resumo processo civil

Direito Processual Civil – 2 bimestre/2015

ReveliaConceito:

A defesa é um ônus que cabe ao réu, não é uma obrigação, de forma que se não for cumprido, produz consequências processuais negativas.

Em sentido estrito, revelia é a situação que se coloca o réu que não contesta, não importando se ele praticou outros modos de defesa (na visão do Wambier).

De acordo com Marcus Vinicius, revelia é a ausência de resposta do réu, sendo revel todo aquele que, citado, permanece inerte, não contrapondo o pedido formulado pelo autor. É a inércia do réu em responder a ação. Assim, se ele reconvier e não contestar, não haverá o efeito da presunção da veracidade dos fatos, pois ele os tornou controvertidos.

OBS: quando o réu não cumpre um ônus que lhe cabia, diz-se que houve revelia e, quando é o autor que não cumpre tal ônus, denomina-se contumácia.

A contestação é a forma natural de defesa do réu, sendo por seu intermédio que ele colocará em duvida os fatos alegados na inicial, trazendo sua própria versão e os tornando controversos,

Ocorre revelia se o réu:

Não comparece Comparece sem advogado Comparece com advogado, mas contesta intempestivamente (fora do prazo); Comparece com advogado, no prazo e produz outra modalidade de defesa que não a

contestação; Comparece com advogado, contesta no prazo, mas não impugna especificamente os

fatos narrados na inicial.

No Juizado Especial Cível e no proc. sumário, além destas, a ausência injustificada do réu à audiência também produz revelia.

A revelia pressupõe citação válida, assim, se esta for nula ou inexistente, o vício alcançará todos os atos processuais subsequentes.

Importante frisar que a revelia não implica supressão do contraditório, pois este é a oportunidade do réu exercer seu direito de defesa, o que se dá com a citação.

Em sentido amplo, revelia é entendida como a situação que se coloca o réu que descumpriu algum ônus do processo, como p. ex., não constituir novo procurador em 20 dias falecer o procurador da parte (art. 265, §2°, do CPC/73).

Efeitos da revelia:

Desnecessidade de prova ou presunção da veracidade (art. 319, CPC/73) os fatos narrados pelo autor serão reputados verdadeiros e, por isso, não há a necessidade de prova. Os fatos não contestados se tornam incontroversos e estes não precisam de provas (art. 334, IV, CPC/73), e, devido a isso, autoriza-se o julgamento antecipado, podendo o juiz desde já proferir sentença. Isso, entretanto, não significa automática procedência do pedido, pois o efeito pode alcançar apenas os fatos alegados na inicial, e não o direito que se postula, de modo que pode ocorrer que, dos fatos, não decorra o direito contido no pedido.Não basta que o réu responda à ação, ele deve impugnar especificamente cada um dos fatos mencionados pelo autor na inicial (não pode ocorrer a contestação por negação geral).

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Para o Marcus Vinicius, somente ocorre a presunção da veracidade se não houve nenhum tipo de resposta por parte do réu.


Se o réu compareceu, mas tornou controversos apenas uma parte dos fatos narrados na inicial, apenas sobre estes deverá ocorrer a prova.A presunção de veracidade não é absoluta, de forma que o juiz deve examinar a verossimilhança e apenas se estes não contrariarem o senso comum é que serão considerados verdadeiros. Cabe ao juiz, todavia, fundamentar em sentença o motivo que o convenceu disso.Além disso, o efeito da revelia não alcança a matéria que o juiz possa conhecer de ofício, pois não se trata de fatos. Portanto, mesmo diante da revelia, compete ao juiz analisar a matéria que poderia ser deduzida em preliminar de contestação, com exceção da convenção de arbitragem, podendo extinguir o processo sem julgamento do mérito.

Desnecessidade de intimação (art. 322, CPC/73) se o réu não constituir advogado e não contestar, se coloca em posição de revelia, e os prazos passarão a ter fluência independente de intimação. Entretanto, esse efeito desaparece se o réu intervir posteriormente no processo. Súmula 231, do STF “o revel, em processo cível, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno”.No caso do réu comparecer posteriormente no processo, receberá este no estado em que ele estiver. Isso significa que se terá operado preclusão em relação aos atos processuais já ocorridos antes do comparecimento, não se repetindo qualquer um deles. Portanto, após o termino da fase instrutória, não haverá ensejo para a participação do revel na prova, não podendo também produzir contraprova. Se a fase probatória não tiver sido encerrada quando de sua participação, o réu revel poderá produzir contraprovas aos fatos alegados pelo autor. Ele NÃO PODERÁ PROVAR SUAS ALEGAÇÕES, porque não as fez, mas, se for sobre matéria que possa ser reconhecida de ofício, ele poderá prová-las. Desta forma, após sua entrada no processo, há o retorno da necessidade de intimação, que havia sido afastado quando se tornou revel. Ele pode recorrer, não estando o recurso vedado ao revel.

A revelia pode ocorrer em sentido estrito (não contestar) ou em sentido amplo (descumprir um ônus que lhe cabia) e, neste caso, apenas ocorre o efeito da desnecessidade de intimação, pois, em regra, ele já havia contestado e no prosseguimento do processo faltou com uma obrigação, de maneira que os fatos narrados pelo autor na inicial já foram impugnados, devendo eles serem provados.

Não ocorrência dos efeitos da revelia:

Hipóteses do art. 320:

Contestação de algum litisconsorte no caso de litisconsórcio passivo unitário, a contestação feita por um deles aproveita aos demais, pois, a unicidade da lide força que a sentença seja igual a todos. Assim, não se consideram os fatos como verdadeiros, de forma a ser necessária a prova deles, não podendo o juiz julgar antecipadamente em relação ao revel. Há exceções: Quando os interesses dos litisconsortes forem conflitantes

Quando a cada litisconsorte seja imputado um fato diferente (defesa pessoal não se comunica a outro réu).

Se a ação versar sobre direitos indisponíveis a indisponibilidade da lide afasta a desnecessidade da prova, da mesma forma que impede a confissão, ou torna nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova. Não há a exigência de impugnação específica dos fatos. Assim, os fatos alegados deverão ser provados. Geralmente são os direitos de natureza extrapatrimonias ou públicos.

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OBS: há divergência doutrinária em relação a revelia se aplicar à Fazenda Pública ou não e, de acordo com Marcus Vinicius, o interesse público não se confunde com o da Fazenda, de modo que se o objeto da ação em que ela participa for de cunho patrimonial e não disser respeito a interesse público, não há óbice nenhum para a aplicação da revelia.

Falta de instrumento indispensável (art. 336, do CPC/73) há atos jurídicos em que a lei considera o instrumento público como da essência do próprio ato, como a escritura pública de aquisição de imóvel. Faltando tal instrumento, o fato não está provado e o autor deve produzir provas.

Além desses casos, não ocorrem os efeitos quando: Citação ficta (parágrafo único do art. 302, CPC/73) – quando o réu não contestou

e foi citado por edital ou hora certa, o juiz lhe nomeará curador especial. Neste caso não se exige a impugnação específica, não sendo possível reputarem-se verdadeiros os fatos alegados pelo autor. A prova será necessária.

Fatos incompatíveis com os elementos dos autos (art. 302, III, do CPC/73) – ou seja, o juiz não pode presumir os fatos verdadeiros, se estes estiverem em contradição com o que está nos autos.

A alteração do pedido ou da causa de pedir ocorre quando o autor propõe uma ação declaratória incidental, sendo de sua obrigação promover uma nova citação do réu, mesmo que este seja revel. Esta nova citação não altera a revelia já existente, ou seja, a possibilidade de contestar fica restrita àquilo que foi alterado. O réu pode contestar o pedido alterado, não aceitando a modificação, pois este é um direito seu (art. 264, CPC).

FASE ORDINATÓRIAProvidências Preliminares

É o conjunto de atitudes do juiz, após o encerramento do prazo para a resposta do réu. Ocorre nas hipóteses:

Réu revel, mas sem a incidência de seus efeitos há a determinação de provas a serem produzidas (art. 324, CPC); havendo as provas, o juiz designará audiência preliminar, na qual tentará conciliar as partes, saneará o processo, fixará os pontos controvertidos e determinará as provas que sejam necessárias para o prosseguimento do processo.

Caso haja a incidência dos efeitos da revelia, ocorre o julgamento antecipado da lide.

Réu ter levantado alguma das possibilidades do art. 301 ou ter se servido da técnica da defesa indireta, alegando fato modificativo, extintivo ou imperativo do direito do autor determinação da oitiva da outra parte.

A providência não existirá caso a contestação não tenha preliminares e o réu se defenda usando a técnica da defesa de mérito direta.

Existência de vícios sanáveis consiste em determinação que o vício seja sanado em prazo nunca superior a 30 dias.

Caso o vício seja insanável, o juiz extinguirá o processo sem julgamento de mérito.

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Caso não haja a necessidade de produção de providências preliminares, o juiz pode proceder ao julgamento antecipado do mérito.

Tipos de providencias preliminares:

Especificação de provas – há a revelia, mas sem a ocorrência do efeito de presunção de verdade dos fatos. O réu, por não ter contestado, não poderá produzir provas, entretanto, há a incidência da desnecessidade de intimação. Se o réu comparecer após o esgotamento do prazo, mas antes da audiência, poderá especificar provas, mas o objeto de tais provas ficará restrito aos fatos articulados na petição inicial, salvo se tratar de fatos referentes à matéria que o juiz pode conhecer de ofício. Como o art. 324 não estipulou prazo para especificação de provas, o juiz deve fixar prazo razoável e, se não o fizer, incide o disposto no art. 185, do CPC, ou seja, prazo de 05 dias. O autor não precisa apresentar na inicial o rol de testemunhas, o que a lei impõe é que ele especifique os meios de prova que deseja utilizar.

Quando o réu trouxer aos autos documentos à contestação (art. 398, CPC) – mas, neste caso, não se trata de réplica, pois a manifestação do autor deve se restringir a aceitar ou impugnar o documento apresentado. Aqui o autor possui prazo de 5 dias para se manifestar.

Réplica do autor – é a oportunidade que o autor tem de se manifestar após a contestação e ocorre nas hipóteses dos artigos 326 e 327, do CPC.

Art. 326 - quando o réu se utiliza da defesa material indireta:Quando o réu reconhece o fato constitutivo do direito do autor, mas alega fatos novos que sejam impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito, o autor deve ouvido no prazo de 10 dias, sendo facultada a produção de prova documental. Esta manifestação ocorre para tornar litigiosas as alegações do réu, pois se trata de fatos novos.

Se o autor se silenciar, o ônus da prova dos fatos alegados pelo réu, que em principio, lhe tocaria, desaparece.

Se ele se manifestar e apresentar documentos, o réu deve ser intimado para se manifestar em 05 dias e após isso se passará ao julgamento conforme o estado do processo.

Art. 327 – quando o réu alega preliminares:Na contestação o réu pode alegar preliminares e, nesta hipótese, o autor deve ser intimado para se manifestar em 10 dias. As preliminares são defesa processual e, o autor, ao se manifestar, deve restringir-se apenas à matéria alegada em preliminar, não podendo entrar no mérito eventualmente contestado.

Não há a previsão para a tréplica em nosso ordenamento, mas o juiz dará oportunidade para o réu se manifestar caso o autor tenha juntado documentos na réplica (art. 398, do CPC).

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OBS: o prazo de apresentação da réplica é de 10 dias (de acordo com o CPC/73), mas, com o NCPC, o prazo passará a ser de 15 dias.

Tal prazo deve ser dobrado nas hipóteses do art. 191, do CPC e art. 5º da Lei n. 1.060/50


Julgamento Conforme O Estado Do Processo

Conceito: Há o julgamento do processo no estado em que este se encontra, ou seja, fora do momento normal (que é aquele que sucede à fase instrutória).

Pode-se dizer que haverá julgamento conforme o estado do processo:

Sem que se aprecie o mérito – Exemplo:

Se o juiz verificar de ofícioSe convencer da alegação de uma das partes, quanto à inexistência de pressuposto processual ou de quaisquer das condições da açãoQuando houver a presença de pressuposto processual negativo.Se houver desistência da açãoSe uma das partes falecerSe a ação for considerada intransmissívelSe houver confusão entre autor e réuSe verificar a existência de convenção arbitralSe o processo ficar parado por mais de um ano Se o processo for abandonado pelo autor por mais de 30 dias

Com sentença de mérito – Exemplo:Havendo reconhecimento do pedidoTransaçãoRenuncia ao direito sobre o qual se funda a açãoDecadênciaPrescrição

Após verificar se o processo tinha ou não irregularidades e de determinar sua possível correção, cabe ao juiz decidir se o processo já pode ser julgado ou se há a necessidade de abertura da fase instrutória. Podem ser adotadas três decisões possíveis:

Constatar que os vícios são insuperáveis e determinar a extinção do processo sem resolução de mérito os vícios constituem óbice ao julgamento do pedido e, portanto, o juiz não pode analisar o mérito (Art. 329, CPC)

Verificar que já é possível apreciar o mérito, sem a necessidade de produção de provas e julgar antecipadamente a lide há três situações descritas no CPC em que não há a necessidade de produção de provas:

1. A questão de mérito é unicamente de direito: as provas servem para a demonstração de fatos incontroversos, mas a respeito de direito, não há a necessidade de provas;

2. A questão de mérito é de direito e de fato, mas não há a necessidade de produção de provas em audiência, pois podem ser provados por documentos ou não terem se tornado controversos; - inspirado no princípio da economia processual;

3. Quando ocorrer a revelia e seu efeito de desnecessidade de produção de provas por presunção de veracidade dos fatos

Concluir que não é possível ainda proceder ao julgamento por necessidade de produção de provas, caso em que determinará a realização de audiência preliminar.

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Nesses casos há a possibilidade de julgamento antecipado, pois, quando a audiência de instrução não for necessária, não há razão para que o processo se estenda.

Caso o juiz julgue a lide antecipadamente, mas os requisitos não tiverem sido preenchidos, constituirá cerceamento de defesa, pois ainda havia provas a serem produzidas e as questões de fato não estavam suficientemente elucidadas. A parte prejudicada poderá apelar, requerendo a declaração de nulidade da sentença e, se o tribunal der provimento ao recurso, baixará os autos para que o juiz dê prosseguimento ao processo, designando audiência preliminar.

Audiência Preliminar e de Conciliação

A designação de audiência preliminar indica que o juiz verificou não estarem presentes os requisitos para o julgamento conforme o estado do processo. Entretanto, isso não significa que, ao designá-la, ele esteja afastando a possibilidade de ainda proceder a esse tipo de julgamento, pois pode ter deixado alguma questão processual para ser decidida na audiência.

A audiência deve ser marcada para 30 dias, mas não há nulidade se o juiz não a marcar em razões de pauta. A sua realização é obrigatória, exceto nos casos em que a lei a dispensa (art. 331, §3°, CPC/73), sendo que esta pode ser objeto de agravo e, se o tribunal verificar a ausência dos requisitos, determinará que o juiz designe data para que ocorra.

O juiz não pode consultar as partes indagando se têm interesse na realização da audiência, uma vez que a lei impõe que ela seja realizada e, como tais normas são de ordem pública, as partes não podem abrir mão de um direito que não lhes pertence.

As partes serão intimadas a comparecer na audiência, podendo-se fazer representar por preposto ou procurador com poderes para transigir. Para a tentativa de conciliação elas podem ser também representadas, mas há o ônus do comparecimento do advogado para a prática dos atos técnicos processuais que se façam necessários.

A ausência delas implica frustração da tentativa de conciliação, restando ao juiz realizá-la em outro momento (provavelmente o início da audiência de instrução e julgamento).

A lei não impõe conseqüência pelo não comparecimento à audiência de conciliação.

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No NCPC, esta regra não se aplica e, portanto, diante do não comparecimento injustificado à audiência, aplicar-se-á o §8, do art. 334:

§ 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.

No NCPC, a audiência preliminar foi substituída pela Audiência De Conciliação E De Mediação a ser designada pelo juiz no momento em que deferir processamento da petição inicial (com antecedência mínima de 30 dias, citando-se o réu com 20 dias). Vem tratada no art. 334 e:

Deve ser conduzida por um conciliador Se houver a necessidade de realização de mais de uma sessão para a

composição da lide, não pode exceder 02 meses entre elas O autor deve ser intimado por seu advogado A conciliação pode realizar-se por meio eletrônico A parte deve estar acompanhada de adv ou constituir-se de representante

com poderes para transigir.


Fases da audiência:

1) Conciliação: trata-se de um dever do magistradoEsta é a primeira oportunidade formal para que o juiz tente a conciliação, visando resolver a lide sem a longe instrução probatória e se faz importante, pois já foi delimitado os limites da lide.A conciliação não se restringe à transação entre as partes, mas ao encontro de uma solução amigável que ponha fim ao processo. Pode consistir: na desistência da ação, reconhecimento jurídico do pedido, renuncia ao direito em que se funda a ação, transação, suspensão do processo, etc.O juiz homologa a solução encontrada pelas partes e encerra a audiência, se a conciliação foi bem sucedida. Caso a tentativa tenha sido frustrada, pode promover o julgamento conforme o estado do processo ou determinar o prosseguimento da audiência preliminar.

2) Saneamento do processo: se a conciliação não foi obtida, passa-se ao saneamento, no qual o juiz deve:

Decidir as questões processuais pendentesSe elas constituírem óbice inarredável ao julgamento do pedido, o juiz deve extinguir o processo sem julgamento de mérito, mas se os vícios forem sanáveis, determinará as providências para a regularizaçãoSe não houver vícios, considerará saneado o processo e determinará seu prosseguimento.

Fixar os pontos controvertidosO juiz delimita o que será objeto de prova, quais devem ser produzidas e o ônus para isso. Há a delimitação da atividade probatória.

Determinar as provasSe determinar perícia, deve nomear perito e fixar prazo para a entrega do laudo, mas como esse prazo pode se estender, não há ainda a designação da audiência de instrução. Se o juiz decidir pela audiência de instrução, deve marcar desde logo a data de sua realização e fixar prazo para que o rol de testemunhas seja depositado em cartório, omitindo-se de tal fixação, o prazo será de até 10 dias antes da audiência.

As partes sairão da audiência intimada das decisões proferidas pelo juiz e, caso queiram interpor recurso, será o de agravo.

Desnecessidade da audiência preliminar

Na redação original do art. 331, a audiência de conciliação deveria ser designada sempre que a causa versasse sobre direitos disponíveis, assim, interpretando-se gramaticalmente a lei, os direitos indisponíveis estariam fora do âmbito de abrangência do regime dessa audiência.

Entretanto, havia casos em que apesar da indisponibilidade de alguns direitos, era possível realizar sobre eles acordos, especialmente quando a pretensão girava em torno de aspectos puramente quantitativos.

Essa problemática, no entanto, acabou quando, em 2002, a lei n. 10.444, alterou a redação do art. 331, prevendo que a audiência preliminar fosse possível nas causas que versem sobre direitos que admitam transação. Assim, esta só cabe nos litígios que versarem sobre direitos patrimoniais de natureza privada.

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A audiência também pode ser dispensada quando as circunstancias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, isto é, sempre que o juiz verificar que há pouca probabilidade que a transação se realize.

O juiz, ao dispensar a audiência deve fundamentar sua decisão.

Audiência de Instrução e JulgamentoAudiência é todo ato processual em que o juiz convoca as partes a comparecerem à sede do

juízo, com a finalidade de, nela, serem praticados atos processuais relevantes para o desenvolvimento do procedimento. Há várias espécies de audiências: audiência preliminar, audiência para a justificação da prévia nas ações cautelares, audiência de cumprimento de carta precatória, audiência para ouvir as partes (interrogatório) e a audiência de instrução e julgamento.

Conceito é o ato processual solene, durante o qual todas as provas, em regra, são produzidas, a causa é debatida e sobrevém a sentença.

Sua realização não é obrigatória, pois, quando ocorrer as circunstancias autorizadoras do julgamento antecipado, ela está dispensada.

Dispensa de provas orais

Na audiência de instrução e julgamento, o juiz tentará novamente a conciliação, promoverá a colheita de prova oral, e, após ela, dará palavra aos advogados para que apresentem suas alegações finais, no intuito de convencê-lo de que os elementos de prova são suficientes para demonstrar o acerto do seu pleito. Por sim, se tiver condições, o juiz preferirá sentença.

Quem é intimado dessa audiência?

Os procuradores das partes e as testemunhas. As partes não são pessoalmente intimadas, salvo nos casos em que o seu advogado não tenha poderes para transigir ou tenha havido requerimento do adversário para depoimento pessoal. Dessa forma, a parte só participa dessa audiência no momento em que há a tentativa de conciliação e quando presta depoimento pessoal, mas, é seu direito assisti-la, pois pode fornecer informações e orientar seu advogado.

Toda prova oral deve ser colhida na audiência, ressalvadas as hipóteses do art. 410, do CPC/73: quando a prova for antecipada, colhida por carta ou a testemunha estiver doente ou impossibilitada de comparecer. O perito que elaborou o laudo também pode ser intimado para comparecer quando a parte desejar esclarecimentos e deve ser intimado com 05 dias de antecedência.

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De acordo com o NCPC, art. 334:§ 4º A audiência não será realizada:I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual;II – quando não se admitir a autocomposição.

§ 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência.

§ 6º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.

§ 11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.


Princípios: Oralidade Imediatidade – o juiz tem contato direto com os fatos (através das provas); Concentração - nela se realizam todos os atos instrutórios e decisórios.

Características:

Publicidade – qualquer pessoa pode assistir à audiência, independentemente de ter de demonstrar interesse na causa, entretanto, deverá se submeter à direção exercida pelo juiz, a quem compete o poder de polícia, mantendo a ordem dos trabalhos, inclusive com o poder de ordenar a retirada da sala daquele que tiver comportamento inconveniente e contará com o auxilio da força policial, se necessário.Há casos em que a audiência ocorrerá sem o livre acesso a qualquer pessoa por se tratar de segredo de justiça, uma vez que o acesso aos atos processuais fica restrito às partes, seus procuradores e ao MP, quando este intervém.

Direção pelo juiz – é ele quem dirige a audiência, ordenando a sequência de provas, colhendo-as pessoalmente e reprimindo qualquer ato indigno, uma vez que as partes e seus procuradores devem agir com respeito, urbanidade e espírito desarmado, não se lhes permitindo comentários desairosos acerca das pessoas ou fatos da causa. Ninguém pode se manifestar sem ordem do juiz.

Unicidade e continuidade – dentro do possível, a audiência deve ser concluída no mesmo dia, entretanto, nos casos em que isso não ocorrer, a lei ressalva a possibilidade de prosseguimento para o dia próximo (art. 455, CPC/73). Quando acontece a não conclusão no mesmo dia, o juiz não designa nova audiência, mas sim uma audiência em continuação, de forma que terá havido uma audiência só, embora fragmentada no tempo.

Identidade física do juiz – a audiência é um momento interativo entre o juiz, as partes, as testemunhas e os peritos e, como as provas são destinadas ao magistrado, o que colheu-as, deve ser o que irá proferir a sentença. Assim, diz-se que o juiz que concluir a audiência encontra-se vinculado ao feito, somente se admitindo julgamento proferido por outro juiz nos casos de: convocação, licença, promoção, aposentadoria ou afastamento por qualquer motivo (art. 132, CPC/73), sendo o juiz sentenciante autorizado a mandar repetir a prova já produzida. OBS: se não houve prova oral na audiência desaparece este princípio.

Atos que antecedem a audiência: atos preparatórios Designação da data – é feita geralmente na audiência preliminar, salvo nos casos em

que houver a determinação de provas periciais, pois apenas se determinará a data após 20 dias da entrega do laudo.

Intimação das partes e advogados para a data designada

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No NCPC, não há previsão de norma impondo a identidade física do juiz!


Intimação do perito e assistente técnico – se houver requerimento de intimação deles, esta deve ocorrer com 05 dias de antecedência à data da audiência, pois, se não for feita nesse prazo, eles não são obrigados a comparecer.

Rol de testemunhas – este deve ser entregue no prazo em que o juiz determinar ou, na falta desta, com 10 dias de antecedência.

Intimação das testemunhas – ao apresentar o rol, a parte deve informar se irá se comprometer a levar a testemunha pessoalmente, independente de intimação ou se deseja que ela seja intimada. Se houver a dispensa da intimação, não poderá ocorrer a condução coercitiva da testemunha à audiência.

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No NCPC, o prazo foi alterado para 10 dias. Art. 474, §4°.

No NCPC, o prazo foi alterado para 15 dias, se o juiz não o houver determinado – art. 354, §4°. E, se a causa for complexa, o juiz designará audiência de saneamento, oportunidade em que as partes deverão apresentar o rol de testemunha (§§ 3° e 5° do art. 354, do NCPC)

No NCPC, cabe ao advogado da parte a intimação da testemunha arrolada, sendo a intimação por via judicial reservada aos seguintes casos: § 4° I – frustrada a intimação prevista no § 1º deste artigo ou quando sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte ao juiz; II – quando figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir; III – a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública; IV – a testemunha for uma daquelas previstas no art. 451 – podem ser inquiridas em sua residência ou no local onde exercem suas funções.

§ 1º A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos três dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento. § 2º A parte pode comprometer-se a levar à audiência a testemunha, independentemente da intimação de que trata o § 1º; presume-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição. § 3º A inércia na realização da intimação a que se refere o § 1º importa desistência da inquirição da testemunha. § 5º A testemunha que, intimada na forma do § 1º ou do § 4º, deixar de comparecer sem motivo justificado, será conduzida e responderá pelas despesas do adiamento.

Art. 452, §§ 1° à 5°


OBS: compete ao escrivão providenciar as intimações das testemunhas, perito e assistentes técnicos, pois é ato que independe de despacho.

Fases da audiência:

De acordo com Wambier, o primeiro ato da audiência é sua abertura e o pregão inicial, sendo a tentativa de conciliação a primeira fase.

OBS: pregão é o ato praticado pelos porteiros do auditório (os serventuários de justiça), consistente em anunciar em voz alta o início da audiência.

Assim, na data e hora designadas, o juiz declarará aberta a audiência e determinará que as partes e seus advogados sejam apregoados (art. 450, CPC/73). O pregão deve ser feito em voz alta para que todos os presentes sejam informados que a audiência está sendo iniciada e para que se apresentem.

1) Conciliação se a audiência de instrução esta sendo realizada, é porque foi infrutífera a audiência preliminar, mas pode acontecer das partes, após ter transcorrido o tempo entre tais audiências, estarem dispostas a fazer um acordo, desta forma, é dever do juiz a tentativa conciliatória.

*a tentativa esta dispensada se versar sobre direitos indisponíveis.

Ausência do advogado: não afeta a conciliação, pois a transação é negócio jurídico e requer capacidade civil, não obrigatória.

Ausência da parte: se o advogado, com poderes para transigir, compareceu, as negociações podem ser feitas normalmente.

Alcançada a conciliação, lavra-se termo, que será imediatamente homologado pelo juiz (consistindo desde logo, em título executivo judicial) e o processo será extinto com resolução de mérito.

A falta de tentativa de conciliação enseja a nulidade da audiência, caso resultar prejuízo.

2) Instrução

Fixação dos pontos controvertidos este dispositivo, entretanto, perdeu sua utilidade, pois a fixação, em regra, já ocorreu na audiência preliminar. Assim, apenas se faz necessária quando não foi fixado os pontos na preliminar ou quando novas provas tiverem sido produzidas, de maneira a limitar as questões a serem objeto de comprovação.

Art. 451. Ao iniciar a instrução, o juiz, ouvidas as partes, fixará os pontos controvertidos sobre que incidirá a prova.

É despacho de mero expediente e, portanto, não comporta recurso.

Não há nulidade se o juiz não fixar os pontos controvertidos e ele conta com a colaboração das partes para indagar quais os fatos que elas pretendem demonstrar.

Colheita da prova oral após a fixação das controvérsias passa-se à colheita das provas orais, devendo estas seguir uma determinada sequencia:

a) Oitiva do perito: a respeito dos esclarecimentos previamente solicitados, por escrito, pelas partes. Novas perguntas só serão admitidas se estritamente relacionadas com as respostas dele e, caso apenas o advogado de uma parte

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solicitou perguntas, o juiz deverá permitir que o outro também as faça (desde que referentes às respostas do perito), sendo que este deve fazê-las após as perguntas do advogado que solicitou os esclarecimentos. Caso o promotor participe, fará perguntas por ultimo.

b) Oitiva dos assistentes técnicos do autor

c) Oitiva dos assistentes técnicos do réu

d) Depoimento pessoal do autor: o réu deve sair da sala, para que não ouça o que está sendo falado.

e) Depoimento pessoal do réu: não há a necessidade do autor sair da sala, pois ele já depôs.

f) Terceiros intervenientes

g) Testemunhas do autor e do réu (nesta ordem): o juiz deve providenciar para que elas não ouçam os depoimentos umas das outras, nem tomem conhecimento do seu teor. Por isso é que se tem adiado audiências sem ouvir nenhuma testemunha, pois diz-se que há cisão da prova, visto que as testemunhas ouvidas posteriormente poderão ter conhecimento do que as outras disseram. Há casos, entretanto, em que não é possível preservar sua incomunicabilidade, como, por exemplo, nos casos em que é necessária a oitiva antecipada da testemunha.

O juiz formulará a testemunha as perguntas que lhe parecerem pertinentes e, em seguida, poderão fazê-las o advogado da parte que a arrolou, o do seu litisconsorte (quando houver), da parte contrária e o promotor de justiça.

3) Debate da causa há a discussão das posições jurídicas das partes, onde elas buscam destacar os aspectos fáticos que entendem relevantes, apontando detalhes da prova que venham em socorre de suas pretensões.

Falará primeiro o advogado do autor, depois o do réu e por ultimo o Ministério Público, sendo concedido a cada um o prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos. Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente, todos se manifestarão no mesmo prazo (30 minutos). Se houver oposição, manifestar-se-ão o oponente seguido dos opostos, no prazo de 20 minutos cada.

A lei permite a substituição dos debates orais por memoriais escritos quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito (art. 454, §3°), e estabelece que o juiz marque dia e hora para sua apresentação. Para o Wambier a entrega deveria ser diferente, devendo o autor entregar primeiro e posteriormente o réu, de maneira a seguir o prosseguimento que teria tido na audiência (primeiro o réu ouve as alegações do autor e depois se manifesta), para que tivesse acesso às alegações escritas do autor. Para este autor, há prejuízo para o réu a apresentação simultânea dos memoriais, causando cerceamento de defesa.

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Devem cumprir os mesmos requisitos do perito e as perguntas à eles são feitas primeiro pelo advogado que os solicitou e depois pelo adversário

Em caso de litisconsórcio, serão

ouvidos na ordem em que foi estabelecido

na petição inicial.

O NCPC traz expressamente essa orientação em seu artigo 364, §2°:

Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas, que serão apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como pelo Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, em prazos sucessivos de 15 (quinze) dias, assegurada vista dos autos.


4) Decisão é o momento em que o juiz dá a solução ao caso.

Se for proferida em audiência, a sentença será ditada pelo juiz ao escrivão que a registrará no termo da audiência, saindo as partes intimadas e, passando a fluir desde então o prazo para interposição de recursos.

Se ocorrer as alegações por escrito ou caso o juiz não se sinta em condições de proferir desde logo a sentença, esta ocorrerá como ato isolado e deve ser prolatada no prazo de 10 dias, devendo as partes serem intimadas pela imprensa. É da data da publicação na imprensa que começa a correr o prazo de recursos.

OBS:

O juiz pode proferir decisões interlocutórias (como exemplo: indeferir a oitiva das testemunhas arroladas, indeferir reperguntas das partes, apreciar requerimentos por elas formulados, acolher contraditas, etc.) e, se as partes não concordarem com elas, devem interpor agravo, no prazo de 10 dias. A não interposição implica sua preclusão, salvo quando se tratar de matéria que a ela não se sujeite.

Se a parte não concordar com a sentença, deverá apelar no prazo de 15 dias, não sendo permitido à parte impugnar as decisões interlocutórias preferidas na audiência na apelação interposta contra a sentença.

Termo de audiência:

O escrivão lavrará termo que conterá a presença ou ausência das partes, advogados e testemunhas, o resultado da tentativa de conciliação, um histórico resumido do que ocorreu na audiência (se foi ouvido o perito, assistente, os depoimentos pessoais, das testemunhas, se houve contradita, se as partes desistiram de alguma testemunha arrolada), bem como as decisões nela proferidas, as alegações finais e a sentença. O termo será assinado pelo juiz, advogado, escrivão, órgão do MP, rubricado pelo juiz e incorporado aos autos. Ele deverá ser datilografado e a prova oral pode ainda ser documentada por estenotipia e taquigrafia.

Adiamento da Audiência:

O art. 453, do CPC/73 aponta duas hipóteses em que a audiência não será realizada na ocasião inicialmente designada pelo juiz, mas elas não exaurem aquelas em que o adiamento será necessário.

I. Por convenção das partes: apenas será admitida uma vez e é feita quando as partes vislumbram a possibilidade de uma composição e pretendem um prazo para a efetivação de outras negociações.

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O prazo para o juiz prolatar sentença passa a ser de 30 dias.

Há mudanças relativas ao NCPC, que incluiu a possibilidade da audiência ser gravada (art. 367, §§ 5° e 6°):

§ 5º A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em áudio, em meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica.

§ 6º A gravação a que se refere o § 5º também pode ser realizada diretamente por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial.


II. Por ausência, com motivo justificado, do perito, das partes, das testemunhas ou dos advogados:

Do advogado provocará o adiamento se decorrer de motivos que constituam justa razão, p. ex. motivos de saúde ou se já tiver outra audiência marcada para o mesmo horário (o juiz só permite alteração de data se a outra audiência foi designada antes). Caso o motivo não for justo, a audiência se realiza mesmo assim.Se houver mais de um advogado com iguais poderes e domicilio na mesma comarca, a falta de um não implica em adiamento. Requisito: o advogado deve provar o impedimento até a abertura da audiência (art. 453, §1°, CPC/73), salvo nos casos de fatos imprevisíveis, que impeçam a comunicação prévia, p.ex. advogado que sofre acidente indo para o fórum, etc. Portanto, apenas se ocorrer fato absolutamente imprevisível que impeça o comparecimento do advogado é que se acata a justificativa posterior. Neste caso a audiência que correu sem a presença do advogado será anulada pelo Tribunal, assim como as provas nela obtidas e a sentença, devendo ser renovada.Se o advogado não comparece e não apresenta prova da sua ausência, a audiência é realizada normalmente, não gerando a extinção do processo, mas sim a consequência de que o juiz pode dispensar as provas que este havia requerido se achar que elas não o serão úteis. (art. 453, §2°, CPC/73)

Da parte em regra, sua ausência não leva ao adiamento da audiência, visto que sua presença só se faz necessária para a tentativa de conciliação e para o depoimento pessoal. Assim, se o advogado desta parte tiver poderes para transigir ou se o depoimento pessoal não tiver sido requerido pela parte contrária, a presença da parte fica a critério dela, podendo, presenciar para orientar seu advogado e sugerir perguntas. Desta forma, se ela desejar comparecer e não puder por motivo justo, o juiz irá adiar a audiência e, se ela não comparecer e não apresentar justificativa justa pode lhe ser aplicada a pena de confissão (se o depoimento pessoal havia sido requerido).

Do perito ou da testemunha o não comparecimento, justificado ou não, leva ao adiamento da audiência se as partes que requereram sua inquirição nela insistam. Entretanto, se a ausência tiver justificativa, o faltante não arcará com as custas do adiamento e nem sofrerá condução coercitiva.

Do assistente técnico apenas provoca adiamento se for justificada e, quando não o for, a parte que o indicou fica privada da possibilidade de ouvi-lo.

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No NCPC, houve alteração reda-cional, sendo que a parte final do inciso II passou a ser: “qualquer pessoa que dela deva necessariamente participar”.

No NCPC, no artigo referente ao adiamento da audiência, houve o acréscimo do inciso III:

III – por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta) minutos do horário marcado.

No NCPC, o §2° deste artigo acrescentou uma parte final, na qual se informa que esta regra deve ser aplicada inclusive ao MP.


Fora estes casos, há outros que adiam a audiência:

Ausência do juiz ou MP sendo justificada ou não, adia a audiência, mas, no caso se não ser, acarreta sanções administrativas.

Não ter sido realizada a intimação daqueles que devem participar dela Não observação da antecedência mínima entre a entrega do laudo e sua realização

(20 dias – art. 433, CPC/73).

Sempre que houver adiamento, o juiz deve designar desde logo a data para sua continuação, da qual os presentes sairão cientes.

Teoria Geral das ProvasÉ o processo, na circunstância de ocorrer o descumprimento da norma, ou a simples ameaça de descumprimento, o veículo através do qual a parte buscará obter um provimento que garanta, em seu favor, a atuação da norma jurídica material, para que isso ocorra, todavia, é necessário que o julgador tenha conhecimento dos fatos que autorizam a incidência da norma, sendo a prova o modo pelo qual ele forma seu convencimento sobre as alegações de fatos que embasam as pretensões das partes.

É um instituto processual, pois sua produção ocorre dentro do processo e é regulado, em regra, pelas normas processuais, entretanto, o Código Civil, cuide tangencialmente da matéria, determinando que a prova do pagamento é a quitação.

Conceito: prova é o instrumento processual adequado a permitir que o juiz forme convencimento sobre os fatos que envolvem a relação jurídica objeto da atuação jurisdicional.

Meio de prova ou aspecto objetivo da prova: são as diversas modalidades pelas quais a constatação sobre a ocorrência ou não dos fatos chega até o juiz, podendo eles ser:

Diretos: mantém com o fato probando uma relação imediata

Indiretos: se refere a fato distinto daquele que se pretende provar, mas que permite, por meio de raciocínios e induções, levar à convicção a respeito do fato probando.

Pessoal: consistente em declaração ou afirmação prestada por alguém a respeito da veracidade de um fato.

Real: é a obtida por meio de uma coisa ou pessoa.

Oral

Escrita

Conteúdo da prova ou aspecto subjetivo da prova: é o resultado que o meio produz, ou seja, o convencimento que o juiz passa a ter da ocorrência ou da inocorrência dos fatos, porque a ele foram levados e revelados por determinado meio de prova.

Há casos em que o CPC desautoriza que certos meios sejam utilizados para a constatação de determinado fato, mas, apesar de um meio ser vedado, o fato pode, obviamente, ser conhecido através de outro meio. Ex: não se admite a prova exclusivamente testemunhal em contratos cujo valor exceda o décuplo do salário mínimo, mas admite-se que se utilizem documentos como meio de prova.

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Objeto

Sujeito

Forma


O meio de prova é o mecanismo pelo qual se busca levar ao conhecimento do juiz a ocorrência dos fatos e, uma vez demonstrados, se consubstanciam em conteúdo da prova.

Não há hierarquia entre os meios de prova, pois é adotado por nosso ordenamento o principio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131, CPC), podendo o juiz chegar a solução da lide por qualquer meio de prova, desde que fundamente sua decisão.

Os meios de prova podem ainda ser típicos ou atípicos.

Os meios de prova expressamente previstos são:

Depoimento pessoal

Confissão

Exibição de documento ou coisa

Documental

Ata notarial

Testemunhal

Pericial

Inspeção judicial

Admite-se que os meios de prova sejam outros que não os previstos em lei, sendo esses denominados de meios ATÍPICOS de prova e, basta que eles não sejam nem ilícitos nem moralmente inadmissíveis (art. 332, CPC).

Há exceção para o principio de ausência da hierarquia dos meios de prova e, um exemplo disso é a denominada prova legal, prevista no artigo 366, do CPC (art. 406, NCPC). Nesse caso, a ausência de hierarquia entre os meios de prova sempre desaparecerá quando houver norma expressa determinando a prevalência de um meio sobre outro.

Art. 366 - Quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.

Diz-se que o instrumento público é da substancia do ato, pois se trata de regra de direito material que estabelece a forma para que o ato tenha validade, ficando, nesse caso, o principio do livre convencimento motivado do juiz, limitado por expressa determinação legal, visto que o magistrado não pode conhecer fato por outro meio de prova que não o legalmente exigido. Ocorre nesses casos a tarifação legal da prova: a própria lei da um valor para a prova.

Há autores que criticam a tarifação legal, afirmando que regras desse tipo ofendem as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que as partes são impedidas de usar todas as provas possíveis para demonstrar sua razão, e também a separação de poderes, pois o legislador intromete-se no campo do juiz. Entretanto, a jurisprudência, inclusive STF e STJ, admitem tais regras. O Marcus Vinicius não concorda com o sistema da prova legal.

Não se acolhe em nosso ordenamento o sistema da convicção intima do juiz, na qual ele pode decidir de acordo com sua vontade, não havendo nem mesmo o dever de fundamentar as razões pelas quais

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No NCPC não há mais tal previsão de que a prova testemunhal não possa ser aplicada nos casos de contratos em valor superior a 10 salários mínimos.

A Ata notarial é outro meio de prova que o NCPC traz e está previsto no art. 384. Entretanto, não se trata de um verdadeiro novo meio de prova, visto que é uma espécie de prova documental que, por ser muito utilizada, mereceu atenção especial.

São meios TÍPICOS


o fez. Sua adoção é perigosa, pois sujeita as partes a eventuais arbitrariedades judiciais e, o único caso adotado é o Tribunal do Júri.

Não se admite também o convencimento emocional, pautado em razões pessoais do juiz, nem o baseado em conhecimento próprio dos fatos, sendo que, se tiver ciência privada, não poderá julgar o processo, poderá, entretanto, servir como testemunha.

Finalidade da atividade probatória:

A regra geral, prevista no artigo 336 determina que o momento adequado para a produção da prova seja na audiência de instrução e julgamento, entretanto, há também, na própria lei, hipóteses que preveem outros momentos para a produção, dependendo da prova de que se trate, como na propositura da ação ou na resposta do réu (em caso de prova documental) – arts. 283 e 297, do CPC/73, respectivamente.

A prova pericial deve ocorrer antes da audiência e a inspeção judicial pode se realizar a qualquer tempo, até a prolação da sentença.

O destinatário da prova é sempre o juiz, pois, uma vez produzida, passa a integrar o processo e a ele sempre deve ser produzida.

A consequência periférica de provar um fato ocorre quando é a parte contrária e não o juiz quem se convence primeiro que é o outro quem tem razão e dá fim ao litígio espontaneamente.

Os terceiros que tenham relação com o processo tem o dever de colaborar com a instrução probatória. Já as partes, tem o ônus de colaborar, pois, se ela nega efetuar comando determinado pelo juiz, os fatos se presumem verdadeiros. Como, p. ex. se determinada pessoa se recusa a submeter-se a exame de DNA, esta recusa funciona como uma presunção da paternidade e não mais como um indício contra ele (art. 231 e 232, do CC).

Objeto da Prova:

Devem-se provar fatos, aquilo que ocorreu no mundo e não o direito.

Aplicam-se as máximas “jura novitcuria” – o tribunal conhece os direitos / e “mihifactum, dabotibi jus” – dê-me o fato, que lhe dou o direito (significa que basta à parte demonstrar que os fatos ocorreram para que o juiz aplique o direito correspondente). Há uma exceção a esse princípio, que ocorre quando se trata de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (art. 337, CPC), pois, nesses casos, deve-se provar o conteúdo da norma e sua vigência, forem distintos daquele em que tramita o processo. Pode ocorrer o indeferimento da pretensão porque não há a certeza jurídica da vigência do direito invocado, que se consegue por meio de certidões ou por pareceres de juristas.

Fatos que independem de prova:

Interessa à parte, que busca a consequência jurídica dos fatos alegados, a prova de tudo quanto seja elemento fático que envolva a questão posta em julgamento, entretanto, há fatos que, por opção legislativa, independem de prova, pois são admitidos como verdadeiros independentemente desta. São eles:

Fatos incontroversos (art. 334, III, do CPC/73 e art. 374, II, do NCPC) são aqueles sobre os quais as partes não discutem, ou seja, como o ônus da impugnação específica cabe ao réu, aqueles fatos que ele não impugnar, se tornam incontroversos e não necessita de prova. Vale lembrar que nos casos dos arts. 320 e 321, do CPC/73, o legislador dispôs hipóteses em que, mesmo sendo incontroversos os fatos, o juiz deve determinar a produção de provas.

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Os fatos também se tornam incontroversos quando uma das partes reconhece expressamente os fatos afirmados pela outra (art. 334, II, do CPC/73 e art. 374, II, do NCPC). Isso ocorre com certa frequência quando a questão não gira em torno dos fatos, mas sim sobre a consequência jurídica que deles resulta. Essa confissão pode ocorrer de maneira expressa ou ficta, que advém da revelia, p. ex.

Ocorre que, se todos os fatos forem incontroversos, o CPC admite o julgamento antecipado, porque a prova é de todo desnecessária.

Fatos notórios (art. 344, I, CPC/73 e art. 374, I, do NCPC) para o Marcus Vinicius, fatos notórios são aqueles de conhecimento geral na região em que o processo tramita.

De acordo com Wambier, há três vertentes para o conceito de fatos notórios:

São aqueles de conhecimento geral, como datas históricas;

São aqueles de conhecimento geral relativo à uma determinada região e época em que o litígio se instaurou, que são de conhecimento do homem de cultura mediana no local do julgamento;

São aqueles sobre os quais nenhum dos sujeitos processuais possui qualquer dúvida. O juiz, autor e réu conhecem aquele determinado fato e não tem dúvida contra ele.

Fatos irrelevantes ou inconcludentes são aqueles que apresentam algum reflexo em relação à solução da demanda, por isso, não devem ser provas os fatos que não tenham o condão de produzir alguma consequência relevante para o processo.

Diretamente relevantes para a causa quando constituem, extinguem, impedem ou modificam o direito invocado pelo autor, sendo, portanto, fatos principais.

Indiretamente relevantes são aqueles que auxiliam na constatação da ocorrência do fato principal, sendo, assim, fatos simples, porém, pertinentes.

Fatos intuitivos são aqueles que, conquanto não demonstrados no processo, têm-se como existentes uma vez verificados certos indícios, porque é o que ordinariamente acontece na vida. O juiz pode aplicar as regras de experiência ao processo, tendo como certos aqueles fatos que a própria vida demonstra que acontecem, independentemente de estarem provados (art. 335, CPC/73 e art. 375, NCPC).

Fatos objeto de presunção absoluta a presunção absoluta (juris er de jure) ocorre quando a lei de modo algum admite prova em contrário, caso em que se tem algo equiparável à ficção jurídica. É um instituto de âmbito no direito material e não processual. Aqui, não se trata de investigar os fatos, mas definir as consequências jurídicas aplicáveis a determinados fatos. Não admite prova em contrário.

A presunção relativa (júris tantum) é aquele que sucumbe ante prova em contrário. É a operação mental pela qual, a partir de um fato conhecido, chega-se à razoável suposição de ser verdadeiro um fato não conhecido. Ela pode ser:

Presunção legal fato auxiliar + fato principal.

Ocorrem aqui, situações que a lei determinou que diante da comprovação de um fato, presume-se a existência ou não de outro fato. Ex: art. 322, CC.

Presunção comum ou presunção hominis indícios (é um fato indiretamente relevante que, por já estar provado, permite a formação da convicção de um fato

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diretamente relevante). São as máximas de experiência das quais o juiz se vale para inferir a ocorrência de determinados fatos a partir de outros que já estão provados. Entretanto, há a possibilidade de surgir provas em contrário, que demonstrem que o fato se deu de outra maneira.

Ônus da prova:

As partes têm o ônus de produzir as provas, ou seja, é um ato que a parte produz em benefício próprio. Não há previsão expressa na lei de imposição à parte de produzir provas, mas, deixando elas de fazê-las, irão sofrer as consequências dai advindas.

Antecede à produção das provas a alegação delas, ou seja, o autor menciona na petição inicial os fatos constitutivos de seu direito e, o réu, na contestação, deve invocar eventuais fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito que o autor julga possuir. Dessa forma, o juiz apenas pode levar em consideração na prolação da sentença, fatos que já foram alegados, e, o objeto da prova se circunscreverá aos fatos alegados.

Em regra, cabe à parte que alegou o fato, prová-lo.

Visto do aspecto subjetivo, o ônus da prova é uma distribuição de encargos entre as partes, cabendo a cada qual provar as alegações que formulou, para tentar convencer o juiz da sua veracidade e, fico sujeito as consequências negativas do seu descumprimento.

Do ponto de vista objetivo, as regras do ônus da prova são dirigidas ao magistrado, para orientar o julgamento delas. Se o juiz estiver em dúvidas a respeito dos fatos, pode determinar as provas que julgue necessárias para apurar o ocorrido.

O ônus da prova somente se aplica nos casos de dúvida insanável do juiz, ou seja, quando ele, com dúvida sobre os fatos, determinou outras provas e mesmo assim não conseguiu formar sua convicção a respeito do assunto. Nesse caso, se o ônus da prova era do autor e ele não o fez, a demanda será improcedente e, se pertencia ao réu, será procedente.

Assim, o ônus da prova é a regra de julgamento que deve ser utilizada pelo juiz apenas nos casos de dúvida insanável quanto aos fatos alegados pelas partes, mas, é também um norte para elas, que já sabem de antemão as consequências que sofrerão caso não produzam as provas para o convencimento do juiz.

Portanto, o juiz deve, em primeiro lugar, se valer dos poderes a ele conferidos no art. 130, do CPC e, apenas supletivamente, valer-se das regras do art. 333, CPC.

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Inversão do ônus da prova:

Há casos em que ocorre inversão à regra geral (que cabe à parte o ônus de provar um fato que alegou):

Convencional - é quando as partes invertem o ônus das provas e pode não ocorrer quando: Recair sobre direito indisponível da parte (porque o direito não está sujeito à

transação); Tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito (probatio diabolica).

Legal - decorre de uma presunção, que são formas de raciocínio pelas quais, por meio do conhecimento de um fato, infere-se a existência de outro.

Judicial

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Prova Emprestada:

É quando se utiliza em um processo prova produzida em outro, que é transportada em forma de documentos. E deverá sempre receber do julgador a carga valorativa compatível com a situação concreta.

Para sua validade é necessário que:

Tenha sido validamente produzida, no processo de origem; A parte contra a qual ela vai ser usada tenha podido participar, em regime de contraditório,

do processo de origem; Seja submetida ao crivo do contraditório, no processo para o qual é trazida.

Não se admite, entretanto, a utilização de depoimentos prestados diante da autoridade policial, uma vez que o inquérito é peça meramente informativa, inquisitorial e sem a garantia do contraditório.

Irrelevância da autoria das provas:

Como a parte pertence ao processo, ainda que venha em prejuízo à parte que a produziu, passa a integrar a relação jurídica processual, e seus efeitos se fazem sentir, cabendo ao juiz extrair as consequências do fato provado, pouco importando quem tenha sido o seu autor. Este é o principio da aquisição processual ou da comunhão da prova.

Atividade do juiz:

Pode o juiz determinar de ofício as provas necessárias à descoberta da verdade, independentemente da iniciativa das partes (art. 130, CPC), uma vez que não mais se coaduna com o processo civil moderno o papel passivo do magistrado, que atuava meramente como um espectador da atividade probante das partes.

O poder instrutório do juiz existe para assegurar a tranquilidade necessária para um julgamento adequado e razoável, quando a prova reunida no processo não for suficiente para o seu convencimento.

Fato negativo e negativa de fatos:

Para impugnar um fato, não se exige a afirmação de que ocorreram de outro modo, podendo-se apenas negá-lo, e, nesse caso (negativa de fatos), pela regra do ônus da prova, o réu estará isento de qualquer atividade probatória, pois caberá ao autor provar que o fato existiu.

A situação é diversa quando se trata dos fatos negativos, pois, nestes, não há a afirmação da existência do fato pelo autor e a negativa pelo réu, mas, sim, a afirmação de que a inocorrência de um fato gera um direito, ou seja, afirma-se que um fato não ocorreu e, dessa inexistência, se busca uma consequência jurídica.

Há, fatos negativos definidos e os indefinidos e, apenas o ultimo não pode ser objeto de prova, pois é aquele que demonstra uma universalidade de inocorrência. A indefinição é que não se prova, e não o fato negativo.

Provas em Espécie

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Depoimento PessoalArts. 385 a 388, NCPC.

É o meio de prova pelo qual o juiz conhece dos fatos litigiosos ouvindo-os diretamente das partes, uma vez que a comunicação escrita muitas vezes não é suficiente para mostrar o que realmente aconteceu, pois quem as redige é o advogado e não a parte, ficando os fatos filtrados por este, que pode omitir detalhes relevantes.

Quem presta depoimento é quem tem condição jurídica de ser parte, ou seja, autor, réu e terceiro interveniente. Sendo assim, todas as demais pessoas que venham a depor em juízo não prestam depoimento pessoal.

Características Pessoalidade e indelegabilidade

Apenas as partes podem depois, não se admitindo, em regra, que o advogado preste depoimento em seu lugar, mesmo que tiver poderes expressos, uma vez que a finalidade deste tipo de prova é trazer à luz os fatos vivenciados pela parte e não por outrem. Entretanto, cabem exceções:

Procurador que tenha poderes expressos e conhecimento direto do fato pode depor em nome da parte;

Quando a parte for pessoa jurídica, quem irá depor em seu lugar será o preposto e não os sócios, uma vez que estes podem nem saber do que se trata o fato.

Consequências:

A finalidade é propiciar ao juiz o conhecimento dos fatos, obtendo-os diretamente dos sujeitos da relação conflituosa, podendo gerar duas consequências:

Obtenção da confissão real (espontânea ou provocada) quando a parte confessa, a prova sobre o fato será dispensada, pois este já é um meio de prova.

Possibilidade de confissão ficta os fatos controvertidos serão considerados confessados quando a parte, intimada, não comparece ou, comparecendo, se recusa a responder.

Consequência do não comparecimento e da recusa em responder:Somente pode ocorrer no depoimento pessoal e nunca no interrogatório a confissão ficta, pois, como este é de iniciativa do juiz, não é possível admitir que o não comparecimento resulte em presunção de veracidade dos fatos e consequentemente ser aplicada à parte a pena de confesso (apesar de servir de indício para o juiz). Apesar de ser denominado “pena”, não se trata verdadeiramente de pena, porque não se consubstancia numa sanção à pessoa, mas sim numa consequência para a sua condição de parte, não sendo também de aplicação imediata, pois diante da ausência, compete ao juiz analisar os outros elementos de prova existentes para verificar se deve ou não considerar ter havido a confissão ficta. Quando uma parte solicita o depoimento da outra, trata-se de um ônus processual e, descumprido, gera a consequência da desnecessidade de outra prova, pois os fatos se presumem confessados (§2°, do art. 343, CPC/73). Para que isso ocorra, é necessário que a parte tenha sido regularmente intimada, constando do mandado de advertência da consequência de seu não comparecimento (é requisito formal).De acordo com o princípio do livre convencimento motivado, o juiz deve analisar todos os elementos de prova existentes e, fundamentalmente, julgar conforme a prova que mais o convenceu.A confissão ficta e a real não alcançam o litisconsorte.

Justa recusa de responder:

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A parte não é obrigada a responder sobre fatos que possam lhe trazer consequências mais sérias do que a sucumbência, sendo justa a recusa de responder sobre fatos criminosos que tenham lhe sido imputados. Ocorre a mesma situação quando o conhecimento dos fatos resulta de estado ou profissão que imponha dever de sigilo, p.ex. o padre ou o pai que é obrigado a depor contra o filho.

A parte também não é obrigada a depor nas ações de filiação, de desquite e de anulação de casamento.

As consequências do depoimento pessoal podem interferir no julgamento.

Diferenciação:

Depoimento pessoal Depoimento testemunhal Prova Pericial

A parte tem um interesse e sua declaração não é imparcial.

Pode ser indagado sobre as opiniões que tem.

Limita-se a relatar os fatos que tem conhecimento, e não emite juízo de valor, opinião.

Mesmo que a parte tenha conhecimento técnico, não cabe a ela esclarecer ao juiz sobre tais conhecimentos, basicamente porque ela busca a satisfação de um interesse e a declaração do perito deve ser imparcial.

Espécies:

Há duas modalidades de depoimento pessoal:

Interrogatório o juiz age de ofício e pode fazê-lo em qualquer momento procedimental, sendo o objetivo disso o esclarecimento de um fato para o juiz.

Depoimento pessoal é necessário a iniciativa da parte contrária no sentido de requerer sua produção e somente pode ocorrer na audiência de instrução e julgamento, podendo provocar a confissão.

Modo de produção:

Ambas as espécies são produzidas da mesma forma, ou seja, o juiz ouvirá as partes sucessivamente e separadamente, não podendo presenciar o depoimento da parte contrária aquele que ainda não depôs.

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Inovação do NCPC: art. 388, NCPCA parte não é obrigada a depor sobre fatos:

III – acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível; IV – que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III.

Modificação textual no NCPC – Parágrafo único art. 388:

Esta disposição não se aplica às ações de estado e de família


Após o juiz concluir as perguntas à parte, pode o procurador da parte adversa formular reperguntas, entretanto, não pode o próprio procurador da parte que estiver depondo reperguntar, pois o objetivo do depoimento pessoal é a confissão, o que não interessaria à ela. Todavia, tem-se admitido a sua intervenção, solicitando a palavra pela ordem, quando algum esclarecimento relevante precisar ser feito.

Não se permite que ocorra as reperguntas no interrogatório, visto ser este ato de ofício, podendo os advogados presenciar o ato, mas não intervir.

Não se admite também a leitura de escritos previamente elaborados, pois este é ato no qual a parte verbaliza espontaneamente aquilo que sabe a respeito do fato. No máximo se admite a consulta a breves apontamentos, desde que sejam utilizados para melhor esclarecimento do juiz e não para tornar o ato mecânico.

Admite-se a produção do depoimento pessoal por carta rogatória ou de ordem, quando a parte não residir na mesma comarca que tramita o processo, sendo que, se a expedição de tal carta houver sido requerida antes do saneamento do processo, em principio, o juiz haverá aguardar seu cumprimento e devolução, para apenas depois sentenciar.

ConfissãoArts. 389 a 395, NCPC.

Conceito: Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário.

É meio de prova e não ato de disposição, uma vez que não implica na procedência do pedido, apenas alcança o fato alegado.

Já foi denominado de “rainha das provas”. Lembrar que não há hierarquia nos meios de prova! Pode o juiz afastar na sentença a confissão, pois percebeu, de acordo com outros elementos probatórios, que o confesso não era verdadeiro.

Confissão não é renuncia ou reconhecimento da procedência do pedido.

Requisito:

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Inovação do NCPC:Art. 385, §3° - O depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.

Só pode ser praticado pelo réu e vincula o juiz, alcançando as consequências jurídicas do fato.

Só pode ser praticado pelo autor e vincula o juiz, alcançando as consequências jurídicas do fato.

Pode ser praticado por ambos, não é ato de disposição e não tem efeito vinculante, devendo ainda o juiz determinar as consequências resultantes do fato.


Para sua validade é necessária a capacidade do confitente, sendo possível a confissão atingir o direito da parte. Como a confissão somente é admitida acerca de direitos disponíveis, apenas quem tem capacidade e pode dispor de tais direitos, pode confessar. Assim, afasta-se a confissão do incapaz, mesmo que praticada pelo representante.

Classificação: Judicial – é aquela obtida dentro do processo

Espontânea: quando emana de um ato de declaração da parte, sem ser instada a tal. É tomada por termo e assinada pelo confitente e pelo juiz.

Provocada: quando oriunda de outro meio de prova – depoimento pessoal ou interrogatório. Sua ocorrência é que foi provocada, e não a confissão.

Extrajudicial – é aquela obtida fora do processo, por escrito diretamente à parte adversa ou seu representante. Ela tem o mesmo valor probante que a judicial.

Características: Indivisibilidade: se a confissão tiver parte favorável e outra desfavorável ao interesse

do litigante, deverá ser considerada como um todo. Assim, ao fundamentar suas alegações, não pode a parte requerer ao juiz que desconsidere a parcela que não atende a seu interesse e apenas julgue com base naquela que lhe é favorável.

Divisibilidade: é a exceção à regra, que informa que a confissão pode ser cindida quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção. Assim, como a confissão é meio de prova, tem-se como provados os fatos que são contrários ao interesse do confitente, mas não aqueles que, alegados, venham a favorecê-lo, pois, quando a estes, aplicam-se as regras do ônus da prova, cabendo ao juiz dar a tal parte do depoimento pessoal o valor que possa merecer no contexto de todas as provas reunidas.

Irretratabilidade: é de sua essência, não havendo nenhuma previsão legal, uma vez que seria ilógico alguém reconhecer como verdadeiro um fato que lhe é desfavorável e, posteriormente pretender que esse reconhecimento fosse desconsiderado.

Anulabilidade ou revogabilidade: jamais uma confissão pode ser dada com vicio de vontade, pois, se o for, será anulada, seja no curso do processo por meio de ação anulatória ou após o transito em julgado, por meio da ação rescisória.

Confissão por mandatário:O sistema processual apenas admite a confissão espontânea por mandatário, pois não pode

o depoimento pessoal ser prestado por terceiro. A exceção do preposto vale também para a confissão.

Confissão real e ficta:Real: confissão surgida por expressa manifestação do confitenteFicta: consiste numa consequência jurídica de ônus processual não cumprido. Admite-se a

contraprova.

Limitações: Quando se tratar de prova legal, uma vez que sem ela, o ato não se considera

provado. Quando o fato tratar de direitos indisponíveis. A confissão de uma parte não pode prejudicar o seu litisconsorte.

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No NCPC, a capacidade do confitente é requisito para a sua eficácia e não validade.


Quando a confissão for de fatos inverossímeis o juiz não será obrigado a aceitá-los como verdadeiros.

Exibição de documento ou coisaCabe à parte produzir a prova de suas alegações, apenas excepcionalmente se admitindo que

a prova que lhe aproveita possa ser obtida por outrem. Há situações em que a parte se encontra impossibilitada de produzir a prova, mas que ela não é inviável, ela está apenas fora da esfera de disponibilidade da parte a quem a interessaria.

Assim, este é um meio de prova pelo qual a produção se dá pela parte contrária a quem a prova será aproveitada, ou por iniciativa do juiz.

O juiz pode determinar que a exibição e o envio de dados sejam enviados a ele por meio eletrônico.

Busca-se produzir prova material, e não oral, que carreie aos autos o documento com que o meio se exaure, ou algum objeto com o fito de o submeter a perícia ou simplesmente ser visto.

O documento pode ser obtido como:

Incidente processual Ação cautelar preparatória **no NCPC, não há mais previsão expressa nesse sentido.

Classificação:

Contra a parte contrária: cabe a parte que pretende utilizar o objeto como prova requerer a exibição, tanto na fase postulatória como posteriormente, já que não há momento procedimental específico para isso. Entretanto, é mister a explicitação dos motivos do pedido, ou seja, qual o objetivo probatório pretendido, bem como as razões que levam a afirmar que a coisa esteja na posse da parte adversa, além da exata especificação do objeto.O incidente corre nos mesmos autos da ação principal e a parte contra a qual é direcionada o pedido, deve responder em 5 dias, podendo:

Negar a posseAbre-se ao requerido a oportunidade para provar que a negação do requerente é inverídica.

Se silenciar

Se recusar a entregarCabe ao juiz verificar se é justa ou não a recusaA recusa será injusta quando:

a) Houver obrigação legal de exibir – vem definida nas regras de direito material;

b) Se tratar de documento comum – é aquele relativo a negócios jurídicos bilaterais, como o contrato ou o recibo de pagamento.

c) A parte que se recusa a exibir fez menção à ela no curso do processo – se a parte aludiu à coisa e pretendia com ela fazer prova, não pode se recusar a apresentá-la.

A consequência do incidente de exibição é meramente processual, sendo ônus processual para a parte. Se, no momento do julgamento o documento não esteja nos

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autor, o fato estará privado, proferindo o magistrado uma decisão interlocutória, contra a qual cabe o agravo.

Contra terceiro: deixa de existir mero incidente processual para ocorrer exercício de direito de ação entre a parte e o terceiro, formando uma nova relação jurídica, ou seja, autos apartados. Inicia-se por uma petição inicial que deverá conter os mesmo requisitos exigidos para a exibição contra a parte, ou seja, os motivos da exibição, as razões de se entender que a coisa esteja com o terceiro e a particularização do objeto, além do pedido de citação.O terceiro é citado para responder no prazo de 10 dias e pode:

Negar a posse Recusar-se a exibir Silenciar

A audiência especial citada no artigo 361, CPC/73 é a audiência de instrução e julgamento, onde serão tomados os depoimentos e posteriormente a prolação da sentença, sendo o recurso a apelação. Tal sentença não tem cunho apenas declaratório, mas também mandamental.

O terceiro não tem o ônus de exibir, mas uma obrigação, por isso, ao julgar o pedido procedente, se o juiz entender que a recusa foi injusta, ordenará que o terceiro deposite a coisa, sob pena de ser expedido mandado de apreensão, que pode ser cumprido com auxilio da força policial, podendo ainda o terceiro ser responsabilizado pelo crime de desobediência. Além disso, a sentença gera efeitos processuais para as partes, pois se terá como provado o fato caso o objeto não venha aos autos. Há ainda a possibilidade de a exibição ser de responsabilidade de terceiro, podendo o juiz ordenar no transcurso do processo que ele exiba o documento, independentemente da iniciativa de qualquer uma das partes. Decorre do dever que qualquer pessoa tem de colaborar com o descobrimento da verdade, conforme determina o art. 341, II, CPC/73.

Prova pericial:É o meio de prova destinado a esclarecer o juiz sobre circunstâncias relativas aos fatos

conflituosos, que envolvem conhecimentos técnicos ou científicos, que o juiz não é obrigado a ter. Mesmo que o juiz tenha conhecimento técnico para esclarecer o ponto controvertido, não se afasta a hipótese da perícia, pois ele tem dupla função, a de dirimir as dúvidas que o juiz tenha a respeito dos fatos e também para mostrar para as partes a realidade do acontecido.

A perícia tem um efeito colateral, que é o de desestimular o recurso, pois, após um fato estar provado, é mínima a chance de ser duvidosa a verdade.

Esta situação é diferente das máximas de experiência, uma vez que estas são de conhecimento comum, e todos tem, não sendo necessário requisitar a perícia, salvo se houver dúvida.

O perito não vai a juízo para narrar os fatos ocorridos, ele apenas descreve os fatos no estado atual, com a finalidade de afastar dúvidas que envolvam técnicas que o juiz e as partes não dominam. O perito não prova o fato, ele apenas o esclarece.

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No NCPC o prazo é de 15 dias.

No NCPC, o pronunciamento do juiz será decisão e não mais sentença.


Pode ser para pessoas e coisas

Classificação:

Exame é a pericia propriamente dita, pois consiste no trabalho que o perito faz de inspecionar coisas e pessoas (corporal, DNA, dosagem alcoólica)

Vistoria é restrita a bens imóveis (locação) Avaliação quantificação de determinada quantia

Conforme o ambiente em que se produza e o grau de formalidade observado para a sua produção:

Judicial Extrajudicial Informal

Cabimento:

Útil Necessária Praticável

Objeto de prova pericial: qualquer coisa, exceto aqueles que não demandem dilação probatória.

Quem pode pedir? Qualquer das partes e o juiz, que pode determinar por ser o destinatário de todas as provas.

Assim, requerida a prova e deferido o pedido, o juiz nomeia o perito, que é um especialista naquele ramo, de confiança do juiz e é convocado como auxiliar da justiça para atuar no processo onde este meio de prova é admissível. O conhecimento exigido pode ser até mesmo aquele empiricamente adquirido. Ao perito aplicam-se as mesmas regras de impedimento e suspeição do juiz, pois estes devem ser imparciais no processo. Já os assistentes técnicos são auxiliares das partes, não se sujeitando ao impedimento ou suspeição, pois estes colaboram com o interesse da parte.

No caso do MP ser parte, se ele ganhar o réu paga os honorários do perito que pode aceitar ou recusar realizar a perícia e, caso ver que o MP quem irá perder, pode não aceitar, pois não sabe de quem irá receber depois.

Pode o juiz nomear mais de um perito quando se tratar de perícia complexa.

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resumo processo civil

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