FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA-FESP

CURSO DE DIREITO

HALANE GRANGEIRO DE ASSIS

SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL: CONSIDERAÇÕES ACERCA DA EFETIVA APLICAÇÃO DO NOVO CÓDIGO CIVIL NO DIREITO

SUCESSORIO DA UNIÃO ESTÁVEL

João Pessoa 2010

 

HALANE GRANGEIRO DE ASSIS

SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL:CONSIDERAÇÕES ACERCA DA EFETIVA APLICAÇÃO DO NOVO CÓDIGO CIVIL NO DIREITO

SUCESSORIO DA UNIÃO ESTÁVEL

Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Alexandre Cavalcanti Andrade de Araújo

João Pessoa 2010

 

A848s Assis, Halane Grangeiro de Sucessão na união estável:considerações acerca da efetiva

aplicação do novo código civil no direito sucessorio da união estável. / Halane Grangeiro de Assis – João Pessoa, 2010.

59f. Orientador: Prof. Alexandre Cavalcanti Andrade de Araújo Monografia (Graduação em Direito) Faculdade de Ensino

Superior da Paraíba – FESP. 1. Sucessão 2. União Estável 3. Código Civil de 2002 4.

Aplicabilidade e Controvérsias. Cargos comissionados I. Título.

BC/FESP CDU: 347.6(043)

 

HALANE GRANGEIRO DE ASSIS

SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL:CONSIDERAÇÕES ACERCA DA EFETIVA APLICAÇÃO DO NOVO CÓDIGO CIVIL NO DIREITO

SUCESSORIO DA UNIÃO ESTÁVEL

Monografia apresentada à Banca Examinadora da FESP Faculdades, como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Aprovada em: ______ / ______ / 2010

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________________

Prof. Alexandre Cavalcanti Andrade de Araújo Orientador

__________________________________________________

Membro da Banca Examinadora

__________________________________________________ Membro da Banca Examinadora

 

AGRADECIMENTOS

Sabemos que para atingirmos um determinado objetivo em nossa vida

devemos nos valer de esforço, perseverança e muitas vezes, como parte do

processo, renúncia a outros projetos, abdicados em prol de um sonho maior. Muitas

são as lutas, porém todas frutíferas se entendermos que no final elas fizeram parte

do aprendizado necessário para chegarmos às grandes conquistas.

Na conclusão deste trabalho científico estendo inicialmente meus

agradecimentos ao meu orientador, professor Alexandre Cavalcanti Andrade de

Araújo,que com uma notória presteza, transmitiu ensinamentos indispensáveis para

que eu pudesse viabilizar esse projeto.

Atribuo ainda e, de modo particular, a vitória nessa jornada e em tantas outras

que seja merecedora, a meus pais, a parte sempre pronta e incansável a tornar

todos os meus obstáculos superáveis. Pelo apoio incondicional que me dedicam,

retribuo com esse especial agradecimento, ofertado na forma de infinito carinho. À minha irmã ,que esteve presente durante essa trajetória contribuindo com

seu inegável apoio e cumplicidade nas horas difíceis ,acreditando sobretudo no meu

potencial ,elemento essencial para chegar ao êxito desta tarefa ,dedico uma parcela

deste trabalho.

E especialmente agradeço a Deus, este Ser maior que me mune de força,

conhecimento e sabedoria me dando a confiança precisa para que eu possa realizar

os meus sonhos mais acalentados.

 

ASSIS, Halane Grangeiro de. Sucessão na união estável: considerações acerca da efetiva aplicação do novo código civil no direito sucessório da união estável. 59f. Monografia( Bacharelado em Direito)- FESP Faculdades, João Pessoa, 2010.

RESUMO O direito sucessório repousa no direito de família e como matéria de ordem constitucional merece especial tutela do Estado. No nosso ordenamento jurídico ,entretanto, tal direito não estaria tendo uma eficaz aplicabilidade dentro do instituto da União Estável, um novo formato de família,de status constitucional ,que enfrentou no decorrer da história um longo e complexo processo até seu reconhecimento e efetiva regulamentação.A edição de duas legislações, 8971/94 e 9278/96, firmadas para prevê direitos essencialmente hereditários que o preceito constitucional não havia disciplinado,foram responsáveis por inserir o então companheiro ou convivente na seara sucessória. Sob forte apreciação da doutrina, o direito de herdar do companheiro é investigado à luz do novo Código Civil e nisso residirá o real sentido desta pesquisa,qual seja,de elucidar se esse estatuto veio reconhecer justos benefícios,ou se suas normas estariam sendo empregadas em desfavor do convivente, comprometendo seu direito de herança. Com visões fundamentalmente doutrinárias e jurisprudenciais formaremos o trabalho de análise e investigação da aplicabilidade do referido código, em especial do artigo 1790, observando se houve compromisso com os preceitos constitucionais de um Estado Democrático de Direito que apregoa sobretudo a dignidade da pessoa humana e a igualdade de direitos a todos os institutos constituídos sob o seu manto. Palavras-chave: Sucessão. União Estável. Código Civil de 2002. Aplicabilidade e

Controvérsias.

 

SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................6 CAPITULO 1 - A FAMÍLIA..........................................................................................9 1.1 EVOLUÇÂO HISTÓRICA DO CONCEITO DE FAMÍLIA ..................................9 1.2 EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO...12 1.2.1 O Código Civil de 1916.................................................................................12 1.2.2 A Constituçao de 1988 e os Novos Paradigmas de Família .....................15 CAPÍTULO 2 - A UNIÃO ESTÁVEL ENQUANTO ENTIDADE FAMILIAR...............20 2.1 DO CONCUBINATO À UNIÃO ESTÁVEL ......................................................20 2.2 NATUREZA JURÍDICA...................................................................................24 2.3 LEGISLAÇÕES REGULAMENTADORAS......................................................24 2.3.1 Lei 8971/94 ....................................................................................................24 2.3.2 Lei 9278/96 ....................................................................................................26 CAPÍTULO 3 - OS DIREITOS SUCESSÓRIOS NA UNIÃO ESTÁVEL ...................29 3.1 LEI 10605 /2002 E A UNIÃO ESTÁVEL .........................................................29 3.2 DIREITO DOS CONVIVENTES NA SUCESSÃO CAUSA MORTIS À LUZ DO

CÓDIGO CIVIL DE 2002 ................................................................................32 3.2.1 Concorrência do Companheiro com Descendentes..................................34 3.2.2 Concorrência com Ascendentes .................................................................35 3.2.3 Concorrência com Colaterais ......................................................................36 3.2.4 Concorrência do Companheiro com o Cônjuge Sobrevivente .................39 3.3 QUESTÃO POLÊMICA...................................................................................43 3.3.1 A Inconstitucionalidade do Artigo 1790 CC ...............................................43 CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................48 

REFERÊNCIAS..........................................................................................................51

 

ANEXOS JURISPRUDÊNCIAS E ENUNCIADOS....................................................55

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INTRODUÇÃO

Desde os primórdios, a família, base absoluta para construção de qualquer

sociedade, sempre teve no casamento o fundamento maior para sua constituição.

Relações fora de qualquer formalismo eram reprovadas pela sociedade e de forma

mais veemente por uma Igreja Católica, que exercendo indubitavelmente papel

preponderante na família, repudiava toda e qualquer forma de união entre homem e

mulher que não tivesse alicerce no matrimônio. Relações extramatrimoniais não

encontravam respaldo no Direito de Família Brasileiro, tendo como fontes o Direito

Canônico e o Direito Português, sempre voltados para o instituto do casamento

como formador legítimo de família.

Um Código Civil regulamentador do direito de família não reconhecia as

chamadas uniões informais, sendo preciso que transformações sociais surgissem e

trouxessem uma nova realidade, contribuindo para que, enfim, não ficassem à

margem do direito e merecessem igual proteção famílias destituídas de amparo

legal.

Para isso, uma Constituição cidadã e voltada para a dignidade da pessoa

humana e para a função social da família veio e abraçou valores outros que se

agregaram ao direito civilista, inserindo novos conceitos e culminando com a

formação de outras modalidades familiares que, de forma não diferente, mereceria

tutela especial do Estado. Procurava-se adequar o texto Constitucional a uma

evolução social que não comportava mais retrocessos. O instituto da união estável

surgia neste momento no cenário jurídico, e com ele a garantia de direitos e a

tentativa de se coibir injustiças, que justificadas em cima de valores morais, não

mais poderiam ser aceitas.

Como vem sendo dispensado o tratamento à união estável no que tange ao

seu aspecto sucessório? Como tem se dado a aplicação do Novo Código Civil nesse

sentido? Estaria a nossa atual legislação civilista resguardando o direito de herança

do companheiro e atendendo realmente às demandas de um instituto que

diferentemente encontra-se hoje totalmente regulamentado?

Com base nesses questionamentos desenvolveremos o presente trabalho

de pesquisa o qual versará sobre a união estável e seus efeitos sucessórios, com

ênfase na aplicação do novo Código Civil.

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Na preparação desse trabalho será empregado o método dedutivo com o

objetivo de se conseguir um denominador ordinário entre as diversas opiniões de

doutrinadores na apreciação de textos doutrinários.

Com relação ao método de procedimento será utilizado o histórico,

essencial para a compreensão do atual ordenamento jurídico brasileiro, visto que os

acontecimentos jurídicos estão diretamente ligados aos históricos, num organismo

interdisciplinar de imenso valor para a doutrina. Com relação à posição dos

Tribunais com afinidade ao tema ora enfatizado, verificar-se-á qual a disposição

dominante entre eles.

No tocante à técnica de pesquisa adotar-se-á a documentação indireta,

abrangendo a pesquisa documental que será utilizada principalmente para análise

de artigos que fazem referência ao tema, e a bibliográfica, ou seja, formando um

levantamento bibliográfico, que será realizado com base na doutrina civilista ora

vigente.

Por entender a relevância e abrangência do tema na ordem social atual,

discorreremos sobre ele, assim o delimitando: abordaremos no capítulo inicial a

instituição família no que tange ao seu conceito, descrevendo sua evolução histórica

e como ela deu ensejo a esta forma de relação, a fim de que possa melhor ser

definido o contexto em que se deu esse processo. Em seguida, analisaremos o

conceito de família apresentado pelo nosso antigo estatuto civil; no ponto seguinte,

traçaremos a visão hodierna da família a partir do advento da constituição de 1988,

com os novos paradigmas por ela estabelecidos.

O segundo capítulo versará sobre a união estável enquanto instituição,

abordando desde a origem do termo, concubinato, até as primeiras legislações

regulamentadoras.

No terceiro capítulo, os pontos importantes estarão voltados para a

caracterização do tema: os efeitos sucessórios da união estável. Nele, estará

destacado como ficou disciplinada essa nova entidade jurídica pelo ordenamento

civil de 2002, dando enfoque maior para análise da postura do novo codex no

quesito sucessão do companheiro, se ele conferiu o mesmo sentido protetivo que a

Lex Major concedeu à união estável.

Serão destacados artigos, doutrinas, entendimentos jurisprudenciais, e a

própria legislação codificada com o fim profícuo de se identificar como até o

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momento atual vem sendo aplicado pelo ordenamento vigente o que se constitui real

direito do companheiro: seu direito de herança.

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CAPITULO 1 - A FAMÍLIA 1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE FAMÍLIA

O conceito de família, como núcleo formador de uma sociedade, foi

construído dentro de um contexto histórico marcado essencialmente por dogmas

religiosos que justificavam a formação de família sacralizada, oriunda de laços

matrimoniais e por ordenamentos jurídicos pautados em valores morais os mais

arraigados que deixavam à margem de direitos qualquer forma de entidade familiar

desfocada do modelo oficial.

Adentrando na construção do conceito de família, atentamos inicialmente

para a origem etmológica da palavra, na visão de Silva (1999, p. 347): “Derivado do

latim família, de famel (escravo, doméstico), é geralmente tido, em sentido restrito,

como a sociedade conjugal.”

Afora a acepção etmológica, conceitualizar família enquanto instituição é se

fazer acompanhar por toda a evolução porque passou a humanidade.À vista dessa

proposição e tendo em vista as inúmeras variações que sofreu ao longo dos tempos

deduz-se tratar de um conceito mutável ;ademais, compreende, em sentido lato,o

ponto de partida de toda e qualquer forma de sociedade constituída desde a

antiguidade.

Numa tentativa conceitual, Dias (2007, p. 27) assim define família: “A família

é uma construção social organizada através de regras culturalmente elaboradas que

conforma modelos de comportamento.”

As primeiras civilizações de importância da nossa história davam conta da

família como uma célula unitária que em nada reproduzia os elementos das relações

familiares que hoje são referendados pelas constituições modernas.

Uma das maiores civilizações do mundo, a Civilização Romana, trazia um

conceito mais complexo de família, ligado à religião e calcado na figura do homem

como provedor e detentor de autoridade sobre seu núcleo familiar, a quem se devia

estrita obediência. Tal visão era firmada por dogmas religiosos que, por sua vez,

fomentavam o poder supremo do homem.

Miranda (2000, p. 172) ressalta a noção de família dentro do direito romano:

“A palavra família, aplicada aos indivíduos, empregava-se no direito romano em

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acepções diversas. Era também usada em relação às coisas ou a totalidade dos

escravos, pertencentes a um senhor”.

Diante da forte ascendência da religião, encontramos uma estrutura familiar

constituída não apenas pelas relações de parentesco, mas ainda pelos vínculos

religiosos. Desta feita, eram reconhecidos também como pertencentes a um laço

familiar aqueles que praticassem o mesmo culto religioso.

Dentro dessa estrutura, evidenciamos a figura do pater famílias, detentor de

um poder ilimitado que tinha a religião como elemento identificador; era a afirmação

da supremacia do homem, como chefe, sacerdote e juiz que exercia igualmente o

pátrio poder, possuindo total domínio sobre o patrimônio e a conduta dos membros

do núcleo familiar. Assim se alicerçava todo o modelo familiar de uma época e a

base sobre a qual se firmou um dos maiores impérios da humanidade: o Império

Romano.

Perdurou por toda a antiguidade, alcançando outras civilizações da história

o poderio da Igreja que permitia somente ao homem exercer, entre tantos direitos só

a ele outorgados, o da religião. À mulher não era conferido nenhuma concessão,

tendo em vista sua relação de subserviência que lhe concedia apenas o lugar de

mero componente do seio familiar.

Todavia, o modelo de família até então instituído passou a não encontrar

mais respaldo com a ascensão do Cristianismo, após a queda do Império Romano.

Com o fim deste Império e o início da Idade Média encontra-se um formato de

família ainda semelhante ao da antiguidade, mas agora sob forte influência de uma

ideologia cristã. A partir daí reformularam-se conceitos, se reconhecendo como

única forma de legitimar as relações de família os laços consaguíneos e

provenientes do casamento. Há de se ressaltar que nesta fase um valor maior se

agregou ao conceito de família, o critério econômico, caracterizando-se também

como unidade produtiva.

Na era do Cristianismo se fixou o casamento como instituição indissolúvel,

que passava a fundamentar todas as relações familiares. Se estabelecia a então

família legítima, assim denominada, e as uniões entre homens e mulheres não

advindas do matrimônio mostravam-se condenadas por uma Igreja que afirmava

seus dogmas em cima de rígidos valores morais, tão fortes que por muito tempo o

casamento foi visto como uma instituição tão indissolúvel quanto permanente, tendo

ainda o Estado como um de seus maiores guardiões.

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Apesar de algumas mudanças introduzidas pelo Cristianismo vale salientar

que continuava presente a figura do pater famílias como chefe maior, exercendo

também e exclusivamente o pátrio poder.

Encontrava-se desse modo definido dentro de um formato estático que

conferia apenas a um dos integrantes poder absoluto para reger toda a estrutura

familiar, um padrão de família matrimonializado, patriarcal, hierarquizado e

patrimonializado.

Destaca Lôbo (2010, p. 24) como a presença destes elementos no formato

de família influenciou as demais legislações: “É na origem e evolução histórica da

família patriarcal e no predomínio da concepção do homem livre proprietário que

foram assentadas as bases da legislação sobre a família, inclusive no Brasil.”

Estebelecia-se assim um modelo de instituição familiar que perdurou e

influenciou muitas gerações, vindo a sofrer alterações somente após as revoluções,

marcos da era moderna, que trouxeram um novo clamor, de renovar conceitos,

vislumbrando novos parâmetros para a constituição de família.

A era moderna mostra o nascimento de um Estado Liberal, e com ele a

inserção de outros valores na sociedade. Estes trariam invariavelmente muitas

repercussões, mas o interesse ainda versando sobre aspectos essencialmente

patrimoniais não ensejou mudanças no âmbito da família, como demonstra Lôbo

(2010, p. 20): Mas a família, nas grandes codificações liberais, permaneceu no obscurantismo pré-iluminista, não se lhe aplicando os princípios da liberdade ou da igualdade, porque estavam à margem dos interesses patrimonializantes que passaram a determinar as relações civis.

Certo é que mesmo com o surgimento de um Estado Liberal apregoando

ideais iluministas de liberdade e igualdade aos indivíduos, continuava sendo o

patrimônio o grande regente das relações e em torno do qual se adequavam todos

os direitos.

Apenas com o advento de uma noção de Estado intervencionista, porém

mais atuante dentro da ordem social, é que se deu a transformação da antiga família

patriarcal para a família nuclear, própria da era industrial, conseguindo-se atingir um

patamar que tornariam as relações familiares mais justas e igualitárias. O Brasil,

paralelamente a isso, assimilou esse processo, diante de uma sociedade que

passava a cobrar os novos padrões que acompanhavam toda esta evolução.

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Com base nisso, trataremos a seguir de observar dentro do nosso

ordenamento jurídico como atravessamos todo o processo evolutivo que culminou

com outro sentido mais amplo e justo de se constituir família.

1.2 EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

1.2.1 O Código Civil de 1916

Acompanhar o processo que deu origem ao conceito contemporâneo de

família, traçando seu perfil evolutivo ao longo da história, faz-se relevante à vista da

importância do presente termo para o surgimento de todo e qualquer instituto legal

do nosso ordenamento jurídico, e em especial para o tema ora em comento.

Inicialmente, para esse estudo, é mister situarmos a nossa primeira

legislação civilista e no que ela passou a regular as relações sociais e o instituto da

família.

Surgia no cenário jurídico brasileiro , em 1916, o primeiro código civil da

história do país, conhecido também como código Clovis Bevilaqua, que tinha

essencialmente na estabilidade das relações patrimoniais seu maior sustentáculo.

Adentrando nas características próprias desse código vemos que este se

estabeleceu sobre três grandes pilares- a família, a propriedade e o contrato –

trazendo em seu bojo um conteúdo fundamentalmente patrimonialista, retrato da

filosofia de uma classe dominante, que buscava preservar acima de tudo o interesse

privado nas relações jurídicas. Dentro dessa estrutura se firmava um código

individualista que primava essencialmente pelo patrimônio, legado de uma ideologia

liberal.

Há que se falar ainda que as Ordenações Afonsinas, instrumento

responsável por reger todo nosso sistema jurídico quando sob a ordem de Portugal,

exerceu sobre este código forte influência, terminando por lhe conferir um cunho

mais centralizador e fechado. Patente é que, apesar de representar uma ordem

jurídica própria, nossa primeira codificação civil revestiu-se de um intenso

conservadorismo, fruto, em grande parte, da acepção tradicionalista das antigas

legislações portuguesas.

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Volvendo para a seara da família, identificamos neste diploma um modelo

patriarcalista, sedimentado na figura do pátrio poder, que fazia clara referência à

supremacia do homem dentro da sociedade conjugal. Apontava seu texto para o

reconhecimento de família apenas oriunda do matrimônio, ou seja, pelo código de

1916 não se expressava nenhuma proteção, nenhuma menção neste sentido a outro

instituto que não tivesse vínculo no casamento.

Ao formato de família preconizado pela antiga legislação civilista refere Dias

(2007, p.30): “O Código Civil anterior, que datava de 1916, regulava a família do

início do século passado constituída unicamente pelo matrimônio e trazia uma

estreita e discriminatória visão da família limitando-a ao grupo originário do

casamento.”

Outros doutrinadores também asseveram que a anterior legislação

codificada se fazia revestida por um cunho discriminador e calcado na moralidade e

legitimidade do casamento. Ressalta Venosa (2003, p. 266): “O Código de 1916

centrava suas normas e dava proeminência à família legítima, isto é, aquela

derivada do casamento e de justas núpcias”.

É visto que nas relações de família consagradas pelo código de 1916 não

se encontrava resguardada a união entre o homem e a mulher sem origem no

casamento, também denominada união livre. Porém, apesar de nenhum sentido

protetivo ser conferido, grande percentual da população encontrava-se formado por

um expressivo número de uniões sem o selo da formalidade, fazendo com que a

doutrina e a jurisprudência já atentasse por prover alguma forma de regulamentar as

demandas surgidas dessa ordem.

Compondo o perfil moralizador delineado pelo código em tela, cumpre frisar

que tal dispositivo deixava outras lacunas na área de família, com destaque para o

reconhecimento de filhos havidos fora do casamento. Em seu texto regulamentador

não se achava disciplinada tal matéria, de modo que expressões como filhos

ilegítimos, filhos naturais e filhos adotivos encontravam-se esparsos em inúmeros

artigos, refletindo bem o conteúdo discriminatório que sempre permeou a leitura

desse diploma. Venosa (2003, p. 267) salienta o teor da norma de 1916 quando trata

da filiação: “A filiação legítima tinha por base o casamento dos pais quando da

concepção. A fonte da legitimidade era o casamento válido ou putativo. O

casamento subseqüente tinha também o condão de legitimar os filhos havidos pelo

casal.”

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Como bem assevera Dias (2007, p. 155), tal estatuto civilista não só se

omitia como também trazia vedações e restringia benefícios especialmente

patrimoniais aos que estivessem convivendo em relações destituídas de amparo

legal.

É de bom alvitre repetir que o antigo código civil fora criado num panorama

em que a estabilidade das relações patrimoniais constituía o maior fundamento do

Estado. A este mais interessava preservar as estruturas que lhe serviram de base e

nesse diapasão importante manter-se aquele padrão de família até então

imortalizado.

Esta visão é corroborada por Barros (2004, p.10): A preocupação marcante de nossa codificação civil de 1916 residiu nas relações patrimoniais. [...] Era preciso,quando o Código de 1916 foi promulgado, garantir a atividade econômica privada e a estabilidade nas relações jurídicas de cunho privado.

Mas não obstante a tentativa de preservar determinadas estruturas, todo um

cenário de transformações acompanhou a vigência do código de 1916 e nesse

sentido terminou por lhe alterar sensivelmente.

No contexto mundial, a Revolução Industrial importou inúmeros reflexos

para a estrutura familiar, posto que com a inserção da mulher no mercado de

trabalho modificava-se o perfil delineado pelo nosso código civil da época, que

entendia como família a entidade fechada e calcada no domínio econômico e

centralizador do homem.

Todo esse cenário de evoluções veio enfim reclamar reformulações nos

rígidos conceitos firmados por tal diploma, e antecipando esse processo leis

esparsas surgiam para suprir uma obsoleta dicção civil. Nesse instante

evidenciamos dois valorosos instrumentos jurídicos, o Estatuto da Mulher Casada

(Lei 4.121/1962) e a Lei do divórcio (Lei 4.121/1962) que com posicionamentos

inovadores alteraram substancialmente o que disciplinava o estatuto de 1916.

Paralelamente, as constituições brasileiras advindas na vigência do código

de Bevilacqua também previam normas que não se coadunavam com o que

preconizava o aludido código. Inicialmente observa-se a Constituição de 1934, a

primeira a introduzir as questões sociais em seu texto normativo, sinalizando para as

mudanças de paradigmas que mais tarde a Constituição democrática de 1988

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trataria de realizar. A partir desta última, como veremos adiante, a família perderá o

conceito essencialmente patrimonialista tão consagrado pelo código de 1916.

Reafirmando o exposto acima,expressa Barros (2004, p. 10): O código de 1916 não retratava o panorama atual de família, por ele disciplinada à luz de princípios que já não mais vigoravam; as alterações introduzidas por leis especiais revogando explicitamente o texto anterior ou com eles incompatíveis. [...] de modo a tornar praticamente impossível um tratamento sistemático da matéria.

Neste panorama, como poderia então um código civil com princípios tão

obsoletos acompanhar todas as evoluções sociais e suas inquietações e não ser por

elas absorvido?

Daí conclui-se que embora estruturas arcaicas tenham moldado o diploma

de 1916, as crescentes mudanças por que passou a sociedade foram determinantes

para provocar uma reestruturação em toda a antiga codificação.

Desse modo, em virtude de tantas alterações, dava-se início em 1973 um

projeto de reforma de todo o código de 1916, que tinha como principal interesse ver

regulamentadas as relações não amparadas por essa legislação, posto que cabia

até então à Constituição e demais leis suprir as inúmeras lacunas.Eram os primeiros

e longos passos para a construção do atual Código Civil de 2002, cuja entrada em

vigor ocorreu somente em janeiro de 2003.

1.2.2 A Constituição de 1988 e os Novos Paradigmas de Família

Com esteio em tudo que já fora demonstrado, torna-se evidente que o atual

conceito de família foi sendo construído ao longo do tempo, acompanhando todas as

transformações por que passava não só o Brasil como também o mundo.

A sociedade evoluía e, com isto, os valores que outrora fundamentavam

seus conceitos necessitavam ser reformulados a fim de se adequarem a um novo

momento. O século XX foi marcado por profundas alterações e nesta esteira não se

podia prescindir de uma legislação que viesse reproduzir os anseios de uma

sociedade mais avançada e ávida por mudanças.

Dentro dessa atmosfera de mudanças que permeou o século passado,

notório se falar do surgimento de um novo conceito de Estado, o Estado

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Democrático de Direito, e com ele a inserção de princípios basilares que passariam

a reger todo o ordenamento jurídico brasileiro servindo como pilares para a

construção de uma sociedade mais justa e igualitária. Neste contexto, para moldar

essa nova feição de Estado, elaborava-se a Carta Magna de 1988, a nossa

Constituição Cidadã, que justificando a formação de um Estado Social consagrou

como principio maior a dignidade da pessoa humana e promoveu a função social da

família.

Dias (2007, p. 39) ressalta bem o valor da referida carta, no que ela

preceitua. Raras vezes uma Constituição consegue produzir tão significativas transformações na sociedade e na própria vida das pessoas como fez a atual Constituição Federal. [...] A supremacia da dignidade da pessoa humana está lastreada no princípio da igualdade e da liberdade, grandes artífices do novo Estado Democrático de Direito que foi implantado no país.

Indubitavelmente esses valores renovaram todo o ambiente jurídico vigente

e de forma não diferente interferiram e terminaram por agregar ao direito civilista

conceitos novos que propiciaram uma noção mais ampla no âmbito do direito de

família. Eram os chamados direitos fundamentais que se tornavam a base sobre a

qual se sedimentariam todos os demais ramos do direito.

Com base nos novos princípios estabelecidos, buscou inicialmente o

constituinte reconhecer à família o seu papel de fundamentador da sociedade e

como tal receberia, por excelência, proteção da nova ordem constitucional. Desta

forma preconizou no art. 226 da CF de 1988 in verbis (VADE MECUM, 2008):

Art. 226. A família, base da sociedade, merece tutela especial do Estado.

Alguns doutrinadores enfatizam o tratamento dado à família pela nova carta

constitucional. Destaca Lôbo (2010, p.22): A Constituição de 1988 expande a proteção do Estado à família, promovendo a mais profunda transformação de que se tem notícia, entre as constituições mais recentes de outros países.

Mormente salientar que o que foi estabelecido pela atual Carta Magna

desde o seu preâmbulo repercutiu diretamente na nossa legislação civilista, pois

dentre os princípios constitucionais, a igualdade e a dignidade da pessoa humana

constituíram o sustentáculo para a existência do novo direito de família.

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Afora esses já citados, necessário destacarmos outros tantos princípios

balizadores introduzidos pelo atual texto constitucional, de profundo interesse para

funcionalidade de todas as questões no âmbito familiar:princípio da monogamia,da

liberdade,da solidariedade,do pluralismo das entidades familiares, da proibição do

retrocesso social,da afetividade. Foi com base nessa gama de valores, abraçado

largamente pela doutrina e jurisprudência, que se fundamentou e se fixou o conceito

contemporâneo de família constitucionalizada, um novo dizer redesenhado pelo

atual texto constitucional garantindo efetividade à matéria.

Assim, novos contornos foram dados e em especial as relações jurídico-

familiares começaram a ser vistas numa perspectiva diferente daquela preconizada

sob a égide da legislação de 1916.

À guisa de exemplos de como a atual norma constitucional remodelou o

texto tradicionalista do anterior código civil, afetando, por conseguinte, todo o

cenário jurídico, cita-se o novo tratamento dado à filiação, conforme destaca

Rodrigues (2004, p.23): Havendo a Constituição determinado que “os filhos, havidos ou não da relação fora do casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações (art. 226,§6º) acabaram-se os capítulos sobre a filiação legítima e ilegítima, sobre o reconhecimento dos adulterinos, enfim toda a importante matéria que era fundamental nos livros de doutrina editados até 1988.

O antigo modelo sentia também os reflexos da evolução dos costumes, uma

vez que a sociedade que antes não via bem as relações desfocadas do modelo

oficial passou a melhor aceitá-las, levando a Constituição de 1988 a lhe conferir uma

nova dimensão. A primazia dos ideais de pluralismo, igualdade, humanismo

perpetuados pela Carta Magna reconfigurou toda a noção de família e nessa senda

alargou seu conceito, passando a reconhecer e a proteger relacionamentos outros

que não só os constituídos pelo casamento.

Formava-se a partir daí outra visão, onde a família constituída pelo

casamento compreenderia apenas um dos modelos preconizados, num sinal de que

se modificava o elemento identificador que garantia juridicidade às relações. Inseria-

se agora, no âmbito jurídico, o vínculo da afetividade como o principio maior que

alicerçava todas as formas de união.

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Pondera Lôbo (2010, p. 28): A excessiva preocupação com os interesses patrimoniais que marcou o direito de família tradicional não encontra eco na família atual, vincada por outros interesses de cunho pessoal ou humano, tipificado por um elemento aglutinador e nuclear distinto- a afetividade.

Neste diapasão, as relações ganharam outra identidade, e a denominação

entidade familiar insurgia na esfera jurídica designando todos os tipos de união que

passavam a ser albergadas pela Constituição de 1988. O modelo estático e formal

sedimentado no casamento cedia lugar a relações calcadas, essencialmente, no

afeto e no justo intento de construir família. O pátrio poder, termo afeito ao antigo

código civil, denominava-se agora poder familiar, afirmando a igualdade de

condições que passava a ser conferido ao homem e a mulher. Desta forma, com

base num redimensionamento de valores, registram-se os novos modelos que

consolidaram a chamada família sócio-afetiva.

A família matrimonial representou por muito tempo o formato de família

legitimada, e continuou sendo regulamentada por um Estado que sempre solenizou

o casamento enquanto instituição. Há de se falar, no entanto, que a família fundada

no matrimônio não perderia sua posição no universo jurídico, outrossim , continuou

por ele sendo regulamentada, muito embora não mais permanecesse como única

legitimadora das relações familiares.

Afora o matrimônio, o constituinte também cuidou de albergar e garantir

expressa proteção constitucional a duas novas modalidades familiares: a família

monoparental e a União Estável, dispostos na CF de 1988 em seu artigo 226 §§ 3º e

4º (VADE MECUM, 2008).

Relações que tinham na titularidade do vínculo familiar um dos pais e seus

filhos constituíram a família monoparental, fruto da necessidade de trazer para a

tutela do Estado uma união em desacerto com o modelo formal, mas que passava a

crescer de forma proeminente.

Interessante destacar que apesar da carta magna de 1988 ter assentado

expressamente apenas algumas modalidades familiares,consentiu, por outro lado,

interpretação extensiva.Assim, passou-se a entender também como espécie de

familia: a anaparental, formada por pessoas ligadas ou não por grau de parentesco

que constroem juntos um acervo patrimonial; a pluriparental ou mosaico,que

guardam um formato atípico resultante da pluralidade de relações parentais; a

  19

homoafetiva cuja regulamentação envolve um discurso essencialmente

discriminatório,e a união informal reconhecida por parte da doutrina como uma forma

de constituição de família ainda muito presente nos dias atuais.

Finalmente, firmando o elenco das famílias expressas pelo atual texto

constitucional, destaca-se a União Estável, tema do nosso presente trabalho a ser

tratado nos capítulos seguintes. Nestes serão abordados os pontos pertinentes

desse recente sistema jurídico, com enfoque maior para o aspecto sucessório e

como foi dado sua aplicação pelo novo código civilista, ou seja, será observado o

quanto o novo codex se comprometeu para garantir eficácia na aplicabilidade do

direito sucessório aos que vivem sob a forma de União Estável.

Destarte cumpre, com fulcro no que já foi exposto, repisarmos o nobel papel

da atual Constituição que mudando conceitos, renovando princípios,contribui como

um dos seus valores mais expressivos para a acepção mais justa do conceito de

família.

  20

CAPÍTULO 2 - A UNIÃO ESTÁVEL ENQUANTO ENTIDADE FAMILIAR 2.1 DO CONCUBINATO À UNIÃO ESTÁVEL

Fazendo um breve histórico da união estável no nosso ordenamento

jurídico, nos reportamos ao anterior Código Civil (1916), já aludido anteriormente,

que não fazia referência a este instituto, visto que não estava a ele vinculado o

conceito de família. Por este Código, a união entre homens e mulheres que não

tivessem a chancela do matrimônio, ou seja, famílias que não estivessem sido

constituídas pelos laços matrimoniais ficavam a mercê de maior proteção legal com

reflexos principalmente patrimoniais. Neste diapasão, designavam-se as relações livres entre homens e mulheres

sem o selo do casamento como concubinato, concebidos mais tarde como

concubinato puro e concubinato impuro, que não possuíam nenhuma

regulamentação. Pelo concubinato impuro ou espúrio, compreendiam-se todas as

uniões que apresentavam algum impedimento matrimonial, como manter relação

com pessoa já casada (adulterino) ou ainda de forma incestuosa, quando houvesse

relação de parentesco entre as partes. O concubinato puro, diferentemente, regeria

a união entre o homem e a mulher sem que sobre estes recaíssem os impedimentos

acima referidos, constituídos por pessoas livres, não casadas.

Necessário se faz salientar, neste estudo, alguns pontos atinentes a antiga

forma de designar a união estável, o concubinato, posto que independente da

negativa de se jurisdicizar relações que não atendem a pressupostos legais, o termo

concubinato continua presente no nosso ordenamento jurídico numa referência ao

tipo impuro, ou seja, às relações que afora toda a evolução legislativa não

encontraram respaldo que lhes garantisse juridicidade. Explica Gonçalves (2007,

p.186): “A expressão concubinato é hoje utilizada para designar o relacionamento

amoroso envolvendo pessoas casadas, que infringem o dever de fidelidade

(adulterino).”

Lôbo (2010, p.182) torna mais claro como ficou definido o concubinato na

atualidade:

  21

Tendo sido a união livre elevada à condição de entidade familiar, sob a denominação de união estável, restou o concubinato adulterino, no qual se unificou a denominação de concubinato, como tipo excludente e sem um estatuto legal próprio como a primeira.

Sabido disso, porém imperioso não lhes negar existência, a fim de em

última análise não se cooperar para a concessão de injustificáveis privilégios.

O concubinato desponta na nossa história como uma das formas mais

antigas de constituição de família. Civilizações pretéritas já davam conta desse tipo

de relação, que embora incontestável sua existência sempre sofreu fortes embates

por parte do Estado e em especial da Igreja Católica que via nessa forma de união

um ultraje à moral e aos bons costumes.

Há registro na nossa história de alguma forma de tolerância ao concubinato,

porém com o advento do casamento e todo o seu rigorismo formal, a Igreja passou a

repudiar veementemente qualquer forma de união livre.

Lôbo (2010, p.165) refere o tratamento dado a esta relação na antiga

civilização: “A união não matrimonial no direito romano era comum e considerada

como casamento inferior, de segundo grau, sob a denominação de concubinato”.

Se por um lado se negava reconhecimento e proteção à família oriunda

desse tipo de união, em contrapartida essa negativa não surtia o efeito de coibir sua

constituição. O Estado não lhe emprestava juridicidade, a Igreja a combatia

austeramente, então como justificar que tais impedimentos não logravam o êxito

desejado? A resposta vem dos rígidos valores instituídos que impondo um padrão

legal com escopo na estabilidade das relações sociais avivavam o valor do

casamento como legítimo formador de família. Assim, restava apenas àqueles que

não podiam se enquadrar no modelo sacralizado ou que fugiam a tais formalismos,

constituírem as nominadas relações informais, mesmo que às expensas de sofrer

sanções por não respeitarem os ditames legais.

No sistema jurídico brasileiro, com o divórcio ainda não instituído, a

indissolubilidade do casamento impedindo a constituição de novas núpcias consistiu

num dos fatores preponderantes para o crescimento desse tipo de relação. Explica

Rodrigues (2004, p.13): Até 1977, o casamento nesse país era indissolúvel por força do dispositivo constitucional. Assim sendo, parece inegável que a indissolubilidade do casamento contribui para a difusão do concubinato [...] Como a lei lhes barrava o caminho do novo casamento, essa ligação se cimentava fora da lei.

  22

Dessa forma, apesar dos dogmas moralistas da Igreja e do caráter

impositivo do Estado negando proteção à constituição das chamadas famílias

extramatrimoniais, estas nunca deixaram de existir, trazendo com isso a

necessidade de se tutelar direitos para aqueles que não estivessem acobertados

pelo selo da oficialidade.

No nosso ordenamento pátrio esta preocupação era fruto de um arcaico

diploma civilista que se omitia, deixando de prever normas regulamentando institutos

fora do casamento, conforme pontua Rodrigues (2004, p.255-256): O legislador de 1916 ignorava a então chamada família ilegítima, e as raras menções que faz ao concubinato (arts. 248, IV, I, 1177 e 1719, III) eram apenas com o propósito de proteger a família constituída pelo casamento, não como reconhecedoras de uma sociedade de fato, digna de qualquer amparo.

Via-se um claro desinteresse em se tentar regulamentar o concubinato, com

uma legislação pátria mais preocupada em determinar regras repressoras a esta

forma de relacionamento, como a vedação a doações e a institutos de seguros,

independentemente se a relação extraconjugal se dava por impedimento matrimonial

ou não, como bem demonstra Bittar (2006, p.182): As restrições ao concubinato encontravam-se inseridas em diversas passagens da nossa codificação [...] a proibição de doações à concubina pelo cônjuge adúltero (art.1177); a vedação de instituição da concubina como herdeira legatária (art. 1719, inciso III; [...] a proibição da inserção da concubina como beneficiária de contrato de seguro de vida (art.1474).

Além disso, concorre para o entendimento acima o fato de que durante

muito tempo normas atinentes ao concubinato estavam previstas no Direito das

Obrigações e não do Direito de Família, que requeria para a concessão de direitos

patrimoniais a prova da constituição de uma sociedade de fato.

Assim, como forma de fazer valer algum direito a esta forma de união,

registram-se as primeiras decisões jurisprudenciais, tomadas na tentativa de

minimizar os efeitos das restrições e omissões de uma legislação vigente. Nesse

sentido, súmulas editadas conferiam menos desigualdades a quem procurava ter

seus bens patrimoniais resguardados:

Súmula 35: em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem direito a ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio.

  23

Súmula 380: comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. Súmula 382: a convivência sobre o mesmo teto, more uxório, não é indispensável para a caracterização do concubinato. Súmula 447: é válida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua concubina. (VADE MECUM, 2008)

Cabia ainda aos Tribunais firmar outros entendimentos como o que

concedia à concubina a possibilidade de ser indenizada pelos trabalhos domésticos,

se dissolvida a relação e quando não comprovado seu trabalho lucrativo, garantindo

a participação da mulher no patrimônio do casal e evitando com isso o

enriquecimento ilícito.

No entanto, afora as inúmeras tentativas de regularizar as famílias que se

encontravam à margem da proteção estatal, somente um novo texto constitucional

veio conferir juridicidade às relações extramatrimoniais, trazendo o laço de

afetividade a reger o fundamento para constituição de família, agora destituído de

maiores formalismos.

Passou a preconizar o novo texto constitucional, com especial proteção à

família, o reconhecimento da União Estável a elevando à categoria de entidade

familiar. Dispõe assim o § 3º do artigo 226 da CF de 1988 (VADE MECUM, 2008): Art.226 §3º. Para efeito da proteção do Estado é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (VADE MECUM, 2008)

Após a nova visão que restaurou todo o conceito de família, o concubinato

(puro) ganhou a denominação de União Estável definindo-se como união de fato

entre homem e mulher, reconhecida como entidade familiar e garantindo todos os

direitos a ela inerentes, conquanto esta não fosse fruto de uma relação incestuosa

ou adulterina, o concubinato impuro. Um novo conceito se estabelecia e a antiga

denominação de concubino ganhava outra expressão; tratava-se agora do

companheiro ou convivente.

  24

2.2 NATUREZA JURÍDICA

Com a promulgação da atual Constituição passava a se estabelecer um

outro conceito, galgando a União Estável status dentro do nosso Direito.Ganhava

corpo, a partir de então, uma nova entidade familiar, que ingressando no cenário

jurídico produziria todos os efeitos de uma instituição plenamente legalizada.

Quanto sua natureza jurídica a união estável é considerada ato-fato social, o

que equivale a dizer que seus efeitos se produzem independentemente da simples

manifestação de vontade, bastando a ela existir no mundo fático para que daí possa

insurgir no mundo jurídico. Sendo um ato social, dele o direito se produz e se

abastece editando normas e preceitos que atendam ao seu objetivo maior qual seja

o de regular as questões sociais.

Identificada, pois sua essência jurídica, podemos compreender melhor essa

nova entidade familiar construída após um longo e complexo processo, que

abraçando laços essencialmente afetivos, rompeu com valores ortodoxos, validando

conceitos que não reconhecem a existência de um ato formal como pressuposto

para se constituir dignamente família.

Destaca Lôbo (2010, p.165): A união estável inserida na constituição de 1988 é o epílogo de lenta e tormentosa trajetória de discriminação e desconsideração legal, com as situações existenciais enquadradas como relações imorais e ilícitas, que desafiaram a sacralidade atribuída ao casamento.

No entanto, nem todo o reconhecimento pela Lex Major a este tipo de família

lhe garantindo proteção e equivalência ao casamento, foi suficiente para garantir

aplicabilidade no tocante aos efeitos decorrentes do seu rompimento por separação

ou morte. Fez-se necessário, para isso, a adoção de leis para que o instituto da

união estável viesse a ser efetivamente regulamentado, posto que cabia ainda à

jurisprudência desempenhar o papel relevante de solução de conflitos.

2.3 LEGISLAÇÕES REGULAMENTADORAS

2.3.1 Lei 8971/94

A lei 8.971 de 29 de dezembro de 1994, a primeira a regulamentar o

instituto da união estável após a Constituição de 1988, disciplinava o direito do

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companheiro a alimentos e tratava do direito à sucessão. A citada lei, disposta em 5

pequenos dispositivos, enquanto estendia direitos fazia,contudo, restrições para o

reconhecimento da união estável.Estabelecia esta que as relações deveriam ser

mantidas entre pessoas solteiras,divorciadas ou viúvas ,e exigia para o direito à

herança ter a relação se constituído há mais de cinco anos ou deixado prole.

Acresce a isso a exigência de não se constituir concomitantemente outra união

quando da abertura da sucessão. O artigo inicial da referida lei era claro no sentido

de exigir tais requisitos para concessão de quaisquer outros direitos dessa ordem.

Atendidas tais exigências, adentrou o legislador numa esfera mais efetiva de

concessão de benefícios ao companheiro. Nesse sentido, tratou de assegurar à

companheira e igualmente ao companheiro o direito a alimentos em seu artigo 1º,

desde que preenchidos os requisitos acima mencionados, concedendo assim

tratamento semelhante ao cônjuge.

No tocante à sucessão inovou tal lei, posto que disciplinou o direito ao

usufruto, o chamado usufruto vidual, através do qual o convivente disporia dos bens

do de cujus, podendo gozar do patrimônio deste quando da ocasião de sua morte.

No entanto, fazia ressalvas, pois a forma como seria dada essa concessão estava

condicionada à presença de determinados parentes da linha de sucessão e até que

o companheiro sobrevivente não constituísse nova união.

Previa em seu artigo 2º que existentes apenas descendentes, o

companheiro superstite teria direito a um quarto dos bens do de cujus; em se

tratando apenas de ascendentes, herdaria a metade da herança. Estabelecia ainda,

tal dispositivo, que não havendo nenhum desses herdeiros, recolheria o

companheiro sobrevivente a totalidade do acervo.

Por este artigo ficava então garantida a inclusão do companheiro no rol dos

herdeiros legítimos, conferindo-lhe toda a herança quando inexistentes ascendentes

ou descendentes; nesse momento, igualava-o ao cônjuge, contrariando o que

dispunha o código civil de 1916 em seu art.1603. Considerado um dos relevantes

benefícios concedidos pela legislação em comento, tal dispositivo assegurava, pois,

ao convivente o direito de herdar todo o patrimônio do de cujus quando existissem

apenas parentes colaterais.

O direito à meação também consistiu matéria da referida lei, mas tratada de

modo a importar questionamentos, uma vez que continuava a exigir a prova do

esforço comum na divisão dos bens. Alguns consideravam uma excessiva

  26

concessão de vantagens para quem além da meação poderia se valer do direito de

usufruto. Como adequar então esses dois institutos? Tal matéria suscitou inúmeros

debates pela possibilidade de se estar gerando ao companheiro privilégio maior do

que o conferido ao cônjuge.

A despeito dos questionamentos sobreditos, doutrinadores anotam a

importância desta lei na concessão de vantagens ao companheiro, conforme

destaca Wald (2009, p.110): “Até a entrada em vigor da Lei 8971/94, nenhuma

norma cuidava dos casos de dissolução dessa união estável pela morte de um dos

companheiros, fato este que acabou por gerar injustiças.”

Assim, ainda que a legislação supracitada tenha provocado

posicionamentos diversos, entendida por uns como uma lei ainda restritiva e por

outros, num excesso de privilégios ao companheiro, muitos consideram que ela

avançou de forma substancial num direito que até bem pouco nada disciplinava,

concedendo vantagens e fornecendo subsídios para que outros direitos pudessem

ser estendidos.

2.3.2 Lei 9278/96

Afora todos os avanços trazidos pela legislação 8971/94, se buscava ainda

maiores garantias ao recente instituto jurídico. Para isso, foi editada em 10 de maio

de 1996, a lei 9.278, conhecida como a lei da união estável. A nova lei, mais ampla,

regulou o parágrafo 3º do art. 226 da Constituição Federal de 1988, conceituando

em seu artigo 1º: Art. 1º. É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Dias (2007, p.157) refere em sua doutrina: “A L9278/96 teve maior campo

de abrangência. Para o reconhecimento da união estável não quantificou prazo de

convivência e albergou as relações entre pessoas separadas de fato.”

Dentre os pressupostos de constituição para a união estável passava a ser

definido que necessária seria a durabilidade da relação, exigindo não um lapso

temporal como previa a lei anterior, mas a convivência duradoura, a notoriedade, a

publicidade da relação, excluindo, por conseguinte, as relações secretas ou

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sigilosas. Deixava de exigir o estado civil para as pessoas envolvidas na relação e

embora de forma implícita, preconizava a necessidade da coabitação, enfatizado

pelo objetivo de constituir família.

Alguns civilistas ponderam que a lei 9278 /96 por ter trazido novos

benefícios não teria revogado a lei anterior, não suscitando, portanto,

incompatibilidade entre elas.

Dentre outras inovações, trazia tal lei a fixação da competência das varas

de família para o julgamento dos litígios e o reconhecimento do direito real de

habitação para o companheiro.

A lei n.º 9278/96 em seu artigo 2º dispôs sobre os direitos e deveres aos

conviventes, os quais abrangiam: o respeito e convivência mútuos, a assistência

moral e material recíproca como também a guarda, sustento e educação dos filhos

comuns.

No artigo 5º da citada lei, ficava regulada a partilha dos bens resultante do

rompimento da união. Este artigo levou ao companheiro maior conforto, pois

estabeleceu a presunção de que bens móveis e imóveis adquiridos na constância da

união, por um ou ambos os conviventes e a título oneroso, eram tidos como frutos

do trabalho e da cooperação mútua. Assim, não haveria mais a necessidade de

comprovação do esforço comum, cabendo a cada um dos conviventes a sua parte,

dividida de forma igualitária, a menos que houvesse sido estipulado de forma diversa

em contrato escrito. A exceção ficava por conta dos bens particulares, excluídos da

partilha.

A contribuição maior dada por esse artigo é conferida nas palavras de

Rodrigues (2004, p.14): A Lei 9278 foi mais abrangente, pois considera como união estável qualquer tipo de união entre o homem e a mulher [...] Entre outras benesses, cumpre realçar a de seu art.5º, que cria uma presunção relativa de serem comuns os bens adquiridos onerosamente durante a convivência.

Outros doutrinadores também destacam a presunção juris tantum deste

artigo. Gonçalves (2007, p.189): O art. 5º da lei n. 9278/96 estabeleceu a presunção de colaboração dos conviventes na formação do patrimônio durante a vida em comum, invertendo-se o ônus probatório [...] A presunção de esforço comum não era absoluta, pois mesmo estando estabelecida em lei podia ser contestada.

  28

A lei 9.278/96 concedeu em matéria sucessória o que foi considerado como

uma das suas maiores vantagens, o direito real de habitação ao convivente, assunto

disciplinado em seu art. 7º, § único. A partir desta ficava então garantido ao

companheiro o que antes só era deferido ao cônjuge, o direito de permanecer

morando na residência do casal com a morte do seu contraente, conquanto fosse o

imóvel o único bem daquela natureza a inventariar, mas desde que não formasse

nova união. Por este mesmo artigo ainda ficava estipulado o caráter contratual

atribuído à união estável, bem como o dever de alimentos, já previsto na lei anterior.

Como colorário do que preconizava, tal legislação cuidou de prevê a

conversão da união estável em casamento, referendando o novo texto

constitucional. Nesse sentido, expressou-se de forma a facilitá-la, uma vez que não

exigia o ingresso no judiciário para se obter a dita conversão.

No entanto, apesar das inúmeras mudanças trazidas por estas leis, críticas

surgiram quanto à forma de como se deram suas disposições. Cita Lôbo (2010.p.

167): “Após a Constituição de 1988, as leis n. 8971/94 e 9278 /96, intentaram com

disposições pouco harmônicas entre si, estabelecer um estatuto mínimo da união

estável, notadamente quanto a seus requisitos“.

Certo é que afora a necessidade de terem sido pontuadas outras questões

atinentes a união estável, muito se fala que as legislações acima referidas

inauguraram a regulamentação de direito sucessório do companheiro e neste

sentido foram mister, prevendo algumas normas que mais tarde a nossa atual

codificação trataria de recepcionar.

Após esmiuçarmos essas legislações, forçoso lembrarmos do surgimento do

novo código civil com vigência em janeiro de 2003 que viria para dar mais eficácia a

aludidas leis e cujo teor trataremos de examinar adiante.

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CAPÍTULO 3 - OS DIREITOS SUCESSÓRIOS NA UNIÃO ESTÁVEL 3.1 LEI 10605 /2002 E A UNIÃO ESTÁVEL

É bem sabido que o instituto da união estável de ingresso tão recente no

nosso ordenamento jurídico não encontrou aporte no Código Civil de 1916, não

sendo por ele reconhecido, consequentemente sem se estabelecer qualquer

previsão no tocante à sucessão hereditária. Como referido anteriormente, os dogmas da constituição acompanhados

pela construção da doutrina e da jurisprudência preconizavam a equiparação da

união estável ao casamento, mas em nada disciplinava quanto a um dos principais

aspectos: os efeitos sucessórios decorrentes dessa nova entidade familiar; só com o

advento das leis 8.971/94 e 9.278/96 garantindo ao companheiro supérstite o direito

à herança, o tema ganhou expressão. Mas, apesar dessas legislações terem trazido

maior amparo ao convivente em seu direito sucessório, muitos consideram que

essas foram revogadas com a entrada da nova codificação.

O código civil (2002), um longo e complexo texto sancionado como a lei

10605/2002, surgia no cenário jurídico e com ele dissolviam-se as inúmeras

contradições ocorridas na vigência do código anterior. Com a edição do novo codex

se dava no direito de família um importante salto, pois passava a ser sistematizado

determinados institutos, e com isso se garantia maior segurança jurídica. No tocante

à união estável ocorria sua total regulamentação, e, neste aspecto, o Estatuto Civil

reproduziu em seus artigos muitos princípios das antigas legislações

regulamentadoras (VADE MECUM, 2008).

O diploma civil de 2002 ao disciplinar o novo sistema jurídico ,abre,inserindo

em seu art. 1723 a conceituação de união estável (VADE MECUM, 2008): Art. 1723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e a mulher, configurado na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família.

Com fulcro neste dispositivo legal, caracteriza-se a união estável como a

unidade familiar que uma vez estabelecida entre um homem e uma mulher, prevista

a diversidade de sexos, exige a permanência estável da relação, sem interrupções,

com o intuito de constituir família. Bittar (2006, p.181) destaca em sua doutrina: “É

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importante ressaltar, na união estável que pode gerar efeitos jurídicos, o decurso de

tempo; o comportamento ostensivo como casal; a fidelidade recíproca.”

Dentro desse contexto, observa-se que é afastada para sua configuração a

necessidade da coabitação com amparo na súmula 382 do STF, editada quando

ainda não se atribuía a união estável o status de entidade familiar.

Vale ressaltar assim que da forma como o fez a lei 9278/96, o novo Código

Civil também silenciou a respeito de lapso temporal para a união estável, ou seja,

não consistia este mais critério para reconhecimento de direitos a essa forma de

união.

Com a falta do elemento que determina seu início, uma questão importante

surge em torno da união estável. Como poderia ser determinado tal início numa

relação de família derivada de estado de fato, diferentemente do casamento que tem

como marco inicial um ato jurídico solene?

Tal questionamento tornou-se de salutar importância em virtude de

eventuais conseqüências jurídicas que a não determinação do começo desta relação

poderia ensejar. A doutrina atual atenta a isso,esclarece nas palavras de Lôbo

(2010, p. 174): O início da união estável é o inicio da convivência dos companheiros. A dificuldade é reduzida quando se pode provar o começo convivência sob o mesmo teto [...] Quando não houver a convivência sobre o mesmo teto será importante identificar o tempo em que os companheiros passassem a se apresentar como se casados fossem.

A partir de uma nova regulamentação ganhava-se no campo doutrinário

conceituações para união estável, como no comentário de Barros (2004, p.10): “A

união estável, que é a manifestação aparente do casamento, caracteriza-se pela

comunhão de vidas, no sentido material e imaterial, isto é, pela constituição de uma

família.” Da união estável como espécie de entidade familiar pode-se afirmar que somente existe e perdura enquanto traduzir uma "união feliz". Consiste numa relação de puro afeto entre homem e mulher. A comunhão de vida que se estabelece por essa via informal tem por objetivo a mútua felicidade e a formação de uma família, sem necessidade de intervenção cartorária ou judicial.1

Devidamente caracterizada, foram assim reguladas pelo código civil vigente

todas as matérias atinentes à relação estável. Entre os artigos 1.723 a 1.727 CC,                                                             1 Euclides de Oliveira em seu artigo União Estável (Advogado de Família e Sucessões; membro da

diretoria do IBDFAM, em São Paulo)  

  31

ficou regulamentado o instituto para além do reconhecimento como entidade familiar,

estabelecendo-se as normas inerentes aos efeitos patrimoniais decorrentes da

convivência da união, e no âmbito dos direitos pessoais ficavam determinadas as

mesmas regras referentes ao reconhecimento de filhos, adoção, atribuída ao

casamento; na parte relativa a alimentos ficaram estipulados para o convivente os

mesmos critérios de aplicação quando da separação judicial (1694 ao 1710 Código

Civil de 2002)(VADE MECUM, 2008).

O art. 1724 do referido código, de forma semelhante às normas impostas ao

casamento, disciplinou igualmente como fez a lei 9278/86 a lealdade, o respeito e

assistência, além de guarda, sustento e educação dos filhos, como os deveres e

direitos do companheiro

No tocante ao regime de bens, o código vigente tornou claro o que a

legislação anterior tratou, mas de modo a produzir na doutrina e na jurisprudência

algumas flutuações. Assim, determinou que o regime de bens para o companheiro a

partir do início da união, salvo disposição em contrato, seria o da comunhão parcial

e, desse modo, como regime supletivo para a união estável estar-se-ia firmada a

presunção juris et de juris, não havendo mais necessidade da prova do esforço

comum, ainda discutido nas antigas leis.

Outro ponto a ser destacado diz respeito à natureza dos bens que entram

no patrimônio do casal. Fica estabelecido pelo novo código como pertencentes ao

patrimônio comum apenas os bens adquiridos onerosamente na constância da

relação, excluindo-se assim os adquiridos antes da vigência da união, os bens

particulares de cada companheiro, e ainda os adquiridos a título gratuito ou por fato

eventual durante a sua vigência, numa reprodução do texto da lei 9278/96. Esta, no

entanto, foi um das matérias que suscitaram controvérsias, uma vez que tais

disposições repercutiriam no direito de herança do companheiro, como veremos

adiante.

Dentro das relações de família, cabe frisar outras disposições, a exemplo do

artigo 1723 CC (2008), que em seu § 1º fixava os mesmos impedimentos que eram

conferidos ao casamento, constantes nos artigos I a V e VII do art 1521 CC de 2002,

excetuando-se, entretanto, a incidência do inciso VI , quando a pessoa se encontra

separada de fato ou judicialmente, que, com devida comprovação, não compreende

para a constituição de uma união estável mais nenhum empecilho (VADE MECUM,

2008).

  32

Há de se ressaltar o artigo 1726 do novo codex que trazendo a conversão

da união estável em casamento reafirma o que apregoa o § 3 do artigo 226 da CF

de 1988 (VADE MECUM, 2008).

Por esse rol, se evidencia também a definição do concubinato (impuro)

previsto no artigo 1727 CC. Na redação deste artigo buscou notadamente o

legislador através de uma norma de exclusão diferenciar o concubinato do novo

instituto de família e, com isso, dirimir os efeitos que a não distinção dos dois

institutos poderiam ensejar.

No entanto, apesar do novo diploma dizer muito das leis anteriores, alguns

pontos ensejaram polêmicas. A inserção de artigos da união estável fora dos títulos

relativos ao casamento levantou uma forte discussão, pois para alguns

doutrinadores ficava caracterizado um tratamento claramente discriminatório àquela

forma de união.

Dias (2007, p.157) reflete bem o acima exposto: O código civil de 2002 incluiu a união estável no último capítulo do livro do direito das famílias, somente antes da tutela e da curatela. [...] Porém inserir a união estável tão distanciadamente do capitulo do casamento revela a resistência para reconhecê-la como entidade familiar de igual status.

Corroborando este entendimento, se expressa Lôbo (2010, p. 167):

Finalmente o código civil de 2002 sistematizou toda a matéria relativa à união estável [...] Todavia, a preferência evidente pelo casamento fez com que nem sempre haja tratamento isonômico pelas duas entidades, sendo inadmissível que sua inserção no código tenha sido feito a após as relações de direito patrimonial.

Ao adentrarmos na matéria que trata propriamente da sucessão do

companheiro, veremos como o código civil vigente fez desencadear, no cenário

jurídico, outros debates doutrinários.

3.2 DIREITO DOS CONVIVENTES NA SUCESSÃO CAUSA MORTIS À LUZ DO

CÓDIGO CIVIL DE 2002

Imperioso citarmos inicialmente o que é considerado pela doutrina como

uma das maiores falhas trazidas pelo novo código: a posição do companheiro na

linha de sucessão, fora do rol dos herdeiros necessários. Para boa parte dos

  33

doutrinadores civilistas estaria configurado uma inconstitucionalidade na matéria, no

instituto como um todo, em decorrência da previsão constitucional de equiparação

da união estável ao casamento.

As críticas não se esgotam em torno do tratamento conferido pelo novo

código, e o ponto alto está na leitura do art. 1790 CC, inserido no Capítulo I da

sucessão em geral, que dispõe essencialmente sobre a matéria concernente ao

direito sucessório do companheiro.

Partindo inicialmente para uma análise linear do caput deste artigo,

observamos que o legislador deixa claro a participação do convivente na herança do

seu contraente, limitando-a, porém , aos bens comuns, da constância da união.

Embora tal artigo em nada destoe do que previa a lei da união estável, já se

destacam as primeiras reações vindas da doutrina reclamando tratamento análogo

ao casamento. Gonçalves (2008, p. 49) acentua: O art. 1790 do código civil dispõe que a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos na vigência da união estável sem receber, no entanto, o mesmo tratamento do cônjuge sobrevivente, que [...] foi incluído no rol dos herdeiros necessários ao lado dos descendentes e ascendentes.

Pela leitura do mesmo dispositivo combinado com o artigo 1725 Código Civil

2002 podemos identificar igualmente como se determinou a participação do

companheiro na sucessão. O artigo 1725 CC prevê que em não havendo pacto

diverso, fica estipulado o regime da comunhão parcial de bens na união estável, ou

seja, fica conferido ao companheiro participação na metade dos bens construídos

em comum. Advindo a morte de uma das partes, converter-se-ia ao convivente

sobrevivo sua parte na meação, além do direito de herdar sobre a outra metade do

de cujus, os bens comuns, herdando sozinho ou em concorrência com outros

parentes sucessíveis. Neste quesito, diferencia-se do cônjuge, já que pelo

casamento a herança incide sobre os bens particulares (VADE MECUM, 2008).

Doutrinadores censuram mais uma vez o posicionamento do codex de 2002

no tocante à determinação desses bens. Afirma Barros (2004, p. 98): A sucessão restringe-se aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável. O legislador na ânsia de estimular a conversão desta em casamento, não prevê a sucessão: a) dos bens adquiridos antes da vigência da união estável; b) dos bens adquiridos durante a vigência da união estável, mas a título gratuito.

  34

Tratados os bens envolvidos na herança, discutiremos a seguir os critérios

estipulados por este dispositivo para definir a herança do companheiro na presença

de outros parentes sucessíveis.

3.2.1 Concorrência do Companheiro com Descendentes

O referido artigo ao dispor da forma como se daria a efetiva participação do

companheiro na sucessão previu, como o fez ao casamento, a concorrência com

outros parentes sucessíveis. Com os descendentes disciplinou da seguinte forma:

concorrendo com os filhos comuns caberá ao companheiro a quota equivalente a

que for atribuída a cada um dos filhos; caso concorra com filhos só do autor da

herança a ele será concedida a metade do que couber aos filhos, entendendo-se

que esta participação se dará apenas sob os bens adquiridos onerosamente na

constância da união estável, como reza o caput do artigo 1790 Código Civil de 2002

(VADE MECUM, 2008).

No entanto, essa disposição enfrentou resistências da doutrina.

Primeiramente a crítica versa sobre a falta de previsão diante da existência de uma

filiação híbrida, ou seja, os dois incisos que tratam da concorrência do convivente

com os descendentes não pontuaram caso existam tantos filhos em comum quanto

filhos exclusivos do autor da herança. Neste aspecto, se repetiu a mesma

imprecisão que a legislação ofereceu ao cônjuge, dando origem a posições diversas

na tentativa de elucidar o que o código civil não precisou.

Wald (2009, p.117) registra essa imprecisão: “O artigo 1790 não contempla

de modo expresso a hipótese em que o companheiro concorre com descendentes

comuns e exclusivos do falecido no que respeita aos bens adquiridos durante a

união fundada no companheirismo.”

A questão gira mais exatamente em torno do quantum o companheiro teria

direito diante da existência de descendentes comuns e unilaterais. Como a lei deixou

lacunas, correntes surgem com diferentes opiniões. Uma tendência maior aponta

para a divisão igualitária, onde o companheiro herdaria fração igual a que houvesse

sido concedido aos outros descendentes, sem distinção. Da doutrina trazemos a

posição de Diniz (2008, p.143):

  35

Concluímos que, se o companheiro concorrer com descendentes exclusivos e comuns, ante a omissão da lei, aplicando-se o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que privilegia o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos (CF, art.227,§ 6º; CC, arts 1596 a 1629), só importará na sucessão o vínculo de filiação com o auctor sucessionis e não o existente com o companheiro sobrevivente , que , por isso, terá, nessa hipótese , direito à meação do que couber a cada um dos descendentes (LICC,art.5º c/c CC, art.1790,II) do de cujus.

Uma das correntes defende que poderia se estender a previsão do inciso I

também para os filhos exclusivos do de cujus, incluindo assim uma previsão para

uma suposta filiação híbrida; dentro do inciso II ficaria determinado apenas a quota

que caberia ao companheiro quando em concorrência com descendentes exclusivos

do de cujus. Em anexo traremos um julgado do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal que trata a questão da filiação híbrida na concorrência com o companheiro.

Outras contestações surgiram nesta matéria, reivindicando tratamento

isonômico ao casamento, posto que enquanto ao companheiro ficava estipulado que

não existindo filhos em comum lhe caberia na herança a metade do que couber a

cada um dos filhos, a mesma matéria confere ao cônjuge a divisão de forma

equivalente, recolhendo este metade igual concedida aos descendentes exclusivos

do de cujus. Também quanto a existirem descendentes comuns, doutrinadores

anotam, a exemplo de Gonçalves (2008, p.174), que se para o cônjuge lhe cabe até

um quarto da herança, para o companheiro não foi destinada esta parcela do

quantum sucessório.

3.2.2 Concorrência com Ascendentes

O artigo 1790 CC/2002 ainda prevê a possibilidade de concorrer o

companheiro com outros parentes sucessíveis, os ascendentes e colaterais.

Entendeu o legislador, nesta dicção, de não diferenciar estes dois herdeiros quando

na concorrência com o companheiro. Tal redação provocou outras discussões pela forma como foi disposta o

assunto dentro do instituto do casamento, precisamente no artigo 1836 Código Civil

2002). Por este dispositivo, observa-se que o inciso III do artigo 1790 Código Civil

(2002) disciplinou de forma diferente a concorrência do companheiro com o

ascendente, conferindo àquele o direito a recolher um terço da herança, porém não

  36

concedendo proporções variadas do montante a herdar como ocorre na sucessão do

cônjuge. Assim, independente de existirem todos ou alguns ascendentes, o

companheiro fará jus a mesma quota: um terço da herança.

Logo, não teria sido deferida aos dois institutos a mesma proteção, e sobre

isso a doutrina de forma veemente se pronuncia, como o faz Dias (2007, p.159),

contrária a posicionamentos que denotem tratamento não equiparado entre o

casamento e a união estável, entendendo ademais inconstitucional qualquer

dispositivo que traduza tal impropriedade.

3.2.3 Concorrência com Colaterais

Conforme visto, o legislador determinou como parentes sucessíveis para

efeitos de concorrência com o companheiro igualmente os ascendentes e colaterais.

Com isto, estabeleceu que se o companheiro com qualquer deles concorresse,

herdaria o mesmo valor: um terço da herança. Diante do fato dos colaterais até o quarto grau participarem da herança

competindo com o companheiro, já se podia antever a repercussão que esse

aplicativo provocaria. Da doutrina advêm outras contestações. Pondera Gonçalves

(2008, p.177): “O que não se compreende, no entanto, é a sujeição imposta pela

disposição legal do companheiro com os demais parentes sucessíveis, quais sejam,

os colaterais até o quarto grau.”

Em outras palavras, ao ser conferido aos colaterais a mesma quota na

herança, colocou–os em pé de igualdade com o companheiro, longe do que foi

disciplinado para o cônjuge que só com o descendente e ascendente concorre.

Numa análise mais criteriosa nota-se que a atual lei civil permitiu aos

colaterais ocuparem o 4º lugar na linha de sucessão, mas quanto ao companheiro

deixou fora dessa ordem. Por essa omissão, advertem os civilistas para o retrocesso

imposto pelo novo codex, uma vez que a lei que inicialmente regulamentou o

instituto trazia o companheiro no rol dos herdeiros necessários, tendo a frente

apenas os descendentes e ascendentes, ou seja, ocupava o companheiro pela

antiga disciplina o 3º lugar na ordem de vocação hereditária. Além disso, alerta a

doutrina para não serem concedidos privilégios para alguém que na prática em nada

teria contribuído para fazer jus a quaisquer benefícios. Expressa Rodrigues (2007, p.

  37

119): “Não vejo razão alguma para que o companheiro sobrevivente concorra - e

apenas com relação a parte da herança que for representada por bens adquiridos

onerosamente durante a união estável - com os colaterais do de cujus.”

E acrescenta de forma mais contundente: Nada justifica colocar-se o companheiro sobrevivente numa posição tão acanhada e bisonha na sucessão da pessoa com quem vive pública, contínua e duradouramente, constituindo uma família, que merece tanto reconhecimento e apreço, e que é tão digna quanto a família fundada no matrimônio.

Mas não só da doutrina ecoam posições contrárias a este dispositivo;

alguns julgados comprovam esse entendimento. Em anexo, duas decisões do

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

Wald (2009, p. 118) traz referências de Zeno Veloso, que assim professa: [...] é totalmente despropositado considerar a possibilidade de o companheiro sobrevivente concorrer com os parentes colaterais do de cujus apenas na fração de um terço sobre os bens adquiridos a título oneroso durante a união, já que quanto aos outros bens os colaterais herdarão sozinhos, sem a presença do companheiro sobrevivente.

Determinada a concorrência com outros parentes, o artigo1790 Código Civil

(2002) fecha o rol das disposições prevendo como se regula a herança do

companheiro quando inexistentes outras pessoas na linha de sucessão. Pelo inciso

IV do citado artigo, fica disciplinado que neste caso caberá ao companheiro a

totalidade da herança. Aqui, contudo, há que ser enfatizado ponto relevante que

envolve a leitura deste artigo; esse enquanto enfático ao determinar ao convivente o

direito a receber o acervo patrimonial do seu contraente quando se trata do único

herdeiro, não deixa expressa a natureza dos bens a herdar.

A omissão do inciso aparentemente não suscitou dúvidas devido à expressa

previsão do caput do artigo 1790 Código Civil (2002), que determina o direito à

sucessão do companheiro apenas sobre bens adquiridos onerosamente e na

constância da união. Para alguns civilistas o legislador não teria conferido

interpretação analógica em não especificar os bens envolvidos na totalidade da

herança, posto ser o caput o núcleo do artigo e todos os seus incisos sendo frações

dele a eles se vinculariam em significado.

No entanto, emergem a partir daí outras posições no tocante aos bens

particulares do companheiro, levantando-se polêmicas quanto a ser este detentor ou

  38

não da totalidade do acervo, quando inexistentes outros parentes sucessíveis, e

mediante outro aspecto: a figura do Estado na questão da herança jacente.

É bem sabido que herança jacente no nosso ordenamento jurídico

compreende toda aquela deixada sem testamento, onde uma vez aberta a sucessão

e decorridos todos os trâmites exigidos não se apresente nenhum herdeiro, ou ainda

diante de algumas situações, como em casos de renúncia da herança. Assim, sem

herdeiros, seriam declarados vacantes os bens do de cujus que passariam, por

conseguinte, para o domínio do Estado.

Patente é que embora o problema envolva o artigo 1790 Código Civil,

algumas considerações merecem ser feitas acerca da ordem de vocação hereditária

(art. 1829 Código Civil 2002). A não inclusão do companheiro no rol deste dispositivo

deu margem a contradições e consequentemente a desencontradas interpretações

repercutindo invariavelmente no seu direito de herdar.

A contradição referida provém da impropriedade como foram dispostos

determinados artigos. Enquanto o artigo 1829 Código Civil que fala da sucessão

legítima excluiu o companheiro da ordem de vocação, corroborada pela previsão do

artigo 1838 CC, o artigo 1844 dentro do mesmo título o cita, tornando-o um dos

possíveis herdeiros a recolher toda a herança antes desta ser devolvida ao Estado.

Com isso, duas questões suscitam debates: primeiramente a contradição

apresentada por dispositivos dentro do mesmo título e ainda a discordância que

decorre da leitura do próprio artigo 1844 Código Civil (2002), haja vista que nele está

inserido o convivente como possível herdeiro juntamente com o cônjuge e demais

herdeiros. Ocorre que, diferentemente do cônjuge, a participação do convivente na

herança está restrita aos bens comuns da constância da união e o artigo 1844 trata

do recebimento da herança como um todo, sem referir os bens envolvidos (VADE

MECUM, 2008).

Por uma interpretação literal do artigo 1844 Código Civil, poder-se-ia

concluir que o companheiro tendo direito à totalidade do acervo, o todo herdaria,

independentemente de quais bens teriam sido deixados pelo de cujus. Porém, nesse

ponto é que se gera toda a controvérsia. O fato de haver mais de um dispositivo

capaz de elucidar a questão, daria origem ao seguinte questionamento: diante de

um eventual conflito, aplicar-se-ia a regra do artigo 1844 Código Civil ou deveria ser

seguido o que reza o caput do artigo 1790 Código Civil, artigo esse que rege a

  39

sucessão do companheiro e que concede ao mesmo participação na herança

apenas sobre os bens comuns? Da doutrina, extraímos o esclarecimento de Gonçalves (2008, p. 177):

Prescreve ainda o inciso IV do artigo 1790 que, não havendo parentes sucessíveis, o companheiro “terá direito à totalidade da herança”, ou seja, à totalidade dos bens adquiridos onerosamente na constância da relação estável, que são os que está autorizado a recolher, na conformidade do estabelecido no caput do aludido dispositivo legal.

Entende Wald (2009, p. 117):

Ora tal situação conduz, eventualmente, a herança a ser integralmente destinada ao Município, ao Distrito Federal ou à União [...] Houve claro equívoco na nova redação, gerando situação de clara iniqüidade(para não repisar a tese de inconstitucionalidade).

O fato é que se trata de questão complexa requerendo do hermeneuta uma

avaliação apurada de modo a não ensejar desigualdades de ordem prática que

venham a contribuir para um retrocesso em direitos tão arduamente conquistados,

visto que caso seja voltada a interpretação para a leitura do caput do artigo 1790 CC

estaria configurada uma negação aos direitos sucessórios do companheiro.

3.2.4 Concorrência do Companheiro com o Cônjuge Sobrevivente

Aspecto bastante controvertido envolve ainda o direito de herança do

companheiro, merecendo, portanto, ser devidamente explorado. Trata-se da

concessão de direitos sucessórios ao convivente quando ao mesmo tempo seriam

resguardadas iguais vantagens ao cônjuge sobrevivente. A doutrina atenta para

essa possibilidade, embora ciente de que caberá a jurisprudência a difícil tarefa de

dirimir conflitos que envolvem tão delicado tema.

O assunto deve ser destacado em virtude de ocorrer na prática um número

relativamente expressivo de contendas que encerram essa situação, e, portanto, o

direito como regulador da ordem social não poderia abster-se de impor a solução

mais plausível a fim de cumprir seu papel de aplicador da lei.

A concorrência do companheiro com o cônjuge sobrevivente leva

indubitavelmente a uma série de discussões, mas se atentarmos para a letra da lei

  40

veremos que tal matéria pode ter encontrado respaldo devido a forma como foi

elaborado determinados artigos, ou seja, uma redação imprópria ou mesmo vaga

daria origem a concessão de benefício aparentemente inapropriado,porém

impossível de ser afastado.

Conforme Gonçalves (2008, p.178), observando como ficou caracterizada a

união estável nos voltamos para seus pressupostos, os quais envolvem o estado da

pessoa como requisito para a constituição dessa união. Dessa forma, por lei,as

pessoas solteiras ou viúvas e ainda casadas desde que estejam separadas de fato

ou judicialmente podem formar uma união estável. Paralelo a isso, o artigo 1830

Código Civil retira o direito de herança ao cônjuge que esteja separado judicialmente

ou de fato há mais de 2 anos, com exceção, neste caso, de não ter contribuído para

a dissolução da relação.O que não ficou, contudo, fixado pela nossa codificação

atual foi o prazo mínimo para se configurar a união estável.

Através dessa análise pode-se concluir que a situação acima prevista pode

ser facilmente apresentada. Exemplificando, como bem registra o doutrinador

supracitado (2008, p.178), podemos nos deparar com um caso em que uma pessoa

separada de fato há menos de 2 anos já constituísse uma união estável quando de

sua morte. Assim, o cônjuge sobrevivo dentro do plano sucessório ainda não teria

seus direitos excluídos e, desse modo, estar-se-ia estabelecido um conflito de

normas a exigir uma solução viável que por sua vez não refletisse maiores injustiças.

A complexidade da matéria faz com que tribunais, com o olhar atento da

doutrina busquem trazer para a prática o que apregoa a lei, mas adequando à

realidade social. Daí que decisões encontram-se pautadas na concessão de

benefícios, em geral equivalentes para ambas as partes. Melhor dizendo, alguns

doutrinadores apontam para uma solução eqüidistante em que ao companheiro seria

deferido a totalidade da herança no que diz respeito aos bens adquiridos a título

oneroso na constância da união, enquanto ao cônjuge sua parte incidiria sobre os

bens particulares sobre os quais o companheiro não teria nenhum direito.Parece ser

esta a decisão mais harmônica considerando-se a participação de ambos nas

respectivas relações.

No entanto, uma diferente solução ainda é registrada, qual seja, a que

confere uma partilha igualitária de bens; esta, porém, reconhece a doutrina ,deve ser

melhor estudada em virtude do desequilíbrio de direitos que pode oferecer.

  41

Wald (2009, p.119-120) assinala: Como já foi admitido pela doutrina, ainda que a título excepcional, poderá haver a concorrência do cônjuge com o companheiro sobrevivente [...] Cuida-se de proceder à interpretação sistemática dos arts, 1723,§1º,1790,1830 e 1838 todos do Código Civil de 2002.

Já Gonçalves (2008, p. 179), buscando referências em Mário Luiz Delgado

Régis, ainda esclarece: Tal proposta harmoniza-se com a orientação traçada pela lei n.9278/96: vivendo uma pessoa com cônjuge, do qual se separara de fato, e, posteriormente, com companheiro, distribuíam-se as meações de conformidade com as aquisições havidas durante cada união.

No que tange, enfim, as demais disposições apresentadas, grande parte da

doutrina ressalta que embora a norma constitucional tenha concedido tratamento

igualitário entre a união estável e o casamento como entidade familiar, o Código Civil

de 2002 não faria jus a esse preceito e constituiria um retrocesso contra o avanço

das leis regulamentadoras na garantia de direito sucessório do companheiro. Dias

(2007, p. 159) assim se posiciona: O casamento e a união estável são merecedores da mesma e especial tutela do Estado. Todavia, em que pese a equiparação constitucional, a lei de forma retrógrada e equivocada outorgou a união estável tratamento notoriamente diferenciado em relação ao matrimônio. O direito sucessório dos companheiros foi tratado – e muito mal tratado – em um único dispositivo (CC art. 1790).

Cumpre ainda destacar, como matéria do campo sucessório, a deixa

testamentária tratada pelo novo código em seu art. 1801. Deve ser lembrado, no que

envolve este tema, o fato do companheiro não ter sido incluído como herdeiro

necessário, não tendo, portanto, direito à legítima. Poderia assim um convivente

dispor em testamento de todo o seu patrimônio, beneficiando terceiro e afastar seu

consorte de quaisquer direitos, conforme destaca Diniz (2008, p. 148): O convivente não sendo herdeiro necessário, pode ser excluído da herança do outro, se ele dispuser isso em testamento (CC, arts. 1845, 1846 e 1857), pois só tem direito à sua meação quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável.

O direito real de habitação torna relevante outro aspecto da herança do

companheiro. O novo código foi omisso em tal matéria, não recepcionando o que

previa o § único do art 7º da Lei 9278/96, visto que em seu artigo 1.831 Código Civil

  42

de 2002 (VADE MECUM) que trata em especial desse instituto, nenhuma menção é

feita ao companheiro.

Com esta lacuna deixou o código civil margem a inúmeras interpretações. A

questão estaria em identificar o que precisou o legislador, se pretendeu claramente

excluir esse benefício ao companheiro, optando por não disciplinar a matéria, ou

decidiu por recepcionar a lei anterior quando não lhe revogou expressamente.

Em consequência desta imprecisão, levantaram-se vozes na doutrina com

posicionamentos divergentes acerca da concessão ou não desse benefício ao

companheiro. Diniz (2008, p.148) buscando referências em Mário Luiz Delgado e

Zeno Veloso demonstra seus posicionamentos: Já Mário Luiz Delgado e Zeno Veloso advertem que, ante o silêncio eloquente do Código Civil a respeito, houve intentio de excluir o direito real de habitação do convivente, logo não há lacuna suscetível de preenchimento por analogia LICC, art. 4º), consequentemente não há nenhuma possibilidade de se pugnar pela sobrevivência do art. 7º da Lei nº 9278/96 exceto no que atina à sucessão aberta antes de 11 de janeiro de 2003.

Se por um lado uma corrente alega para o não reconhecimento desse

direito a falta de tratamento expresso à matéria, para outra a simples previsão

constitucional preconizando tratamento isonômico ao casamento já poderia encerrar

tal discussão.

Entende Dias (2007, p.169): Assim, omissa a lei, persiste o direito real de habitação na união estável por força do dispositivo legal não revogada a Lei 9278/96 7º parágrafo único). Ao depois, no casamento expressamente está previsto o direito real de habitação (CC1831), nada justificando não assegurar o mesmo direito na união estável.

Neste sentido, como forma de encerrar possíveis divergências, o Enunciado

do Conselho de Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, realizada em

Brasília em setembro de 2002, já preconizava: O direito real de habitaçãodeve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão na lei nº 9278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1831, informado pelo § 6º caput, da CF/88.

Voltado para esse entendimento, destacaremos em anexo dois julgados do

Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

  43

Sobre esse assunto vale ainda salientar a maneira como o tema fora tratado

dentro do instituto do casamento. O direito real de habitação para o cônjuge

superstite foi concedido como um direito vitalício, enquanto a lei que disciplinou tal

vantagem ao companheiro estabeleceu sua concessão, mas até que o convivente

sobrevivo não constitua uma nova família, o que levou a outros tantos embates

devido ao tratamento diferenciado para os dois institutos.

Próprio é que, a despeito da notória falha legislativa percebe-se uma clara

tentativa de pacificar a matéria e as contendas em torno dela, evidenciada em

entendimentos jurisprudenciais que apontam uma tendência favorável para o

definitivo reconhecimento do direito real de habitação ao companheiro.

3.3 QUESTÃO POLÊMICA

3.3.1 A Inconstitucionalidade do Artigo 1790 CC

Conforme visto, toda uma discussão envolveu o texto da nova legislação

codificada, criando-se em torno do direito sucessório do companheiro toda uma

problemática. A doutrina atual na defesa da isonomia prevista pela Carta Magna, sempre

assinalou um descuido por parte do legislador infraconstitucional não outorgando

direitos iguais para o casamento e a união estável. Por conta desse possível

descompasso, muitos doutrinadores rebatem o tratamento dado ao direito de

herança do companheiro pelo código vigente. Em tela, a insatisfação deixada pela

matéria no meio jurídico, nas palavras de Gonçalves (2005, p.560): A nova disciplina dos direitos sucessórios dos companheiros é considerada pela doutrina um evidente retrocesso no sistema protetivo da união estável, pois no regime da Lei n. º 8.971/94 o companheiro recebia toda a herança na falta de descendentes ou ascendentes.

Como demonstra o civilista, o dispositivo que trata da sucessão na união

estável teria deixado de conceder direitos que antigas legislações já definiam,

levando o companheiro a ocupar posição de desvantagem no campo sucessório.

Muito se fala que esse forte descontentamento teria sido a mola mestra a

  44

desencadear todo o movimento propondo a inconstitucionalidade do direito

sucessório do companheiro e mais especificamente do artigo 1790 Código Civil

(2002) (VADE MECUM, 2008)

A partir de então o tema ganha destaque em grandes construções da doutrina

como expõe Wald (2009, p.115) em sua obra: Deve-se considerar sobre o tema, que o dispositivo (art.1790 do CC de 2002) é inconstitucional materialmente, porquanto no lugar de dar especial atenção à família fundada no companheirismo (CF art.226, caput e § 3º), ele retira direitos e vantagens anteriormente existentes em favor dos companheiros). O correto seria cuidar em igualdade de condições às pessoas dos cônjuges, a sucessão em favor do companheiro.

Observa-se que a tese da inconstitucionalidade do artigo 1790 Código Civil

repousa numa alegada impropriedade da matéria. Por esta se entenderia

inicialmente a desatenção a princípios constitucionais de onde decorreriam todas as

demais falhas apontadas pela doutrina e jurisprudência.

Sinalizando as faltas do novo Código Civil, a doutrina esclarece que a

sucessão do cônjuge foi estabelecida em mais dispositivos do que fora destinado ao

companheiro, o que já revela um considerável erro de construção. De fato, três

artigos, 1829, 1838, 1845 do código civil de 2002, abordam mais propriamente o

direito de herança do cônjuge ao passo que o direito sucessório do companheiro

ficou praticamente restrito ao que disciplina o artigo 1790 Código Civil. Para a

doutrina e jurisprudência tal condição denunciaria ainda um possível desinteresse

em se legislar sobre a herança do convivente, uma vez que as legislações anteriores

que regulamentaram essa matéria ofereceram mais proteção jurídica do que o novo

texto codificado. Gonçalves (2008, p. 49) acentua: “Enquanto as citadas leis que

disciplinaram a união estável caminharam no sentido de igualar os direitos do

companheiro os do cônjuge, o novo Código Civil tomou direção oposta.”

A inconstitucionalidade referida encontra, como visto, amparo na leitura de

outros dispositivos. A título de exemplo, o artigo 1845 Código Civil que trata do rol

dos herdeiros necessários exclui o companheiro desta relação, tornando por sua

vez, toda a matéria sucessória possível de ser atacada, conforme assevera a

doutrina, seja pela incerteza jurídica que gera ,seja pela afronta ao principio

constitucional da isonomia e ao próprio artigo 226 § 3º da Constituição Federal de

1988 (VADE MECUM, 2008).

  45

Desse modo, a falta de técnica legislativa e tantas outras imprecisões na

matéria sucessória do convivente fazem com que a inconstitucionalidade do artigo

1790 seja facilmente argüida. Prevendo isso e a fim de dar uma melhor atenção ao

tema, um encontro de juízes de família realizado em São Paulo em 2006, tentou

através de alguns enunciados, que destacaremos em anexo, nortear a aplicação das

regras estabelecidas pelo código civil brasileiro, em especial no quesito sucessório,

perante as inúmeras demandas que fatalmente bateriam às portas dos tribunais. Nas orientações desses enunciados nota-se uma clara tendência a

reconhecer ao companheiro melhores vantagens. A inconstitucionalidade do artigo

1790 CC é, por isso, tema presente e sempre invocada com o intuito de provocar

tratamento equiparado entre a união estável e o casamento e conceder ao cônjuge e

ao companheiro as mesmas condições sucessórias. Como resposta a esses entendimentos, vê-se uma jurisprudência já

trilhando por um maior cuidado à herança do convivente. Prova disso seria a decisão

que teve como relator Ricardo Raupp Ruschell do Tribunal de Justiça do Rio Grande

do Sul, como demonstraremos em anexo, onde a tese de inconstitucionalidade do

artigo 1790 CC é notadamente admitida.

Em decorrência de todo esse movimento e das inúmeras imprecisões do novo

codex foi aventado alterações na legislação sucessória da união estável através da

proposta de outra redação para o artigo 1790 CC. Alguns projetos foram elaborados

neste sentido e entre eles se destaca o projeto de lei (6090/02) elaborado ainda na

vacância do código 2002 e mais tarde substituído pelo PL nº 276/2007. Cumpre,

dessa forma, salientarmos como ficaria a concorrência do companheiro por esse

outro dispositivo2.

                                                            2 “Art. 1.790 CC. O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte: I– em concorrência com descendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber

a cada um destes, salvo se tiver havido comunhão de bens durante a união estável e o autor da herança não houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros se tivesse ocorrido, observada a situação existente no começo da convivência, fosse pelo regime da separação obrigatória (art. 1.641);

II – em concorrência com ascendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes;

III – em falta de descendentes e ascendentes, terá direito à totalidade da herança. Parágrafo único. Ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituir nova união ou casamento,

será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência.” 

  46

Atenta-se que pela nova proposta se alteraria em muito o cenário até então

apresentado. O primeiro inciso deste dispositivo que traz a concorrência do

companheiro com o descendente, a despeito de não ter sido bem disciplinada em

alguns aspectos, mostra uma previsão aproximada do que fora estabelecida para o

cônjuge. Em seguida, e como uma das importantes modificações, a concorrência

com os ascendentes passaria a ser regulada em um inciso próprio e com outra

redação, contrariando a atual, que coloca esses em igualdade de condições com os

colaterais para fins de concorrência com o companheiro, e, portanto, os traz dentro

do mesmo inciso.

Pelo novo texto evidencia-se a busca por uma disposição igualitária entre o

casamento e a união estável, pois ao tempo que disciplina uma melhor legislação

sucessória para a relação estável faz menção ao casamento, numa forma de tornar

visível a necessidade de equiparação dos dois institutos.

No entanto, dentro de uma das questões mais discutidas no direito de

herança do companheiro, a concorrência com os colaterais seria a maior inovação

apresentada. Ocorre que tal concorrência não faz parte da nova proposta, e aqui há

uma nítida referência na Lei 8971/94, a primeira a regulamentar o instituto da união

estável que não incluía os colaterais na ordem de sucessão.

Completando as disposições, o direito real de habitação do companheiro,

embora com uma redação análoga à da lei 9278/96, passaria, por este novo artigo, a

ser disciplinado expressamente de modo a não suscitar mais questionamentos.

Necessário ainda ressaltarmos uma proposta mais recente, elaborada com

o intuito de complementar o projeto acima referido, que aprovado parcialmente na

Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) vem ampliar substancialmente os direitos

de herdar do companheiro.

Entre outras alterações, essa nova disposição contempla o termo

companheiro, o fazendo presente em todas as demais seções do novo código civil

que trata da sucessão de bens, inclusive o incluindo no rol do artigo 1829 Código

Civil que fala da sucessão legítima; disciplina ainda a concorrência do convivente

com os outros parentes sucessíveis, de maneira análoga a dispensada ao cônjuge,

e, igualmente aos outros projetos, propõe a revogação do artigo 1790 Código Civil

com base especialmente na desacertada concorrência do colateral com o

companheiro sobrevivente.

  47

Em verdade, compreendem os projetos acima mencionados tentativas de

tornar a herança dos que vivem sob união estável um direito plenamente aplicável.

Porém, enquanto não se obtém uma uniforme regulamentação, questões

envolvendo a sucessão do companheiro são levadas às Cortes Superiores tentando

mudar entendimentos jurisprudenciais em vigor, a fim de garantir o que preconizou a

Lex Major, ou seja, um tratamento isonômico entre a união estável e o casamento

enquanto entidades familiares.

Enfim, por tudo que fora exposto, percebe-se que embora mudanças

substanciais na jurisprudência já denotem um melhor tratamento à União Estável,

ainda há um longo caminho a ser percorrido até que o direito sucessório do

companheiro venha a ser eficazmente exercido.

  48

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Vimos, no decorrer deste trabalho, que o processo evolutivo por que passou

a sociedade ensejou uma potencial mudança de paradigmas, que refletiu

invariavelmente nas estruturas jurídicas e sociais até então solidificadas.A família,

concebida inicialmente dentro de um molde tradicional, sofreu forte abalo quando um

novo modelo constitucional veio apregoar os valores da dignidade da pessoa

humana e da igualdade social como os grandes pilares de um Estado Democrático

de Direito.

À vista disso,no nosso ordenamento juridico institutos sucumbiram a nova

forma de definir e constituir familia. O casamento, que durante muito tempo traduziu-

se como instituição tanto estável quanto indissolúvel, passou com o advento da

Carta Magna de 1988, a perder o status de único legitimador de familia.Nessa seara,

como instituto albergado expressamente pela nova Constituição,emerge a união

estável ,uma entidade familiar constituída em seu bojo por traços fundamentalmente

afetivos.Todo um processo envolveu a sua constituição , desde a antiga

denominação de concubinato até os dias atuais quando ainda se pleiteia por justos

direitos.

No entanto,afora a união estável tratar-se hoje de instituto legalizado,deve-

se ainda estrita atenção aos direitos a ela inerentes , posto que, como refere a

doutrina, nem todo o seu reconhecimento e ademais sua regulamentaçao pela nova

codificaçao foram suficientes para a efetiva concessão do direito de herança ao

companheiro, fazendo com que muitas demandas não sejam decidas à letra da lei,

mas sob exclusiva apreciação do judiciário, face às lacunas e impropriedades que

,conforme visto neste trabalho, a legislação infraconstitucional tratou de operar.

Neste particular, diversas posições doutrinárias foram observadas,e muitas

fazem alusão, manifestamente contrárias, ao que dispôs o novo Estatuto Civil de

2002 por enxergar uma série de inobservâncias e a falta de um maior protecionismo

por parte do legislador,contrariando o que previu a Constituição Federal de 1988.

Em suma, é investigado se a matéria que versa sobre o direito sucessório do

companheiro não estaria em dissonância com o preceito constitucional que traz a

equiparação da união estável ao casamento e ,por conseguinte, concede direitos na

mesma proporção para os dois institutos.

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Como se evidenciou oportunamente,as incongruências apontadas nas

disposições do codex de 2002 que quanto à sucessão do companheiro ora não

recepcionou matérias definidas por leis especiais, ora omitiu-se em regular outras

questões produzindo intepretações flutuantes, deram causa ao movimento propondo

a inconstitucionalidade do artigo 1790 Código Civil com projeto de uma outra

redação para este dispositivo,como tentativa de redesenhar o direito do convivente

na sucessão causa mortis e lhe deferir maiores vantagens.

Observa-se assim que imprecisões na lei afetaram visivelmente a

aplicabilidade do direito de herança do companheiro. A deficiência apresentada ,

como pontuamos acima, deve-se inicialmente a não observância aos fundamentos

de um Estado Democrático onde a igualdade de direitos constitui preceito relevante.

A esperada codificação civil de 2002 nao absorveu tal princípio ,não

avançado no direito de herança dos que vivem sob União Estável já alcançado em

antigas legislações, tornando assim indiscutível a tese de impropriedade da matéria.

Dentre outras disposições, a questão da concorrência do companheiro torna notória

a impropriedade referida e justifica a série de debates em volta do tema.

Pela disposição legal ora apresentada que confere um descompasso de

direitos por demais inconcebível perante a evolução social que atingimos , é que

melhores benefícios são pleiteados.

As incongruências apontadas no diploma em comento chegam a tal ordem

que, como bem assinala a doutrina, podem propiciar privilégios a quem não faria jus

a quaisquer proveitos. Em consequência,uma urgente revisão na matéria seria para

muitos o primeiro passo ,senão o único meio para se conceder autênticas vantagens

ao verdadeiro beneficiário de um direito.

Enquanto isso, a jurisprudência exerce o papel de nortear o que a legislação

infraconstitucional pouco precisou.Os vácuos deixados pelo novo texto civil não

apenas criam incertezas na correta aplicação de uma prerrogativa legal, mas vão

além, como confere a doutrina e traduzem um completo retrocesso legislativo no

direito de herdar do convivente.

Como visto, trata-se de tema demais complexo envolvendo matéria

constitucional ,e portanto, apreciá-lo parece ser o desafio maior para todos aqueles

que se comprometeram em fazer do direito o real provedor da justiça.

Em síntese, no que tange ao direito sucessório da União Estável,concluímos

que muitas questões precisam melhor ser tratadas e investigadas na sua

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aplicabilidade para que a imprecisão da lei não afaste justos benefícios.O

reconhecimento de herança ao companheiro encontra legitimidade na nossa ordem

jurídica e como tal merece estrita observância.

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ANEXOS JURISPRUDÊNCIAS E

ENUNCIADOS

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1.Tribunal de Justiça do Distrito Federal- Apelação Cível.Relatora: Ana Maria

Duarte Amarante. Julgado em: 29/04/2009.

“EMENTA: CÓDIGO CIVIL. INVENTÁRIO. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. MEAÇÃO E SUCESSÃO. NO CASO DE UNIÃO ESTÁVEL, O CÓDIGO CIVIL DE 2002 DISCIPLINOU A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO DE MANEIRA DIVERSA DA DO CÔNJUGE. DIANTE DO ART. 1790 DO CC É CORRETO AFIRMAR QUE A INTENÇÃO DO LEGISLADOR É NO SENTIDO DE QUE O COMPANHEIRO SOBREVIVENTE MANTERÁ A SUA MEAÇÃO E, ADICIONALMENTE, P ARTICIPE DA SUCESSÃO DO OUTRO COMPANHEIRO FALECIDO. REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL AO DISPOR SOBRE A FORMA DE CONCORRÊNCIA ENTRE A COMPANHEIRA E HERDEIROS, RESTOU OMISSO QUANTO AOS CASOS DE FILIAÇÃO HIBRIDA, OU SEJA, QUANDO HÁ HERDEIROS EM COMUM DOS COMPANHEIROS E HERDEIROS SOMENTE DO AUTOR DA HERANÇA, O QUE NÃO IMPLICA NA SUA INCONSTITUCIONALIDADE, CABENDO AO APLICADOR DO DIREITO SOLUCIONAR A CONTROVÉRSIA POR OUTROS MEIOS. A MELHOR SOLUÇÃO É DIVIDIR DE FORMA IGUALITÁRIA OS QUINHÕES HEREDITÁRIOS ENTRE O COMPANHEIRO SOBREVIVENTE E TODOS OS FILHOS. RECURSO DE APELAÇÃO E AGRAVO RETIDO PROVIDOS EM PARTE.” 2.Tribunal de Justiça de Minas Gerais- Apelação Cível. Relator: Dídimo Inocêncio de Paula. Julgado em: 7 de agosto de 2008.

“EMENTA: APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONEXA COM IMISSÃO DE POSSE - IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA - INOCORRÊNCIA - UNIÃO ESTÁVEL - COMPANHEIRO FALECIDO - INDENIZAÇÃO POR SERVIÇOS PRESTADOS - IMPOSSIBILIDADE - DIREITO REAL DE HABITAÇÃO À COMPANHEIRA - ARTIGOS 1831 DO NCCB E ART. 7º DA LEI 9.278/96 - REQUISITOS LEGAIS - PRESENÇA - RECONHECIMENTO.- Por se tratar de relação de afinidade e afeição, não há falar em verba indenizatória à companheira pelos serviços prestados na constância da união.- É viável o manejo de ação de imissão de posse quando o herdeiro do imóvel pretende ver-se integrado em sua posse decorrente da sucessão, não havendo falar em impropriedade do procedimento adotado.- Presentes os requisitos legais previstos nos artigos 1.831 do Código Civil e 7º da Lei 9.278/96, deve ser garantido à companheira sobrevivente o direito real de habitação, ainda que esta não tenha contribuído para a aquisição do único bem imóvel do casal.”

3.Tribunal de Justiça de Minas Gerais - Apelação Cível. Relator: Tarcísio Martins

Costa. Julgado em: 1º de abril de 2008.

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. IMISSÃO DE POSSE. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRO FALECIDO. BEM IMÓVEL. MORADIA CONVIVENTES. DIREITO REAL DE HABITAÇÂO À

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COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 1831 DO NCCB E ART. 7º DA LEI 9.278/96. REQUISITOS. RECONHECIMENTO. O direito real de habitação ao único imóvel residencial, por aplicação analógica do art. 1.831 do NCCB, deve ser estendido ao convivente, independentemente de ter este contribuído, ou não, para a sua aquisição, assegurado, igualmente, pelo art. 7º da Lei 9.278/96, informado pelos artigos 6º e 227, parágrafo 3º, da Lei Maior, que reconhecem a moradia como direito social e a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, para efeito de proteção do Estado.” 4.Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul- Agravo de Instrumento. Relator:

José Ataídes Siqueira Trindade. Julgado em: 8 de março de 2007.

“EMENTA:Agravo de Instrumento. Inventário.Companheiro sobrevivente. Direito à totalidade da herança. Parentes colaterais.Exclusão dos irmãos da sucessão.Inaplicabilidade do art. 1790, inc. III,do CC/02.Incidente de inconstitucionalidade.Art. 480 do CPC. Não se aplica a regra contida no art. 1790, inc. III, do CC/02, por afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e de igualdade, já que o art. 226, § 3º, da CF, deu tratamento paritário ao instituto da união estável em relação ao casamento. Assim, devem ser excluídos da sucessão os parentes colaterais, tendo o companheiro o direito à totalidade da herança. Incidente de inconstitucionalidade argüido, de ofício, na forma do art. 480 do CPC.Incidente rejeitado, por maioria. Recurso desprovido, por maioria.[20].”

5.Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – Agravo de Instrumento.Relator:

Ricardo Raupp Ruschel. Julgado em: 12 de setembro de 2007.

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO DA COMPANHEIRA. ABERTURA DA SUCESSÃO OCORRIDA SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE DA NOVA LEI, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.787. HABILITAÇÃO EM AUTOS DE IRMÃO DA FALECIDA. CASO CONCRETO, EM QUE MERECE AFASTADA A SUCESSÃO DO IRMÃO, NÃO INCIDINDO A REGRA PREVISTA NO 1.790, III, DO CCB, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE COMPANHEIRO E CÔNJUGE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE. Não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. Ademais, a própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim, prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei. Preliminar não conhecida e recurso provido.”

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6.Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - Agravo de Instrumento.Relator:Rui

Porta Nova. Julgado em : 03 de dezembro de 2009.

“EMENTA: Agravo de instrumento. Inventário. Companheiro sobrevivente. Direito à totalidade da herança. Colaterais. Exclusão do processo .Cabimento .A decisão agravada está correta. Apenas o companheiro sobrevivente tem direito sucessório no caso, não havendo razão para permanecer no processo as irmãs da falecida, parentes colaterais .A união estável se constituiu em 1986, antes da entrada em vigor do novo código civil. Logo, não é aplicável ao caso a disciplina sucessória prevista nesse diploma legal, mesmo que fosse essa a legislação material em vigor na data do óbito. Aplicável ao caso é a orientação legal, jurisprudencial e doutrinária anterior, pela qual o companheiro sobrevivente tinha o mesmo status hereditário que o cônjuge supérstite .Por essa perspectiva, na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro sobrevivente tem direito á totalidade da herança, afastando da sucessão os colaterais e o Estado .Além disso,as regras sucessórias previstas para a sucessão entre companheiros no novo código civil são inconstitucionais. Na medida em que a nova lei substantiva rebaixou o status hereditário do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite, violou os princípios fundamentais da igualdade e da dignidade. Negaram provimento.”

7. Tribunal de Justiça de São Paulo – Agravo de Instrumento. Relator: De Santi

Ribeiro. Julgado em: 23 de março de 2010.

“EMENTA: Sucessão do companheiro-Decisão agravada que declarou "incidenter tantum" a inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil de 2002 e determinou a retificação do plano de partilha apresentado pela companheira sobrevivente do autor da herança - Correção - Inaplicabilidade do artigo 1790 do CC/2002 - Tratamento desigual dado pelo legislador aos viúvos (casados ou não) que afronta os postulados constitucionais da igualdade substancial e da dignidade da pessoa humana - Sucessão que deverá obedecer as regras da sucessão legítima dos cônjuges (art. 1829 do CC/2002)- Decisão mantida - Recurso desprovido, revogado o efeito suspensivo.”

ENUNCIADOS:

“ENUNCIADO 49. O art. 1.790 do Código Civil, ao tratar de forma diferenciada a sucessão legítima do companheiro em relação ao cônjuge, incide em inconstitucionalidade, pois a Constituição não permite diferenciação entre famílias assentadas no casamento e na união estável, nos aspectos em que são idênticas, que são os vínculos de afeto, solidariedade e respeito, vínculos norteadores da sucessão.”

“ENUNCIADO 50. Ante a inconstitucionalidade do art.1.790, a sucessão do companheiro deve observar a mesma disciplina da sucessão legítima do cônjuge, com os mesmos direitos e limitações, de modo que o companheiro, na concorrência com descendentes, herda nos bens particulares, não nos quais tem meação.”

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“ENUNCIADO 51. O companheiro sobrevivente, não mencionado nos arts. 1.845 e 1.850 do Código Civil, é herdeiro necessário, seja porque não pode ser tratado diferentemente do cônjuge, seja porque, na concorrência com descendentes e ascendentes, herda necessariamente, sendo incongruente que, tornando-se o único herdeiro, possa ficar desprotegido.” “ENUNCIADO 52. Se admitida a constitucionalidade do art. 1790 do Código Civil, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança deixada pelo outro, na falta de parentes sucessíveis, conforme o previsto no inciso IV, sem a limitação indicada na cabeça do artigo.”