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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELO DIARISTA

AUTOR

LAURA PEREIRA SÁ DE ALENCAR

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO 2011

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELO DIARISTA Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Laura Pereira Sá de Alencar.

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Agradeço a todos aqueles que de alguma maneira contribuíram para a realização deste trabalho.

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RESUMO

Trata da prestação de serviços pelos diaristas e a latente discussão quanto à sua caracterização como uma relação de emprego. Inicialmente, apresenta-se o conceito e tece-se considerações gerais de acerca da relação de emprego, com a respectiva descrição de seus elementos caracterizadores. A partir daí, conceitua-se a figura do diarista com suas peculiaridades e expõem-se, ainda, os direitos dos empregados domésticos que não se estendem aos diaristas quando não configurada a relação de emprego. Situa-se o diarista no ordenamento jurídico brasileiro, se detendo na apreciação da continuidade versus eventualidade, como divisor de águas no reconhecimento ou não do liame empregatício. Nesse contexto, inserem-se os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais no ordenamento jurídico pátrio acerca do tema. Por fim, o presente estudo apresenta o Projeto de Lei n.º 160/2009, já aprovado pelo Senado Federal, e no aguardo da aprovação pela Câmara Federal, segunda Casa do Congresso Nacional, que visa a regulamentar a categoria profissional de diarista, com o escopo de pacificar, de uma vez por todas, as discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca do assunto.

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METODOLOGIA

A metodologia adotada para o desenvolvimento do tema proposto

consistiu na pesquisa bibliográfica especializada, considerada relevante e que

contribuiu para a compreensão do tema. Para isso, foram compiladas

informações das mais diversas fontes disponíveis, como livros, artigos, Internet

e entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do assunto.

A inclusão do posicionamento de doutrinadores do Direito e de julgados

de nossos tribunais foi de fundamental importância para dimensionar o quanto

é latente no ordenamento jurídico brasileiro a discussão acerca do

reconhecimento ou não do vínculo empregatício aos diaristas.

O estudo comportou os procedimentos comparativo e monográfico,

ambos comumente aceitos no mundo acadêmico. Comparativo porque se irá

comparar a relação de trabalho e a relação de emprego. Monográfico porque

enfoca, especificamente, a prestação de serviços pelos diaristas e a

caracterização da prestação de serviços como uma relação de trabalho ou

como uma relação de emprego no cenário jurídico atual.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.................................................................................................... 7

CAPÍTULO I

A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E A RELAÇÃO DE EMPREGO .................. 10

1.1 – CONSIDERAÇÕES GERAIS ................................................................. 10

1.2 – ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO.........................................14

1.3 – A RELAÇÃO DE EMPREGO E O EMPREGADO DOMÉSTICO............ 17

CAPÍTULO II

ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO DIARISTA .................................. 21

2.1 – UNIVERSO FÁTICO................................................................................ 21

2.2 – DIREITOS QUE NÃO SE ESTENDEM AOS DIARISTAS EM VIRTUDE

DO NÃO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO.................... 24

CAPÍTULO III

O DIARISTA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO........................ 26

3.1 CONTINUIDADE X EVENTUALIDADE .................................................... 26

3.2 O PROJETO DE LEI N.º 160/2009 ............................................................ 36

CONCLUSÃO................................................................................................... 43

BIBLIOGRAFIA................................................................................................ 45

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo abordar os aspectos fático-jurídicos

da prestação de serviços pelos diaristas no ordenamento jurídico brasileiro. O

que se pretende é analisar se essa prestação de serviços configura uma

relação de emprego, com a exposição do posicionamento doutrinário e

jurisprudencial dos tribunais pátrios.

Para a configuração da relação empregatícia, a Lei n.º 5.859/72,

regulamentada pelo Decreto n.º 71.885/73 e pela Lei n.º 11.324/06, dispõe

sobre a profissão dos empregados domésticos, e, em seu artigo 1.º, impõe

como requisito que esse profissional preste serviços de natureza contínua no

âmbito residencial da família.

Da dicção desse preceito legal é inescapável a conclusão de que, para a

configuração do vínculo empregatício, a lei trabalhista brasileira exige a

habitualidade, ou seja, a continuidade na prestação dos serviços prestados. No

entanto, definir a exata extensão do termo natureza contínua usada pelo

legislador no supracitado dispositivo legal tem suscitado controvérsias

doutrinárias e jurisprudenciais.

Quando se trata dos diaristas, o termo continuidade denota ainda mais

polêmica e controvérsia ante a falta de uma definição legal da quantidade de

dias trabalhados na semana (dois, três?) que caracteriza a atividade do

diarista. E é exatamente por essa ausência de critérios precisos que a

jurisprudência tem adotado interpretações divergentes em relação ao assunto

nos tribunais brasileiros.

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A ausência de uma definição precisa reflete a lacuna legal existente no

ordenamento jurídico pátrio. E é justamente essa lacuna que suscita, não é de

hoje, entendimentos variados sobre a possibilidade do reconhecimento do

pacto empregatício aos diaristas, alimentando os embates judiciais pelos

tribunais em todo o país.

Não existe, é bem verdade, uma unanimidade entre os julgados nos

tribunais, restando o exame das peculiaridades de que se reveste a prestação

do serviço. É certo que os Juízes do Trabalho têm considerado que a

prestação de serviço em um ou dois dias exclui o critério de continuidade, ao

passo que os que trabalham mais de três costumam tê-la reconhecida. Mas

esse entendimento, ressalte-se, não é pacífico, muito menos unânime em

nossos tribunais. Daí a controvérsia do tema.

O presente estudo buscou apontar, justamente, onde se concentra toda

a celeuma que envolve este assunto. Portanto, fazendo análise das expressões

continuidade e eventualidade – ponto-chave na caracterização da prestação de

serviços pelos diaristas como uma relação de emprego ou não à luz da

doutrina e da jurisprudência pátrias.

O presente trabalho por fim apresentou o Projeto de Lei n.º 160/2009, de

autoria da senadora Serys Slhessareko (PT-MT), que visa a regulamentar a

profissão dos diaristas, permitindo diferenciá-la da do empregado doméstico. O

referido projeto está em andamento, e até a conclusão desta pesquisa, ainda

não foi aprovado pela Câmara dos Deputados Federais, onde tramita como PL

n.º 7.279/2010 desde 10 de maio de 2010.

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CAPÍTULO I

A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E A RELAÇÃO DE EMPREGO

1.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

Antes de se lançar aqui qualquer conceito, é importante registrar que foi

a partir da evolução das relações de trabalho que se chegou ao que hoje se

denomina relação de emprego como uma das espécies de prestação do

trabalho humano. Isso implica dizer que foi em razão das transições dos

períodos de escravidão à servidão, de servidão às corporações de ofício e

destas ao período pós-revolução industrial que se desenvolveu a relação de

emprego subordinado, assim como o próprio Direito do Trabalho, como forma

de disciplinar as controvérsias decorrentes desse ramo da ciência.

No Brasil, a primeira lei a tratar dos requisitos da relação de emprego

surgiu em 1830. Mais tarde, em 1916, o Código Civil concebeu a prestação de

serviços com grande amplitude e compreendia variedade de prestações de

serviços humanos.

A relação de emprego se assemelha à prestação de serviços, pois o que

é contratado é o serviço e não o produto final. No entanto, ressalte-se, a

primeira difere da segunda pelos seus requisitos, hoje elencados nos artigos

2.º e 3.º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que, juntos, relacionam

todos os elementos fático-jurídicos que caracterizam a relação empregatícia.

Por enquanto, é crucial dizer que a relação de emprego é a relação

jurídica de natureza contratual que se configura como uma relação formal de

trabalho e que define obrigações de um empregado perante seu empregador

de maneira subordinada. O requisito da subordinação, vale dizer, apesar de

não ser o único elemento caracterizador do liame empregatício (como será

visto mais adiante), é elencado por muitos doutrinadores como um dos grandes

marcos deste tipo de relação.

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Diz-se relação jurídica de natureza contratual, porque o contrato de

trabalho1 é inerente à relação de emprego. Pactuado com o consentimento de

ambas as partes, empregado e empregador (sujeitos da relação empregatícia),

e formalizando o vínculo empregatício, que é a relação de emprego em si, o

contrato de trabalho é aquele que determina a prestação dos devidos serviços

mediante remuneração ao empregado.

Nesse sentido, assim se manifestam Délio Maranhão e Luiz Inácio

Barbosa Carvalho:

A relação de emprego, também chamada de relação jurídica de

trabalho, é a que resulta de um contrato de trabalho, quando se trata

de um contrato de trabalho subordinado (MARANHÃO & CARVALHO,

1998, p. 50).

Ressalte-se, porém, que, sob o ponto de vista dos princípios que

norteiam o Direito do Trabalho, a relação de emprego é um “contrato-

realidade”, no qual se deve investigar a existência ou não das características

típicas do empregado e do empregador, independentemente da formalização

deste contrato.

Desta feita, não será a falta de prova documental o empecilho para que

se caracterize alguém como empregado de fato. A Legislação Trabalhista, que

rege as relações de emprego, portanto, não exige qualquer formalização para a

caracterização do liame empregatício. Trata-se, como bem frisa a doutrina, de

um contrato consensual, conforme dispõe o artigo 443 da CLT, como tantos

outros negócios jurídicos.

Assim, a simples prestação de serviços, sem qualquer formalização, não

é óbice para que se forme uma relação de emprego. Isso, claro, desde que

presentes os outros elementos fático-jurídicos que caracterizam o liame

empregatício, colocando a relação formada à tutela da legislação trabalhista

pátria.

A natureza jurídica deste conceito de relação de emprego – jurídica, pois

depende formalmente de um contrato – determina direitos e deveres de ambos

1 Segundo o artigo 442 da CLT, contrato de trabalho é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego. Portanto, o consentimento a que se refere o artigo pode ser expresso ou subentendido.

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os lados da relação de emprego. Dentre eles, podem-se citar os poderes de

controle, de direção e de organização competentes ao empregador (que ainda

serão aqui comentados), e os direitos trabalhistas inerentes ao empregado

previstos em lei, como, por exemplo, aviso prévio, férias remuneradas, licença-

maternidade.

A relação de emprego, inclusive, possui caráter bilateral, oneroso,

sinalagmático e comutativo, características, portanto, também inerentes do

contrato de trabalho. É bilateral, quer no sentido de depender da vontade de

duas ou mais pessoas, quer no sentido de que as enlaça, simultaneamente, em

uma teia, mais ou menos complexa, de prerrogativas e deveres. É onerosa,

porque dela resultam obrigações recíprocas para os contratantes. É

sinalagmática e comutativa, porque esses direitos e essas obrigações nascem

a partir do momento em que a relação jurídica se constitui, dentro do

pressuposto de equivalência perfeita entre os encargos assumidos pelo

empregado e pelo empregador, um em face do outro.

Vale lembrar que a relação de emprego é um conceito formal e jurídico

da relação de trabalho, já que aquela é, em essência, espécie desta. No

entanto, inobstante o fato de ser mera espécie do gênero a qual pertence, a

relação de emprego se destaca por ser a modalidade mais importante de

pactuação de prestação de trabalho, do ponto de vista econômico-social. Tanto

isso é verdade que foi em torno dela estruturado o próprio Direito do Trabalho,

tudo como forma de garantir direitos mínimos àqueles que são responsáveis

pela circulação de riquezas do país, com uma vasta reunião de normas e

princípios próprios.

Nessa seara, eis as palavras de Maurício Godinho Delgado:

Passados duzentos anos do início de sua dominação no contexto

socioeconômico do mundo ocidental, pode-se afirmar que a relação

empregatícia tornou-se a mais importante relação de trabalho

existente no período, quer sob a ótica econômico-social, quer sob a

ótica jurídica. No primeiro plano, por generalizar-se ao conjunto do

mercado de trabalho, demarcando uma tendência expansionista

voltada a submeter às suas regras a vasta maioria de fórmulas de

utilização da força de trabalho na economia contemporânea. No

segundo plano, por ter dado origem a um universo orgânico e

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sistematizado de regras, princípios e institutos jurídicos próprios e

específicos, também com larga tendência de expansionismo – o

Direito do Trabalho (DELGADO, 2008, p. 286).

Ora, se a relação de emprego é vista como a mais importante espécie

de relação de trabalho no cenário jurídico-trabalhista brasileiro, faz-se

necessário tecer alguns comentários acerca dos sujeitos desse tipo de relação,

o que será feito a seguir.

Na relação de emprego, a lei confere ao empregador certas

prerrogativas sobr o trabalho do empregado, que é quem está subordinado ao

poder hierárquico (ou poder de comando) do empregador. Esse poder é

garantido por força do contrato de trabalho e reconhecido pela nossa

legislação, atribuindo ao empregador, também, o poder de direção ou poder

diretivo, que nada mais é a faculdade atribuída ao empregador de determinar o

modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho

pactuado, deve ser exercida. Esse poder diretivo, vale dizer, subdivide-se em

poder de organização, poder de controle e poder disciplinar.

Nesse contexto, empregado2 é a pessoa física que, subordinada ao seu

empregador, trabalha durante um período (carga horária) definido em contrato

e tem remuneração e outros direitos garantidos pela execução das funções

profissionais. O serviço, necessariamente, tem de ser subordinado, ou seja, o

empregado não tem autonomia para escolher a maneira como realizará o

trabalho (eis aí o requisito da subordinação descrito anteriormente e que será

abordado em detalhes no tópico seguinte). O empregado estará, sempre,

sujeito às determinações do empregador e deverá prestar os serviços da forma

pactuada no contrato de trabalho.

Essa subordinação, porém, não retira do empregado uma série de

direitos que lhe são conferidos por lei, como, por exemplo, férias, gratificação

natalina (também chamado de décimo terceiro salário), aviso prévio, licença-

maternidade, entre outros. Além disso, diferentemente da figura do

empregador, o empregado não precisa assumir os riscos de ordem econômica

do negócio.

2 O empregado descrito no artigo 3.º da CLT é espécie de empregado urbano, visto que o empregado rural é regido por legislação própria (Lei n.º 5.889 de 8 de junho de 1973).

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1.2 ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Segundo o que dispõe o artigo 3.° da CLT, para que surja a figura do

empregado, é necessário que estejam presentes os seguintes pressupostos:

a) que a prestação do trabalho seja feita por pessoa física; b) que haja

pessoalidade; c) que o trabalho não seja eventual; d) que exista onerosidade;

e) que o trabalho seja prestado de forma subordinada. Observe-se que os

requisitos para configuração de uma relação de emprego são, portanto,

analisados a partir do próprio conceito de empregado.

Presentes os cinco pressupostos anteriormente descritos, estará

caracterizada a relação de emprego, protegida segundo os dispositivos

previstos na Constituição Federal Brasileira, na Consolidação das Leis do

Trabalho, na legislação esparsa e nas convenções e acordos coletivos

firmados entre as partes interessadas.

Decerto, só será empregado, e por consequência só restará configurado

o vínculo de emprego, aquele que reunir, na relação que mantém com o

empregador, todos esses requisitos legais específicos, a seguir detalhados,

quais sejam, pessoa física, pessoalidade, continuidade ou não-eventualidade,

onerosidade e subordinação. Alguns doutrinadores incluem um sexto requisito

nesse rol legal: o da alteridade.

No que tange ao requisito pessoa física, o empregado jamais será uma

pessoa jurídica ou uma entidade coletiva. Afinal, o Direito do Trabalho visa a

proteger a vida, a saúde, o lazer, a convivência familiar, a integridade moral,

entre tantos outros bens inerentes ao empregado, já que apenas este,

enquanto pessoa natural, pode usufruí-los. Este elemento fático-jurídico limita-

se, portanto, e apenas, à figura do empregado, e não ao empregador, que,

como já visto, pode ser tanto pessoa física quanto pessoa jurídica.

O elemento pessoalidade implica dizer que o serviço é prestado

pelo empregado segundo as suas qualificações pessoais ou virtudes (formação

acadêmica e técnica, perfil profissional, personalidade, grau de confiança etc.).

Mesmo nos dias atuais, em que há grande disposição de mão-de-obra, não se

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contrata um empregado sem que sejam analisados seus requisitos pessoais,

seu currículo ou suas recomendações.

O contrato de emprego tem, portanto, caráter de infungibilidade, a qual

decorre das qualidades únicas e pessoais do empregado. E aí não se incluem

situações de substituição legalmente previstas, como ocorre, por exemplo, no

caso de afastamento por doença ou acidente do trabalho ou no caso de férias

do empregado.

Ressalte-se que a pessoalidade, como pressuposto de existência do

vínculo empregatício, deve estar presente tanto no momento do

aperfeiçoamento do contrato, quanto no momento de sua dissolução, já que

a morte do empregado dissolve, automaticamente, a relação de emprego.

A continuidade é elemento fático-jurídico relacionado ao modo com que

o trabalho é prestado, há várias teorias que tentam explicar esse requisito,

porém, registre-se, que não há consenso na doutrina a respeito.

Em linhas gerais, pode-se dizer que, na Justiça Laboral, o requisito da

não-eventualidade pressupõe a idéia de permanência do vínculo que une

empregado e empregador. Isso acaba sendo reforçado pelo princípio da

continuidade da relação de emprego, pelo qual se incentiva, normativamente, a

permanência indefinida do liame empregatício.

A onerosidade significa que os serviços realizados têm como

contraprestação o recebimento de uma remuneração. Aliás, é essa

contraprestação que acaba por impulsionar o empregado a continuar a realizar

o trabalho, já que dele precisa para sobreviver, como meio de manter não só a

si próprio, como também a sua família.

Nas palavras de Sérgio Pinto Martins:

A onerosidade é traço essencial da prestação do empregado por

derivação de um caractere do contrato individual de emprego. Seria,

de fato, socialmente insustentável admitir-se gratuidade nessa classe

de contratos, uma vez que a prestação do empregador (o salário) é

fator de subsistência do empregado. Logo, onde for admissível a

prestação gratuita do trabalho não estará caracterizada a figura do

empregado, como prestador (MARTINS, 2010, p. 121).

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A subordinação revela-se como o requisito mais importante para a

caracterização da relação empregatícia dentre todos os outros pressupostos

já citados.

Essa extremada importância atribuída à subordinação talvez se deva ao

fato de esse requisito constituir o grande elemento diferenciador entre a relação

de emprego e as demais relações de trabalho. Ele é, inclusive, utilizado para

definir a própria relação de emprego, ao se usar a expressão contrato de

trabalho subordinado.

É necessário que se verifique que, sob qualquer ângulo que se observe,

hoje, a subordinação não pode mais ser vista ou entendida como se incidisse

sobre a própria pessoa do empregado. Não é essa a intenção da lei. A

subordinação não cria um estado de sujeição, é, apenas, uma situação jurídica.

Ela existe em razão da realização da atividade para a qual o empregado foi

contratado, e não sobre a pessoa do empregado, e é neste aspecto que incide

o poder de direção e de fiscalização do empregador, já discutidos

anteriormente.

Maurício Godinho Delgado muito bem sintetiza essa ideia ao dizer:

A subordinação é situação em que se encontra o trabalhador,

decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para

o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a

atividade que desempenhará. Como se percebe, no Direito do

Trabalho, a subordinação é encarada sob um prisma objetivo: ela

atua sobre o modo de realização da prestação e não sobre a pessoa

do trabalhador (DELGADO, 2008, pp. 302-303).

Decerto, ainda que o empregado seja protegido pelo Direito, que o

defende das agruras econômicas, ele deve, juridicamente, obediência e

fidelidade ao seu empregador. Nesse contexto, tem-se que a contraposição à

subordinação é a autonomia. Quem é subordinado não trabalha por conta

própria, não é senhor do destino de sua energia de trabalho.

Muitos doutrinadores ainda incluem um sexto elemento fático-jurídico

caracterizador da relação de emprego no rol legal, qual seja, alteridade.

Etimologicamente, alteridade significa “natureza ou condição do que é outro, do

que é distinto”. No âmbito do Direito do Trabalho, e mais especificamente da

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relação de emprego, o requisito da alteridade significa que o empregado

trabalha por conta alheia, ou seja, ele não corre o risco do negócio. Nesse

sentido, diz-se que se o empregado não está auferindo o fruto máximo de seu

trabalho, ele está, apenas, tendo seu trabalho explorado por outrem.

Este requisito (que alguns denominam princípio da alteridade) é extraído

do artigo 2.º da CLT, conceito já visto anteriormente, segundo o qual

empregador é “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da

atividade econômica...”. Justamente pelo fato de esse elemento fático-jurídico

se encontrar no artigo 2.º, que compõe o conceito de empregador, e não no

artigo 3.º do mesmo diploma legal, que traz o conceito de empregado, é

comum entre os doutrinadores a não menção a este elemento.

Essa omissão, entretanto, não exclui a alteridade como elemento

fundamental na caracterização da relação empregatícia. Afinal, se não houver

alteridade, haverá autonomia e, logo, mera relação de trabalho, jamais relação

de emprego.

1.3 A RELAÇÃO DE EMPREGO E EMPREGADO DOMÉSTICO

O empregado doméstico, para caracterizar-se como tal, deve combinar

os elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação de emprego descritos

anteriormente, além dos elencados pela Lei n.º 5.859/72, que rege o

empregado doméstico, regulamentada pelo Decreto n.º 71.885/73, quais

sejam, natureza contínua, finalidade não-lucrativa e âmbito residencial.

Levando em conta os elementos fático-jurídicos da relação de emprego,

Maurício Godinho Delgado explica, de forma completa e sucinta, o conceito de

empregado doméstico em sua acepção técnica, como sendo:

[...] a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e

subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade

não-lucrativa à pessoa ou família, em função do âmbito residencial

destas (DELGADO, 2005, p. 365).

A Lei n.º 5.859/72, em seu artigo 1.º, define o empregado como sendo

aquele que presta serviços de natureza contínua, de finalidade não-lucrativa, à

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pessoa ou à família, no âmbito residencial destas. Essas três características

especiais que diferenciam o empregado doméstico das demais figuras

trabalhistas de emprego sobressaem desse conceito legal. Tamanha sua

importância, a análise desses aspectos diferenciais se faz necessária.

a) Natureza contínua: só é considerado empregado doméstico aquele

que exerce sua atividade com intermitência. Portanto, quem presta o serviço

ocasionalmente não pode ser considerado empregado doméstico.

Vale dizer que a lei do doméstico utilizou a expressão natureza contínua

no lugar de natureza não-eventual utilizada no artigo 3.º da CLT. Essa

diferenciação no uso das expressões faz surgir duas correntes.

Vólia Bomfim Cassar muito bem as elucida:

A primeira corrente entende que é irrelevante a diferença e que os

critérios para apreciação do trabalho contínuo são os mesmos para o

trabalho não-eventual da CLT, isto é, o que importa é a necessidade

permanente da mão-de-obra do doméstico, que é demonstrada pela

repetição de seu trabalho durante todo o contrato, mesmo que

exercida uma só vez por semana, por quinzena ou mês, mas durante

muitos meses ou anos. Alguns autores chamam essa corrente de

teoria da descontinuidade. Para os defensores desta tese, seria

doméstico tanto o empregado que trabalha de segunda a sexta,

durante seis anos para uma família, como aquele que trabalha

apenas às segundas-feiras para a mesma família, durante estes

mesmos seis anos.

[...]

Outra corrente entende que foi proposital a distinção, porque o

conceito de trabalho não-eventual previsto na CLT (artigo 3.º)

relaciona-se com a atividade empresarial, com seus fins e suas

necessidades de funcionamento e o empregador doméstico não

explora atividade econômica lucrativa, não é empresa. Neste

sentido, o trabalho “contínuo” relaciona-se com o seu conceito

linguístico, isto é, vincula-se com o tempo, com o trabalho sucessivo,

seguido, sem interrupção, como conceitua o Dicionário Aurélio.

Segundo a doutrina e a jurisprudência majoritária, a repetição dos

trabalhos domésticos deve ser analisada por semana, desprezando

o tempo de duração do contrato, de forma que o trabalhador

doméstico execute seus serviços três ou mais dias na semana, por

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mais de quatro horas por dia (CASSAR, 2007, pp. 355-356).

À parte as controvérsias, o que deve ficar claro é que a natureza

contínua deve ser interpretada da forma mais simples possível. Se não há

compromisso de o trabalhador para comparecer em dia e horário certo e

subordinar-se às ordens do contratante, é notório que se trata de trabalho

eventual, ainda que a mesma prestação de serviços se alongue por meses ou

anos. Mas se o contratante exige a presença do trabalhador em dias certos e

jornada de trabalho definida para sujeitar-se às suas ordens, mediante

remuneração, ainda que em apenas alguns dias da semana, fica claro que a

natureza do trabalho é contínua. Resta configurada essa continuidade embora

tenha sido tratado que os serviços sejam prestados em dias alternados ou

descontínuos.

b) Finalidade não-lucrativa do serviço: a prestação do serviço por parte

do doméstico não pode gerar lucros ao contratante, ou seja, não pode ter fins

econômicos, comerciais ou industriais. Isso implica dizer que o interesse no

trabalho do empregado doméstico deve ser pessoal do tomador ou de sua

família.

c) Aspecto familiar da prestação do serviço no âmbito residencial: essa

característica comporta duas vertentes. A primeira diz respeito à necessidade

de a prestação do serviço doméstico destinar-se à pessoa ou à família. O

conceito de família deve ser entendido como a reunião espontânea de pessoas

para habitação em conjunto, mesmo que não haja entre elas nenhum grau de

parentesco.

A segunda vertente da característica aspecto familiar da prestação do

serviço diz respeito à “necessidade” de a prestação de serviços ocorrer no

âmbito residencial da família. O uso das aspas no vocábulo necessidade tem

sua razão de ser. Em um primeiro momento, pela leitura do dispositivo legal,

pode-se ter a impressão de que o serviço deve ser prestado, necessariamente,

no âmbito residencial, tomando-se por referência o aspecto “casa”. No entanto,

não se pode levar ao pé da letra a redação do artigo 1.º da lei do doméstico.

Deve-se observar a questão dos profissionais liberais. Por exemplo, se

um médico atende em sua residência, mas utiliza os serviços de motorista para

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seus atendimentos fora, ele não pode tratar o referido motorista como

doméstico, ainda que este passe maior parte do tempo na residência.

Assim, caracteriza-se como da atividade do emprego doméstico o

caráter não-econômico da atividade no âmbito residencial do empregador. Vale

registrar, ainda, que a expressão âmbito residencial deve ser entendida em

sentido amplo, e abrange, também, casa de praia, sítio ou fazenda, por

exemplo.

Ante o exposto até então, fica evidente que o elenco das funções que se

desempenham na comunidade familiar é ilimitado. Integram a categoria os

seguintes trabalhadores: cozinheiro, copeiro, mordomo, governanta, babá,

lavadeira, faxineiro, vigia, motorista particular, professor particular, jardineiro,

acompanhante de idosos, entre inúmeras outras. O rol, portanto, não é

taxativo, é meramente exemplificativo.

Nesse aspecto, vale aqui ressaltar que o ponto básico para a

qualificação do trabalho doméstico não é a periodicidade da prestação de

serviço, mas sim o trabalho contínuo subordinado a uma pessoa física, com

objetivos exclusivos de manutenção doméstica, sem fins lucrativos, no âmbito

residencial, seja ele urbano ou rural.

Observa-se, porém, uma grande quantidade de pessoas que trabalham

como diaristas, prestando serviços à família em um ou em alguns dias da

semana. Essa prestação de serviços, porém, gera grande controvérsia na

doutrina e na jurisprudência pátrias. A discussão que se traz à análise é

justamente o confronto das teses de que tenha ocorrido no lar o trabalho como

diarista (eventual) ou doméstica (contínuo). E é justamente aí que se instaura a

celeuma, porquanto a análise dos vocábulos passa a ser subjetiva na Justiça

do Trabalho com entendimentos absolutamente diversos.

A grande questão é: quando o trabalho prestado pela diarista deixa de

ser meramente caracterizador da figura da diarista e passa a refletir, de fato,

uma relação de emprego, momento em que se faz presente o vínculo

empregatício? O problema reside no fato de que o trabalho em três dias da

semana é igualmente tratado como trabalho doméstico e como trabalho de

diarista.

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CAPÍTULO II

ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO DIARISTA

2.1 UNIVERSO FÁTICO

Apesar de o legislador não ter identificado o profissional liberal que

presta serviço de natureza não-contínua com a denominação de diarista,

conceituou-o como a pessoa física que exerce funções junto ao ambiente

residencial, de família ou pessoa física, sem o requisito da continuidade. Ou

seja, a prestação de serviços é eventual e esporádica, em dia previamente

pactuado entre as partes, em especial pelo trabalhador, já que também exerce

atividades idênticas em outras residências nos demais dias da semana.

Os diaristas prestam serviços e recebem ao final do dia a remuneração,

geralmente superior àquilo que receberiam se trabalhassem continuamente

para o mesmo contratante, indevidamente qualificado de empregador, pois nela

estão englobados e pagos diretamente ao trabalhador os encargos sociais que

seriam recolhidos a terceiros. O “salário” recebido é, portanto, diferenciado,

uma vez que exercem suas atividades por diária; daí, consequentemente, o

termo diarista.

Além disso, se não quiserem mais prestar serviços para um ou outro

tomador, não precisarão avisá-los com antecedência ou submeterem-se a

nenhuma formalidade. Isso porque é de sua conveniência, pela flexibilidade

que gozam, não manter um vínculo estável e permanente com um único

contratante, já que possuem variadas fontes de renda provenientes dos vários

postos de serviços que mantêm.

Os diaristas têm a liberdade de escolha, portanto, eles próprios

determinam as condições em que serão cumpridas suas funções, uma vez que

o cumprimento de serviços no decorrer da semana e do mês se dá em vários

locais; ficam isentos da obrigação de cumprir critérios exigidos pelo

21

contratante, como, por exemplo, horários preestabelecidos, dias fixos e

remuneração mensal; podem deixar de comparecer para a prestação de

serviços sem que sofram, por isso, qualquer penalidade (o único reflexo do não

comparecimento é deixar de receber pelo dia de trabalho) e ainda a tarefa

desenvolvida por eles poderá ser substituída a qualquer tempo por outro

profissional sem que isso acarrete danos a ambas as partes.

Nesse sentido, eis o julgado do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho

(TRT) da 5.ª Região:

RELAÇÃO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. DIARISTA. Mantém-se

a sentença farpeada que julgou improcedente a reclamação quando

se verifica que a reclamante laborava como diarista recebendo

apenas os dias trabalhados, podia fazer-se substituir por outra

colega, assim como ausentar-se do serviço por longo período, sem

sofrer qualquer penalidade (TRT 5.ª Região. Processo n.º 0028800-

30.2009.5.05.0011. 2.ª Turma. RO n.º 027232/2009. Relatora

Desembargadora Dalila Andrade. DJ 15/10/2009).

Trata-se, pois, de serviço autônomo3 (uma das espécies de relação de

trabalho lato sensu), e não de relação empregatícia. Por essa razão, não se

aplica, aos diaristas, a Lei n.º 5.859/72, que foi promulgada para regulamentar

tão-somente os empregados domésticos.

Do ponto de vista de uma avaliação técnico-jurídica, trabalhador

autônomo é apenas aquele que ostenta os meios de produção e trabalha para

si, sem intermediários, junto ao mercado de consumo, usufruindo, integral e

livremente, do fruto de seu trabalho. Daí a configuração de uma relação de

trabalho, e não de uma relação de emprego.

Afinal, como já visto anteriormente, o reconhecimento do liame de

emprego, conforme a legislação trabalhista pátria dispõe, está condicionado à

presença, cumulativa, dos requisitos: pessoa física, pessoalidade, onerosidade,

subordinação e continuidade. Em geral, no caso dos diaristas, todos esses

pressupostos caracterizadores da relação de emprego estão presentes, com

exceção da continuidade, da pessoalidade e da subordinação jurídica.

3 A definição legal de autônomo está no artigo 12, inciso V, alínea “h”, da Lei n.º 8.212./91, que preceitua que é a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não.

22

Se os diaristas podem fazer-se substituir por outrem na realização dos

serviços sem prejuízo para si próprio ou para o tomador de serviços, tem-se,

pois, ausente a pessoalidade, um dos elementos fático-jurídicos

caracterizadores da relação de emprego.

No tocante ao pressuposto da subordinação, inexiste nos diaristas a

subordinação jurídica inerente à relação de emprego, vez que esses

profissionais prestam os serviços por conta própria, segundo as suas

necessidades e as suas possibilidades. No entanto, isso não significa dizer que

não devam seguir algumas orientações dadas pelo contratante acerca de como

o serviço deverá ser feito.

Corroborando o entendimento de que os diaristas são trabalhadores

autônomos, o Egrégio TRT da 5.ª Região vem adotando o seguinte

posicionamento:

RELAÇÃO DE EMPREGO. DOMÉSTICA DIARISTA PRESTADORA

DE SERVIÇOS DE LIMPEZA. FAXINEIRAS. Faxineira que trabalha

como diarista, em residência particular duas vezes por semana, com

liberdade para prestar serviços em outras residências, não se

constitui empregada doméstica para efeito de aplicação da Lei n.º

5.859/72, mas prestadora autônoma de serviço. Ausente o requisito

da continuidade. Recurso ordinário improvido (TRT 5.ª Região.

Processo n.º 0037000.62.2008.5.05.0463. 5.ª Turma. RO n.º

001093/2009. Relator Desembargador Esequias de Oliveira. DJ

16/2/2009).

Outra diferença importante entre o trabalho autônomo (o dos diaristas) e

o dos domésticos, além dos pressupostos já elencados anteriormente, repousa

no tocante à inscrição junto à Previdência Social (PS). Os diaristas, por não

terem o vínculo empregatício reconhecido, são enquadrados como

contribuintes individuais e devem eles próprios, efetuar seu recolhimento da

contribuição previdenciária, mês a mês, de acordo com os seus rendimentos. A

inscrição como contribuinte individual deve ser feita pelos diaristas nas

agências da Previdência Social.

Vale lembrar que a expressão diarista não se aplica, apenas, a

faxineiras e passadeiras, (modalidades mais comuns dessa prestação de

serviço). Ela abrange, ainda, babás, cozinheiras, tratadores de piscina,

23

pessoas encarregadas de acompanhar e cuidar de idosos ou de doentes,

motoristas particulares, dentre inúmeros outros exemplos.

Ante o exposto até então, o reconhecimento do vínculo de emprego

ocorrerá se a atividade da diarista for caracterizada como periódica e habitual.

Situação que não estará evidenciada se o tomador de serviços, ao contratar

um diarista, procure alternar os dias de trabalho, faça o pagamento ao final do

dia, emita recibo de todos os pagamentos efetuados e verifique se o

trabalhador presta serviço em outros locais e dias diferentes.

Ainda assim, para caracterizar que se está diante do trabalho de

diaristas, deve-se levar em conta quantos dias na semana o trabalhador presta

o serviço. E é justamente nesse ponto que paira a dúvida: qual o número de

dias que a diarista pode trabalhar sem que fique configurada a relação de

emprego?

No caso de uma ação trabalhista, o juiz pode considerar que, se alguém

trabalha em uma casa apenas duas vezes por semana, mas sempre às terças

e quintas-feiras, por exemplo, há continuidade (ou habitualidade) e, portanto,

existe o vínculo. Porém, nada impede que outro magistrado não reconheça o

vínculo ainda que o trabalho aconteça em um único dia por longos anos. É

justamente neste ponto que se concentra toda a celeuma acerca do

reconhecimento ou não do liame empregatício.

2.2 DIREITOS QUE NÃO SE ESTENDEM AOS DIARISTAS EM VIRTUDE DO

NÃO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Já foi visto neste capítulo que diarista é quem presta serviços

domésticos de forma eventual, sem o condão da continuidade que caracteriza

o empregado doméstico e faz surgir o liame empregatício. Trata-se, pois, de

serviço autônomo, como já registrado. Essa caracterização de uma relação de

trabalho, e não de uma relação de emprego, traz uma série de repercussões

em relação aos direitos trabalhistas garantidos aos empregados domésticos e

não aplicáveis aos diaristas.

24

Nessa seara, uma vez não reconhecido o vínculo de emprego e

caracterizada a prestação de serviços como autônoma, ter-se-á a figura do

diarista, razão pela qual o tomador de serviços não é obrigado a fazer o

registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS)4, muito menos

recolher as contribuições mensais para a Previdência Social.

Além disso, não se aplicarão à categoria profissional dos diaristas os

direitos constitucionalmente garantidos aos empregados domésticos,

elencados no artigo 7.º, parágrafo único, da Carta Magna de 1988.

O salário mínimo foi o primeiro dentre os direitos concernentes aos

trabalhadores previstos em nossa Lei fundamental a ser estendido aos

empregados domésticos por força do parágrafo único do artigo 7.º. Tal direito,

porém não se estende aos diaristas, pois aos mesmos é garantido o

pagamento aos serviços prestados feito imediatamente ao término da tarefa.

Dada a ausência de previsão de salário mínimo aos diaristas, também

aos mesmos não se estende o direito à irredutibilidade de salário, e também o

direito ao décimo terceiro salário, posto que o valor percebido pelo diarista não

é fixo e é fruto do acordo entre este e seus diferentes contratantes.

O repouso semanal remunerado, as férias, a licença maternidade e a

licença paternidade, são direitos que não se estendem ao diarista em

decorrência da liberdade que o mesmo tem de organizar e determinar seus

horários e dias de trabalho, bem como os de descanso.

Por não haver subordinação na prestação do serviço pelo diarista, o

aviso prévio é direito não assistido a este, haja vista que o desejo de não

perpetuar com a prestação de serviço não precisa ser previamente notificada.

Quanto à previdência social, o próprio diarista é o responsável por sua

inscrição pagamento, inclusive por isso sua remuneração é superior ao valor

correspondente ao dia de um empregado doméstico.

Ressalte-se que todos esses direitos destacados, bem como os

anteriormente descritos serão estendidos ao diarista se restar configurado o

liame empregatício.

4 Registre-se que é direito do empregado doméstico ter a sua CTPS devidamente anotada, com a especificação de todas as condições do contrato de trabalho, como, por exemplo, data de admissão e salário ajustado.

25

CAPÍTULO III

O DIARISTA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

3.1 CONTINUIDADE X EVENTUALIDADE

A expressão diarista já está popularizada para designar o profissional,

sem vínculo empregatício, que presta trabalho como autônomo nas

residências. O conceito jurídico de diarista já estava definido na própria

legislação previdenciária, por meio do Decreto n.º 3.048/99, que, em seu artigo

9.º, parágrafo 15, inciso VI, define juridicamente este trabalhador como aquele

que presta serviço de natureza não-contínua, por conta própria, à pessoa ou

família, no âmbito residencial desta, sem fins lucrativos.

Subsiste avaliar, porém, se a circunstância de o diarista exercer seu

mister nesta condição enseja, ou não, o seu enquadramento nos mesmos

moldes da legislação do trabalho aplicável ao empregado doméstico.

Nesse desiderato, antes de se ater à discussão doutrinária e

jurisprudencial acerca de quando é reconhecido o vínculo de emprego aos

diaristas, vale comentar, aqui, a controvérsia doutrinária se a figura do

doméstico, preceituada pela Lei n.º 5.859/72, é diferente da figura do

empregado, prevista na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Registre-se

que existem opiniões contrárias sobre o entendimento de haver ou não

distinção entre as expressões natureza contínua5 (ou continuidade), prevista no

artigo 1.º da Lei do Doméstico, e não-eventualidade6, contida no artigo 3.º da

CLT, ao definir empregado.

5 Artigo 1.º da Lei n.º 5.859/72: “Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não-lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.”. 6 Artigo 3.º da Consolidação das Leis do Trabalho: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não-eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”.

26

É importante esclarecer, portanto, que, para boa parte da doutrina, o

conceito de natureza contínua do trabalho é, sim, diferente daquele de não-

eventualidade exigido no artigo 3.º da CLT para a caracterização da relação de

emprego.

A natureza contínua, expressa pela lei, não está relacionada,

necessariamente, com trabalho diário; na verdade, a expressão denota

característica que se liga ao tempo, devendo este ser ininterrupto, seguido,

sucessivo, de forma que o trabalho se desenvolva de maneira expressiva ao

longo da semana.

Já a não-eventualidade se define pelo nexo da atividade laborativa e a

atividade da empresa. Relaciona-se, assim, com a natureza do trabalho

prestado, que deve ser necessário à atividade normal do empregador, mesmo

que prestados de forma intermitente denotando idéia de permanência.

Sérgio Pinto Martins, renomado doutrinador, não vislumbra, porém, essa

diferenciação entre as expressões acima transcritas. E arremata:

O fato de a diarista prestar serviços uma vez por semana não quer

dizer que inexista relação de emprego. O advogado que presta

serviços em sindicato, sob o sistema de plantões, uma vez por

semana, atendendo exclusivamente aos interesses da agremiação, é

considerado empregado, e não autônomo. O importante, no caso, é a

faxineira ter a obrigação de comparecer sempre em determinado dia

de semana, v.g., segunda-feira, a partir das oito horas até as

dezesseis horas, ficando evidenciada a subordinação pela existência

de imposição patronal quanto ao dia e ao horário de trabalho

(MARTINS, 2000, p. 55).

Nessa seara, para que os diaristas sejam, de fato, enquadrados na

relação de emprego, mais especificamente na de doméstico, há que se verificar

se ocorre in casu a reunião dos demais elementos necessários a caracterizar o

doméstico, quais sejam: natureza contínua, finalidade não-lucrativa e prestação

de serviço no âmbito residencial.

Nesse sentido, apesar de o diarista exercer as mesmas tarefas que o

empregado doméstico, ainda assim, ressalte-se, aquele não se confunde com

este, eis que ausentes os requisitos da subordinação jurídica e da continuidade

na prestação de serviços.

27

Pela Lei n.º 5.859/72, percebe-se que o reconhecimento do vínculo

empregatício do doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos

serviços, não se prestando ao reconhecimento do liame a realização de

trabalho durante alguns dias da semana. O traço distintivo do trabalho

doméstico e do diarista encontra-se, pois, na forma da prestação dos serviços,

que, para o doméstico, precisa ter natureza contínua ao passo que, para o

diarista, tem natureza eventual.

Diarista, portanto, não é a mesma coisa que empregado doméstico, este

com direitos assegurados constitucionalmente e profissão regulamentada nos

termos da supracitada lei, como já asseverado em outras passagens do

presente estudo.

A contratação de um diarista para a realização dos afazeres domésticos

se justifica, pode-se dizer, pela intenção que muitas pessoas possuem de evitar

um vínculo empregatício, economizar gastos com encargos sociais, férias,

décimo terceiro salário e outras garantias já consagradas ao empregado

doméstico pela Carta Magna de 1988 e poder romper de forma direta e

imediata o vínculo de prestação de serviços. Embora essa realidade seja

frequente na vida das pessoas, ainda há o desconhecimento real das situações

que podem ou não gerar um vínculo empregatício quando se trata da

contratação de diaristas.

O motivo de tanta discussão é que, por diversas vezes, a contratação

desse profissional torna-se objeto de litígio no Judiciário, que, uma vez

provocado deve manifestar-se acerca da existência ou não do pacto

empregatício entre trabalhador e contratante.

Antes de se analisar aqui o contraponto entre continuidade e

eventualidade, ponto-chave no reconhecimento ou não do liame de emprego, é

importante tecer algumas considerações acerca de outras questões que podem

em um primeiro momento, ajudar na caracterização da prestação de serviços

como autônoma ou como uma relação empregatícia.

Inicialmente, é importante focar-se na questão da escolha dos dias em

que ocorrerá a prestação do serviço e da carga horária definida. Se não

houver, por parte do contratante, imposição de dia e horários determinados

28

para a prestação dos serviços, ou seja, se couber ao profissional a escolha dos

dias de trabalho e do horário a ser cumprido, sendo-lhe permitido alterá-los

sem grandes problemas, entende-se que se está diante de um trabalhador

autônomo, diarista, portanto. Afinal, na situação hipoteticamente aqui

apresentada, inexiste subordinação jurídica, logo não há caracterização do

liame empregatício.

Doutrina e jurisprudência também são consoantes quanto à questão da

finalidade não-lucrativa da prestação. Ou seja, se a prestação dos serviços

pelo profissional envolver atividade com fins comerciais, não há que se falar na

figura do diarista, ter-se-á configurada a relação de emprego, eis que presente

a finalidade lucrativa.

Além dessas duas questões principais anteriormente descritas, outras

podem contribuir para o reconhecimento da relação de emprego doméstico em

detrimento da prestação de serviço como diarista. Uma delas é o fato de o

diarista receber, mensalmente, e não, como seria o correto, ao final de cada

jornada de trabalho realizado, pelos serviços prestados em determinado

período naquela residência.

Afinal, como não possuem qualquer vínculo com o contratante, os

diaristas podem, ao final do dia, decidir não mais prestarem serviços àquele

tomador a partir daquela data, sem terem qualquer obrigação formal de pré-

avisarem sua saída ou de cumprirem aviso prévio.

Em suma, o contratante, para garantir a ausência do pressuposto da

subordinação jurídica, não poderá estipular quantos dias na semana o

profissional deverá prestar os serviços, nem determinar quais serão estes dias

ou estipular a carga horária ou a jornada diária ou semanal de trabalho. Além

disso, o pagamento deve ser feito antes do término diário de cada serviço

prestado, ou seja, no final do dia.

Vale, aqui, lembrar, que também é importante o contratante emitir

recibos de todos os pagamentos que efetuar e procurar verificar se o

profissional contratado presta serviços em outras residências em dias

diferentes. Assim, será mais fácil comprovar, em uma possível ação trabalhista,

o caráter eventual – e não periódico e habitual – da prestação de serviços, o

29

que, certamente, irá afastar o reconhecimento do pacto de emprego pleiteado

em juízo.

Ao contratante cabe, apenas, definir qual o trabalhador autônomo

(diarista) irá contratar para realizar o serviço. A forma com que o serviço será

realizado, as habilidades aplicadas, o tempo que irá dispor para o cumprimento

das tarefas, se irá designar eventualmente outra pessoa ou não para realização

do serviço, cabe ao diarista decidir, não ao contratante.

A celeuma surge, porém, quando se passa à análise de quantos dias de

prestação de serviço podem vir a caracterizar o requisito da continuidade ou

reforçar a essência da eventualidade, na realização do trabalho. Afinal, os

entendimentos acerca do assunto são divergentes.

Até hoje, não há uma definição legal que preceitue quantos dias

configuram a relação autônoma da diarista. Trabalho em três dias por semana

é igualmente tratado como trabalho doméstico e como trabalho autônomo.

Assim, muitos diaristas acabam sendo enquadrados como domésticos quando

não era esse o espírito do contratante que se vê surpreendido com uma ação

trabalhista.

Também não há uma regulamentação da atividade desse profissional

capaz de por fim a qualquer interpretação errônea da prestação de serviços.

Pelo menos, isso é o que acontece por enquanto, tendo em vista o Projeto de

Lei (PL) n.º 160/2009 que tramita na Câmara dos Deputados Federais e que

ainda será objeto de estudo na presente pesquisa.

Para fomentar ainda mais o assunto, a legislação não estabelece o

significado da expressão natureza contínua, presente no artigo 1.º da Lei n.º

5.859/72, ficando a cargo dos aplicadores do direito a adequação da norma ao

caso concreto. E, nos últimos anos, a Justiça Laboral tem tomado decisões

diferentes sobre a matéria.

Parte da doutrina entende que a continuidade na prestação de serviços

relaciona-se à inexistência de intermitência, ou seja, o trabalho deve ser

prestado de maneira não casual ou esporádica, projetando-se durante a

semana. Já para outros juristas, a expressão refere-se à perpetuação da

prestação de serviços no tempo, não importando a quantidade de dias

30

laborados durante a semana, mas sim há quanto tempo o serviço é prestado

pela mesma pessoa.

Enquanto o PL supracitado não vira lei, o exame particularizado de cada

situação gera entendimentos diversos quanto à questão da continuidade e da

eventualidade, o que reflete consequentemente, no reconhecimento ou não

do liame empregatício. Não há, pois, unanimidade acerca do assunto.

Nessa seara, boa parte dos juízes trabalhistas diz ser necessário

demonstrar a prática do serviço por três vezes ou mais na semana para a

configuração do pacto laboral. Outros têm considerado que a prestação de

serviço em dois dias exclui o critério de eventualidade, e caracteriza o

pressuposto da continuidade, restando assegurado, por consequência, o direito

ao vínculo empregatício. A controvérsia é tamanha que há, ainda, quem

sustente que apenas um único dia laborado na semana, se for com frequência,

já o incida.

Em um processo julgado em dezembro de 2004, por exemplo, a

Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho (TST) reconheceu o vínculo de emprego de uma faxineira do

escritório de uma empresa comercial, mesmo ela trabalhando apenas um dia

na semana. Para o relator do processo, se o serviço é efetuado dentro das

necessidades da empresa, com subordinação e dependência econômica,

pouco importa se a sua prestação se dá em período alternado ou descontínuo.

Nessa mesma seara, o TRT da 9.ª Região também reconheceu o

vínculo empregatício pleiteado por uma diarista que prestou serviços em uma

mesma residência, em um único dia da semana, por vinte e sete anos. No

entendimento do Egrégio Tribunal, trabalhar um dia por semana em todas as

semanas durante vinte e sete anos é prova do pressuposto continuidade,

necessário para reconhecimento do liame de emprego.

Uma argumentação comum nas reclamações trabalhistas desse tipo é a

de que, muitas vezes, o diarista, embora trabalhe apenas um ou dois dias na

semana, mantém a relação ao longo de muitos anos, o que seria por si só

suficiente para caracterizar o pressuposto da continuidade. No entanto, alguns

31

ministros do TST defendem que a longa duração não altera a natureza do

trabalho.

A seguir, tem-se exposta uma coletânea de alguns julgados dos

Tribunais pátrios acerca do tema que demonstram as divergências nas

interpretações acerca do mesmo assunto. Nesses primeiros compilados,

decisões que não reconheceram o vínculo de emprego aos diaristas:

DOMÉSTICA. FAXINEIRA. DIARISTA. A Lei n.º 5.859, de 1972, que

dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, conceitua-o como

aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não-

lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas. Verifica-

se que um dos pressupostos do conceito de empregado doméstico é

a continuidade, inconfundível com a não-eventualidade exigida como

elemento da relação jurídica advinda do contrato de emprego firmado

entre empregado e empregador regidos pela Consolidação das Leis

do Trabalho. Continuidade pressupõe ausência de interrupção (cf.

Aurélio Buarque de Holanda, Novo Dicionário da Língua Portuguesa,

2. ed.), enquanto não-eventualidade se vincula com o serviço que se

insere nos fins normais de atividade da empresa. Não é o tempo em

si que desloca a prestação de trabalho de efetivo para eventual, mas

o próprio nexo da prestação desenvolvida pelo trabalhador, com a

atividade da empresa (cf. Vilhena, 1975). Logo, se o tempo não

descaracteriza a não-eventualidade, o mesmo não se poderá dizer no

tocante à continuidade, por provocar ele a interrupção. Dessa forma,

não é doméstica a faxineira de residência que lá comparece em

alguns dias da semana, por faltar na relação jurídica o elemento

continuidade (TRT-MG. RO n.º 9.829/91. Relatora Desembargadora

Alice Monteiro de Barros. DO 26/8/92).

DIARISTA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. Faxineira que trabalha como

diarista, em residência particular duas vezes por semana, com

liberdade para prestar serviços em outras residências e até para

escolha de dia e horário de trabalho, não se constitui empregada

doméstica para efeito de aplicação da Lei n.º 5.859/72, mas

prestadora de serviço autônoma (TRT 15.ª Região. Processo n.º

1.692/98. 1.ª Turma. Acórdão 4.426/99. Relator Juiz Luiz Antonio

Lazarim. DOESP 9/3/1999).

32

DIARISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. A prestação

de serviços em apenas três dias por semana na execução de

serviços domésticos revela a condição de diarista, cuja relação, por

se ressentir dos requisitos da continuidade, subordinação e

dependência econômica, não configura o liame empregatício previsto

no artigo 1.º da Lei n.º 5.859/72. Recurso provido (TRT 10.ª Região.

3.ª Turma. ROPS n.º 00131-2006-010-10-00-3. Relator Juiz João Luiz

Rocha Sampaio. DO 11/2/2007).

RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO -

CARACTERIZAÇÃO. A teor do art. 1º da Lei nº 5.859/72, constitui

elemento indispensável à configuração do vínculo de emprego

doméstico, a continuidade na prestação dos serviços. Assim, sendo

incontroverso que a reclamante somente trabalhava duas vezes por

semana para a reclamada, não há como reconhecer o vínculo

empregatício. Ademais, esta Corte, já vem decidindo que no caso de

diarista doméstica, que labore apenas uma ou duas vezes por

semana em residência, não se vislumbra o vínculo de emprego, mas

apenas prestação de serviços. Recurso de revista conhecido e

desprovido. Processo: RR - 239400-41.2006.5.09.0005 Data de

Julgamento: 16/03/2011, Relator Ministro: Renato de Lacerda

Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/03/2011.

RECURSO DE REVISTA. DIARISTA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO

DE EMPREGO DOMÉSTICO. AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE. Para

a caracterização do empregado, regido pela CLT, exige-se a

prestação de serviços -de natureza não eventual- (CLT, art. 3º):

embora o trabalhador venha a não laborar por todos os dias da

semana, sua condição não estará desnaturada quando as atividades

de seu empregador admitirem tal comportamento e assim se houver

pactuado. Já a Lei nº 5.859/72 exige que o empregado doméstico

preste serviços de -natureza contínua-, no âmbito residencial da

família, o que equivale a, em princípio, trabalho em todos os dias da

semana, com ressalva do descanso semanal remunerado

(Constituição Federal, art. 7º, inciso XV e parágrafo único). Não se

pode menosprezar a diferença do tratamento dado pelo legislador a

cada qual. São situações distintas, em que os serviços do trabalhador

doméstico corresponderão às necessidades permanentes da família e

do bom funcionamento da residência. As atividades desenvolvidas

33

em alguns dias da semana, com vinculação a outras residências,

apontam para a definição do trabalhador autônomo, identificado como

diarista. Os autos não revelam a intenção das partes de celebrar

contrato de trabalho doméstico, para prestação de serviços de forma

descontínua, o que, embora possível, não se pode presumir, diante

da expressa dicção legal e da interpretação que se lhe deve dar. O

aplicador do direito não pode, sem respaldo na Lei, transfigurar

relacionamento jurídico eleito pelas partes, dando-lhe, quando já

produzidos todos os efeitos esperados, diversa roupagem. Haveria,

aí, o risco inaceitável de se provocar instabilidade social e jurídica.

Recurso de revista conhecido e desprovido Processo: RR - 192800-

38.2008.5.15.0097 Data de Julgamento: 15/12/2010, Relator

Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data

de Publicação: DEJT 04/02/2011.

Em sentido contrário, eis alguns posicionamentos jurisprudenciais

pátrios em que houve o reconhecimento do vínculo empregatício aos diaristas,

admitindo-se, pois, a relação de emprego doméstico:

RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DIARISTA.

TRA-BALHO SEMANAL PRESTADO AO LONGO DE VINTE SETE

ANOS PARA A MESMA EMPREGADORA CONTEMPLANDO

TODAS AS SUAS NECESSIDADES BÁSICAS E COTIDIANAS DO

SERVIÇO DOMÉS-TICO. A Reclamada não conseguiu demonstrar a

existência de pressupostos válidos contidos no artigo 896 da

Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), visto que, in casu, não

restou demonstrada afronta ao artigo 3.º da CLT e nem ao artigo 1.º

da Lei n.º 5.859/72, porquanto consignou o Regional que a

continuidade da prestação de trabalho não quer dizer

ininterruptividade, pois trabalhar um dia por semana, em todas as

semanas do ano, durante vinte e sete anos e contemplando suas

necessidades básicas e cotidianas do serviço doméstico é, sem

dúvida, prova de continuidade. Ademais, no Dicionário Aurélio, o

vocabulário contínuo significa seguido, sucessivo. Melhor dizendo,

não há necessidade de que o labor ocorra todos os dias da semana,

e, sim, de que, na forma contratada pelas partes, seja habitual,

conforme o caso dos autos. Recurso não conhecido (TST. RR n.º

18756/2003-002-09-00.0. 2ª. Turma. Relator Ministro José

Simpliciano Fontes de F. Fernandes. DJ 30/5/2008).

34

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DOMÉSTICA. O conceito de

continuidade tal como constante do artigo 1.º da Lei n.º 5.879/72, que

define o trabalhador doméstico, conquanto não guarde sinonímia com

o de não-eventualidade tem com este simetria, já que indica

permanência. A circunstância de um trabalhador prestar serviços por

dois ou três dias na semana não o descaracteriza como empregado

se, atuando de forma subordinada, o fizer de modo reiterado, isto é,

com vinculação a uma determinada fonte de trabalho, devendo ser

reconhecida a relação de emprego (TRT/SP. Processo n.º

02210200704602003. 2.ª Turma. Acórdão 20080683635. Relator Luiz

Carlos Gomes Godói. DOE 19/8/2008).

DIARISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO. Não se

pode nominar eventual o trabalho prestado uma vez por semana,

para o mesmo empregador, durante um lapso de tempo equivalente a

quase quinze anos, sem registro. Diz-se eventual o trabalho realizado

sem expectativa de sequência. Imprescindível ainda o trabalho

contínuo, entendendo-se como tal a prestação de serviços de forma

reiterada durante um prazo determinado de tempo. A diarista, que

presta serviço por longo período, como na espécie, na execução de

tarefas de limpeza, revela a continuidade do labor, nos moldes da Lei

n.º 5.859/72 (TRT-PR. RO n.º 15.241/00. 4.ª Turma. Acórdão

18.970/01. Relatora Juíza Rosemarie Diedrichs Pimpão. DJPR

13/7/2001).

RECURSO DE REVISTA. DOMÉSTICO. VÍNCULO DE EMPREGO.

CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

CARACTERIZAÇÃO. O empregado doméstico é aquele que presta

serviços de natureza contínua sem finalidade lucrativa à pessoa ou à

família no âmbito residencial, nos termos do que dispõe o artigo 1º da

Lei nº 5.859/72. No caso, incontroverso que a prestação de serviços

pela reclamante se deu por quase doze anos, três vezes por semana,

às segundas, quartas e sextas-feiras, mediante o recebimento de

salário mensal, o que denota a continuidade na prestação de

serviços, de modo a reconhecer o vínculo de emprego entre as

partes. Recurso de Revista conhecido e provido. Processo: RR -

250040-44.2004.5.02.0078 Data de Julgamento: 26/05/2010,

Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de

Publicação: DEJT 11/06/2010.

35

DIARISTA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O

Colegiado Regional reconheceu o vínculo empregatício entre a

reclamante (tida por diarista) e a reclamada, considerando o estado

de subordinação jurídica da trabalhadora. Enfatizou, com alicerce na

prova, que a reclamada dirigia a prestação laborativa da reclamante,

determinando os dias e locais de trabalho (3 dias em casa da

reclamada, 2 dias na residência de sua genitora e um dia em casa de

sua irmã) e pagando os salários respectivos. Tal tessitura fática, nos

termos dos artigos 2º e 3º da CLT, não pode ser reexaminada nesta

esfera recursal, a teor da Súmula-TST-126. Agravo de instrumento a

que se nega provimento. Processo: AIRR - 8140-15.2003.5.01.0018

Data de Julgamento: 12/05/2010, Relator Ministro: Horácio

Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT

28/05/2010.

Não resta dúvida, portanto, de que o assunto é extremamente

controverso, tanto que são cada vez mais frequentes processos nos quais

diaristas buscam na Justiça do Trabalho o reconhecimento do vínculo de

emprego. Embora o tema ainda não seja objeto de súmula ou de orientação

jurisprudencial das seções especializadas, as decisões têm apontado

claramente no sentido de estabelecer distinções entre os empregados

domésticos e os diaristas.

Toda essa controvérsia, porém, pode ter uma trégua, caso seja

aprovado, na segunda Casa do Congresso Nacional, o Projeto de Lei n.º

160/2009, que visa à regulamentação da profissão dos diaristas. O referido PL

será o próximo tema a ser abordado no presente estudo.

3.2 O PROJETO DE LEI N.º 160/2009

Ter a profissão regulamentada é a luta de milhares de trabalhadores

brasileiros. No Congresso Nacional (CN), a papelada se aglomera. São mais

de 100 projetos de lei que regulamentam profissões à espera de votação. Entre

36

eles está o Projeto de Lei (PL) n.º 160/2009, de autoria da senadora Serys

Slhessarenko (PT-MT), que visa a regulamentar a profissão de diarista.

A idéia do projeto é que, com a sua promulgação e posterior publicação,

passe a existir no ordenamento jurídico brasileiro base legal, ao menos é o que

se pretende, para dirimir a grande divergência na doutrina e nos tribunais

pátrios acerca do reconhecimento ou não do liame de emprego aos diaristas.

Toda a celeuma existente no cenário jurídico-trabalhista acerca do assunto, e

que enseja uma quantidade infindável de demandas judiciais, pode estar com

os dias contados.

Nas palavras da senadora Serys Slhessarenko (PT-MT), autora do PL:

O principal objetivo foi acabar com a indefinição jurídica do conceito

de diarista que tanto prejudicava contratantes e trabalhadores, pois a

definição da situação jurídica nestes casos ficava sempre ao critério

da sentença de cada Juiz do Trabalho (DIREITO DOMÉSTICO,

2010).

O caput do artigo 1.º do referido projeto reserva-se à definição da

atividade de diarista. Em seu parágrafo único, é estabelecida a obrigação

desse profissional de apresentar, ao contratante, o comprovante de

recolhimento de contribuição à Previdência Social, como contribuinte

autônomo, que, hoje, seria de 11% sobre um salário mínimo. Já o artigo 2.º

estabelece que o Poder Executivo poderá promover campanha publicitária para

esclarecer a população sobre o teor da lei que resultará desta iniciativa.

O PL, cuja tramitação iniciou-se no Senado Federal em abril de 2009, foi

aprovado pela Comissão de Assuntos Sociais (CAS) dessa Casa do Congresso

no dia 14 de abril de 2010, em caráter terminativo, ou seja, sem a necessidade

de ir ao plenário para votação. O relator inicial do projeto, no período de 13 de

agosto de 2009 até 31 de abril de 2010, foi o senador Edison Lobão Filho, que

fez alterações no texto original do projeto que não agradaram aos

parlamentares (assunto que será abordado em detalhes mais adiante).

Tamanha a relevância do assunto, a CAS, antes da aprovação do PL,

realizou audiência pública para discutir a definição jurídica da profissão de

diarista. A audiência, solicitada pela senadora Fátima Cleide (PT-RO), ocorreu

em novembro de 2009. Entre os convidados para o debate estiveram o ministro

37

do Trabalho e Emprego, Carlos Lupi, e a ministra da Secretaria Especial de

Políticas para as Mulheres, Nilcéa Freire7.

Em 10 de maio de 2010, o PL seguiu para a segunda Casa do

Congresso, a Câmara dos Deputados Federais, onde tramita como PL n.º

7.279/2010 e tem como relatora a deputada federal Sandra Rosado na

Comissão de Trabalho. Atualmente o projeto está passando pelas Comissões

Permanentes da Câmara – neste caso – Comissão de Trabalho de

Administração e de Serviço Público (CTASP). Onde ocorrerão 5 sessões a

partir de 07 de junho de 2010.

Se for aprovada na Casa acima citada – Câmara dos Deputados

Federais – vai para a sanção do Chefe do Executivo – Presidente Dilma

Rousseff, para ser transformado em Lei.

Se sancionada, a lei regularizará a situação de mais de 2,3 milhões de

diaristas e fixará normas para o reconhecimento legal dessa categoria

profissional, diferenciando-a do trabalho prestado pelo empregado doméstico.

Regulamentará, pois, o trabalho do diarista, considerando como tal aquele

trabalhador que prestar serviços de natureza não-contínua, até duas vezes por

semana, por conta própria, sem fins lucrativos, para pessoa ou família, no

âmbito residencial destas, ainda que em residências distintas, e com o

pagamento sendo efetuado no final do dia.

No PL, consta, ainda, como dito anteriormente, a obrigatoriedade de o

diarista contribuir, de forma autônoma, com a Previdência Social, ou seja,

deverá efetuar o seu próprio recolhimento da contribuição previdenciária para

ter direito aos benefícios previdenciários. Essa previsão legal retira do

contratante, ou tomador de serviço, a obrigação de fazer os recolhimentos das

contribuições previdenciárias do diarista, como ocorre com o empregado

doméstico.

Como se vê, o projeto define a relação de trabalho da diarista como

autônoma, desde que o trabalho seja prestado por até dois dias na semana,

7 Participaram também do debate Daniel de Matos Sampaio Chagas, do Ministério do Trabalho e Emprego; Eunice Lea de Moraes, da Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres; e Gilberto Augusto Leitão, do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Também foram convidados os presidentes da Federação Nacional das Trabalhadoras Domésticas, Creusa Maria Oliveira, e da Organização Não Governamental Doméstica Legal, Mário Avelino.

38

para o mesmo tomador de serviços. Sob essas condições, não vai restar

configurado o liame empregatício. Este só se formará caso o trabalhador preste

serviços por três dias ou mais durante a semana, situação em que se

descaracteriza a figura do diarista e configura-se a de empregado doméstico,

quando, então, o prestador de serviços passa a ter direito ao registro na CTPS

e aos direitos reservados ao empregado doméstico.

O principal ponto deste projeto, portanto, foi colocar em uma lei o que a

Justiça do Trabalho já vinha aplicando, ressalte-se, na maioria de suas

decisões (e não em todas, daí a controvérsia): o reconhecimento do vínculo

empregatício quando o trabalhador prestasse o serviço por mais de dois dias

em uma mesma semana para o mesmo contratante.

A demora na tramitação do projeto na primeira Casa do Congresso

Nacional tem respaldo. Os senadores consideraram que o substitutivo proposto

pelo relator Edison Lobão Filho (PMDB-MA), membro da CAS do Senado,

criava uma série de amarras que dificultavam o exercício da profissão e que

deviam ser mais bem debatidos.

O peessedebista Papaléo Paes destacou:

A proposta de Lobão Filho, da forma como está, praticamente

inviabiliza a regulamentação da profissão de diarista. O parecer é

ruim para todas as partes – contratantes, diaristas e empregadas

domésticas (INFOJUSb, 2010).

Entre as propostas do relator criticadas por parlamentares como Flávio

Arns (PSDB-PR), Paulo Paim (PT-RS), Augusto Botelho (PT-RR) e Mozarildo

Cavalcanti (PTB-RR), estavam: o estabelecimento de um piso para a diária de

um quinze avos do valor do salário mínimo8 (o que, atualmente, corresponde a

R$ 31,00); a carga horária de oito horas de trabalho diárias (hoje, a carga

horária é combinada entre diarista e contratante) e o aumento de dois para três

dias semanais o prazo para que não se configurasse o vínculo empregatício.

Flávio Arns assim justificou a demora na tramitação do PL no Senado:

É necessário um prazo maior para discutir essa matéria e dirimir

todas as dúvidas. O projeto estabelece valores para a diária em um

8 Ressalte-se que, hoje, o valor cobrado pela diária varia de acordo com a região; no Recife, por exemplo, a diarista cobra, em média, R$ 40,00.

39

país heterogêneo e para uma profissão em que há uma série de

variantes (INFOJUSc, 2010).

A mudança proposta pelo supracitado senador causou polêmica devido

ao risco apontado por entidades que defendem a categoria de alterar a relação

de trabalho entre domésticas e seus empregadores, provocando desemprego e

informalidade. Mario Avelino, presidente da ONG Doméstica Legal9, e também

autor do livro “Empregadas Domésticas x Patroas – Conflitos e Soluções”, era

um dos defensores dessa idéia.

Ele diz ter percorrido o gabinete de trinta e nove senadores para

entregar uma carta com o título “Senador, não assassine o emprego

doméstico”, em uma tentativa de pressionar os parlamentares da comissão

para não votarem o substitutivo apresentado por Lobão Filho. No texto, Mario

Avelino tentava convencê-los de que as mudanças propostas pelo parlamentar

Lobão trariam desemprego e prejudicariam as relações de trabalho ante a

estipulação dos três dias de trabalho para caracterização da figura de

diarista.

Ele pontua:

Caso o projeto seja aprovado com o texto proposto por Lobão, vai

estimular os empregadores a demitirem suas domésticas e a

contratarem uma diarista, diminuindo a quantidade de trabalhadoras

com vínculo empregatício, ou seja, ter uma carteira assinada vira

artigo de luxo. É um retrocesso nas relações de trabalho, além de

gerar desemprego (DOMÉSTICA LEGAL, 2010).

Sobre a regra de estabelecer o valor da diária como um quinze avos do

salário mínimo, Mario Avelino recorda que os pagamentos negociados entre

contratante e diarista variam de acordo com o trabalho a ser realizado. Para

ele, novas ações trabalhistas poderiam ser geradas por tomadores de serviço

de baixo poder aquisitivo que não têm como arcar com esse valor, em especial

nas regiões Norte e Nordeste do Brasil, caso o substitutivo tivesse sido

aprovado pelo Senado Federal.

9 De acordo com dados da ONG Doméstica Legal, existem no Brasil cerca de 6,7 milhões de trabalhadores que prestam serviços domésticos. Desses, 27% são empregados com carteira assinada e 72% trabalham sem carteira assinada. Do total de trabalhadores, 93% (cerca de 6,3 milhões) são mulheres e apenas 6,2% (418 mil) são homens.

40

Quanto à estipulação de carga horária para as diaristas, o presidente da

ONG considerou a proposta absurda. Na sua visão:

Uma diária é como se fosse uma tarefa. Pode-se gastar tanto uma

hora como dez horas, a depender da eficiência e da rapidez da

diarista. E quando a tarefa exige uma carga horária maior, o próprio

diarista estabelece um preço que pague de forma justa esta jornada.

[...] hoje nem mesmo o empregado doméstico tem jornada de

trabalho definida em lei (DOMÉSTICA LEGAL, 2010).

E a polêmica não para por aí. Entidades que defendem os empregados

domésticos entendem que o projeto de lei vai tornar ainda mais precário o

trabalho doméstico. Além disso, vêem a regularização da atividade de diarista

abrindo portas para a redução da oferta de trabalho doméstico, uma vez que as

pessoas vão preferir contratar diaristas.

O Ministério do Trabalho e Emprego, inclusive, manifestou-se

contrariamente à aprovação do PL. O seu representante Daniel de Matos

Sampaio Chagas defendeu que o CN deveria reconhecer que as chamadas

diaristas atuam, na verdade, como domésticas, e, por isso, deveria estender-

lhes os direitos conferidos a essa categoria profissional.

E pondera:

Diarista é a pessoa contratada para executar tarefa específica e

eventual. Em sua avaliação, a regularização da atividade de diarista

pode intensificar a informalidade da profissão de doméstica, bem

como tornar mais precária essa atividade profissional (INFOJUSa,

2010).

Com a aprovação do referido PL pela Câmara, ter-se-á a Lei

propriamente dita, apta e capaz de gerar direitos e obrigações à sociedade. A

partir de então, estará praticamente encerrado – ao menos é o que se espera –

o embate jurídico que paira nos tribunais trabalhistas pátrios acerca do tema,

visto que estará sedimentada a questão do reconhecimento do vínculo apenas

para prestação de serviços que ultrapassem dois dias na semana.

Afinal, tendo em vista a futura regulamentação da profissão de diarista, a

tendência natural é a diminuição do número de reclamações trabalhistas que

pleiteiam o reconhecimento do pacto laboral. Ainda assim, certo é que o projeto

41

de lei será objeto de muitas discussões, debates e reflexões, não só por parte

dos operadores de direito, mas também por toda a sociedade, e, inclusive, pela

própria categoria profissional. Esses questionamentos são necessários até que

os entendimentos sejam sedimentados pela doutrina brasileira e pela

jurisprudência dos tribunais.

À parte de qualquer nova celeuma que, por ventura, possa surgir, não

seria exagero afirmar que se trata o PL de uma medida legislativa que procura

atender os dois pólos da relação jurídica. Afinal, de um lado, determina quantos

dias caracterizam a prestação de serviços do diarista. De outro, concede a

segurança jurídica necessária aos contratantes. Nessa seara, é essencial que

resguarde o equilíbrio entre os interesses de trabalhadores e contratantes para

que alcance, de fato, o seu real propósito, o que só o tempo será capaz de

registrar.

42

CONCLUSÃO

É do Direito do Trabalho que emana todo o conjunto de normas jurídicas

que regem as relações entre empregados e empregadores, e os direitos

resultantes da condição jurídica dessa relação. No Brasil, estas normas estão

compiladas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), protegidas pela Lei

Fundamental pátria e tuteladas nas várias Leis Esparsas, como, por exemplo, a

Lei n.º 5.859/72, que regulamenta o empregado doméstico.

Os empregados domésticos, em decorrência de sua regulamentação,

têm conceito, direitos e deveres normatizados, o que coloca à disposição dos

doutrinadores e dos operadores do Direito algumas bases legais para o

reconhecimento não só do vínculo de doméstico, mas também do rol de

garantias estendido aos tutelados. Ainda que dúvidas sejam suscitadas em

determinadas situações, busca-se nos dispositivos legais pertinentes que

regem a categoria a solução para os embates que, por ventura, se façam

presentes.

O problema surge quando inexiste uma regulamentação para uma

determinada categoria profissional, como no caso dos diaristas. Estes estão

imersos no ordenamento jurídico sem qualquer amparo legal, e por isso, ao

logo de décadas, têm ficado à mercê de entendimentos jurisprudenciais e

doutrinários diversos, ora há o reconhecimento de uma relação de trabalho, ora

de uma relação de emprego. Ainda que os conceitos de uma e outra relação

não se confundam, reconhecê-las, na prática, não é tarefa das mais simples e

repousa no ponto central da análise se existe ou não a chamada continuidade,

em oposição à eventualidade, na prestação dos serviços.

A falta de regulamentação da profissão dos diaristas gera uma

insegurança jurídica, que se prolonga desde há muito tempo. E é justamente

dessa inércia dos legisladores ordinários pátrios que surgiu o Projeto de Lei

(PL) n.º 160/2009, já aprovado pelo Senado Federal, mas ainda em tramitação

na Câmara dos Deputados Federais10, com o escopo de regulamentar esta

categoria profissional.

10 Ressalte-se que até a conclusão da presente pesquisa o referido projeto ainda não havia sido aprovado.

43

O PL, lançou-se com a expectativa de pacificar, de uma vez por todas, o

entendimento de quantos dias, de fato, ensejam a caracterização do liame de

emprego aos diaristas. Se aprovado, o PL pode trazer mais tranquilidade

àqueles que contratam prestadores de serviços esporádicos em suas

residências. O ideal, mesmo, é que possa, além disso, vir a lançar bases para

legislações futuras, capazes de fortalecer, a atividade dos diaristas, tão comum

no nosso país.

Ainda não é possível prever e dimensionar todos os reflexos dessa nova

lei, caso o PL venha a ser aprovado, nas relações que se formarão a partir de

sua sanção, promulgação e publicação, quando então tomará o corpo de lei.

Por isso, toda a comunidade jurídica e a sociedade ficam no aguardo das

benesses desse novo diploma legal no ordenamento jurídico-trabalhista

brasileiro.

O presente estudo teve por ambição servir como um instrumento de

reflexão e análise das várias interpretações hoje existentes e, muitas vezes,

distintas, e inclusive contraditórias, emanadas por juristas, magistrados e

doutrinadores acerca do tema aqui proposto, que se revela tão antigo, mas

igualmente tão atual.

Esta pesquisa não esgota toda a controvérsia acerca da caracterização

da prestação de serviços pelos diaristas como uma relação de trabalho ou

como uma relação de emprego. Tendo em vista que a prestação de serviço

realizada pelo diarista tem natureza domestica, enquanto persistir a

inexistência de regulamentação desta categoria a citada controvérsia

dependerá da análise do caso em concreto.

44

CONCLUSÃO

É do Direito do Trabalho que emana todo o conjunto de normas jurídicas

que regem as relações entre empregados e empregadores, e os direitos

resultantes da condição jurídica dessa relação. No Brasil, estas normas estão

compiladas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), protegidas pela Lei

Fundamental pátria e tuteladas nas várias Leis Esparsas, como, por exemplo, a

Lei n.º 5.859/72, que regulamenta o empregado doméstico.

Os empregados domésticos, em decorrência de sua regulamentação,

têm conceito, direitos e deveres normatizados, o que coloca à disposição dos

doutrinadores e dos operadores do Direito algumas bases legais para o

reconhecimento não só do vínculo de doméstico, mas também do rol de

garantias estendido aos tutelados. Ainda que dúvidas sejam suscitadas em

determinadas situações, busca-se nos dispositivos legais pertinentes que

regem a categoria a solução para os embates que, por ventura, se façam

presentes.

O problema surge quando inexiste uma regulamentação para uma

determinada categoria profissional, como no caso dos diaristas. Estes estão

imersos no ordenamento jurídico sem qualquer amparo legal, e por isso, ao

logo de décadas, têm ficado à mercê de entendimentos jurisprudenciais e

doutrinários diversos, ora há o reconhecimento de uma relação de trabalho, ora

de uma relação de emprego. Ainda que os conceitos de uma e outra relação

não se confundam, reconhecê-las, na prática, não é tarefa das mais simples e

repousa no ponto central da análise se existe ou não a chamada continuidade,

em oposição à eventualidade, na prestação dos serviços.

A falta de regulamentação da profissão dos diaristas gera uma

insegurança jurídica, que se prolonga desde há muito tempo. E é justamente

dessa inércia dos legisladores ordinários pátrios que surgiu o Projeto de Lei

(PL) n.º 160/2009, já aprovado pelo Senado Federal, mas ainda em tramitação

na Câmara dos Deputados Federais11, com o escopo de regulamentar esta

categoria profissional.

11 Ressalte-se que até a conclusão da presente pesquisa o referido projeto ainda não havia sido aprovado.

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O PL, lançou-se com a expectativa de pacificar, de uma vez por todas, o

entendimento de quantos dias, de fato, ensejam a caracterização do liame de

emprego aos diaristas. Se aprovado, o PL pode trazer mais tranquilidade

àqueles que contratam prestadores de serviços esporádicos em suas

residências. O ideal, mesmo, é que possa, além disso, vir a lançar bases para

legislações futuras, capazes de fortalecer, a atividade dos diaristas, tão comum

no nosso país.

Ainda não é possível prever e dimensionar todos os reflexos dessa nova

lei, caso o PL venha a ser aprovado, nas relações que se formarão a partir de

sua sanção, promulgação e publicação, quando então tomará o corpo de lei.

Por isso, toda a comunidade jurídica e a sociedade ficam no aguardo das

benesses desse novo diploma legal no ordenamento jurídico-trabalhista

brasileiro.

O presente estudo teve por ambição servir como um instrumento de

reflexão e análise das várias interpretações hoje existentes e, muitas vezes,

distintas, e inclusive contraditórias, emanadas por juristas, magistrados e

doutrinadores acerca do tema aqui proposto, que se revela tão antigo, mas

igualmente tão atual.

Esta pesquisa não esgota toda a controvérsia acerca da caracterização

da prestação de serviços pelos diaristas como uma relação de trabalho ou

como uma relação de emprego. Tendo em vista que a prestação de serviço

realizada pelo diarista tem natureza domestica, enquanto persistir a

inexistência de regulamentação desta categoria a citada controvérsia

dependerá da análise do caso em concreto.

46

BIBLIOGRAFIA

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49

ÍNDICE

RESUMO............................................................................................................ 4

METODOLOGIA................................................................................................. 5

SUMÁRIO........................................................................................................... 6

INTRODUÇÃO.................................................................................................... 7

CAPÍTULO I

A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E A RELAÇÃO DE EMPREGO .................. 10

1.1 – CONSIDERAÇÕES GERAIS ................................................................. 10

1.2 – ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO.........................................14

1.3 – A RELAÇÃO DE EMPREGO E O EMPREGADO DOMÉSTICO............ 17

CAPÍTULO II

ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO DIARISTA .................................. 21

2.1 – UNIVERSO FÁTICO................................................................................ 21

2.2 – DIREITOS QUE NÃO SE ESTENDEM AOS DIARISTAS EM VIRTUDE

DO NÃO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO.................... 24

CAPÍTULO III

O DIARISTA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO........................ 26

3.1 CONTINUIDADE X EVENTUALIDADE .................................................... 26

3.2 O PROJETO DE LEI N.º 160/2009 ............................................................ 36

CONCLUSÃO................................................................................................... 43

BIBLIOGRAFIA................................................................................................ 45