessa relao triangular, o que se percebe que o prestador de servios no tem como

objetivo a produo de bens e atividades. A mo-de-obra no utilizada como valor de uso,

mas como meio de troca, transformando o trabalhador em mercadoria e impedindo a

realizao de um trabalho digno.

1.3 O modo de vida reduzido e o deslocamento em relao ao tempo e ao espao

A lgica do just-in-time, quando aplicada no prprio modo de vida do sujeito, implica

uma maior carga de presso no plano psiquco do homem-que trabalha, tendo em vista que ele

opera o fenmeno da vida reduzida. E o que seria viver uma vida reduzida?

Para Giovanni Alves, a vida reduzida significa a vida veloz, sinalizada, enxuta,

capturada e invertida.20

A vida reduzida veloz, na medida em que a produo em rede, tpica da gesto

toyotista, traz como consequncia no apenas a valorizao do capital, mas reverbera tambm

no aumento da velocidade dos circuitos vitais do organismo social.21

18

PAIXO, Cristiano. Tercerizao: o trabalho como mercadoria. In Tribuna do Brasil - UnB Sindjus. DF CONSTITUIO & DEMOCRACIA. 2006. 19

Idem. 20

ALVES, Giovanni. Terceirizao e neodesenvolvimentismo, Blog boitempo. Disponvel em:

http://www.boitempoeditorial.com.br/v3/. Acesso em: 01.05.2015, p. 19. 21

Idem.

17

sinalizada, j que a comunicao numa sociedade miditica formada por redes

realizada atravs de sinais capazes de manipular a subjetividade do trabalho no s no plano

da produo, como tambm no plano da vida cotidiana. 22

capturada, j que intensamente manipulada nas mais diversas esferas da vida

social, afetando a prpria subjetividade.23

enxuta, j que o tempo de vida reduzido s atividades necessrias carreira

profissional, ocasionando um pragmatismo existencial em que os requerimentos valorativos

do trabalho entranhado invadem o tempo livre e reduzem a relao com amigos e familiares.24

invertida, na medida em que o tempo futuro reduz-se ao tempo presente, no sentido

em que, nas condies de precariedade salarial, h uma dificuldade de passagem para a vida

adulta, que representa um emprego com carreira profissional, famlia como realizao pessoal

e consumo como fruio vital.25

O capital avassala a possibilidade de desenvolvimento humano pessoal dos indivduos

sociais, ocupando o tempo de vida das pessoas com a lgica do trabalho entranhado e a lgica

da mercadoria e do consumismo desenfreado.26

Sendo a terceirizao a principal manifestao

do sistema toyotista de produo, percebe-se que o trabalhador terceirizado vive essa vida

reduzida, que antpoda a uma vida plena de sentido pautada pela realizao de projetos de

vida e planos para o futuro.

E a fruio de uma vida reduzida ainda mais perceptvel ao trabalhador terceirizado,

que alm de viver sob a tica da acumulao flexvel e sofrer os efeitos perversos de um

capitalismo tardio, desprovido da noo de tempo e espao, elementos constitutivos da

experincia humana no mundo exterior.27

O deslocamento em relao ao tempo ocorre pela vinculao da prestao de servios

a um contrato de durao determinada. A renovao desse contrato no garantida, j que

outra empresa pode oferecer um pacote mais favorvel aos interesses da tomadora de

servios. Ao ter a sua permanncia na prestadora condicionada existncia de uma

22

ALVES, Giovanni. Terceirizao e neodesenvolvimentismo, Blog boitempo. Disponvel em:

http://www.boitempoeditorial.com.br/v3/. Acesso em: 01.05.2015. p. 20. 23

Idem. 24

Idem. 25

Ibidem, p. 19 e 20. 26

Idem. 27

PAIXO, Cristiano. Tercerizao: o trabalho como mercadoria. In Tribuna do Brasil - UnB Sindjus. DF CONSTITUIO & DEMOCRACIA. 2006.

18

tomadora, o trabalhador terceirizado v o seu futuro equivalente ao vazio, ausncia e ao

incerto.28

A precarizao do trabalho manifesta-se como tendncia que atinge todos os

trabalhadores, estando por toda a parte: servios pblicos, servios privados, nos meios de

comunicao, etc. E seus efeitos so similares, embora com gradaes distintas: h uma

desestruturao da existncia e das estruturas temporais, tornando o futuro incerto e

transformando a insegurana como modo generalizado de vida.29

Todavia, para o trabalhador terceirizado, a insegurana e o temor so maiores: ele no

tem perspectiva de ascenso funcional; a competitividade entre as empresas tem como

consequncia a busca de um trabalhador barato, sem experincia, sem treinamentos, sem

expectativas; a perspectiva de planejamento do futuro subtrada do trabalhador terceirizado,

j que a possibilidade de ascenso profissional e qualificao so nfimas.30

A perda da referncia de espao, por sua vez, ocorre pelo fato de que o trabalhador no

fica vinculado apenas a um tomador, podendo trabalhar em diversas empresas ao longo da

durao da prestao de servios. A contratao de mo-de-obra no envolve um indivduo

determinado, o que negociado a prpria fora de trabalho, no importando empresa

tomadora quem de fato vai realizar a atividade proposta.31

A terceirizao de servios promove a presena instvel do trabalhador em diferentes

ambientes artificiais de vrios tomadores. As prestadoras no exercem nenhum domnio em

relao ao meio ambiente de trabalho do terceirizado, o que dificulta a proteo da higidez

local, dos mtodos, das interaes, influncias e organizaes da atividade laborativa, o que se

revela pelos altos ndices de acidentes do trabalho e doenas ocupacionais nas empresas de

terceirizao. Nesse sentido, percebe-se que a integrao do trabalhador vida da empresa

indispensvel proteo da relao de emprego em sua dimenso preservadora da sade e

segurana do trabalhador.32

28

PAIXO, Cristiano. Tercerizao: o trabalho como mercadoria. In Tribuna do Brasil - UnB Sindjus. DF CONSTITUIO & DEMOCRACIA. 2006. 29

LIMA, Jacob Carlos. A terceirizao e os trabalhadores: revisitando algumas questes. Cadernos de

Psicologia Social do Trabalho, 2010, vol. 13, n. 1, p. 19. 30

PAIXO, Cristiano. Op, cit. 31

Idem. 32

DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirizao. 1 ed. So

Paulo: LTr, 2014, p. 104.

19

Quando no h esse deslocamento em relao ao espao, ocorre um fenmeno

invertido, mas igualmente prejudicial ao trabalhador terceirizado: mantem-se os postos de

trabalho na empresa tomadora, modificando com uma alta rotatividade as empresas

prestadoras. Essas empresas prestadoras desaparecem e o trabalhador terceirizado, alm de

encontrar dificuldade em indicar quem seu novo empregador, emenda uma contratao em

outra sem usufruir do seu direito a frias previsto constitucionalmente. Como bem apontam

Gabriela Neves Delgado e Helder Santos Amorim:

[...] Esses trabalhadores que tm seus contratatos sucessivamente extintos antes de

completar um ano de trabalho, no chegam a adquirir o direito s frias anuais

remuneradas. Mesmo aqueles que tm seus contratos extintos ao final de cada ano

de trabalho, apesar de adquirirem o direito frias, na forma do art. 130 da CLT, por

no permanecerem no emprego nos doze meses consecutivos, que compreendem o

perodo concessivo de frias, terminam por no usufru-las, esvaziando

sobremaneira a eficcia do direito previsto no art. 7, XVII, da Constituio, direto

este voltado regenerao fsica e mental e promoo do convvio social e familiar

do trabalhador.33

O trabalhador terceirizado frequentemente se pergunta se continuar a ter seu emprego

quando o contrato de prestao for finalizado; quem ser seu prximo empregador; qual vai

ser a sua prxima atividade; se seu empregador vai desaparecer; se ele vai ficar inadimplente

com suas contas, o que torna a sua vida permeada por uma imprevisibilidade aterrorizante.34

A fragmentao das dimenses de tempo e espao impede a construo da narrativa

das trajetrias profissionais dos trabalhadores terceirizados, num momento histrico em que o

trabalho deveria ser a concretude da autonomia e dignidade da pessoa humana.35

A relao de trabalho triangular no apenas rompe com a relao trabalhista clssica

entre empregado e empregador, mas interfere diretamente na prpria subjetividade do

trabalhador terceirizado, que se encontra num mar de incertezas no s em relao ao seu

papel desenvolvido no meio ambiente de trabalho - que vive em constante mudanas-, mas

tambm em relao ao seu futuro e perspectiva de vida.

33

DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirizao. 1 ed. So

Paulo: LTr, 2014, p. 106. 34

PAIXO, Cristiano. Tercerizao: o trabalho como mercadoria. In Tribuna do Brasil - UnB Sindjus. DF CONSTITUIO & DEMOCRACIA. 2006. 35

Idem.

20

1.4 Os estabelecidos e os outsiders: discriminao e dificuldade de construo de uma

identidade social e coletiva dos tercerizados

A partir da observao de um pequeno povoado na Inglaterra, Winston Parva, Norbert

Elias percebeu que a comunidade local era dividida em dois grupos, que o autor denomina de

os estabelecidos e os outsiders. Os estabelecidos (em ingls established) a expresso

utilizada para designar um grupo de indivduos que ocupam posio de poder e prestgio. So

considerados uma boa sociedade, que tem a identidade social baseada na tradio, na

autoridade e na influncia. Em contraposio, os outsiders consistem num conjunto

heterogneo e difuso de pessoas unidas por laos sociais menos intensos que unem os

established.36

A configurao estabelecidos-outsiders pode ser percebida no apenas nessa

comunidade especfica, mas como uma constante universal nas relaes humanas. Embora a

natureza das fontes humanas que se fundamentam a superioridade social do grupo

estabelecido em relao aos outsiders possa variar, possvel encontrar caractersticas

comuns em contextos sociais diferentes.

No processo de terceirizao de servios, a clivagem entre os trabalhadores se mostra

mais evidente, j que as empresas terceirizadas atuam dentro do espao da empresa primeira,

expondo a situao contratual distinta dos trabalhadores.

Ao se deslocar a relao estabelecidos-outsiders para o meio ambiente de trabalho

encontrado nas empresas tomadoras de servio, percebe-se a seco dos trabalhadores em dois

grupos: um grupo central (os estabelecidos), composto por trabalhadores qualificados e

detentores de empregos formais e estveis; e um grupo marginalizado (os outsiders),

composto por terceirizados, temporrios, autnomos e subcontratados em geral, que

prestariam servios em condies precrias e sem segurana no posto de trabalho.

Essa diviso entre os trabalhadores resulta num processo de estigmatizao

organizacional a partir da distino criada nos locais de trabalho entre trabalhadores diretos e

terceiros, seja porque o tipo de trabalho desenvolvido pelo terceiro considerado menos

36

ELIAS, Norbert. SCOTSON, John L. Os estabelecidos e os outsiders: sociologia das relaes de poder a

partir de uma comunidade. Traduo Vera ribeiro. Rio de Janeiro: Zahar, 2000, p.7.

21

importante, seja pelas desigualdades de salro, qualificao, jonadas e condies de

trabalho.37

Os trabalhadores terceirizados no possuem uma vinculao espao-temporal com o

empregador ou o tomador final dos servios, nem com os prprios colegas de trabalho. A

conjectura de coexistirem trabalhadores de diferentes categorias gera hierarquizao entre

os obreiros, implicando desmerecimento e discriminao dos precrios pelos prprios

trabalhadores formais. Os uniformes, os crachs de identificao e at os refeitrios utilizados

pelos terceirizados so distintos dos trabalhadores centrais, fazendo com que os precrios se

afirmem, dentro dos prprios estabelecimentos para os quais trabalham, como subcategoria.38

A falta de coeso dos indivdos outsiders tambm pode ser percebida: h uma ausncia

de integrao em relao ao corpo produtivo e os laos formados a partir do trabalho so

frouxos demais para a vinculao subjetiva do trabalhador terceirizado, no sentido de

vivenciar no meio ambiente de trabalho situaes para sua prpria narrativa de vida.

H uma dificuldade evidente de afirmao da identidade social do trabalhador

terceirizado, pois sua vivncia numa periferia precria e s margens de um sistema de

proteo legal faz com que seu papel de inferioridade e seu desprestgio social seja

naturalizado e perpetuado, impedindo suas perspectivas de reconhecimento no trabalho.

Portanto, na situao dos precrios, a afirmao identitria bastada seja pela baixa

retribuio que o trabalho lhe empresta, seja pelo parco reconhecimento que as

atividades desempenhas de modo precrio proporcionam, seja, ainda, pela

dificuldade de estabelecimento de vinculos sociais slidos a partir desse tipo de

trabalho.39

A dificuldade de afirmao identitria do trabalhador terceirizado tambm agravada

pela ausncia de uma identidade coletiva entre esses trabalhadores, j que a sindicalizao, em

face do sistema adotado pela Constituio Federal de 1998, no se d com os colegas da

empresa, mas com categorias diversas que abrangem grupos heterogneos de trabalhadores

precrios. A alta rotatividade no mercado faz com que esses trabalhadores se enquadrem,

37

CUT. DIEESE (2014) Terceirizao e desenvolvimento: uma conta que no fecha: / dossi acerca do impacto

da terceirizao sobre os trabalhadores e propostas para garantir a igualdade de direitos / Secretaria. Nacional de

Relaes de Trabalho e Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos Socioeconmicos. - So Paulo:

Central nica dos Trabalhadores, 2014. 38

DUTRA, Renata Queiroz. Direitos fundamentais proteo da subjetividade no trabalho e emancipao

coletiva. In Trabalho Constituio e Cidadania: a dimenso coletiva dos direitos sociais trabalhistas/

Organizadores: Gabriela Neves Delgado, Ricardo Jos Macdo de Britto Pereira. So Paulo: LTr, 2014, p. 221. 39

Idem.

22

sucessivamente, em diversas categorias, sem a possibilidade de desenvolver laos com

qualquer uma delas.40

A excluso do trabalhador da categoria econmica vinculada atividade econmica

do beneficirio final de sua mo de obra, o tomador de servios, constitui veculo de

fragilizao social do trabalhador terceirizado, pois inviabiliza sua reunio em torno

do sindicato legitimado para a defesa dos seus reais interesses, frustrando-lhe as relaes de cooperao e de solidariedade e a prpria identidade de classe, com sria

perda de conquista de direitos voltados melhoria de sua condio social (Constituio, art. 7 , caput).41

No h tambm a percepo de uma identidade coletiva pelos trabalhadores perifricos

e pelos trabalhadores centrais, j que os dois grupos se vem como inimigos, como se fossem

responsveis pela reduo ou negao de postos de trabalho e vantagens profissionais dos

outros.42

Sendo assim, formam-se subgrupos com interesses totalmente opostos, o que

dificulta uma organizao do trabalho slida.

No novo modelo toyotista de produo, principalmente nas relaes de trabalho

terceirizadas, a afirmao de uma identidade coletiva entre os obreiros se encontra

impossibilitada, j que o estabelecimento de vnculos de solidariedade substitudo pelo

individualismo e pela competio, fazendo com que os trabalhadores que trabalham lado a

lado se transformem em adversrios, seja porque so divididos em grupos (centrais

/estabelecidos e precrios/outsiders), cujo empregos so reciprocamente ameaados uns pela

existncia dos outros, seja porque precisam se esforar individualmente para alcanarem

resultados.43

A diviso entre estabelecidos e outsiders afeta tambm os indivduos que se encontram

na posio de hierarquia, pois sempre h o medo dos trabalhadores centrais de se tornarem

precrios, seguindo o caminho sem volta da precarizao e do desemprego. Esse medo faz

com que o trabalhador direto aumente seus sentimentos de desapreo pelo trabalhador

terceirizado, intensificando ainda mais as formas de estigmatizao dos indivduos outsiders.

40

DUTRA, Renata Queiroz. Direitos fundamentais proteo da subjetividade no trabalho e emancipao

coletiva. In Trabalho Constituio e Cidadania: a dimenso coletiva dos direitos sociais trabalhistas/

Organizadores: Gabriela Neves Delgado, Ricardo Jos Macdo de Britto Pereira. So Paulo: LTr, 2014, p. 222.. 41

DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirizao. 1 ed. So

Paulo: LTr, 2014, p. 109. 42

Ibidem, p. 222. 43

Ibidem, p. 217.

23

Sendo assim, alm de todas as mazelas trazidas pela terceirizao e pela consequente

precarizao do trabalho (salrios baixos, alta rotatividade, aumento do ndice de acidentes de

trabalho, deslocamento em relao ao espao-tempo, etc), os trabalhadores terceirizados

sofrem recorrentemente discriminao no meio ambiente de trabalho, sendo considerados

subcategoria de trabalhadores.

24

CAPTULO II

"O trabalho no pode ser uma lei sem ser um direito"

Victor Hugo

A REGULAMENTAO DA TERCEIRIZAO NO BRASIL

2.1 O conceito de terceirizao

Para Maurcio Godinho Delgado, a terceirizao pode ser caracterizada pela

dissociao entre a relao econmica de trabalho da relao juristrabalhista que lhe seria

correspondente, j que o trabalhador, mesmo que inserido no processo de produo da

empresa tomadora de servios, no possui vnculos trabalhistas com a mesma, que sero

fixados com a entidade intermediadora.44

No modelo clssico da relao de emprego, o trabalhador presta servios de natureza

econmica material diretamente ao empregador, com o qual possui vnculo empregatcio. J

na relao trilateral terceirizante, os servios so prestados a um tomador, mas a relao de

emprego estabelecida com outro sujeito, a empresa prestadora.45

Dessa forma, pode-se compreender a terceirizao como a relao trilateral que

possibilita empresa tomadora dos servios descentralizar e intermediar suas atividades

acessrias para empresas terceirizantes, pela utilizao de mo de obra terceirizada, o que, a

partir da viso administrativa, consiste em instrumento que facilita o processo produtivo em

escala global.46

Na terceirizao, h uma desnaturao da relao clssica empregado-empregador,

uma vez que quem usufrui diretamente dos servios realizados pelo trabalhador no mais

seu empregador, mas o tomador de servios.47

Como explica Cristiano Paixo, em sua forma

original a terceirizao no ocasionava a desvinculao do trabalhador de seu real

empregador:

44

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 11 ed. So Paulo: LTr, 2012, p. 435. 45

DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao. Paradoxo do direito do trabalho contemporneo. So Paulo: LTR, 2003, p. 139. 46

Idem. 47

PAIXO, Cristiano. Tercerizao: o trabalho como mercadoria. In Tribuna do Brasil - UnB Sindjus. DF CONSTITUIO & DEMOCRACIA. 2006.

25

Originalmente, terceirizao era considerada uma prtica que no envolvia o desprendimento do trabalhador da relao com o tomador de servios: terceirizao

era simplesmente a contratao, por uma empresa, de uma outra pessoa jurdica para

a consecuo de um fim determinado. Por exemplo: uma montadora de automveis

poderia como ocorre at hoje contratar uma empresa do ramo de autopeas para o fornecimento de uma certa mercadoria a ser utilizada na fabricao de um carro.

Esse tipo de contratao no abala o modelo binrio descrito acima: ambas as

empresas citadas em nosso exemplo pertencem ao ramo da indstria metalrgica;

assim, os trabalhadores das duas empresas seriam regidos pela mesma norma

coletiva, estariam abrangidos pelo mesmo sindicato (j que vigora, no Brasil, a

unicidade sindical) e poderiam reportar-se, em suas demandas, diretamente quela

empresa tomadora de seus servios. O mesmo raciocnio vale para empresas

pertencentes a ramos de atividades diferentes (...). O que h em comum nos dois

exemplos um fato: a contratao, nesses casos de terceirizao clssica, tem por objeto um determinado servio que normalmente assume a forma de um produto -, mas nunca o trabalhador. A fora de trabalho no entra na equao.

48

A terceirizao pode ser entendida a partir de duas modalidades: a terceirizao de

atividades, correspondente ao processo que ocorre para fora da empresa e a terceirizao de

servios, que aquela que ocorre para dentro da empresa.49

Na terceirizao de atividades, a empresa tomadora terceiriza certas atividades

(inclusive o vnculo empregatcio) para outras empresas, que se forem autnomas, se

responsabilizaro por toda a dinmica produtiva. Todavia, havendo interdependncia entre a

empresa tomadora de servios e a prestadora, h a configurao de grupo econmico para fins

justrabalhistas, implicando na responsabilidade solidria das empresas pelos crditos dos

empregados.50

Na terceirizao de servios, modalidade na qual ser dado enfoque nessa pesquisa, a

empresa tomadora incorpora ao seu quadro o trabalho dos empregados contratados pela

empresa terceirizante, sendo responsvel pela produo de bens e atividades realizados por

trabalhadores terceirizados.51

Ou seja, mesmo que o trabalhador trabalhe no mesmo local e se

submeta aos mesmos chefes e gerentes que o empregado direto da tomadora, ele empregado

da prestadora de servio, que tem a sua existncia justificada apenas para a realizao da

intermediao de mo de obra.

48

PAIXO, Cristiano. Tercerizao: o trabalho como mercadoria. In Tribuna do Brasil - UnB Sindjus. DF CONSTITUIO & DEMOCRACIA. 2006. 49

DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo. LTr, 2006, p. 185. 50

Ibidem, p. 186. 51

Ibidem, p. 185.

26

2.1.1 A terceirizao lcita e a terceirizao ilcita

O Tribunal Superior do Trabalho, a fim de evitar a utilizao da intermediao de

mo-de-obra com fins fraudulentos, emitiu a Smula 331 (antigo enunciado 256), que versa

sobre a terceirizao de servios, distinguindo sua forma lcita e ilcita.

A terceirizao lcita ocorre em quatro grupos de situaes sociojurdicas: em primeiro

lugar, nas situaes empresariais que autorizam a contratao de trabalho temporrio,

especificadas na Lei 6.019/74, decorrentes ou das necessidades transitrias de substituio de

pessoal regular e permanente da empresa tomadora, ou das necessidades resultantes de

acrscimo extraordinrio de servios dessa empresa; em segundo lugar, nas atividades de

vigilncia, regidas pela Lei n. 7102/83; em terceiro lugar, nas atividades de conservao e

limpeza; e, por fim, nos servios especializados ligados atividade-meio do tomador, que

so aqueles no se ajustam ao ncleo das atividades empresariais do tomador de servios.52

Importante ressaltar que nas trs ltimas situaes-tipos enunciadas, a terceirizao s

ser lcita desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao entre trabalhador e tomador

de servios (Smula 331, III, in fine). Isso significa dizer que a empresa terceirizante que

responde pela direo dos servios efetuados no estabelecimento da empresa tomadora.53

Apenas no tocante ao trabalho temporrio permitida a pessoalidade e subordinao

diretas do trabalhador perante o tomador de servios, exatamente por ser uma prestao de

curta durao que visa supresso imediata das necessidades urgentes da empresa tomadora

de servios.

A pessoalidade e a subordinao entre o trabalhador e o tomador de servios, com

ressalva das situaes de trabalho temporrio, traz como consequncia a configurao da

terceirizao ilcita.

A partir da inteligncia da Smula 331, possvel dizer tambm que ilcita a

terceirizao de atividade-fim, que aquela essencial ao objeto social da empresa. Isso porque

a contratao triangulada de trabalho somente dever ser realizada de forma excepcional,

tendo em vista sua repercusso redutiva da proteo social ao trabalhador.

De acordo com Gabriela Neves Delgado, a permisso constitucional terceirizao

na atividade-meio das empresas, assim como ocorre na Administrao Pblica, tem por

52

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 11 ed. So Paulo: LTr, 2012, p. 450. 53

Ibidem, 451.

27

pressuposto viabilizar que o empreendedor dedique seus recursos sua atividade finalstica,

seu core business, a fim de racionalizar o aproveitamento do tempo e das energias

institucionais com mxima eficincia admnistrativa.54

Ora, se o motivo que legitima a prtica da terceirizao a necessidade da empresa em

intermediar seus servios perifricos a fim de concentrar todos os esforos no

desenvolvimento de sua finalidade, no faria sentido algum a terceirizao de atividade-fim,

j que a radicalizao desse mecanismo pode viabilizar a extrema figura da empresa sem

empregados, que terceiriza todas suas atividades, eximindo-se, por absoluta liberalidade, de

inmeras responsabilidades sociais, trabalhistas, previdencirias e tributrias.55

A terceirizao ilcita tem como efeito a desvinculao do vnculo laboral com o

empregador aparente (a prestadora), formando-se o vnculo justrabalhista do obreiro

diretamente com o empregador dissimulado (tomador de servios).56

O reconhecimento do vnculo justrabalhista com o tomador de servios faz com que

incidam no contrato de trabalho todas as normas pertinentes efetiva categoria obreira, a fim

de corrigir eventual defasagem de parcelas ocorrida em face do artifcio terceirizante.57

Esclarece-se que at mesmo na terceirizao ilcita, mas sem a possibilidade de

realizar a correo pelo meio de reconhecimento do vnculo com o tomador de servios, como

o caso da Administrao Pblica - j que o concurso pblico insupervel (art. 37, caput, e

2, CF)-, o meio para a correo da fraude na intermediao de obra ocorre por meio da

isonomia entre os trabalhadores terceirizados e os diretamente contratados.58

2.2 Evoluo legislativa e jurisprudencial da terceirizao

A terceirizao apenas adquiriu amplitude estrutural e relevncia trabalhista a partir da

dcada de 1970, no tendo a efetiva significao social na poca dos primeiros impulsos

industializantes presenciados pelo pas a partir dos anos 1930.59

54

DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirizao. 1 ed. So

Paulo: LTr, 2014, p. 134. 55

Ibidem, p. 136. 56

Ibidem, 452 e 453. 57

Idem. 58

Idem. 59

Ibidem, p. 436.

28

Dessa maneira, no texto originrio da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), foi

prevista apenas uma hiptese de subcontratao de mo de obra, a subempreitada, prevista em

seu art. 455:

Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro pelas

obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos

empregados, o direito de reclamao contra o empreiteiro principal pelo

inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro.

Pargrafo nico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil,

ao regressiva contra o subempreiteiro e a reteno de importncias a este devidas,

para a garantia das obrigaes previstas neste artigo.

Os primeiros diplomas legais de maior relevncia que surgem acerca da terceirizao

foram a Lei 6.019/74, sobre o trabalho temporrio, na medida em que havia a necessidade de

suprir momentaneamente eventuais demandas extraordinrias de servio decorrentes no

aumento do ritmo produtivo da empresa tomadora60

; e a Lei 7.102/83 (Lei dos Vigilantes),

que permitira o servio de vigilncia bancria fosse terceirizado de forma permanente.

Por mais que houvesse restries na Lei 6.019/74 a fim de evitar fraudes no processo

de intermediao de mo-de-obra, era recorrente a terceirizao de atividades permanentes

pelas empresas poca, o que ocasionou no antigo Enunciado 256 do Tribunal Superior do

Trabalho, que dispunha: Salvo nos casos de trabalho temporrio e de servio de vigilncia,

previsto nas Leis 6.019, de 3.1.74, e 7102, de 20.6.83, ilegal a contratao de trabalhadores

por empresa interposta, formando-se o vnculo diretamente com o tomador de servios.

Na deciso do RR 3.442/84, em que foi suscitado o incidente de uniformizao de

jurisprudncia que deu origem ao Enunciado 256, ressaltou-se que responsabilidade do

empregador a contratao, o pagamento de salrios e a direo da prestao social dos

servios, enfatizando-se que o fim da ordem econmica social realizar o desenvolvimento

nacional e a justia social, atravs dos princpios da valorizao do trabalho como condio de

dignidade humana e a expanso das oportunidades de emprego.61

O mesmo acrdo destacou que assegurada aos trabalhadores a liberdadede de

escolha do empregador, que devero integrar-se na vida e no desenvolvimento da empresa,

60

BARROS, Alice Monteiro de. Um tema em foco: a terceirizao e a jurisprudncia. In: Direito do trabalho e

seguridade social: fundamentos constitucionais e teoria geral do direito do trabalho. Organizadores: DELGADO,

Maurcio Godinho. DELGADO, Gabriela Neves. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012 (Coleo doutrinas essenciais; v.1), p. 1150. 61

Ibidem, p. 1153.

29

com participao nos lucros e na gesto da mesma, fazendo com que a possibilidade de o

tomador de servios no assumir os encargos trabalhistas, atravs de contratao por

intermediao de mo-de-obra, seja permitida apenas de forma excepcional, no caso de

servio transitrio e no vinculado atividade normal da tomadora.62

Nesse contexto, a terceirizao era percebida como uma prtica excepcional, utilizada

apenas nos casos em que houvesse uma necessidade imediata de mo-de-obra, ou uma fora

de trabalho especializada.

Com o aumento da prtica da terceirizao de servios, bem como presso da classe

empresria, inclusive de alguns setores de trabalhadores terceirizados, a jurisprudncia do

Tribunal Superior do Trabalho foi se flexibilizando em relao rigidez trazida no bojo do

Enunciado 256, que permitia a terceirizaao apenas no caso do trabalho temporrio e nos

servios de vigilncia.

Em 1993, o entendimento do Enunciado 256 foi superado, com a edio da Smula

331, esta revisitada em 2000, com a incluso pelo TST do item IV que versa sobre a

responsabilidade subsidiria do ente pblico que terceiriza, e em 2011, aps o STF julgar

procedente a ao declaratria de constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei de Licitaes,

ADC 16, alterando a redao do item IV e acrescentando os itens V e VI que versam que a

responsabilidade subsisdiria da administrao pblica s ser vislumbrada se comprovada a

culpa in vigilando e in eligendo. A redao da Smula 331 mais recente :

CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova

redao do item IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res. 174/2011, DEJT

divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o

vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho

temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera

vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou

fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de

vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de

servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a

pessoalidade e a subordinao direta.

IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador,

implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas

62

BARROS, Alice Monteiro de. Um tema em foco: a terceirizao e a jurisprudncia. In: Direito do trabalho e

seguridade social: fundamentos constitucionais e teoria geral do direito do trabalho. Organizadores: DELGADO,

Maurcio Godinho. DELGADO, Gabriela Neves. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012 (Coleo doutrinas essenciais; v.1), p. 1153.

30

obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do

ttulo executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem

subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta

culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993,

especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da

prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de

mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa

regularmente contratada.

VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral.

Ainda que a Smula 331 tenha significado, poca, retrocesso aos freios normativos a

essa forma de contratar expressos no texto do Enunciado n 256, de 1986, atualmente ela

representa limite prtica da terceirizao desmedida. Todavia, mesmo depois de aprovada a

nova redao da Smula n 331, h ainda uma forte presso de diversos setores da economia e

da sociedade para eliminar os obstculos terceirizao, na defesa da liberao da

intermediao de mo-de-obra para qualquer tipo de atividade.63

Pela via judicial, importante citar o reconhecimento de repercusso geral, pelo STF,

do Recurso Extraordinrio ARE 713.211, sobre matria de terceirizao trabalhista de

atividade-fim. O relator ministro Luiz Fux entendeu que a posio j consolidada da Justia

do Trabalho de admitir a terceirizao apenas nas atividades-meio e quando no exista a

pessoalidade e subordinao direta deve ser discutida luz da liberdade contratual e do

princpio da legalidade. A depender do resultado da repercusso geral na questo de fundo,

poder haver alterao substantiva na forma de compreender o fenmeno, em que se teme

pela ampliao das possibilidades de o empregador contratar via terceirizao.

importante relembrar que a terceirizao se caracteriza pelo esvaziamento dos

elementos protetivos da integrao do trabalhador no meio ambiente de trabalho e aos

objetivos da empresa, bem como da continuidade da relao de emprego, na medida em que

sua prtica enseja o aumento da rotatividade contratual, reduo do nvel remuneratrio, a

dificuldade do gozo de frias, reduo das medidas de segurana, entre outros que reduzem a

efetividade do direito fundamental ao trabalho digno.64

63

SANTOS, Anselmo Luis dos. BIAVASCHI, Magda Barros. A terceirizao no contexto da reconfigurao do

capitalismo contemporneo: a dinmica da construo da smula 331 no TST. Revista do Tribunal Superior do

Trabalho Ano 80 n. 3 jul. A set. 2014, p. 28. 64

DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirizao. 1 ed. So

Paulo: LTr, 2014, p. 118.

31

Dessa forma, o problema na terceirizao no pode limitar-se a um problema de

liberdade contratual, como prope a repercusso geral no STF, mas apenas comea na

liberdade contratual, que deve ser vislumbrada a partir do rgido condicionamento

constitucional de proteo social aos direitos fundamentais dos trabalhadores.65

Os princpios da legalidade e da liberdade contratual, no campo das relaes do

trabalho, devem ser vislumbrados a partir da necessidade de concretizao do direito

fundamental ao trabalho digno. Nesse sentido, Gabriela Neves Delgado e Helder Santos

Amorim ensinam que:

Partindo dessa premissa, a autonomia da vontade e da contratao que a

Constituio assegura livre-iniciativa no tem, potanto, a amplitude que ostenta no

campo das relaes patrimoniais priadas pactuadas entre seres econmicos e

jurdicos com autonomia equivalente. A Constituio muito clara: no campo das

relaes do trabalho, a liberdade de contratao empresarial tem de ser exercitada de

maneira a assegurar a valorizao do trabalho, a dignidade da pessoa humana, a

justia social, a segurana da pessoa humana que vive do trabalho o que se faz, na perspectiva da Constituio, mediante o respeito ao emprego e ao Direito do

Trabalho. [...] Por essa razo que, na lgica constitucional, o mecanismo de

exarcebao de poder de desigualdade e de precarizao trabalhista, como a

terceirizao, somente pode ser acolhida em situaes excepcionais, jamais de

maneira genrica, ampla e irrefreada.66

J no mbito poltico, o Plenrio da Cmara dos Deputados aprovou no dia 08 de abril

de 2015 o texto-base do PL 4.330/04, que traz no bojo de seu texto a possibilidade de

terceirizao de qualquer atividade. O projeto se encontra atualmente em tramitao no

Senado. Se for aprovado, legitimar a terceirizao de forma ilimitada, aumentando ainda

mais os nveis de precariedade dos trabalhadores terceirizados.

A terceirizao de atividade-fim afronta o sistema constitucional de proteo pessoa

humana que vive do trabalho protegido, ferindo a prpria estruturao de um Estado

Democrtico de Direito fundado na pessoa humana, em sua dignidade, na valorizao do

trabalho, na justia social e na subordinao da propriedade sua funo socioambiental. 67

Na anlise do fenmeno da terceirizao em si, percebe-se que esse mecanismo tem

sido responsvel pela precarizao do trabalho, o que faz com que a aprovao de um projeto

de lei que visa a satisfazer apenas s exigncias do mercado seja um retrocesso ao sistema

jurdico de proteo dos direitos individuais e coletivos dos trabalhadores.

65

DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirizao. 1 ed. So

Paulo: LTr, 2014, p. 118. 66

Ibidem, p. 122. 67

Ibidem, p. 124.

32

Vive-se dias de extrema tenso para o mundo do trabalho. A terceirizao sinnimo

de precariedade, devendo ser utilizada apenas de forma excepcional, nos casos de trabalho

temporrio, da vigilncia especializada e nas atividades-meio do tomador de servio, inclusive

os servios de conservao e limpeza, luz da Smula 331, que ainda tem sido complexa e

delicada na regulao da terceirizao.

A utilizao da intermediao de mo de obra de forma ilimitada atenta contra a

prpria ordem constitucional, ao desprezar o valor social do trabalho e da determinao de

melhoria das condies de trabalho dos trabalhadores urbanos e rurais.

2.2.1 A necessidade de reformulao da legislao acerca da tercerizao

No contexto das significativas modificaes que tm alterado as configuraes do

mundo do trabalho, o estudo do fenmeno terceirizante essencial. A terceirizao, ao criar

uma relao de trabalho triangular em que o objeto negociado entre duas empresas a fora

de trabalho de alguns indivduos, acaba por retirar do trabalhador no apenas a proteo

jurdica adequada, mas tambm a possibilidade de melhoria de sua condio social.

Os trabalhadores recebem um tratamento socioeconmico e jurdico diferenciado, na

medida em que s usufruem dos benefcios prprios das empresas especializadas em

fornecimento de mo de obra, e no aqueles que so usufrudos pelos trabalhadores

diretamente contratados pela tomadora. Dessa forma, pode-se dizer que a terceirizao, ao ser

ditada pela lgica do mercado, acaba por diminuir as garantias do trabalhador terceirizado e

no conseguir conferir relao triangulada de trabalho o mesmo patamar protetivo

decorrente da integrao do empregado vida institucional da empresa principal.68

Sob esse prisma, necessrio firmar-se uma legislao que confira a mxima proteo

social possvel ao trabalhador tercerizado, a fim de tentar minimizar os efeitos da precarizao

das condies e do meio ambiente de trabalho e evitar as constantes violaes aos direitos

fundamentais garantidos constitucionalmente, violaes essas que podem at mesmo

ocasionar dano prpria existncia do indivduo.

A respeito do assunto, ponderam Gabriela Neves Delgado e Helder Santos Amorim

que:

68

DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirizao. 1 ed. So

Paulo: LTr, 2014, p. 111.

33

O dever de proteo constitucional relao de emprego terceirizada, decorrente da

ordem objetiva de valores constitucionais, impe ao legislador a edio de norma

especial protetiva do trabalhador terceirizado, a fim de garantir-lhe uma tutela

compensatria, conferindo-lhe, pelo menos: a representao sindical profissional

vinculada categoria econmica da empresa tomadora, com gozo dos direitos

convencionais conquistados por esse sindicato; a mxima isonomia remuneratria

com empregados da empresa tomadora que exeram idntica funo na atividade-

meio, no mesmo molde garantido ao trabalhador temporrio, pelo art. 12, a, da Lei

n. 6.019/1974; a contagem de tempos de servio de contratos de trabalho sucessivos,

em regime de terceirizao, para efeito de gozo de frias; a responsabilidade

solidria da empresa tomadora pela adoo de todas as medidas de proteo sade

e segurana dos trabalhadores terceirizados, alm da responsabilidade subsidiria

pelos dbitos trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho.69

A representao sindical profissional vinculada empresa tomadora medida

necessria para o estabelecimento de identidades coletivas slidas e agregadoras no meio

ambiente de trabalho, facilitando a organizao dos trabalhadores tercerizados na luta por

melhorias nas condies de trabalho.

Por sua vez, a isonomia remuneratria entre os trabalhadores terceirizados e diretos

que exercem o mesmo tipo de funo essencial, tanto na terceirizao ilcita, como na lcita,

uma vez que o princpio da igualdade consagrado pela Constituio, art. 5, caput, e a sua

no observncia gera discriminao ao trabalhador terceirizado.

Nesse sentido o enunciado II da 1 Jornada de

Direito Material e Processual da Justia do Trabalho, realizada no final de novembro de 2007,

representando um avano no entendimento acerca do assunto:

II Terceirizao. Salrio equitativo. Princpio da no-discriminao. Os empregados da empresa prestadora de servios, em caso de terceirizao lcita ou

ilcita, tero direito ao mesmo salrio dos empregados vinculados empresa

tomadora que exercerem funo similar.

No mesmo sentido, Maurcio Godinho Delgado nos ensina que:

A frmula terceirizante, se no acompanhada do remdio jurdico da comunicao

remuneratria, transforma-se em mero veculo de discriminao e aviltamento do

valor da fora de trabalho, rebaixando drasticamente o j modesto padro

civilizatrio alcanado no mercado de trabalho do pas. Reduzir a terceirizao a

simples mecanismo de tangenciamento da aplicao da legislao trabalhista

suprimir o que pode haver de tecnologicamente vlido em tal frmula de gesto

trabalhista, colocando-a contra a essncia do Direito do Trabalho, enquanto ramo

jurdico finalisticamente dirigido ao aperfeioamento das relaes de trabalho na

sociedade contempornea.70

69

DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirizao. 1 ed. So

Paulo: LTr, 2014, p. 133. 70

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 11 ed. So Paulo: LTr, 2012, p. 412.

34

A contagem de tempos de servio de contratos de trabalho sucessivos, em regime de

terceirizao, para efeito de gozo de frias seria uma alternativa eficiente, j que em meio a

contrataes sucessivas, o trabalhador no usufrui do seu direito frias, deixando de realizar

atividades de lazer e conviver socialmente, o que corrobora para a configurao do dano

existencial.

Por fim, a responsabilidade solidria pelas obrigaes trabalhistas e sociais medida

primordial na amplicao da garantia do pagamento do crdito trabalhista, quanto para evitar

a transferncia do risco econmico ao trabalhador.71

Estes so pontos fundamentais para se alcanar uma regulamentao da terceirizao

baseada nos princpios da igualdade de direitos e na proteo dos trabalhadores. Todavia,

enquanto no realizada uma reformulao na legislao sobre a terceirizao, acredita-se

que a Smula 331 do TST desempenha um importante papel na limitao da intermediao da

mo de obra, ao restringir sua abrangncia e evitar uma precarizao ainda maior do

trabalhador.

71

DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirizao. 1 ed. So Paulo: LTr, 2014, p. 133.

35

CAPTULO III

A gente no quer s comida, A gente quer comida, diverso e arte

A gente no quer s comida,

A gente quer sada para qualquer parte

Tits72

O DANO EXISTENCIAL E A TERCEIRIZAO

3.1 (Re) pensando a lgica da terceirizao

Ao se refletir sobre a terceirizao, o ponto de partida de todo raciocnio de que se

trata de um fenmeno que veio pra ficar. Muitas vezes costuma-se dizer que no h como

reverter o processo. Sendo assim, o pensamento limitado busca de idias para que se

aprenda a conviver com a terceirizao, ao invs de aprofundar as avaliaes sobre o prprio

fenmeno em si.73

Hoje em dia, no h mais como desvincular o processo de terceirizao da prpria

precarizao do trabalho. As empresas prestadoras de servios, em busca da diminuio dos

custos da produo, precarizam as condies de trabalho, a fim de oferecer seus servios num

preo mais acessvel. O trabalho humano considerado mercadoria, j que o trabalhador

submetido condio de objeto de um contrato de prestao entre duas empresas, subtraindo-

se sua subjetividade ao retirar-lhe a proteo de direitos conferida constitucionalmente.

A verdade disseminada pelos defensores da terceirizao de que se trata de uma

tcnica moderna de gesto, dando pouca evidncia de como ela afeta os direitos trabalhistas.

Essa ideologia utilizada pelas grandes organizaes, difceis de serem identificadas por no

possuirem mais estruturas definidas, mas redes que se conectam e se desconectam num piscar

de olhos. Essas organizaces, a lograrem a ampliao da terceirizao, no tero

72

Trecho da msica Comida, dos Tits. Composio: Arnaldo Antunes / Marcelo Fromer / Srgio Britto. 73

MAIOR, Jorge Luiz Souto. A terceirizao e a lgica do mal. In Dignidade humana e incluso social:

caminhos para a efetividade do direito do trabalho no Brasil. Organizadoras: Adriana Goulart de Sena, Gabriela

Neves Delgado, Raquel Portugal Nunes. So Paulo: LTr, 2010,, p. 46.

36

trabalhadores, completando o ciclo de esvaziamento e de descaracterizao como centros de

imputao de responsabilidades sociais por seus empreendimentos.74

A anlise cientfica do fenmeno da terceirizao demonstra que esse mecanismo de

gesto tem sido responsvel por arquitetar empresas vazias de sentido social e de direitos

fundamentais. Tais empresas, portanto, no passam de embalagem oca.75

A terceirizao ilimitada ideologia que acoberta enormes passivos sociais, passando-

se a acreditar que a prtica realmente produz inmeras vantagens. Todavia, a realidade

totalmente distinta. Sob a tica do direito do trabalho constitucionalizado, a relao de

trabalho na terceirizao rarefeita, no possibilitando o acesso a direitos e garantias ao

trabalhador.

As pesquisas mais recentes76

demonstraram que a terceirizao faz com que o

trabalhador se submeta a condies de trabalho significativamente inferiores que os

trabalhadores diretamente contratados, afetando a concretizao de um trabalho digno e

reduzindo o gozo de direitos constitucionalmente previstos.

Em meio a essas contrataes sucessivas e fragmentadas, h a possibilidade potencial

de configurao de dano existencial ao trabalhador terceirizado, na medida em que ele muitas

vezes no consegue tirar frias, encontra dificuldades em efetivar ambies pessoais diante da

74

PEREIRA, Ricardo Jos Macdo de Britto. A Terceirizao, a CLT e a Constituio. Blog Trabalho,

Constituio e Cidadania. Disponvel em: < http://trabalho-constituicao-cidadania.blogspot.com.br/ >. Acesso

em: 05.05.2015. 75

Grupo de Pesquisa Trabalho, Constituio e Cidadania (UnB/CNPq). As terceirizadoras so vazias de sentido

social. Blog Trabalho, Constituio e Cidadania. Disponvel em: http://trabalho-constituicao-

cidadania.blogspot.com.br/. Acesso em: 15.05.2015 76

Em Terceirizao e Desenvolvimento Uma conta que no fecha, estudo publicado em 2014, elaborado

pelo Departamento Intersindical de Estatsticas e Estudos Socioeconmicos (DIEESE) em parceria com a

Central nica dos Trabalhadores (CUT), foi feita uma anlise do mercado de trabalho a partir do agrupamento

de setores tipicamente terceirizados e de setores tipicamente contratantes a fim de apresentar dados estatsticos

sobre a diferena na remunerao, jornada de trabalho, acidentes no trabalho, inadimplncia trabalhista,

condies degradantes e trabalho anlogo ao de escravo e permanncia no emprego; o Sindicato dos

Metalrgicos, em Os trabalhadores e a terceirizao, realizou pesquisa em 12 empresas da regio do ABC e

constatou que em todas elas (100%) tinha ocorrido algum tipo de terceirizao, sendo que os principais motivos

declarados pelas empresas foram reduo de custos (75%), maior eficincia (50%) e especializao (33%),

evidenciando-se que em 92% dos casos a terceirizao tinha resultado em reduo dos salrios, em 58% das

empresas houve perda de benefcios e em 42% ocorreu deteriorao das condies de segurana e sade no

trabalho; as conseqncias da terceirizao sobre o mercado de trabalho no Complexo Petroqumico de

Camaari foram estudadas, em 1994/95, em um projeto de pesquisa desenvolvido pela Delegacia Regional do

Trabalho na Bahia, em parceria com o PNUD e com o Centro de Recursos Humanos da Universidade Federal da

Bahia (CRH/UFBA) e apontaram uma drstica reduo do nmero de postos de trabalho, dos salrios e dos

benefcios nas empresas qumicas/petroqumicas. Entre os motivos declarados para adotar a terceirizao, 97%

das empresas destacaram a reduo de custos, reduo de pessoal, maior produtividade e melhor qualidade.

37

instabilidade e presso cotidianas, no h interesse por parte da prestadora ou da tomadora de

servios na qualificao da sua mo de obra por meio de cursos profisionalizantes, h um

deslocamento em relao ao espao e o tempo de trabalho, fazendo com que lhe seja retirado

o protagonismo de seu projeto de vida.

3.2 O ser-no-mundo e a vida de relaes

Martin Heidegger, em sua obra Ser e Tempo, muito alm de tentar definir ou

compreender o que seria o ser, busca desvendar seu sentido ao tornar transparente o ente

aquele que questiona - em seu prprio ser. Sendo assim, o ente que corporifica

exemplarmente o ser ele denominou como presena (chamada tambm de dasein ou ser-

a).77

A presena a pessoa humana divisada a partir de sua relao com o prprio ser, com

o ser das coisas e com o ser dos outros. a prpria existncia, que significa que o homem no

apenas e est no mundo, mas percebe isso. O indivduo vislumbrado a partir das relaes

estabelecidas consigo mesmo e com o outro, sob o fundamento de possibilidade de

coexistncia entre as individualidades.

A pre-sena sempre se compreende a si mesma a partir de sua existncia, de uma

possibilidade prpria de ser ou no ser ela mesma. Essas possibilidades so ou

escolhidas pela prpria pre-sena ou em um meio que ela caiu ou j sempre nasceu e

cresceu. No modo de assumir-se ou perder-se, a existncia s se decide a partir de

cada pre-sena em si mesma. A questo da existncia s poder ser esclarecida

pelo prprio existir. [...] Assim, a compreenso do ser, prpria da pre-sena, inclui,

de maneira igualmente originria, a compreenso de mundo e a compreenso do ser dos entes que se tornam acessveis dentro do mundo.

78

Nesse sentido, a existncia humana tem como pressuposto as relaes do ser consigo

mesmo e com os outros, seja em casa junto aos familiares e aos amigos ntimos, seja nos

espaos sociais.

O ser humano tem a necessidade de se relacionar em sociedade, praticando atividades

recreativas que proporcionam o bem estar fsico e psquico da pessoa e favorecem no s sua

77

HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Editora Vozes, 2002, p. 33-35. 78

Ibidem, p. 39 e 40.

38

capacidade de continuar a exercer sua profisso, como aumentando suas chances de ascender

a melhores postos de trabalho e aumentar consequentemente seus rendimentos.79

No incio da dcada de 1960, na Itlia, surge a necessidade de ampliao da proteo

da pessoa frente ao dano injusto, diante da insuficiente classificao binominal do dano em

patrimonial e moral. Havia uma evidente lacuna na lei no que dizia respeito tutela dos danos

que limitavam ou impediam definitivamente a pessoa na prticas das atividades de seu

cotidiano. Sendo assim, a doutrina italiana classificou uma nova espcie de dano injusto

causado pessoa, chamado de dano vida de relao.80

O dano vida de relao consiste na ofensa fsica ou psquica a uma pessoa que a

impede, total ou parcialmente, de gozar dos prazeres provenientes das atividades recreativas e

extra-laborativas, como a realizao de esportes, turismo, pesca, cinema, teatro, clubes e etc,

interferindo decisivamente no seu estado de nimo e consequentemente no seu

relacionamento social e pessoal, diminuindo as chances de ascenso do trabalho e trazendo

um reflexo patrimonial negativo.81

Todavia, para que fosse acolhida a pretenso indenizatria, alm da evidncia de

sofrimento em decorrncia do dano fsico ou psquico, a vtima tambm deveria provar a

diminuio da sua capacidade de obter rendimentos. Dessa maneira, percebe-se que o dano

vida de relao nunca chegou a ser considerado um dano extrapatrimonial, mas um dano

patrimonial.82

O reconhecimento do dano vida de relao propiciou um grande avano nas

discusses sobre responsabilidade civil na Itlia, possibilitando a construo do conceito do

que hoje se conhece por dano existencial.

3.3 O dano existencial

3.3.1 Conceito

De acordo com Flaviana Rampazzo Soares, o dano existencial, em seu aspecto

objetivo, consiste na leso ao complexo de relaes que auxiliam no desenvolvimento normal

79

ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos

Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, out./dez. 2005, p. 35. 80

Idem. 81

Idem. 82

Idem.

39

da personalidade do sujeito, abrangendo tanto a ordem pessoal, como a ordem social. uma

afetao negativa de atividade ou conjunto de atividades que a vtima realizava em seu

cotidiano e que, em razo do efeito lesivo, precisou modificar ou mesmo suprimir de sua

rotina.83

Para Amaro Alves de Almeida Neto, indica a ofensa fsica ou psquica a uma pessoa

que determina uma dificuldade ou mesmo a impossibilidade do seu relacionamento com

terceiros.84

Entretanto, possvel dizer que o dano existencial tambm possui um aspecto de

potencialidade, abrangendo no apenas as atividades que foram efetivamente

comprometidas, mas tambm aquelas que a pessoa poderia desenvolver.85

Alm da vida de relaes, a existncia tambm condicionada ao futuro, o que

significa a transcedncia do homem em relao ao mundo a fim de projetar suas aes e

comportamentos.

Nesse sentido, no apenas o dano existencial diz respeito afetao da vida de relao,

como tambm na violao de qualquer direito fundamental que afete as atividades executadas

pelo indviduo com vistas ao projeto de vida pessoal. Importante frisar que a configurao de

dano existencial prescinde da constatao de qualquer repercusso econmica ou financeira

decorrente da leso, como ocorria no dano vida de relao.

Para Jlio Csar Bebber, o projeto de vida consiste em tudo aquilo que determinada

pessoa decidiu fazer com a sua vida. A natureza humana faz com que o indivduo busque

extrair o mximo de suas potencialidades, a partir do momento em que faz projees para o

futuro e realiza escolhas visando concretizao de seu projeto de vida. Nesse sentido,

qualquer fato injusto que cause a frustrao do futuro, fazendo com que a pessoa se resigne

com seu destino, deve ser considerado um dano existencial.86

Hidemberg Alves da Frota pondera que o direito ao projeto de vida apenas exercido

de forma efetiva quando o indivduo se preocupa com sua autorrealizao integral, ao

83

SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2009. p. 44. 84

ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos

Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, out./dez. 2005, p. 36. 85

Ibidem, 45. 86

BEBBER, Jlio Csar. Danos extrapatrimoniais (esttico, biolgico e existencial): breves consideraes.

Revista LTr, So Paulo, v. 73, n. 1, jan. 2009, p. 28

40

direcionar sua liberdade de escolha para proporcionar concretude s metas, aos objetivos e s

ideias que do sentido sua existncia.87

Em sntese, pode-se dizer que o dano existencial afeta todas as atividades cotidianas

do homem, impedindo seu convvio familiar e social. Alm disso, causa uma frustrao do

projeto de vida escolhido pelo indivduo, ofendendo a dignidade da pessoa humana ao ferir

diretamente um direito fundamental e retirar uma aspirao legtima.

Quanto previso legal da reparabilidade do dano existencial no direito brasileiro, os

dispositivos constitucionais que acolhem o princpio da reparabilidade extrapatrimoniais

(CF/88, arts. 1., III, e 5., V e X), admitem tambm a ressarcibilidade do dano existencial.88

Alm da previso Constitucional, no novo Cdigo Civil autoriza a reparabilidade do

dano existencial nos mesmos permissivos que autorizam a reparabilidade do dano moral,

quais sejam: o art. 12, caput: Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da

personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes p