7034518 direito processual civil processo cautelar resumo

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PROCESSO CAUTELAR

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

MDULO XVI

Processo Cautelar

1. TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR

Por mais clere, por mais eficaz que seja o processo de conhecimento ou de execuo, sempre ser necessrio um lapso temporal para que a tutela jurisdicional seja concedida. Esse lapso temporal entre a propositura da ao e a sentena pode colocar em risco o provimento jurisdicional requerido. Assim, o processo cautelar nasce para evitar que a tutela cognitiva ou a tutela satisfativa se tornem inteis diante do perecimento do processo.

1.1. Aspectos Formais

O CPC, quando regula as cautelares, utiliza-se de uma srie de expresses que, na prtica forense, so consideradas como sinnimos, porm so distintas, quais sejam:

ao cautelar: do ponto de vista cientfico seria uma expresso tecnicamente errada, pois ao um direito subjetivo pblico a um provimento jurisdicional acerca de um objeto. Quando o CPC fala em ao cautelar, est referindo-se ao direito de requerer um provimento acautelatrio;

processo cautelar: processo o instrumento cautelar; a natureza da tutela que se est buscando (provimento). O processo formado por dois elementos: o procedimento, que deve desenvolver-se em contraditrio;

procedimento cautelar: neste caso, a expresso cautelar designa o Livro em que a matria est regulada. No tem significado de provimento e pode gerar confuso com a natureza do provimento;

medida cautelar: o provimento jurisdicional de natureza cautelar. o ato do julgador em uma deciso interlocutria ou em uma sentena. As medidas cautelares se encontram no processo cautelar, no entanto o sistema processual permite que, dentro do processo de conhecimento ou do processo de execuo, o Juiz tome medidas cautelares incidentais, por exemplo, quando o Juiz, no processo de execuo, mandar prestar cauo.

O Livro III do CPC possui duas falhas. A primeira por destacar, dar autonomia ao processo cautelar ao transportar a matria que ora era regulada dentro do processo de conhecimento e do processo de execuo. Alguns dispositivos permaneceram nestes, ficando como matria de natureza cautelar, mas excluda do processo cautelar, por exemplo, a cauo exigida pelo Juiz no processo de execuo.

A segunda falha ocorreu quando o legislador passou a utilizar-se do procedimento cautelar em outras situaes; demandas que seguem o procedimento cautelar, mas no possuem natureza cautelar, como busca e apreenso de menor ou incapaz fundada em sentena, que regulada no Livro das Cautelares. O provimento jurisdicional, no entanto, satisfativo, no cautelar.

1.2. Caractersticas

Instrumentalidade: no caso, instrumentalidade tem uma conceituao especfica, qual seja: as cautelares no tm um fim em si mesmas, ou seja, quando a parte requerer uma cautelar, estar visando a preservao de um outro direito que dever ser reconhecido ou ser objeto de um processo de conhecimento ou de execuo.Preventividade: as cautelares tm por objetivo evitar um dano ou o risco de um dano, ou seja, depois que o dano se concretizou, a cautelar no mais via adequada para se tentar reverter o dano.

Provisoriedade: as cautelares produziro efeitos at que no mais exista o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao.

Revogabilidade: concedida ou no a cautelar, a concesso ou a deciso dada luz de um determinado momento processual, ou seja, se a situao ftica for modificada, perfeitamente vlido que a cautelar concedida possa ser revogada, a cautelar negada venha a ser concedida ou a cautelar possa ser modificada.

Autonomia: o objeto do processo cautelar no o mesmo do processo principal, ou seja, para que o Juiz julgue procedente uma cautelar, o requerente dever superar requisitos diferentes daqueles da procedncia da ao principal. No processo cautelar no h necessidade de certeza do direito, basta que exista a possibilidade do direito (cognio sumria) e o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao. Esse dano irreparvel um dano processual, um dano que torna o provimento principal ineficaz.

Refiribilidade: tem por objetivo distinguir as cautelares das tutelas antecipadas. Nas cautelares, ao requererem a tutela, as partes invocam o risco de dano a um outro direito ou a uma outra tutela.

1.3. Classificao

Uma primeira classificao, fundada no momento da propositura da cautelar, divide as cautelares em:

preparatrias: quando a cautelar proposta antes da ao principal. Um dos requisitos da petio inicial dessa cautelar a lide e seus fundamentos, ou seja, necessrio que se indique qual o objeto da demanda principal. Conhecer a lide principal essencial para que o Juiz julgue se a cautelar preparatria ser concedida ou no. As cautelares preparatrias, como regra, exigem a propositura da ao principal no prazo de 30 dias aps a execuo da tutela cautelar. Essa regra geral s se aplica s cautelares restritivas de direitos, ou seja, quando se causar algum gravame ao requerido. O objetivo do prazo evitar que o requerente eternize a cautelar. Esse prazo tem carter decadencial, ou seja, no sendo proposta a ao principal, cessa a eficcia da cautelar;

incidentais: so aquelas propostas no decorrer do processo principal. No caso, irrelevante que se indique qual o objeto da demanda principal, tendo em vista que o julgador j tem conhecimento do mesmo devido ao fato de j existir a demanda principal.

Uma segunda classificao divide as cautelares em:

inominadas: so aquelas fundadas no Poder Geral de Cautela do Juiz. O Livro das Cautelares no CPC dividido em duas partes. A primeira dedicada ao Poder Geral de Cautela do Juiz. O cdigo simplesmente determina que, havendo risco ou ameaa de leso, o Juiz pode conceder a tutela cautelar e, a partir da, narra o procedimento para se conceder a tutela cautelar;

tpicas: so as denominadas na segunda parte do CPC. Alm disso, o cdigo relaciona as hipteses e os requisitos para a sua concesso. As cautelares tpicas se subdividem em:

assecuratrias de bens: cautelar para assegurar o bem objeto da demanda;

assecuratrias de pessoas: cautelar para evitar que alguma das partes perea no decorrer do processo (ex.: cautelar de alimentos provisrios);

assecuratrias de provas: cautelar para garantir a melhor sentena, preservando-se as provas (ex.: cautelar antecipada de provas);

de natureza no-cautelar: cautelares inscritas no Livro das Cautelares, mas que no se encontra nelas um provimento jurisdicional cautelar (ex.: cautelar de justificao, que tem por finalidade somente a produo em juzo da existncia ou no de uma relao jurdica; o Juiz no produz deciso).

Por fim, uma terceira classificao divide as cautelares em:

contenciosas: haver o nus de sucumbncia;

no-contenciosas: no haver o nus de sucumbncia. 1.4. Poder Geral de Cautela do JuizO Poder Geral de Cautela visa suprir as lacunas oriundas da impossibilidade de se prever todas as situaes em que seria necessria a proteo cautelar. Esse poder ser concedido tanto ao Juiz, que poder conceder providncia cautelar no prevista, quanto s partes, que podero postular concesso de providncias cautelares no previstas.

As cautelares no previstas so chamadas de inominadas e, preenchidos os requisitos especficos (fumus boni juris e periculum in mora), poder o Juiz conceder a cautelar que julgar mais adequada.

Embora o CPC tenha criado o Poder Geral de Cautela, no qual o Juiz poder tomar qualquer medida para que a deciso final no seja ineficaz, o mesmo sofre limites em razo da prpria tutela cautelar, quais sejam:

impossibilidade de o julgador conceder antecipaes de tutela por meio de cautelares, ou seja, no se pode desnaturar a medida;

representado pelo binmio necessidade e adequao, no Poder Geral de Cautela, deve ser preservado o direito do requerente sem a imposio de sacrifcios excessivos ao requerido. O Juiz deve buscar o equilbrio entre as partes e no criar um benefcio exacerbado em relao ao requerente.

O CPC autoriza o Juiz a conceder medidas cautelares independente do requerimento da parte, desde que preenchido dois requisitos: que exista um processo em andamento; e nas hipteses em que a lei expressa ou sistematicamente autoriza (ex.: fixao de cauo em execuo provisria).

1.5. Requisitos EspecficosOs requisitos especficos das cautelares so aqueles que, presentes, levaro ao julgamento procedente da ao cautelar. So eles:

fumus boni juris: a plausibilidade do direito alegado, ou seja, a razoabilidade, no a mera lgica; deve haver uma forte possibilidade de que a demanda ser procedente;

periculum in mora: o risco de leso grave ou de difcil reparao. Para que este requisito esteja preenchido, sero necessrios trs elementos:

risco fundado: o risco deve ser concreto, no podendo estar no campo da mera hiptese (ex.: um ttulo levado protesto);

risco iminente: o risco deve ser prximo;

grave ou de difcil reparao: refere-se ao dano processual, ou seja, o risco de que o provimento do processo principal se torne intil ou ineficaz.

1.6. Relao Jurdica ProcessualA regra geral, no sistema processual, que sero partes do processo cautelar os mesmos sujeitos do processo principal. Isto no significa que as partes devam estar ocupando o mesmo plo. absolutamente possvel haver um processo cautelar em que o requerente ser o ru do processo principal, e o requerido, o autor.

O fato de, eventualmente, se ter um litisconsrcio no processo principal no significa que todos eles devero estar no processo cautelar. Em tese, possvel a propositura de uma cautelar sem a individualizao do requerido, da mesma forma que no processo de conhecimento.

Alguns autores afirmam que, em situaes excepcionais, seria admissvel uma cautelar em face de um terceiro da relao principal. Por exemplo, a possibilidade de, no decorrer do processo princi

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