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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
ALEXANDRE SOUZA PITTA LIMA
A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA EXECUÇÃO
FISCAL DA DÍVIDA ATIVA TRIBUTÁRIA
CABEDELO – PB
2016
ALEXANDRE SOUZA PITTA LIMA
A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA EXECUÇÃO
FISCAL DA DÍVIDA ATIVA TRIBUTÁRIA
Trabalho de Conclusão de Curso em forma de Artigo
Científico apresentado à Coordenação do Curso de
Bacharelado em Direito, pela Faculdade de Ensino
Superior da Paraíba - FESP, como requisito parcial para
a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Área: Processo Tributário
Orientadora: Profª Ms. Herleide Herculano Delgado
CABEDELO - PB
2016
ALEXANDRE SOUZA PITTA LIMA
A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA EXECUÇÃO
FISCAL DA DÍVIDA ATIVA TRIBUTÁRIA
Artigo Científico apresentado à Banca Examinadora de
Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da
Paraíba - FESP, como exigência para a obtenção do
grau de Bacharel em Direito.
APROVADO EM ____/_________ DE 2016
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________
Profª Ms. Herleide Herculano Delgado
ORIENTADORA - FESP
__________________________________________
Profº Ms. Felipe Ribeiro Coutinho da Silva
MEMBRO - FESP
__________________________________________
Profº Ms. Rafael Pontes Vital
MEMBRO - FESP
TERMO DE RESPONSABILIDADE/DIREITOS AUTORAIS
Eu ALEXANDRE SOUZA PITTA LIMA, RG nº 0550786996 SSP/BA, acadêmico do
Curso de Bacharelado em Direito, autor do Trabalho de Conclusão de Curso – TCC,
intitulado A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA
EXECUÇÃO FISCAL DA DÍVIDA ATIVA TRIBUTÁRIA, declaro para os devidos fins
que o TCC que apresento atendem as normas técnicas e científicas exigidas na elaboração de
textos, indicadas no Manual para Elaboração de Trabalho de Conclusão de Curso da
Fesp Faculdades. As citações e paráfrases dos autores estão indicadas e apresentam a origem
da ideia do autor com as respectivas obras e anos de publicação. Caso não apresente estas
indicações, ou seja, caracterize crime de plágio, estou ciente das implicações legais
decorrentes deste procedimento.
Declaro, ainda, minha inteira responsabilidade sobre o texto apresentado no TCC,
isentando o professor orientador, a Banca Examinadora e a instituição de qualquer
ocorrência referente à situação de ofensa aos direitos autorais.
Cabedelo - PB, 1º de dezembro de 2016
______________________________________
ALEXANDRE SOUZA PITTA LIMA
Mat. 2016110023
SUMÁRIO
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS......................................................................................... 5
2 A PESSOA JURÍDICA NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO...................................... 6
2.1 O SÓCIO E O ADMINSTRADOR E A RESPONSABILIDADE DESTES PERANTE
AS OBRIGAÇÕES SOCIAIS DA SOCIEDADE............................................................... 9
2.2 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA......................................11
3 A EXECUÇÃO FISCAL DA DÍVIDA ATIVA TRIBUTÁRIA.................................. 13
3.1 O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL...................................................16
4 O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE NO
CPC/2015...........................................................................................................................20
4.1 A UTILIZAÇÃO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA NA EXECUÇÃO FISCAL............................................22
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS...........................................................................................24
REFERÊNCIAS................................................................................................................25
5
A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA EXECUÇÃO
FISCAL DA DÍVIDA ATIVA TRIBUTÁRIA
Alexandre Souza Pitta Lima*
Herleide Herculano Delgado**
RESUMO
O presente artigo trata da aplicação subsidiária do incidente de desconsideração da
personalidade jurídica na execução fiscal. Para tanto, demonstra que a Fazenda Pública deve
buscar, primeiro, o redirecionamento. Nesse intuito, desenvolve-se a discussão em torno do
tema nos seções e subseções que se seguem até as considerações finais. Aborda a posição
doutrinária atual fazendo-lhe críticas no tocante a confusão que esta faz entre os institutos
acima mencionados. Constrói-se, por isso, arrimando-se na doutrina e no entendimento do
Superior Tribunal de Justiça, os conceitos de pessoa jurídica e sua desconsideração, de
responsabilidade tributária e patrimonial, de dívida ativa, de redirecionamento, de execução
fiscal, de incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Em cada seção e subseções
deste se faz um estudo sistemático da doutrina e legislação a respeito do conceito jurídico
abordado nele, e quando necessário, também da jurisprudência. Quanto à responsabilidade
tributária analisada, adotou-se a interpretação pretoriana de que ela seria subsidiária,
diferentemente do que se compreende da literalidade do texto normativo, o qual prescreve sê-
la pessoal. Em relação às pessoas jurídicas de direito privado, restringe-se as sociedades.
Diga-se que a dívida ativa considerada foi a de origem tributária, em decorrência do escopo
temático abordado. Enfim, demonstra-se a subsidiariedade do novel instituto processual do
incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal, e, de sua total
independência do redirecionamento do executivo fiscal.
PALAVRAS-CHAVE: Pessoa Jurídica. Execução Fiscal. Redirecionamento.
Desconsideração da Personalidade Jurídica.
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O presente estudo busca demonstrar que o incidente de desconsideração da
personalidade jurídica, previsto no Código de Processo Civil de 2015, aplica-se
subsidiariamente ao redirecionamento nas execuções fiscais. Entretanto, fá-lo-á criticando a
doutrina que vem se formando a respeito da aplicação ou não do referido incidente processual
aos executivos fiscais.
Isso porquanto, parte incipiente da doutrina entende que a Fazenda Pública não
deve utilizar-se do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, enquanto outra
parte dos doutrinadores aceita a utilização desse incidente processual na execução fiscal,
* Bacharel em Ciências Contábeis. Pós graduado em Direito tributário. Aluno graduando do 10º período do Curso de Direito da FESP –
Faculdades, semestre 2016.2. E-mail: [email protected]. ** Herleide Herculano Delgado. Advogada. Consultora Jurídica. Professora Especialista em direito tributário. Mestre em Direito econômico.
Orientadora deste TCC. E-mail: [email protected].
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porém de forma equivocada, isto é, misturam o conceito deste com o de redirecionamento
fulcrado nas Leis 6.830/80 e 5.172/66.
Tal estudo se faz necessário, porquanto, diante do novo incidente processual, a
doutrina pátria começou a discuti-lo no intuito de melhor aplica-lo no direito processual
brasileiro, notadamente na execução fiscal. O fator determinante para iniciar, desde logo, esse
debate em torno da seara fiscal, está o artigo 135 do Código tributário Nacional, que, regula a
responsabilidade tributária de terceiros.
Nesse intento, cada seção deste trabalho abordará os conceitos jurídicos de direito
material e de direito processual imprescindíveis ao desenvolvimento do presente tema. Tal
estudo se fará mediante pesquisa bibliográfica, que de maneira exploratória, perquiriu
abranger as obras de maior envergadura sobre a temática em epígrafe. A escolha do material
bibliográfico, além do motivo relacionado acima, fez-se, também, pela disponibilidade e
atualidade dos livros que o compõem.
A par disso, construir-se-ão à frente os conceitos de pessoa jurídica,
destrinchando-o em outros dois: responsabilidade e desconsideração da personalidade
jurídica, de dívida ativa, de redirecionamento, de execução fiscal, de incidente de
desconsideração da personalidade jurídica, para, enfim, trazer a posição a que chegará este
estudo sobre a aplicação do referido incidente processual na execução fiscal.
2 A PESSOA JURÍDICA NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
A Lei Federal 10.406, de 10 de outubro de 2002 – Código Civil Brasileiro (CCB),
em seu artigo 1º, estabelece que “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.
Com isso, de plano, infere-se que o ser humano está enquadrado no referido dispositivo,
porquanto, como é sabido e consabido, é-o sujeito de direitos e obrigações na ordem jurídica.
Especifique-se que na qualidade de pessoa natural (BRASIL, 2002).
Essa norma jurídica, contudo, traz subtendido, nas suas entrelinhas, que não
somente a pessoa natural é centro de imputação de direitos e obrigações, pois, de modo
idêntico, é-o a pessoa jurídica. Tal conclusão decorre de se localizar, o artigo 1º em epígrafe,
no Título II do Livro I, intitulado de “Das Pessoas”, no plural; referindo-se, dessa maneira, a
mais de uma pessoa, as quais só podem ser: a natural e a jurídica (BRASIL, 2002).
No mesmo sentido caminha a lição de Camillo (2014, p.85), que, ao comparar o
Código Civil atual com o seu antecessor (CC/1916), dessumiu, por estar aquele influenciado
pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB), fora substituída a
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palavra “homem”, empregada pelo CC/1916, pelo vocábulo “pessoa”, a qual “[...] propiciou,
num conceito amplo, a abrangência da pessoa jurídica” (BRASIL, 2002; 1916; 1988).
Por conseguinte, pode-se dizer que o Código Civil Brasileiro, antes de qualquer
outro conceito jurídico, preocupou-se em definir primeiramente os sujeitos do Direito – as
pessoas – ou seja, a natural e a jurídica. A mesma percepção teve Diniz (2011, p. 129) ao
lecionar que, in verbis:
Para a doutrina tradicional “pessoa” é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos
e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Sujeito de direito é aquele que é
sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder
de fazer valer, através de uma ação, o não cumprimento do dever jurídico, ou
melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial (grifo do autor).
Além das pessoas natural e jurídica, o artigo 40 do CCB subdivide esta última em
de direito privado e de direito público. E vai mais fundo, por seu turno, ao desdobrar a pessoa
jurídica de direito público em interno e externo. O conhecimento do conceito das diversas
espécies de pessoas disciplinadas no ordenamento jurídico pátrio, notadamente no Código
Civil Brasileiro, é de suma importância para se compreender como elas se relacionam, e as
consequências jurídicas disto no direito interno (BRASIL, 2002).
Nessa toada, o artigo 41 do mesmo diploma, identifica as pessoas jurídicas de
direito público interno como: “I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; e V - as demais
entidades de caráter público criadas por lei”; enquanto as de direito público externo (art. 44,
CCB) com “I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações; IV - as organizações
religiosas; V - os partidos políticos; e VI - as empresas individuais de responsabilidade
limitada” (BRASIL, 2002).
Demais disso, o surgimento da pessoa jurídica de direito privado, em termos
legais, opera-se com o registro de seu ato constitutivo junto ao órgão competente, conforme a
dicção do artigo 45, in fine, do corpo jurídico em epígrafe. Ipsis litteris:
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a
inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de
autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as
alterações por que passar o ato constitutivo (BRASIL, 2002).
A doutrina de Nery Junior e Nery (2011, p. 264), outrossim, esmiuçando o
requisito legal previsto na parte inicial do texto do precitado artigo 45, e combinando-o com o
artigo 97 da Lei 6.404/76 – Lei das Sociedades Anônimas (LSA) – preceitua:
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É no Registro Civil das Pessoas jurídicas, com as formalidades previstas na LRP
120, que os contratos, os atos constitutivos, o estatuto ou compromisso das
sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, bem como o das
fundações e das associações de utilidade pública devem ser inscritos (LRP 1141),
para celebrar a existência legal das pessoas jurídicas. Também lá serão registrados
os atos constitutivos das sociedades civis que revestirem as formas estabelecidas nas
leis comerciais, com exceção das sociedades anônimas, regidas por lei própria, a
LSA (L 6404/76) [...].
No entanto, nada obstante o perfazimento obrigatório da condição legal acima
exposta, para o surgimento da pessoa jurídica de direito privado, o sobredito Codex, nos
artigos 986 a 990 – SEÇÃO I (Da Sociedade em Comum) do SUBTÍTULO I (Da Sociedade
Não Personificada) do TÍTULO II (Da Sociedade) – reconhece a realidade fática das
sociedades em comum, isto é, que funcionam sem o devido registro, ao atribuir efeitos
jurídicos a interação dessas com o mundo fenomênico. Diniz (2011, p. 194), em sintonia com
tal raciocínio, traz a seguinte explanação:
A sociedade em comum é a que não tem personalidade jurídica, por falta de
inscrição de seu ato constitutivo no órgão competente, apesar de apresentar sócios e
exercer atividade produtiva para a consecução de resultado econômico a ser
partilhado entre seus membros. Ela, portanto, tem existência, e está em
funcionamento, vivendo de fato e produzindo efeitos como negócio jurídico.
O Enunciado 58 da I Jornada de Direito Civil, promovido pela CJF, indo além,
equiparou outros dois tipos de sociedade não personificada ao de sociedade em comum,
descrevendo que “a sociedade em comum compreende as figuras doutrinárias da sociedade de
fato e da irregular”. Explicitando melhor: tal interpretação trouxe a identidade entre tais
institutos jurídicos, transformando-os num só: o da sociedade em comum.
Em remate, Diniz (2011, p. 194, grifo do autor) pontua que “no Brasil, para a
maioria dos autores, a sociedade irregular e a sociedade de fato são consideradas realidades
idênticas; logo, a sociedade em comum as engloba, visto que não são personificadas”. Quer
significar isso, que não é relevante se o empresário já praticou algum dos atos prescritos em
lei para se registrar, pois se ele não levar a termo o procedimento administrativo de registro no
órgão público competente, continuará na informalidade.
Acrescente a isso, que dentre a referida sociedade ilimitada, há a em conta de
participação, prevista no artigo 991 do CCB, que, combinado com o 992, sê-la-á
necessariamente não personificada, haja vista sua constituição “[...] independe[r] de qualquer
formalidade e pode[r] provar-se por todos os meios de direito” (BRASIL, 2002). Em
consonância está à doutrina de Ferragut (2013, p.261) ao afirma que, ipsis litteris:
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[...] as sociedades não-personificadas são as que não foram levadas ao registro
público necessário a lhes conferir personalidade jurídica. Entretanto, o direito não
deixa de considera-la sociedades, porque nelas se identifica a affectio societatis.
Tratam-se das denominadas sociedades em comum e das sociedades em conta de
participação [...]
Nota-se, nesse contexto, que o paradigma utilizado pelo Codex Civilis
determinativo da existência ou não de personalidade por parte das sociedades e, até da
empresa individual de responsabilidade limitada, é o registro destas no órgão competente.
Sendo assim, havendo registro do instrumento constitutivo, será sociedade personalizada; do
contrário, sociedade não personalizada.
2.1 O SÓCIO E O ADMINSTRADOR E A RESPONSABILIDADE DESTES PERANTE AS
OBRIGAÇÕES SOCIAIS DA SOCIEDADE
Não basta, entretanto, seja uma sociedade personificada para a configuração da
responsabilidade limitada. Isso porquanto, há em nossa ordem civil a pessoa jurídica de
direito privado, que, apesar de gozar de autonomia subjetiva, todos os sócios respondem
subsidiariamente com os bens particulares pelas obrigações sociais dela. A exemplo da
sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044, CCB).
Ademais, conquanto a redação do artigo 990 do CCB preconizar que os sócios das
sociedades não personificadas arcam ilimitada e solidariamente pelos deveres societários, por
causa do comando prescrito no artigo 988, que diz: “Os bens e dívidas sociais constituem
patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum”. Isto é, essa exclusão do
benefício de ordem não se justifica (BRASIL, 2002).
Com idêntico raciocínio se apresenta a lição de Ferragut (2013, p. 264), a qual
assevera verbis:
Não concordamos com essa regra [art. 990, CC], tendo em vista que, em que pese
estarmos tratando de sociedade não-personificada, a responsabilidade do sócio deve
ser sempre subsidiária à da sociedade (em razão dos princípios da capacidade
contributiva e do não-confisco). Nesse sentido, apenas se for identificada a
impossibilidade de se exigir da sociedade o adimplemento da dívida, é que os sócios
serão compelidos a pagar a integralidade da dívida (responsabilidade ilimitada).
Referentemente, porém, as sociedades em conta de participação, em razão do
disposto no artigo 991 do CCB, afirmar que “[...] atividade constitutiva do objeto social é
exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e
exclusiva responsabilidade, [...]”, poderá o seu credor social – até porque desconhece a
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existência dela – executar diretamente os bens particulares do respectivo sócio ostensivo. A
responsabilidade, por isso, será sempre ilimitada e solidária (BRASIL, 2002).
Em situação intermediária, por sua vez, estão às sociedades simples (arts. 997 a
1.038, CCB), em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051, CCB) e em comandita por ações
(arts. 1.090 a 1.092, CCB), visto que, nas duas últimas, há duas qualidades de sócios ou
acionistas, respectivamente, os de responsabilidade limitada ao capital investido
(comanditário ou acionista) e os de responsabilidade solidária ou subsidiária com as
obrigações sociais (comanditado ou diretor-acionista). Quanto à sociedade simples, segundo o
artigo 997, VII, do CCB, o limite da responsabilidade dos sócios dependerá de como estiver
estabelecido no contrato social (BRASIL, 2002).
No que concerne às sociedades de responsabilidade limitada, pode-se afirmar que
estas se encontram entre as mais utilizadas pelos empreendedores brasileiros, destacando-se
as sociedades limitada (arts. 1.052 a 1.087, CCB) e anônima (arts. 1.088 e 1.089, CCB,
regulada pela Lei 6.404/76). A aludida preferência se deve a limitação dos riscos do
investimento, na medida em que, de regra, o patrimônio particular dos sócios ou acionistas,
nessa ordem, fica protegido de eventuais prejuízos causados a terceiros pela entidade
societária, por insuficiência patrimonial de honrar com as suas obrigações sociais, quer seja
momentânea, quer seja permanente (BRASIL, 2002).
De fato, em consequência dessa autonomia patrimonial, os respectivos
patrimônios não se comunicam. Está aqui, pois, o principio da autonomia patrimonial.
Definindo-o, Coelho (2013, p. 82) traz as ponderações infratranscritas:
Pelo princípio da autonomia patrimonial, considera-se a sociedade empresária, por
ser pessoa jurídica, um sujeito de direito diferente dos sócios que a compõem. Entre
outras consequências, este princípio implica que a responsabilização pelas
obrigações sociais cabe à sociedade, e não aos sócios. Apenas depois de executados
os bens da sociedade, e mesmo assim observando-se eventuais limitações impostas
por lei, os credores podem pretender a responsabilização dos sócios.
Essa incomunicabilidade patrimonial, no entanto, não é absoluta, uma vez que, em
algumas situações previstas em lei, podem os sócios ou administradores responder, com seus
patrimônios, às dívidas da pessoa jurídica, ainda que a responsabilidade desta seja limitada.
Em vista disso, não se deve esquecer que somente em situações excepcionais, os bens
particulares daqueles serão alcançados pelas obrigações sociais desta.
O artigo 1.080 do CCB, verba gratia, descreve duas situações fático-jurídicas,
que, se provocadas pelos sócios ou administradores de sociedade limitada ou anônima,
respectivamente, em desfavor delas, à responsabilidade daqueles que lhes deram causa será
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ilimitada. Pois, nas palavras do aludido dispositivo legal: “As deliberações infringentes do
contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram”.
Diga-se, a propósito, que não se configura tal fato numa desconsideração da personalidade
jurídica (BRASIL, 2002).
Na mesma esteira se manifestou a IV jornada de Direito Civil, com a edição do
Enunciado 229, de litteram:
Art. 1.080: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes
da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade
jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a
responsabilização pessoal e direta.
Enfim, a personalidade jurídica, per se, não garante a distinção patrimonial entre
os bens particulares dos sócios ou administradores e o patrimônio social das empresas,
porquanto, repise-se, a pessoa jurídica de responsabilidade limitada segue a regra da
autonomia patrimonial. Isso não acontecerá, por sua vez, com a entidade societária de
responsabilidade ilimitada, haja vista sendo o patrimônio desta insuficiente para cobrir sua
obrigação social, responderão também por ela, os bens particulares dos sócios ou
administradores até o limite de satisfazê-la.
2.2 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
De mais a mais, o Código Civil prevê situações fáticas nas quais se torna
imprescindível à desconsideração da personalidade jurídica para atribuir as dívidas sociais aos
sócios ou administradores que agirem conforme as condutas disciplinas no artigo 50, in
verbis:
Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade,
ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do
Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos
administradores ou sócios da pessoa jurídica (BRASIL, 2002, grifos nossos).
Decerto que o precitado dispositivo legal se refere às sociedades limitada e
anônima, porquanto, relativamente às ilimitadas, os deveres societários destas estarão aptos a
alcançar os bens particulares dos sócios, sempre que forem superiores ao patrimônio especial.
Nesse contexto, infere-se que não se deve confundir o instituto jurídico da responsabilização
subsidiária ou solidária com o da desconsideração da personalidade jurídica.
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Na intenção de expender a teoria da desconsideração da personalidade jurídica
adotada por nosso ordenamento jurídico, no art. 50 do CCB, Diniz (2016, 128) doutrina que,
in verbis:
A pessoa jurídica é uma realidade autônoma, capaz de direito de obrigações,
independentemente de seus membros, pois efetua negócios sem qualquer ligação
com a vontade deles; além disso, se a pessoa jurídica não se confunde com as
pessoas naturais que a compõe, se o patrimônio da sociedade não se identifica com
os dos sócios, fácil será lesar credores, mediante abuso de direito, caracterizado por
desvio de finalidade, tendo-se em vista que os bens particulares dos sócios não
podem ser executados antes dos bens sociais, havendo dívida da sociedade. Por isso
o Código Civil pretende que, quando a pessoa jurídica se desviar dos fins
determinantes de sua constituição, ou quando houver confusão patrimonial, em
razão de abuso da personalidade jurídica, o órgão judicante, a requerimento da parte
ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo (CPC, art. 133),
esteja autorizado a desconsiderar, episodicamente, a personalidade jurídica, para
coibir fraudes de sócios que dela se valeram como escudo sem importar essa medida
numa dissolução da pessoa jurídica. Com isso, subsiste o princípio da autonomia
subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios; tal distinção, no
entanto, é afastada, provisoriamente, para um dado caso concreto, estendendo a
responsabilidade negocial aos bens particulares dos administradores ou sócios da
pessoa jurídica.
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem, aos poucos,
sedimentando-se em favor da tese esposada acima. A guisa de exemplo, colaciona-se abaixo a
Ementa do MC 17.411/DF, ipsis litteris:
MEDIDA CAUTELAR EM SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA.
ARRESTO DE BENS. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. Cuida-se de caso em
que, instaurado processo arbitral estrangeiro, o devedor deu início as alienações de
bens da empresa ré, por ele controlada. Alienações que se acentuaram após a
prolação da sentença arbitral, hoje já homologado na SEC 5692. 2. Confusão
patrimonial entre os bens do devedor pessoa física e os bens da empresa ré (S/A
Fluxo), da qual ele é sócio majoritário e controlador. Desconsidera-se a
personalidade jurídica, nos termos do art. 50 do Código Civil. 3. Alienações que se
deram em favor dos filhos, de empresa dos filhos e da ex-esposa do devedor,
esvaziando o patrimônio imobiliário da empresa logo após instaurado o
procedimento arbitral e especialmente logo após proferida a sentença arbitral capaz
de reduzir o devedor à insolvência (mormente se somado o valor de tal condenação
ao de outras provenientes de sentenças estrangeiras também já homologadas na
SECs 6197 e 6079). Presentes os elementos que autorizam o reconhecimento da
fraude à execução, nos termos do art. 593, II, do CPC/1973. 4. Não se pode negar ao
processo arbitral as mesmas garantias executivas e acauteladoras colocadas à
disposição daqueles que optam pela via judicial. 5. Medida cautelar procedente.
Liminares confirmadas. Prejudicados os embargos de declaração de fls. 3677/3681.
(MC 17.411/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE
ESPECIAL, julgado em 24/10/2016)
Os tribunais regionais federais, entretanto, vêm misturando o conceito jurídico de
responsabilização com o de desconsideração da personalidade jurídica. Essa conclusão é
decorrente da reiterada combinação do art. 50 do CCB com o art. 158 da LSA ou o art. 135,
13
III, da Lei 5.172/66 – Código Tributário Nacional (CTN) – em suas decisões. O primeiro trata
da desconsideração da personalidade jurídica, enquanto os demais das responsabilidades
pessoal e subsidiária dos sócios ou administradores (BRASIL, 1966; 1976; 2002). Tome-se,
por exemplo, as ementas transcritas abaixo, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. TÍTULO EXTRAJUDICIAL (NOTA
PROMISSÓRIA). EMBARGOS À EXECUÇÃO. SOCIEDADE ANÔNIMA.
SÓCIO-DIRETOR. RESPONSABILIDADE. CITAÇÃO. OCORRÊNCIA
ATESTADA PELO PRÓPRIO APELANTE. REGULARIDADE.
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. 1. Autorizada a
desconsideração da empresa executada, constituída sob a forma de sociedade
anônima, o redirecionamento do feito executivo para os sócios, dentre os quais
aquele eleito para o cargo de diretor da empresa, constitui medida prevista no art.
158 da Lei nº 6.404/76, devendo o imputado responder pela dívida contraída.
Precedente deste Regional. [...] 6. Apelações desprovidas. (TRF-5 - AC:
00117164620104058100 CE, Relator: Desembargador Federal Paulo Machado
Cordeiro, Data de Julgamento: 18/02/2016, Terceira Turma)
Como visto alhures, a doutrina não vem se entendendo com a jurisprudência,
relativamente à diferença existente entre o conceito jurídico de responsabilização solidária e
subsidiária previsto no Código Tributário Nacional do de desconsideração da personalidade
jurídica disciplinado no artigo 50 do CCB. No entanto, no desenvolvimento deste estudo
ficarão esclarecidas todas as dúvidas a respeito desses institutos do Direito Positivo (BRASIL,
2002).
3 A EXECUÇÃO FISCAL DA DÍVIDA ATIVA TRIBUTÁRIA
Após o lançamento tributário se abre o prazo para o contribuinte pagá-lo ou
impugná-lo, ambos geralmente dentro de 30 (trinta) dias. Mas, hodiernamente, quase a
totalidade dos tributos, mormente os impostos e as contribuições, é o contribuinte ou
responsável tributário que apura e depois recolhe o tributo ao Erário, sem que para isso haja
qualquer participação do Fisco.
Deveras, atualmente o lançamento de ofício somente está previsto para as
seguintes situações: o sujeito passivo recolheu o tributo em valor menor do que o realmente
devido ou ocultou-o completamente por erro ou no intuito de evadir-se parcial ou totalmente
da tributação. Por fim, alguns tributos, em decorrência de suas características, as respectivas
legislações tributárias estabelecem que eles sejam lançados de ofício pela autoridade
fazendária. São eles: IPTU, ITR, ITCD, ITBI e IPVA.
Pois bem, em qualquer desses casos vertentes, não efetuado o pagamento devido
e, depois de respeitadas às garantias processuais do sujeito passivo, insertas na Constituição
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da República, a Fazenda Pública inscreverá o referido quantum debeatur na dívida ativa
tributária. Ademais, tal procedimento é de competência da Procuradoria Geral do respectivo
ente tributante, assim como a cobrança judicial dos epigrafados créditos tributários inscritos.
A dívida ativa, todavia, não se resume à tributária, pois, na inteligência do artigo
2º, §2º, da Lei 6.830/1980 – Lei de Execução Fiscal (LEF) – ela pode ser tanto tributária
quanto não tributária, abrangendo, inclusive “atualização monetária, juros e multa de mora e
demais encargos previstos em lei ou contrato”. Dependendo, para esse mister classificatório,
da natureza jurídica da obrigação de fundo (BRASIL, 1980).
Sendo assim, o Código Tributário Nacional conceituou dívida ativa tributária, no
artigo 201, prescrevendo que “Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa
natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o
prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular”
(BRASIL, 1966).
A Lei 4.320, de 17 de março de 1964, outrossim, e indo além, definiu, em seu §2º
do artigo 39, as duas espécies de dívida ativa a saber, verbis:
Art. 39. Omissis.
(...)
§ 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza,
proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e
Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os
provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei,
multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios,
alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por
estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos
responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de
obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra
garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais (BRASIL, 1964).
Dar-se-á, entretanto, a denominação de dívida ativa somente aos créditos de
titularidade da Fazenda Pública, a qual, em sentido amplo, representa as pessoas políticas,
bem como as suas autarquias e fundações públicas. Referindo-se ao conceito jurídico em
epígrafe, Cunha (2016, p. 5, grifos do autor) afirma que, ipsis litteris:
O uso frequente do termo Fazenda Pública fez com que se passasse a adotá-lo num
sentido mais lato, traduzindo a atuação do Estado em juízo; em Direito Processual,
quando se alude à Fazenda Pública em juízo, a expressão apresenta-se como
sinônimo de Poder Público em juízo, ou do Estado em juízo, ou do ente público em
juízo, ou, ainda, da pessoa jurídica de direito público em juízo.
Nesse passo, após o controle da legalidade do crédito tributário exercido pela
Procuradoria Geral dos entes tributantes, e a sua posterior inscrição na dívida ativa, emitir-se-
15
á a Certidão da Divida Ativa (CDA), que representa o título executivo extrajudicial da
Fazenda Pública, o qual será executado conforme as disposições da LEF, aplicando-lhe
supletivamente a Lei 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil
(CPC/2015).
A respeito disso, temos o magistério de Marins (2016, p. 773) ao descrever que
“A CDA é título executivo extrajudicial previsto em lei, tanto no CTN (art. 204), como no
CPC/1973 (art. 585, VII), no CPC/2015 (art. 784, IX) e na LEF (art. 3º), diplomas que
atribuem a essa certidão a presunção legal [relativa] de liquidez, certeza e exigibilidade”.
Ademais, verdade seja dita, referidos atributos estão presentes em todos os títulos executivos
extrajudiciais previstos no ordenamento jurídico pátrio.
Ainda nas palavras de Marins (2016, p. 734), referindo-se ao iter processual
administrativo que passa o crédito tributário até sua inscrição em dívida ativa e a consequente
emissão da CDA (título executivo extrajudicial), dilucida que, de litteram:
O título executivo para ser válido, leia-se gerar presunção de liquidez e certeza, deve
espelhar fielmente o que se apurou no procedimento administrativo – que a seu
turno deve ter sido realizado em absoluta adstrição à lei, material, formal e, em
certos casos, processual – sob pena de ineficácia da execução e nulidade do título.
Se não for regular o procedimento administrativo não haverá presunção de certeza
impossibilitando qualquer pretensão executaria por parte do Fisco.
Superada a fase administrativa, com a inscrição do crédito tributário em dívida
ativa, pode a Fazenda Pública dar início a fase judicial. Para isso, basta que seja protocolada
junto ao Judiciário a competente peça inicial. Contudo, adverte-se que a sua confecção têm de
obedecer às regras previstas no artigo 6º da LEF, quais sejam:
Art. 6º. A petição inicial indicará apenas:
I - o Juiz a quem é dirigida;
II - o pedido; e
III - o requerimento para a citação.
§ 1º - A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará
parte integrante, como se estivesse transcrita.
§ 2º - A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único
documento, preparado inclusive por processo eletrônico.
§ 3º - A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na
petição inicial.
§ 4º - O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos
legais. (BRASIL, 1980)
Demais disso, comentando a supracitada norma jurídica processual, Theodoro
Junior (2016, p. 139) explica que “A petição inicial, agora, nas execuções de Dívida Ativa, é
bastante singela. Não precisa conter todos os dados do art. 319 do novo Código de Processo
16
Civil”. Diga-se, também, que, consoante à dicção do §1º do referido artigo 6º, “A petição
inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se
estivesse transcrita” (BRASIL, 1980).
3.1 O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL
Cuidando primeiramente dos sujeitos relacionais, em específico do sujeito ativo
da obrigação tributária, o CTN, no artigo 119, disciplina que “Sujeito ativo da obrigação é a
pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento”
(BRASIL, 1966). Denari (2011, p.172) ao analisar o aludido dispositivo legal constrói o
entendimento do qual, de litteram:
Sujeito ativo da obrigação tributária é, pois, o ente político investido de competência
e de capacidade tributária, isto é, qualificado para instituir os tributos discriminados
na Constituição, bem como apto para cobrá-los dos respectivos sujeitos passivos,
valer dizer, para se titular de direitos e obrigações na ordem jurídica tributária.
Na sequência, o precitado diploma se ocupa do sujeito passivo, que é a pessoa
natural ou jurídica obrigada a satisfazer a pretensão tributária do sujeito ativo, sempre que
aquela promover o fato conotado na hipótese de incidência tributária. Nesse diapasão se
encontra a dicção do caput do artigo 121 do CTN, in verbis:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento
de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o
respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação
decorra de disposição expressa de lei. (BRASIL, 1996)
Quanto ao parágrafo único do retromencionado artigo 121, esse classifica o
sujeito passivo em duas espécies: contribuinte e responsável. Reportando-se-lhes, Baleeiro
(2013, p. 1112, grifos do autor) ensina que “Distingue, também, dentre os sujeitos passivos da
obrigação principal, o contribuinte, propriamente dito, e o responsável. Este, sem ser
contribuinte, tem a obrigação de pagar, por efeito de disposição expressa da lei”.
Com idêntica percepção, ao enfrentar nomeadamente o conceito de
responsabilidade, previsto em várias partes do Código Tributário Nacional, Amaro (2015, p.
336-337) traz esclarecimento imprescindível a sua compreensão. Veja-se:
Após definir a figura de responsável, no art. 121, parágrafo único, II, o Código
Tributário Nacional abre uma seção (“Da Responsabilidade Tributária”) dedicada ao
17
assunto. Há hipóteses de responsabilidade definidas no próprio Código (na referida
seção dedicada à “responsabilidade tributária” e fora dela). Prevê também a
possibilidade de a lei estabelecer outras situações em que um terceiro, vinculado ao
fato gerador, seja eleito como responsável (art. 128).
De mais a mais, nada obstante o epigrafado artigo 121 do CTN deixar evidente
que, pelo menos em matéria tributária, o conceito de terceiro interessado na ocorrência da
hipótese de incidência tributária está implícito no de responsável, pois, se estivesse vinculado
pessoal e diretamente ao fato imponível, seria contribuinte, o título da seção, onde estão
inseridos os artigos 134 e 135 do diploma em tela, foi “Responsabilidade de Terceiros”,
configurando, porquanto, um pleonasmo.
A essa conclusão também chegou Amaro (2015, p. 337, grifos do autor) ao
descrever que, verbis:
Em face da conceituação dada pelo Código, vimos que o responsável é sempre um
terceiro (situado fora do binômio Fisco-contribuinte). No entanto, ao disciplinar a
matéria, o Código reserva para algumas situações o título de “responsabilidade de
terceiros” (arts. 134 e 135), tratando, apartadamente, dos sucessores (arts. 129 a
134), e dos responsáveis solidários (arts. 124 e 125), como se nestes casos não
houvesse a figura de terceiro.
A par do exposto até aqui, é de extrema importância à referida distinção dos
sujeitos passivos da obrigação tributária em contribuinte e responsável, uma vez que sobre ela
repousa o conceito de redirecionamento da execução fiscal. De fato, essa possibilidade se
encontra regrada no artigo 135, caput, c/c o inciso III, do CTN, situado topograficamente,
repise-se, no título “Responsabilidade de Terceiros”. No mais, esse dispositivo disciplina a
responsabilidade tributária pessoal de certas pessoas, que possuem poder de decisão, controle
e influência sobre determinados fatos e negócios jurídicos (BRASIL, 1966).
Nas palavras do retromencionado preceito legal – artigo 135, III, do CTN – “São
pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes
de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...]
os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”. É
controverso, entretanto, o caráter pessoal dessa responsabilidade tributária (BRASIL, 1966).
Convém se frisar, demais, que a referida responsabilidade não advém de negócios
jurídicos realizados em conformidade com o Direito; pelo contrário, os que ela abarca
originam-se de atos ou fatos ilícitos praticados ou provocados por pessoas mal-intencionadas
ou irresponsáveis, quer seja por vingança, quer seja por dinheiro, ou outro motivo qualquer,
mas sempre com o liame subjetivo de prejudicar a entidade societária a qual representa.
18
No mais, Coêlho (2015, p. 638), ao destrinchar o predito artigo 135, deixa a
seguinte lição, ipsis litteris:
Em suma, o art. 135 retira a “solidariedade” e a “subsidiariedade” do art. 134. Aqui
a responsabilidade se transfere inteiramente para os terceiros, liberando seus
dependentes e representados. A responsabilidade passa a ser pessoal, plena e
exclusiva desses terceiros. Isso ocorrerá quando eles procederem com manifesta
malícia (mala fides) contra aqueles que representam, toda vez que for constatada a
prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato
social ou estatuto. O regime agravado de responsabilidade tributária previsto no
artigo estende-se, é óbvio, peremptoriamente, àquelas duas categorias de
responsáveis previstas no rol dos incisos II e III [...].
Dessarte, não pode o Fisco aplicar o aludido dispositivo nos casos em que o
representante da pessoa jurídica somente deixou de adimplir o débito tributário dentro do
prazo legal. Ou melhor, do simples descumprimento de obrigação tributária principal. Sob
esse ponto de vista, deliberou a Corte Especial, no AgRg no AREsp 779.523/SP, cuja ementa
colaciona-se logo abaixo:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL.
REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. NECESSIDADE DE PROVA
DA PRÁTICA DE ATO COM EXCESSO DE PODERES, CONTRÁRIO À
LEI OU AO CONTRATO SOCIAL. INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO.
HIPÓTESE QUE NÃO CARACTERIZA INFRAÇÃO DE LEI, NOS
TERMOS DO ART. 135 DO CTN. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE
RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA DO SÓCIO-GERENTE. INCLUSÃO
DE SEU NOME NA CDA, NA QUALIDADE DE CORRESPONSÁVEL
TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA QUE SE TEM POR
DESCONSTITUÍDA, NESSE PARTICULAR, QUANDO O ÚNICO
FUNDAMENTO DA INCLUSÃO, SEGUNDO A PRÓPRIA FAZENDA
EXEQUENTE, REPOUSA NA MERA FALTA DE PAGAMENTO DE
TRIBUTOS PELA SOCIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I.
Nos termos da jurisprudência, "a Primeira Seção, no julgamento do REsp
1.101.728/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos
repetitivos, consolidou entendimento segundo o qual 'a simples falta de pagamento
do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a
responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável,
para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato
social ou ao estatuto da empresa'. Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg no
REsp 1.265.515/AP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
DJe de 23/02/2012). II. Nas hipóteses em que a única razão jurídica da inclusão do
nome do sócio-gerente como corresponsável tributário, na CDA, for a ausência de
pagamento de tributos pela sociedade, o pedido de redirecionamento mostra-se
infundado, sendo devido seu indeferimento, porquanto desconstituída, nesse ponto, a
presunção relativa de legitimidade da referida Certidão de Dívida Ativa. III. Agravo
Regimental improvido. (AgRg no AREsp 779.523/SP, Rel. Ministra Assusete
Magalhães, Segunda Turma, julgado em 01/03/2016)
É certo, por seu turno, que a transferência da responsabilidade tributária da
sociedade para a pessoa natural que a representa será específica ao fato ou negócio jurídico
19
viciado na qual deu azo tal como, aliás, preceitua o caput do artigo 135 transcrito supra. Nesse
sentido, é o escólio de Amaral (2015, p. 353-354, grifo do autor) que diz:
[...] verifica-se que esse dispositivo [art. 135, CTN] exclui do polo passivo da
obrigação a figura do contribuinte (que, em princípio, seria a pessoa em cujo nome e
por cuja conta agiria o terceiro), ao mandar que o executor do ato responda
pessoalmente. A responsabilidade pessoal deve ter aí o sentido (que já se adivinhava
no art. 131) de que ela não é compartilhada com o devedor “original” ou “natural”.
A jurisprudência, há algum tempo consolidada, do Superior Tribunal de Justiça,
entretanto, entendendo diferentemente da doutrina majoritária, decidiu que a responsabilidade
regulada no retrocitado artigo 135 é de ordem subsidiária. Veja-se, em corroboração, a ementa
que lhe serviu de paradigma, in verbis:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO
DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA
SOCIEDADE. 1. A jurisprudência desta Corte, reafirmada pela Seção inclusive em
julgamento pelo regime do art. 543-C do CPC, é no sentido de que "a apresentação
de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de
Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza,
prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso,
qualquer outra providência por parte do Fisco" (REsp 962.379, 1ª Seção, DJ de
28.10.08). 2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a
simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese,
circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art.
135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes
ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS,
1ª Seção, DJ de 28.02.2005). 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa
parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução STJ 08/08. (REsp 1101728/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki,
Primeira Seção, julgado em 11/03/2009)
Nessa conjuntura, pode-se concluir que a responsabilidade tributária prevista no
artigo 135 do CTN deve obedecer a dois critérios: subjetivo e objetivo. Este toca os bens
particulares dos representantes da sociedade que somente serão atingidos pelas dívidas
tributárias se o patrimônio societário for deficitário. Aquele condiz com o liame subjetivo da
conduta maliciosa imprescindível que conjugada com os efeitos fiscais leva a
responsabilidade supra (BRASIL, 1966).
Portanto, se a Fazenda Pública estiver diante de fortes indícios de que
determinado crédito tributário em fase de execução fiscal se enquadra, em sua formação, nos
critérios dispostos no artigo 135, caput, c/c o inciso III, do CTN, então, poderá ela pedir o
redirecionamento do executivo fiscal para os sócios, diretores, gerentes ou outra pessoa
representante da sociedade executada que lhe deram causa (BRASIL, 1966).
20
Repita-se, todavia, que a jurisprudência sedimentada do STJ, acordou ser
imperioso para isso, primeiro, diligenciar a procura de bens do patrimônio social da pessoa
jurídica, pois o referido redirecionamento somente ocorrerá se aqueles não forem encontrados,
ou se foram, sejam insuficientes. Acrescente-se em favor disso, que a praxe forense caminha
no mesmo sentido da interpretação pretoriana.
Além dessa específica responsabilização contida no artigo 135, caput, c/c o inciso
III, do CTN, há, ainda, o novel incidente de desconsideração da personalidade jurídica
inserido no Direito pátrio pelos artigos 133 a 137 do CPC/2015, que tem como um dos
direitos de fundo a desconsideração da personalidade jurídica regulada no artigo 50 do CCB,
instituto jurídico de direito material tratado na subseção 2.2 (BRASIL, 1966; 2015; 2002).
4 O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE NO CPC/2015
Este incidente processual instituído pelo CPC/2015, em sua seção IV, o qual
engloba os artigos 133 a 137, uma vez que, antes do novo código processual, a doutrina se
ressentia da falta de um instituto processual próprio para demandar a desconsideração da
personalidade jurídica arrimado nos pressupostos do artigo 50 do CCB, ou de qualquer outro
previsto legalmente. Assim, logo no artigo 133 ficam estabelecidos os sujeitos ativos
processuais, que são: a parte e o Ministério Público (BRASIL, 2015; 2002).
Sobre esse novel incidente processual comenta Rodrigues Filho (2016, p. 262)
que, verbis:
Embora omissa a lei processual de 1973, prevê o Código de processo Civil de 2015,
em seus arts. 133 a 137, disciplina a respeito do “incidente de desconsideração da
personalidade jurídica”, como forma de intervenção de terceiros, que, como vimos,
poder ser pleiteado em qualquer momento do processo, seja na fase de
conhecimento, seja na fase ou processo de execução.
No tocante a esse instrumento processual, o fundamento legal de sua incidência,
que é o abuso da personalidade jurídica, exige a presença de um dos seguintes critérios
objetivos: desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Confrontando-se, demais, o direito
material de fundo do instituto jurídico em comento com o de do redirecionamento da
responsabilidade tratada na subseção 3.1, dessume-se de plano que eles não se sobrepõem e,
dessa maneira, não se confundem.
Sintonizado com isso, Catanhede (2016, p. 65) esclarece que, de litteram:
É importante deixar claro que somente caberá a desconsideração da personalidade
jurídica quando se tratar de imputar uma norma ao sócio ou à sociedade sem que
21
estes sejam seus destinatários específicos. Em outras palavras, a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica só deve ser aplicada se a autonomia da
pessoa jurídica se tornar um obstáculo para a coibição de fraudes e abusos de direito.
Caso o sócio, o acionista, o administrador ou a sociedade sejam destinatários
específicos de normas que lhes atribuam responsabilidade pelo abuso de direito ou
pela realização de fraudes, não há falar em aplicação da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica. Nessas hipóteses a responsabilidade é imputada diretamente
ao sócio, acionista, administradores ou à própria pessoa jurídica, conforme o caso.
Convém destacar que o legislador federal ordinário, no corpo do §1º, in fine, do
art.133 do CPC/2015, delegou ao ato normativo infraconstitucional substantivo a competência
para dispor sobre os pressupostos materiais do incidente processual em estudo. Por causa
disso, este pode ser aplicado em diversos ramos do direito substantivo, e.g., nas relações
consumeristas, conforme o artigo 28 da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 – Código de
Defesa do Consumidor (CDC) – na defesa da ordem econômica, consoante o artigo 34 da Lei
12.529, de 30 de novembro de 2011, e, por fim, no combate a corrupção, segundo a Lei
12.846, de 1º de agosto de 2013 (BRASIL,2015; 1990; 2011; 2013).
Em reforço, cita-se abaixo a lição elucidativa de Bruschi, Nolasco e Amadeo
(2016, p. 140), in verbis:
Tal como foi concebida, a partir da sistematização de casos jurisprudenciais, a teoria
da desconsideração da personalização jurídica permite ao juiz considerar ineficaz o
limite existente entre os patrimônios da sociedade e os do sócio quando tiver
ocorrido abuso da personalidade jurídica com o intuito de frustrar a satisfação de
determinada obrigação, como nos casos de desvio da finalidade para a qual a pessoa
jurídica foi criada ou pela confusão patrimonial entre sociedade e sócio.
Concernente à consequência jurídica da desconsideração da personalidade
jurídica, pode-se considerá-la como a constrição dos bens particulares dos sócios para saldar
as dívidas da sociedade. A tal sujeição passiva o artigo 790, VII, do CPC/2015 dá a
denominação de responsabilidade patrimonial, também conhecida na doutrina como
executiva. Enquanto, a responsabilização dimanada do redirecionamento obtido nos moldes
do art. 4º, V, da LEF, de responsabilidade tributária (BRASIL, 1980; 2015).
Essa diferenciação se torna importante, devido ao regime jurídico de cada uma
dessas sujeições. A responsabilidade tributária gozará do regime jurídico tributário, à medida
que a patrimonial desfrutará do regime jurídico civil; sendo este detentor de garantias e
privilégios inferiores ao daquele. Demais disso, articulando essas diferentes
responsabilidades, de forma crítica e comparativa, Conrado (2015, p. 62) faz a seguinte
explanação, ipsis litteris:
22
Pela ordem, cuidemos de reconhecer, em princípio, que esse “responsável” a que se
refere o precipitado inciso VII [ do artigo 790 do CPC/2015] não é o responsável
tributário de que trata o art. 4º, inciso V, da lei nº 6.830/80; do contrário, se
admitíssemos essa “confusão” nos conceitos, o art. 790 do Código de processo Civil
de 2015 perderia o sentido: como o responsável tributário – assim reconhecido (i)
administrativamente, tendo seu nome gravado no título, com a decorrente assunção
da qualidade de “devedor”, ou (ii) judicialmente, nos casos de redirecionamento –
detém legitimidade passiva, sua responsabilidade patrimonial é “derivada” [...].
Enfim, por tudo que fora debatido até esse momento, pode-se inferir, com sólida
certeza, que o redirecionamento da execução fiscal e o incidente de desconsideração da
personalidade jurídica disciplinado no CPC/2015 não se misturam, permitindo-se, com isso, e
conforme o caso, que se aplique um ou outro na cobrança da dívida ativa tributária de
titularidade da Fazenda Pública (BRASIL, 2015).
4.1 A UTILIZAÇÃO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA NA EXECUÇÃO FISCAL
A utilização do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na
execução fiscal é plenamente possível, porquanto os pressupostos de direito material nos
quais este e o redirecionamento se fundamentam são mutuamente exclusivos. No entanto,
somente se aplica aquele se este não for imputável ao caso, quer dizer, primeiro verifica se a
consequência jurídica do fato infringente age especificamente no sujeito que lhe deu causa. Se
afirmativo, então, redirecionar-se-á o executivo fiscal; ao revés, aplicar-se-á o incidente de
desconsideração da personalidade jurídica.
O entendimento doutrinário de não permitir a utilização do incidente de
desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal, além se incipiente, mostra-se,
sobremaneira, equivocado, haja vista, devido à aplicação do CPC/2015 ser subsidiária e
suplementar a LEF, e ainda, a inexistência de choque entre elas, no tocante ao aludido
incidente processual e o artigo 50 da CCB, é perfeitamente justificável a utilização deste no
executivo fiscal (BRASIL, 2015; 1980; 2002).
Noutro giro verbal, os pressupostos de direito material do redirecionamento e do
incidente de desconsideração da personalidade jurídica estão prescritos em diplomas jurídicos
diferentes. O primeiro se encontra dentre as normas jurídicas do CTN, especificamente no
artigo 135 do CTN. O segundo no artigo 50 do CCB e noutros subsistemas jurídicos,
conforme se descreveu alhures (BRASIL, 1966; 2015).
De outra banda, parte considerável da doutrina, reconhece a legalidade da
aplicação do incidente processual sub examine no executivo fiscal. Contudo, laboram em erro
ao misturarem o fundamento jurídico do referido instrumento com o do redirecionamento.
23
Defendendo essa interseção entre diplomas legais, Marins (2016, p. 412) reverbera que
“Mesmo nesses casos de responsabilidade do sócio, de que são exemplos às hipóteses
previstas nos referidos arts. 134, VII, e 135, III, do CTN, deve-se adotar o incidente de
desconsideração da personalidade jurídica”.
Sustentando a referida confusão conceitual, embora reconhecendo o desacerto
dessa posição, Borda (2016, p. 421) assevera que, in verbis:
[...] é possível também sustentar a aplicação do incidente para os casos de
redirecionamento, quando equiparado, ainda que de forma equivocada, à
desconsideração. Trata-se de garantir o devido processo legal aos sócios que venham
a ser atingidos, a qualquer título, pela execução fiscal movida contra a sociedade da
qual ela faz parte. O incidente servirá, quando menos, para demonstrar que a dívida
deveria ser constituída mediante processo administrativo, prévio, sobretudo quando
se está diante dos casos do art. 135 do Código Tributário Nacional, por exemplo.
Nada é mais confusa e incorreta, a tese doutrinária que, por ser o CPC/2015 de
aplicação subsidiária e supletiva a LEF, ou, também, por reforçar o devido processo legal, o
redirecionamento da execução fiscal se faria mediante o uso do incidente de desconsideração
da personalidade jurídica, nos casos em que os sócios, os diretores ou os outros representantes
da sociedade, não figuraram no processo administrativo tributário (BRASIL, 2015; 1980).
Isso porque, o fato de não constar o nome dessas pessoas na certidão da dívida
ativa paradigmática (título executivo extrajudicial), apenas obriga a Fazenda Pública provar
que elas agiram conforme a conduta prescrita no caput do artigo 135 do CTN. No mais,
decerto que os sócios, os administradores, dentre outros, in casu, não estão impedidos de
exercer o contraditório e a ampla defesa, bem como das demais garantias fundamentais
provenientes do devido processo legal (BRASIL, 1966).
De mais a mais, se os sócios, os diretores ou outros representantes da sociedade
foram inseridos no polo passivo da obrigação tributária, quando do lançamento do respectivo
crédito tributário, e com isso, desde a formação, passando pelos controles administrativos de
legalidade, até chegar à inscrição do direito creditório do Fisco na dívida ativa, então, terão
tais pessoas de provar que suas condutas não se enquadrariam no caput do artigo 135 do
CTN, existindo, assim, a inversão do ônus probatório (BRASIL, 1966).
Portanto, o fato de participar ou não do processo administrativo tributário (PAT),
apenas se refletirá no ônus probatório. Se o sócio ou o administrador não participou do PAT,
desde o início, a obrigação de provar recairá sobre a Fazenda Pública; do contrário, haverá a
inversão do ônus da prova em desfavor do sujeito passivo. Perceba-se, por derradeiro, que em
24
nenhum momento a solução dessas situações fáticas precisou sair da seara do direito
tributário.
Isso não quer dizer, entretanto, que as pessoas jurídicas de direito público interno
não possam se utilizar do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução
fiscal, pois, como dito alhures, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo
desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, deve-se aplicar o predito incidente
processual no executivo fiscal, imputando, dessa forma, a responsabilidade patrimonial, e não
a responsabilidade tributária, aos sócios, aos diretores ou aos outros representantes da
sociedade.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Estar-se que, conquanto a doutrina pátria esteja caminhando no sentido de
combinar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, disciplinado no
CPC/2015, com o fundamento de direito material do redirecionamento, prescrito no CTN;
ficou demonstrado que aquele, aplica-se subsidiariamente ao redirecionamento nas execuções
fiscais. Dessa forma, não se confundindo.
Explicitando melhor, parte incipiente da doutrina entende que a Fazenda Pública
não deve utilizar-se do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, enquanto outra
parte dos doutrinadores aceita a utilização desse incidente processual na execução fiscal,
porém, de forma equivocada, isto é, misturam o conceito deste com o de redirecionamento
fulcrado nas Leis 6.830/80 e 5.172/66.
No entanto, ao compulsar a dogmática jurídica referente ao tema discutido nesta
pesquisa científica, percebeu-se que o redirecionamento da execução fiscal se encontra
regrado em diplomas próprios – Código Tributário Nacional e Lei da Execução Fiscal –
enquanto o aludido incidente processual, no novel Código de Processo Civil e no Código
Civil Brasileiro. Portanto, não se deve confundi-los.
Ademais, dessume-se que, para haver o redirecionamento da execução fiscal, a
conduta do sócio ou administrador deve configurar excesso de poderes, infração de lei,
contrato social ou estatutos, de modo que aqueles respondam subsidiariamente pela obrigação
tributária derivada do precitado comportamento; enquanto que, no caso da desconsideração da
personalidade, é necessário o abuso da personalidade, que se estabelece pelo desvio de
finalidade e confusão patrimonial.
25
Para torna possível a conclusão a que se chegou neste trabalho científico,
construiu-se os conceitos de pessoa jurídica e sua desconsideração, de responsabilidade
tributária e patrimonial, de dívida ativa, de redirecionamento, de execução fiscal, de incidente
de desconsideração da personalidade jurídica. Tais seções e subseções foram distribuídas de
maneira lógica e didática no intento de o desenvolvimento do presente tema fosse feito sem
percalços e arrodeios desnecessários.
Enfim, baseando-se no material bibliográfico pesquisado, chegou-se a conclusão
da qual não existe empecilho na aplicação subsidiária do incidente de desconsideração da
personalidade jurídica na execução fiscal, mesmo que se achem disciplinados em diplomas
processuais diferentes. Isso porquanto, os pressupostos fáticos destes não se confundem nem
se misturam, uma vez que são mutuamente excludentes.
ABSTRACT
This article deals with the subsidiary application of the incident of disregard doctrine in fiscal
execution. To do so, it demonstrates that the Public Treasury should first seek redirection. In
this sense, the discussion around the theme is developed in the chapters and sub-chapters that
follow until the final considerations. It addresses the current doctrinal position by criticizing
for the confusion that´s make among the above mentioned institutes. Therefore, the concepts
of legal entity and its disregard, tax and patrimonial liability, active debt, redirection, fiscal
execution, tax incident, tax liability, tax liability and asset liability are defined on the doctrine
and understanding of the Superior Court of Justice. In each chapter and sub-chapters of this
one a systematic study of the doctrine and legislation is made regarding the juridical concept
approached in him, and when it`s necessary, also of the jurisprudence. As to the tax liability
analyzed, the Praetorian interpretation was adopted that it would be subsidiary, differently
from what is understood from the literality of the normative text, which prescribes to be
personal. In relation to legal entities governed by civil law, are restricted to companies. It is
said that the active debt considered the tax origin, due to the thematic scope addressed.
Finally, we show the subsidiarity of the novel procedural institute of the incident of disregard
doctrine in the fiscal execution, and the total independence from the redirection of the fiscal
executive.
KEY WORD: LEGAL PERSON. FISCAL EXECUTION. REDIRECTION. DISREGARD
DOCTRINE.
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