CURSO DE FALNCIA E CONCORDATA AMADOR PAES DE ALMEIDA

Com seu notvel poder de sntese, a que se aliam o conhecimento profundo do Direito Comercial e a slida experincia didtica, retorna o autor, Amador Paes de Almeida, Magistrado e Professor Universitrio em So Paulo, com nova edio de seu consagrado Curso de falncia e concordata, escrito luz da mais recente posio legislativa, doutrinria e jurisprudencial. Esta obra constitui seguro roteiro para os que tenham o propsito de conhecer os institutos da falncia e da concordata. Com muita propriedade, expe aqui o autor os aspectos gerais da matria e as controvrsias mais expressivas do Direito Falimentar. A experincia do magistrado, somada ao seu dia-a-dia de mestre de Direito Comercial na Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie, recomenda a presente obra aos professores, por seu programa sistemtico, pela linguagem clara e acessvel do autor, e, ainda, aos profissionais do Direito, por sua abordagem prtica e atual. Entendeu o autor a necessidade de renovar a edio anterior e, como fruto de seu esprito empreendedor, renasce o seu Curso de falncia e concordata para continuar com sua trajetria de xito junto aos mestres e profissionais do Direito. OBRAS DO AUTOR A nova Lei de Greve, 1. ed., Tribuna da Justia, 1964 (esgotada). Consolidao das Leis do Trabalho, 3. ed., Sugestes Literrias, 1980 (esgotada). Curso de falncia e concordata, 17. ed., Saraiva, 1999. Curso prtico de processo do trabalho, 11. ed., Saraiva, 1999. Locao comercial (fundo de comrcio, estabelecimento comercial, ao renovatria), 10. ed., Saraiva, 1999. Manual das sociedades comerciais, 10. ed., Saraiva, 1998. Execuo, falncia e insolvncia, in Processo do trabalho; estudos em memria de Coqueijo Costa (co-autoria), 1. ed., LTr, 1989. Teoria e prtica dos ttulos de crdito, 18. ed., Saraiva, 1998. Noes atuais de direito do trabalho; estudos em homenagem ao prof. Elson Gottschalk (co-autoria), LTr, 1995. Os direitos trabalhistas na falncia e concordata do empregador, LTr, 2. ed., 1998. Manual das empresas de segurana privada, Saraiva, 1996. Processo do trabalho; estudos em homenagem ao Prof. Jos Augusto Rodrigues Pinto (co-autoria), LTr, 1997. Direito do trabalho (estudos); co-autoria, LTr, 1997. Verbetes da Enciclopdia Saraiva do Direito: Greve (Direito do trabalho), v. 40

Nome coletivo (Sociedade comercial), v. 54 Nome comercial - II, v. 54 Responsabilidade dos scios, v. 65 Sentena falimentar, v. 68 Sinal de propaganda, v. 69 Sustao e cancelamento de protesto, v. 72 Ttulo ao portador, v. 73 Ttulo ordem, v. 73 Ttulo de crdito, v. 73 AMADOR PAES DE ALMEIDA Magistrado e Professor Universitrio CURSO DE FALNCIA E CONCORDATA 17. edio, ampliada e atualizada 1999 Editora Saraiva ISBN 85-02-02034-X Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) Brasileira do Livro, SP, Brasil) (Cmara

Almeida, Amador Paes de, 1930 - Curso de falncia e concordata / Amador Paes de Almeida. - 17. ed. ampl. e atual. - So Paulo: Saraiva, 1999. 1. Concordata (Direito) 2. Concordata (Direito) Brasil 3. Falncia 4. Falncia - Brasil I. Ttulo. 98-5483 CDU-347.736

ndice para catlogo sistemtico: 1. Falncia: Direito comercial 347.736 minha mulher Maria Jos da Costa Paes de Almeida, companheira fiel de todas as procelas. Prefcio VII

Entre ns a evoluo dos estudos sobre o instituto jurdico da falncia e concordata, apesar dos mritos dos trabalhos existentes, no chegou a atender s reais necessidades de quantos procuram, quer no exerccio da advocacia, quer nos cursos das Faculdades de Direito, Economia e Administrao de Empresas, diretrizes que permitam uma orientao segura ministrada sem os artificialismos das construes cerebrinas to freqentes nos livros de cincias jurdicas. A poca em que vivemos no permite digresses. A velocidade nas relaes econmicas e sociais e a progresso geomtrica dos encargos que as diferentes atividades solicitam de cada um exigem informaes objetivas, resumidas, voltadas para o essencial e segundo uma linha de preocupao mais operacional. evidente que os estudos em alta profundidade so indispensveis para a abertura de novos caminhos a serem trilhados na aplicao prtica da vida concreta. Mas so ntidas as diferenas entre os nveis que devem merecer a preocupao do autor de obras jurdicas. O primeiro, restrito a poucos, o do conhecimento metapositivo, isto , avaliao dos comandos emergentes das normas que compem o ordenamento jurdico, para a proposio das necessrias correes que a mutabilidade do processo histrico-cultural impe. O segundo, aberto a quantos precisam de orientao para agir, o do levantamento e enumerao das rotinas que devem ser cumpridas, das formalidades que compem o quadro programado pelo direito positivo para a atuao. Aqui muito ainda est por ser feito. A obra do Prof. Amador Paes de Almeida pende mais para a segunda das duas perspectivas acima mencionadas, sendo esta uma das razes do seu valor. Conhecido pela facilidade de comunicao com os seus alunos, como testemunham aqueles que j tiveram a feliz oportunidade de assistir s aulas que profere na Universidade Mackenzie e na Faculdade "Braz Cubas", de Mogi das Cruzes, em cursos regulares do currculo escolar na disciplina de Direito Comercial, bem como nos cursos paralelos, bastante concorridos, que tm atrado estudantes e advogados, o autor firmou-se no magistrio e vem escalando, com firmeza, os degraus que j o levaram ao destaque como escritor de livros jurdicos. VIII No sero necessrias outras consideraes, bastando a simples consulta ao plano da obra para que prontamente os seus objetivos se revelem. A distribuio dos temas organizada segundo uma seqncia metodolgica para facilitar o leitor. Os resumos e as recapitulaes tambm revelam a mesma preocupao. Os conceitos so enunciados de modo claro e evidenciam a simplicidade daqueles que sabem movimentar-se no terreno em que pisam. Certamente haver um desenvolvimento nesses estudos, desde j aguardado, para proveito da cincia e esperamos venha a ser caracterizado pelos mesmos parmetros aqui observados e pelo mesmo estilo de comunicao. Prof. Amauri Mascaro Nascimento IX

Nota do Autor O Curso de falncia e concordata, fruto de longos anos de magistrio superior, atende, ao mesmo tempo, a mltiplos objetivos: atualizar o advogado experiente, pondo-o em dia com as novas solues elaboradas pela doutrina especializada e com a mais recente jurisprudncia dos tribunais; aperfeioar, na difcil e controvertida disciplina, o profissional dedicado a outros campos da atividade jurdica, que freqentemente obrigado, por fora de compromissos com a clientela, a aceitar causas falimentares; finalmente, fornecer ao advogado recm-formado, ao estagirio e ao estudante as noes tericas fundamentais e o treinamento prtico indispensvel ao exerccio da advocacia. Para isso, envidamos todos os esforos, empregando, na organizao desta obra, orientao eminentemente didtica, utilizando moderna metodologia, dosada na seqncia que melhor se ajusta compreenso da matria. Assim sendo, partimos das questes mais simples para as de maior complexidade, fazendo-o com conciso e clareza, em linguagem acessvel, porm sem o sacrifcio da rigorosa terminologia jurdica. XI ndice Geral Prefcio Nota do Autor PARTE TERICA CAPTULO I ESBOO HISTRICO 1. Direito romano 2. Idade Mdia 3. Cdigo Napolenico 4. Brasil Colnia, Imprio e Repblica CAPTULO II NOES GERAIS SOBRE O INSTITUTO DA FALNCIA 5. Origem da palavra falncia 6. Conceito de falncia 7. Da natureza jurdica da falncia CAPTULO III 12 13 14 3 4 4 5 VII IX

ELEMENTOS ESSENCIAIS PARA A EXISTNCIA DO ESTADO DE FALNCIA 8. Devedor comerciante 9. Causas determinantes da falncia 10. Insolvncia 12. Protesto 13. Protesto facultativo XII 14. Protesto obrigatrio 15. Protesto por emprstimo 16. No-pagamento de obrigao lquida 17. Duplicata sem aceite acompanhada da nota de entrega da mercadoria 18. Outros indcios de insolvabilidade que ensejam a falncia CAPTULO IV DA LEGITIMIDADE PASSIVA NA AO FALIMENTAR 19. O devedor comerciante (empresa com sede no estrangeiro; cessao do comrcio) 45 20. Falncia do esplio 47 21. Falncia do menor comerciante 48 22. Falncia da mulher casada 49 23. Dos que, embora expressamente proibidos, exercem o comrcio 49 24. Falncia da sociedade irregular ou de fato 50 25. A falncia dos corretores e leiloeiros (auxiliares do comerciante) 50 26. Atividades no-mercantis sujeitas falncia 51 CAPTULO V DA LEGITIMIDADE ATIVA NA AO FALIMENTAR 27. Inexistncia de falncia ex oficio 56 28. Falncia requerida pelo credor 57 29. Credor por crdito trabalhista 57 30. Crdito fiscal (requerimento de falncia pela Fazenda Pblica) 59 31. Crdito por obrigao tornada lquida e extrada dos livros comerciais 60 32. Falncia requerida pelo prprio devedor (autofalncia) 62 33. Falncia requerida pelo cnjuge sobrevivente, herdeiros e inventariante (falncia do esplio) 64 34. Falncia requerida pelo scio ou acionista 65 CAPTULO VI 25 31 31 34 36 18 20 21 22 24

JUZO COMPETENTE PARA DECLARAR A FALNCIA 35. O Poder Judicirio e seus diversos rgos 36. Competncia em razo da matria XIII 37. Competncia em razo do lugar 38. Comerciante sediado no estrangeiro 39. Comerciantes ambulantes e empresrios de espetculos pblicos CAPTULO VII DO REQUERIMENTO DA FALNCIA 40. Da petio inicial 77 41. Do patrocnio profissional de advogado 78 42. Do pedido de falncia com base na impontualidade 79 43. Do pedido de falncia com base nos motivos discriminados no art. 22 da Lei Falimentar 80 44. Medida cautelar: do seqestro dos bens do devedor e dos seus livros obrigatrios 83 CAPTULO VIII RESPOSTA DO DEVEDOR (ALEGAES DA DEFESA) 45. Prazo para o devedor manifestar-se 90 46. Depsito elisivo: depsito sem contestao; depsito com contestao; contestao sem depsito: efeitos 90 47. Defesa de natureza processual 92 48. Matria relevante 95 CAPTULO IX DO PROCEDIMENTO PRELIMINAR DA FALNCIA (DA DEFESA SENTENA) 49. Da falncia com base na impontualidade: defesa com depsito elisivo; defesa sem depsito elisivo; da alegao de matria relevante 102 50. Instruo sumria: provas 105 CAPTULO X SENTENA DENEGATRIA DA FALNCIA 51. Sentena denegatria 109 71 72 73 69 70

52. Indenizao por perdas e danos 53. Inexistncia de coisa julgada XIV 54. Custas processuais e honorrios advocatcios 55. Recurso CAPTULO XI SENTENA DECLARATRIA DA FALNCIA

109 111

112 113

56. Caracterstica 117 57. Natureza jurdica 117 58. Elementos bsicos: constitutivos; indicativos; cronolgicos; administrativos; repressivos 119 59. Termo legal (perodo de suspeio) 121 60. Publicidade da sentena declaratria da falncia 122 CAPTULO XII DOS RECURSOS NO PROCESSO FALIMENTAR 61. Conceito 127 62. Pressupostos do recurso 127 63. Espcies de recursos 128 64. Dos recursos no processo falimentar: a apelao; o agravo de instrumento; os embargos 132 65. Prazos dos recursos falimentares 136 CAPTULO XIII JUZO UNIVERSAL 66. Indivisibilidade e universalidade do juzo falimentar 67. Excees vis attractiva do juzo falimentar 68. Aes de interesse da Unio, autarquias e empresas pblicas federais CAPTULO XIV DOS EFEITOS CREDORES DA FALNCIA QUANTO AOS DIREITOS 154 156 157 DOS 141 142 147

69. Vencimento por antecipao de todas as dvidas do falido 70. Suspenso da fluncia de juros. Clusula penal 71. Multa fiscal

72. Correo monetria na falncia e na concordata 73. Suspenso das aes ou execues movidas contra o falido 74. Suspenso da prescrio XV CAPTULO XV DOS EFEITOS DA FALNCIA QUANTO PESSOA DO FALIDO 75. Restries capacidade processual do falido e sua liberdade de locomoo 76. Obrigaes que lhe so impostas 77. Proibio para o exerccio do comrcio 78. Continuao do negcio 79. Sujeio priso CAPTULO XVI DOS EFEITOS DA FALNCIA QUANTO AOS BENS DO FALIDO 80. Perda da administrao e disposio dos seus bens 81. Bens que no se compreendem na falncia 82. A meao da mulher casada e a falncia do comerciante individual 83. Nulidade dos atos praticados pelo falido quanto aos bens CAPTULO XVII

158 163 164

168 169 169 170 171

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DOS EFEITOS DA FALNCIA QUANTO AOS CONTRATOS DO FALIDO 84. Conceito de contrato 85. Contratos unilaterais e bilaterais 86. Efeitos da falncia sobre os contratos unilaterais 87. Efeitos da falncia sobre os contratos bilaterais 88. Regras especiais para determinados contratos 89. Alienao fiduciria 90. Contrato de trabalho 91. Compensao das dvidas do falido CAPTULO XVIII DA REVOGAO DOS ATOS PRATICADOS PELO DEVEDOR ANTES DA FALNCIA - AO REVOGATRIA 92. Atos praticados dentro do termo legal: pagamento de dvidas no vencidas ou por meios no previstos no contrato; constituio de direito real de garantia 214 184 184 185 186 187 196 197 198

XVI 93. Atos praticados nos dois anos anteriores falncia: atos a ttulo gratuito; renncia herana ou legado 215 94. Outros atos revogveis: restituio antecipada de dote; inscrio intempestiva de direitos reais ( registros e averbaes tardias); venda ou transferncia de estabelecimento comercial (sem reserva de bens suficientes para solver o passivo) 216 95. Da ao revocatria: por ineficcia e por fraude 219 CAPTULO XIX RGOS DA FALNCIA 96. O juiz 97. O sndico: sndico pessoa jurdica 98. Deveres e atribuies 99. Avisos do sndico 100. Arrecadao dos bens 101. Apurao do montante do dbito do falido 102. Responsabilidades do sndico 103. O Ministrio Pblico (curador de massas falidas) CAPTULO XX DA ADMINISTRAO, DA ARRECADAO E GUARDA DOS BENS, LIVROS E DOCUMENTOS DO FALIDO 104. Da administrao dos bens do falido 249 105. Da arrecadao e guarda dos bens, livros e documentos do falido 250 106. Do lacre das portas do estabelecimento do falido 251 107. Inventrio dos bens arrecadados 251 108. Venda antecipada de bens deteriorveis 252 109. Inexistncia de bens e conseqncias 253 CAPTULO XXI CONTINUAO DO NEGCIO PELO FALIDO 110. Partes legtimas para requer-la: o falido; o sndico; o curador de massas falidas; os credores 259 111. A determinao ex officio pelo juiz da falncia 260 112. A administrao do negcio por gerente indicado pelo sndico 261 113. As compras e as vendas 261 114. Efeitos patrimoniais 262 115. Cassao e cessao da autorizao 262 XVII 227 228 231 235 236 238 239 239

CAPTULO XXII DO PEDIDO DE RESTITUIO E DOS EMBARGOS DE TERCEIRO 116. A arrecadao e os bens de terceiro 266 117. Pressupostos do pedido de restituio 267 118. Dinheiro em depsito com o falido 268 119. Coisas vendidas a crdito 269 120. Coisa alienada fiduciariamente 270 121. Contrato de cmbio 271 122. O processo de restituio: efeitos, juzo competente, legitimidade ativa e passiva, procedimento, sentena, recurso 272 123. Embargos de terceiro: conceito, legitimidade ativa e passiva, juzo competente, rito processual, recurso 273 CAPTULO XXIII DA HABILITAO DOS CRDITOS 124. O concurso de credores 125. Habilitao dos crditos segundo a sua natureza 126. O processo de habilitao 127. Credores retardatrios 293 CAPTULO XXIV DOS CRDITOS NO SUJEITOS HABILITAO 128. Dos crditos tributrios 296 129. Das contribuies previdencirias 297 130. O concurso de preferncia: os crditos fiscais dos Estados-Membros e dos municpios 297 CAPTULO XXV DA CLASSIFICAO DOS CRDITOS 131. Direito dos credores 132. A classificao dos crditos na Lei de Falncias e as leis extravagantes 133. Credores da falncia e credores da massa 134. Credores com garantia real 135. Credores com privilgio especial sobre determinados bens 136. Credores com privilgio geral XVIII 301 301 302 303 304 307 280 281 281

137. Crdito trabalhista e tributrio 138. Credor fiducirio 139. Credor com reserva de domnio 140. Credor quirografrio 141. Quadro geral dos credores CAPTULO XXVI DA LIQUIDAO - ALIENAO DOS BENS DO FALIDO

309 321 322 322 323

142. Liquidao: consideraes gerais 336 143. Formas usuais de liquidao 337 144. Venda do estabelecimento na sua integridade (o fundo de comrcio) 340 145. Constituio de sociedade pelos credores 340 146. Outras formas de liquidao 341 CAPTULO XXVII DO PAGAMENTO AOS CREDORES 147. Pagamento aos credores da massa 348 148. Pagamento aos credores da falncia: credores privilegiados; credores com garantia real; credores quirografrios 349 CAPTULO XXVIII ENCERRAMENTO DO PROCESSO DA FALNCIA 149. Prestao de contas do sndico - Relatrio final: valor do ativo e do passivo 150. Destituio do sndico pela falta de apresentao do relatrio final 151. Organizao do relatrio pelo curador de massas falidas 152. Encerramento da falncia por sentena CAPTULO XXIX EXTINO DAS OBRIGAES 153. Requerimento pelo falido 365 154. Pressupostos - Prescrio: decurso de cinco ou dez anos; pagamento; rateio de mais de quarenta por cento do dbito 365 155. Procedimento: publicao de editais; oposio dos credores; vista ao curador de massas falidas 368 XIV 357 359 360 360

156. Sentena declarando extintas as obrigaes; sua natureza jurdica e seus efeitos 369 CAPTULO XXX DA CONCORDATA 157. Noes gerais e histrico 158. A concordata no direito brasileiro 159. Conceito 160. Natureza jurdica 161. Juzo competente 162. Legitimidade ativa 163. Pressupostos 164. Efeitos 165. Pedidos de restituio 166. Desistncia da concordata e conseqncias 167. Concordata convolada em falncia (falncia incidental) 168. Espcies de concordata CAPTULO XXXI DA CONCORDATA PREVENTIVA 169. Conceito 170. Aplicao 171. Requisitos 172. O comissrio 173. Verificao dos crditos 174. Crditos que envolve 175. Formas de pagamento 176. Depsito obrigatrio 177. Cumprimento da concordata 178. Processamento CAPTULO XXXII DA CONCORDATA SUSPENSIVA 179. Conceito 180. Objetivo 181. Legitimidade ativa 182. Juzo competente 183. Prazo para ser interposta XX 432 432 433 433 433 397 398 398 399 404 406 407 408 410 411 377 380 381 382 384 384 386 389 390 391 392 393

184. Requisitos 185. Efeitos 186. Processamento CAPTULO XXXIII DISPOSIES GERAIS

434 434 435

187. Falncia de passivo inferior a cem vezes o maior salrio mnimo do Pas: procedimento sumrio 445 188. Falncia de empresas concessionrias de servios pblicos 446 CAPTULO XXXIV DO INQURITO JUDICIAL 189. Conceito 190. Natureza jurdica 191. A exposio do sndico: fase preliminar 192. Procedimento CAPTULO XXXV DOS CRIMES FALIMENTARES 193. Consideraes gerais 456 194. Conceito 456 195. A falncia como condio de punibilidade 457 196. Sujeito ativo do crime falimentar: a responsabilidade penal de gerentes e diretores das sociedades comerciais 458 197. Crime complexo: unidade dos atos praticados pelo agente 458 198. As sanes penais 459 199. Interdio para o exerccio do comrcio 461 200. Da priso preventiva do falido 461 201. Da prescrio 461 202. Da reabilitao do falido 463 CAPTULO XXXVI EMPRESAS NO SUJEITAS FALNCIA 203. Consideraes gerais 204. Empresas excludas da falncia 205. Da interveno administrativa 206. Da liquidao extrajudicial XXI 466 467 468 470 450 450 451 452

PARTE PRTICA CAPTULO XXXVII DA FALNCIA 207. Procurao ad judicia 482 208. Petio inicial com base na impontualidade 483 209. Petio de falncia com base nos atos e fatos enumerados no art. 22 da Lei Falimentar 488 210. Medida cautelar: seqestro dos bens, dos livros e documentos do falido 490 211. Resposta do ru (defesa do devedor): argio de relevante razo de direito 492 212. Auto de arrecadao, inventrio e guarda dos bens do falido 494 213. Avisos do sndico 496 214. Pedido de restituio 496 215. Embargos de terceiro 497 216. Ao revocatria 498 217. Habilitao de crdito: por cambial; por hipoteca; de empregado, por direitos trabalhistas 500 218. Impugnao de crdito 504 219. Prestao de contas do sndico 505 220. Pedido de extino das obrigaes: por pagamento; por ocorrncia de prescrio 506 221. Pedido de reabilitao do falido 508 CAPTULO XXXVIII DA CONCORDATA PREVENTIVA E SUSPENSIVA 222. Requerimento de concordata preventiva 223. Pedido de concordata suspensiva 224. Embargos concordata preventiva 225. Contestao aos embargos 226. Pedido de resciso de concordata (preventiva e suspensiva) CAPTULO XXXIX DOS RECURSOS 227. Embargos 228. Agravo de instrumento 229. Apelao XXII 516 517 520 509 511 512 513 514

CAPTULO XL O PROJETO DA NOVA LEI DE FALNCIAS (RECUPERAO E LIQUIDAO JUDICIAL) 230. A nova Lei de Falncias 523 231. Lei de Recuperao e Liquidao Judicial (nova nomenclatura) 524 232. Extenso da liquidao judicial (falncia) e da recuperao econmica (concordata) s empresas civis 525 233. A recuperao judicial (concordata) 526 234. Comit de Recuperao ou administrador judicial 530 235. Liquidao judicial (falncia) incidental 531 236. Da liquidao judicial 531 237. Depsito elisivo 532 238. Prazo para a defesa (e depsito elisivo) 533 239. Foro competente para declarar a liquidao judicial ou deferir a recuperao econmica da empresa 534 240. Os crditos trabalhista e tributrio em face do juzo universal 535 241. Classificao dos crditos 536 242. Da sentena declaratria da liquidao judicial - o termo legal 538 243. O administrador judicial (sndico) 539 244. Os scios e a liquidao judicial 540 245. Efeitos da sentena de liquidao judicial 544 246. Da alienao de bens 546 247. Da extino das obrigaes 547 248. Dos crimes falimentares 547 CAPTULO XLI SMULAS DE DIREITO FALIMENTAR 249. Supremo Tribunal Federal 250. Superior Tribunal de Justia Bibliografia PARTE TERICA Pg. 3 Captulo I ESBOO HISTRICO Sumrio: 1. Direito Romano. 2. Idade Mdia. 3. Cdigo Napolenico. 550 551 553

4. Brasil Colnia, Imprio e Repblica. 1. DIREITO ROMANO A falncia um instituto intimamente ligado evoluo do prprio conceito de obrigao. Nos primrdios o devedor respondia por suas obrigaes com a liberdade e at mesmo com a prpria vida. No direito quiritrio (ius quiritium, ius civile), a fase mais primitiva do direito romano, que antecede codificao da Lei das XII Tbuas, o nexum (liame entre devedor e credor) admitia a addicere, adjudicao do devedor insolvente que, por sessenta dias, permanecia em estado de servido para com o credor. No solvido o dbito nesse espao de tempo, podia o credor vend-lo como escravo no estrangeiro (trans Tiberim, alm do Tibre), ou at mesmo mat-lo, repartindo-lhe o corpo segundo o nmero de credores, numa trgica execuo coletiva. Tal sistema perdurou at 428 a.C., com a promulgao da Lex Poetelia Papiria, que introduziu no direito romano a execuo patrimonial, abolindo o desumano critrio da responsabilidade pessoal. Pela bonorum venditio, instituda pelo pretor Rutilio Rufo, o desapossamento dos bens do devedor era feito por determinao do pretor, nomeado um curador (curator bonorum) para a administrao dos bens. Facultava-se, outrossim, ao devedor a cesso de seus bens ao credor, que podia vend-los separadamente. Era a cessio bonorum, criada pela Lex Julia Bonorum (737 a.C.), na qual, para alguns autores, estaria o embrio da falncia, como observa Waldemar Ferreira: "No poucos romanistas divisam na Lex Julia o assento do moderno Direito Falimentar, por ter editado os dois princpios fundamentais - o direito dos credores de disporem de todos os bens do devedor e o da par condictio creditorum. Pg. 4 Desde ento, o credor, que tomava a iniciativa da execuo, agia em seu nome e por direito prprio, mas tambm em benefcio dos demais credores. Com isso, veio a formar-se o conceito de massa, ou seja, da massa falida. Completava-se a bonorum vendido, com larga srie de providncias, determinadas pelo pretor, contra os atos fraudulentos de desfalque do seu patrimnio, praticados pelo devedor. Entre elas, a actio pauliana, por via da qual `quoe in fraudem creditorum alienata sunt revocantur fructus quoque restituuntur. 2. IDADE MDIA O concursum creditorum, consubstanciado na missio in possessionem e na bonorum cessio, como assinala Alfredo Rocco, sustentava-se, antes de tudo, na iniciativa dos prprios credores, com escassa ingerncia do Poder Pblico.

Na Idade Mdia, contudo, a tutela estatal assume especial relevo, condicionando a atuao dos credores disciplina judiciria. O concurso creditrio rigidamente disciplinado, com a obrigatoriedade de os credores habilitarem-se em juzo, por onde se processa a arrecadao dos bens do devedor, atribuindo-se ao juiz a funo de zelar "por que se guardasse e vendesse, partilhando-se o produto entre os credores". nessa poca que o concurso de credores se transforma na falncia, quando o comrcio, sobretudo o martimo, atinge extraordinria expanso nas cidades italianas. Nessa fase, a falncia vista como um delito, cercando-se o falido de infmia e impondo-se-lhe penas que vo da priso mutilao - Falliti sunt fraudatores (Os falidos so fraudadores, enganadores, velhacos). Da a expresso falncia, do verbo latino fallere, que significa enganar, falsear. A falncia, na Idade Mdia, estendia-se a toda espcie de devedor, comerciante ou no. 3. CDIGO NAPOLENICO O sistema adotado nos estatutos italianos facilmente difundiu-se por outros pases, encontrando ampla ressonncia nas Ordenaes de 1673, na Frana. O Cdigo Comercial francs, de 1807, na elaborao do qual Napoleo Bonaparte teve preponderante atuao, conquanto impondo severas restries ao falido, constitui-se em inegvel evoluo do instituto, restrito, na legislao francesa, ao devedor comerciante. Pg. 5 Gradativamente abrandam-se os rigores da legislao, assumindo a falncia um carter econmico-social, refletindo no seu bojo as profundas alteraes por que passaria o direito comercial e que culminaria com a modificao do prprio conceito de empresa, vista hoje como uma instituio social. Faz-se, ento, ntida distino entre devedores honestos e desonestos, facultando-se a estes ltimos os favores da moratria, com o aperfeioamento da concordata, cujo embrio encontramos no pactum est minus solvatur e no quinquenales. 4. BRASIL COLNIA, IMPRIO E REPBLICA O Brasil, como colnia, sujeitava-se s regras jurdicas emanadas de Portugal, onde vigoravam, por ocasio do descobrimento, as Ordenaes Afonsinas, posteriormente revistas por D. Manuel (1514) e publicadas em 1521 com a denominao de Ordenaes Manuelinas. As Ordenaes Afonsinas no cuidavam, de forma especfica, da quebra do comerciante, o que s ocorreu com a Lei de 8 de maro de 1595, promulgada por

Filipe II (Filipe III de Espanha), e que viria mais tarde, em 1603, inspirar todo o Ttulo LXVI do Livro V das Ordenaes Filipinas. Disciplinavam, contudo, o concurso de credores, estabelecendo prioridade ao credor que tivesse a iniciativa da execuo, prevendo, outrossim, pena de priso por inexistncia de bens: " ...e nom lhe achando bens que bastem para a dita condenaam, em tal caso deve o dito devedor seer preso e retendo na cadea atee que pague o em que for condenado". Adotados os princpios consagrados na Lei de 8 de maro de 1595, as Ordenaes Filipinas de 1603, que abrangiam Espanha e Portugal, que poca integrava o Reino de Castela, e, por via de conseqncia, o Brasil Colnia, consagravam, pela primeira vez entre ns, a quebra dos comerciantes, fazendo ntida distino entre mercadores "que se levantavam com fazenda alhea" e os que cassem "em pobreza sem culpa sua", equiparando os primeiros aos ladres pblicos, inabilitando-os para o comrcio e impondo-lhes penas que variavam do degredo pena de morte, no incorrendo em punio os segundos, que podiam compor-se com os credores: "E os que carem em pobreza sem culpa sua, por receberem grandes perdas no mar, ou na terra em seus tratos e comrcios lcitos, no constando de algum dolo, ou malcia, no incorrero em pena alguma crime. E neste caso sero os autos remetidos ao Prior e Cnsules do Consulado, que os procuraro concertar e compor com seus credores, conforme a seu Regimento". Pg. 6 Foi, porm, com o Alvar de 13 de novembro de 1756, promulgado pelo Marqus de Pombal, que tivemos um "originalssimo e autntico processo de falncia, ntida e acentuadamente mercantil, em juzo comercial, exclusivamente para comerciantes, mercadores ou homens de negcio", como bem observou Waldemar Ferreira. Impunha-se ao falido apresentar-se Junta do Comrcio, perante a qual "jurava a verdadeira causa da falncia". Aps efetuar a entrega das chaves "dos armazns das fazendas", declarava todos os seus bens "mveis e de raiz", fazendo entrega, na oportunidade, do Livro Dirio, no qual deveriam estar lanados todos os assentos de todas as mercadorias, com a discriminao das despesas efetuadas. Ultimado o inventrio dos bens do falido, seguir-se-ia a publicao de edital, convocando os credores. Do produto da arrecadao, dez por cento eram destinados ao prprio falido para o seu sustento e de sua famlia, repartindo-se o restante entre os credores. Fraudulenta que fosse a falncia, era decretada a priso do comerciante, seguindo-se-lhe o processamento penal.

Proclamada a Independncia do Brasil, por longos anos vigeram entre ns as leis portuguesas, sobrevindo em 1850 o Cdigo Comercial brasileiro que, na sua Parte Terceira, cuidava "Das quebras", disciplinando-as nos arts. 797 a 911, cuja parte processual foi regulamentada pelo Decreto n. 738, de 25 de novembro de 1850. Inadequada s condies do comrcio brasileiro, foi a legislao em apreo inteiramente derrogada pelo Decreto n. 917, de 24 de novembro de 1890. Ao decreto nominado, impotente para coibir abusos e fraudes, seguiu-se a Lei n. 859, de 16 de agosto de 1902, substituda em 1908 pela Lei n. 2.024, que por vinte e um anos vigeu entre ns, "marcando poca na legislao mercantil brasileira", como disse Waldemar Ferreira. Revista pelo Decreto n. 5.746, de 9 de dezembro de 1929, foi a Lei n. 2.024 revogada em 21 de junho de 1945, com a promulgao do Decreto-lei n. 7.661, que com inmeras alteraes permanece em vigor. Pg. 7 Compe-se o Decreto-lei n. 7.661/45 de 217 artigos, distribudos nos catorze ttulos seguintes: Ttulo I DA CARACTERIZAO E DECLARAO DA FALNCIA Seo Primeira Da caracterizao da falncia Seo Segunda Da declarao judicial da falncia Ttulo II DOS EFEITOS FALNCIA JURDICOS DA SENTENA DECLARATRIA DA

Seo Primeira Dos efeitos quanto aos direitos dos credores Seo Segunda Dos efeitos quanto pessoa do falido Seo Terceira Dos efeitos quanto aos bens do falido Seo Quarta Dos efeitos quanto aos contratos do falido Seo Quinta

Da revogao de atos praticados pelo devedor antes da falncia Ttulo III DA ADMINISTRAO DA FALNCIA Seo Primeira Do sndico Seo Segunda Dos deveres e atribuies do sndico Ttulo IV DA ARRECADAO E GUARDA DOS BENS, LIVROS E DOCUMENTOS DO FALIDO Pg. 8 Ttulo V DO PEDIDO DE RESTITUIO E DOS EMBARGOS DE TERCEIRO Ttulo VI DA VERIFICAO E CLASSIFICAO DOS CRDITOS Seo Primeira Da verificao dos crditos Seo Segunda Da classificao dos crditos Ttulo VII DO INQURITO JUDICIAL Ttulo VIII DA LIQUIDAO Seo Primeira Da realizao do ativo Seo Segunda Do pagamento aos credores da massa Seo Terceira Do pagamento aos credores da falncia Ttulo IX DA EXTINO DAS OBRIGAES

Ttulo X DAS CONCORDATAS Seo Primeira Disposies gerais Seo Segunda Da concordata preventiva Seo Terceira Da concordata suspensiva Ttulo XI DOS CRIMES FALIMENTARES Pg. 9 Ttulo XII DAS DISPOSIES ESPECIAIS Ttulo XIII DAS DISPOSIES GERAIS Ttulo XIV DAS DISPOSIES TRANSITRIAS RESUMO O direito quiritrio. O direito quiritrio (perodo mais primitivo do direito romano) admitia a adjudicao do devedor insolvente que, por sessenta dias, permanecia em estado de servido para com o credor. No solvido o dbito, podia vend-lo como escravo no estrangeiro (trans Tiberim), e at mesmo mat-lo. Lex Poetelia Papiria. A Lex Poetelia Papiria introduziu no direito romano a execuo patrimonial, abolindo o desumano critrio da responsabilidade pessoal pelas dvidas. Tutela estatal. A tutela estatal assume especial relevo, condicionando a atuao dos credores disciplina judiciria. O concurso de credores rigidamente disciplinado, com a obrigatoriedade de os credores habilitarem-se no juzo, por onde se processa a arrecadao dos bens do devedor. nessa poca que o concurso de credores se transforma na falncia, vista, ento, como um delito, cercando-se o falido de infmia - Fallit sunt fraudatores (Os falidos so fraudadores, enganadores, velhacos).

Cdigo Comercial francs. O Cdigo Comercial francs, de 1807, abranda os rigores da falncia, restringindo-a ao devedor comerciante, fazendo ntida distino entre os devedores honestos e os desonestos, facultando aos primeiros os favores da moratria, com o aperfeioamento da concordata. Brasil Colnia. Brasil Colnia: sujeito s regras jurdicas de Portugal Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Alvar de 13 de novembro de 1756 (promulgado pelo Marqus de Pombal). Pg. 10 Brasil independente. Brasil independente: Cdigo Comercial de 1850 Parte Terceira: "Das quebras". Lei n. 2.024, de 17 de dezembro de 1908. Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945 - a atual Lei de Falncias, objeto deste trabalho. RECAPITULAO 1. Como se processava, nos primrdios, a execuo contra o devedor insolvente? R. Na fase mais primitiva do direito romano (ius quiritium), o devedor respondia pessoalmente (responsabilidade pessoal) por suas dvidas. 2. Na eventualidade de no poder saldar seus dbitos, a que penas estava sujeito o devedor? R. Permanecia, por sessenta dias, em estado de servido para com o credor (a addicere). No solvido o dbito neste espao de tempo, podia ser vendido como escravo (trans Tiberim); podia o credor mat-lo, repartindo-lhe o corpo segundo o nmero de credores. 3. Este sistema perdurou at que poca? R. At 428 a.C. 4. Que regime jurdico substituiu a execuo pessoal? R. Com a Lex Poetelia Papiria (428 a.C.), o direito romano aboliu o sistema da execuo pessoal, substituindo-o pela execuo patrimonial, passando o devedor a responder com seus bens. 5. Quando surge, efetivamente, o instituto da falncia? R. No direito romano encontramos o que poderamos chamar de embrio da falncia (venditio bonorum). Contudo, s na Idade Mdia, quando se observou notvel incremento do comrcio terrestre e martimo, foi que se disciplinou convenientemente o concursus creditorum, surgindo a falncia. Pg. 11

EXECUO PESSOAL ESTADO DE SERVIDO - VENDA COMO ESCRAVO - MORTE EXECUO PATRIMONIAL O DEVEDOR RESPONDE POR SUAS DVIDAS APENAS COM OS SEUS BENS, PONDO-SE FIM EXECUO PESSOAL Pg. 12 Captulo II NOES GERAIS SOBRE O INSTITUTO DA FALNCIA Sumrio: 5. Origem da palavra falncia. 6. Conceito de falncia. 7. Da natureza jurdica da falncia. 5. ORIGEM DA PALAVRA "FALNCIA" A falncia na Idade Mdia era considerada um delito, sujeitando o falido s punies que iam da priso mutilao - Falliti sunt fraudatores -,como j se observou. Os falidos so fraudadores, enganadores, velhacos. A expresso falncia, do verbo latino fallere, tinha, pois, um sentido pejorativo, para significar falsear, faltar, ou, como diz Ercole Vidari (Diritto commerciale, Milano, 1886, v. 8, p. 117), "inganare, mancare alla promessa, alfa parola, alla fede, cadere", ou seja, enganar, faltar com a palavra, com a confiana, cair, tombar, incorrer em culpa, cometer uma falha. Utilizava-se igualmente a expresso bancarrotta, banco rotto, a que os franceses chamavam banque en route (banco quebrado), para definir a falncia criminosa, punvel, denominao que provm do antigo costume de os credores quebrarem o banco em que o falido exibia suas mercadorias. Distinguia-se entre a bancarrotta semplice, isto , a menos grave, decorrente da negligncia ou imprudncia do comerciante, e a bancarrotta fraudolenta, ou seja, aquela decorrente de dolo ou m f, como assinala Umberto Navarrini (Trattato elementare di diritto commerciale, Milano, 1911, v. 2, p. 224). Os portugueses empregavam a palavra quebra para definir a falncia, da surgindo a expresso quebrado, que significa pobre, arruinado, sem dinheiro, pronto (Caldas Aulete, Dicionrio contemporneo da lngua portuguesa, v. 4, p. 4181). Modernamente, em que pese ressentir-se a falncia de aspecto negativo (o falido sempre visto com reservas), vai o instituto passando por grandes transformaes, assumindo pouco a pouco um sentido marcadamente econmico-social, em que se sobressai o interesse pblico que objetiva, antes de tudo, a sobrevivncia da empresa, vista hoje como uma instituio social. Pg. 13

Pode-se dizer, sem receio de engano, estar a falncia hoje destinada apenas a casos extremos, em franca extino, prevendo-se a sua substituio por instrumentos mais adequados realidade social, o que poder ocorrer at mesmo com o aperfeioamento da concordata preventiva. O que no se pode admitir que interesses egosticos de determinados credores se sobreponham aos interesses de toda uma coletividade, arruinando irremediavelmente organizaes produtivas que conjugam no somente os interesses pessoais do empresrio, mas sobretudo o interesse pblico que decorre da estabilidade social, representada na manuteno de empregos com o sustento de dezenas, se no milhares, de trabalhadores e de suas respectivas famlias. 6. CONCEITO DE FALNCIA A falncia pode ser vista sob dois ngulos absolutamente distintos: a) econmico; b) jurdico. Sob o primeiro prisma traduz um estado patrimonial, patenteando, como assinala Walter T. lvares (Direito falimentar, v. 1, p. 30), "um fenmeno econmico, um fato patolgico da economia creditcia", expresso anteriormente empregada por Alfredo Rocco (Studi sulla teoria generale del fallimento, v. 1). Dentro desse raciocnio, falncia, como observa J. C. Sampaio de Lacerda (Manual de direito falimentar, p. 11), " a condio daquele que, havendo recebido uma prestao a crdito, no tenha disposio, para a execuo da contraprestao, um valor suficiente, realizvel no momento da contraprestao". Essa viso econmica da falncia, de um modo geral, persegue os autores italianos, como facilmente se depreende da conceituao de Umberto Navarrini (Trattato, cit., v. 2): "Il fallimento lo stato (patrimoniale) del comerciante che impotente a far fronte ai suoi impegni; impotenza che potr essere data o da oggettivo sopravvanzo del passivo sull'attivo, o da irrealizzabilit di questo, sopravvanzo o irrealizzabilit non pi corretti o sostenuti da quell'elemento importante che il credito". Pg. 14 Do ponto de vista jurdico, falncia um processo de execuo coletiva contra o devedor comerciante. "A falncia uma forma de execuo, execuo coletiva, promovida contra o devedor comerciante (sujeito passivo) responsvel por obrigao mercantil (base do processo inicial)", diz Waldemar Ferreira. Processo de execuo coletiva por congregar todos os credores, por fora da vis attractiva do juzo falimentar. Verdadeiro litisconsrcio ativo necessrio, ou

seja, elo que rene diversos litigantes em um s processo, ligados por comunho de interesses. D-se o litisconsrcio quando, numa mesma ao, h pluralidade de autores ou de rus. Na primeira hiptese, temos o litisconsrcio ativo (pluralidade de autores). Na segunda, litisconsrcio passivo (pluralidade de rus). 7. DA NATUREZA JURDICA DA FALNCIA A falncia um instituto complexo para o qual convergem regras de diferentes ramos do direito. Nela encontramos preceitos de direito comercial, civil, administrativo, processual e at mesmo penal, nos crimes falimentares. Essa diversidade de elementos tem estabelecido controvrsia doutrinria acerca da sua natureza jurdica, situando-a alguns como um instituto de direito objetivo (assim considerado o conjunto de regras jurdicas que regem as relaes entre os homens), outros no mbito do direito processual, considerando-a, respeitvel parcela, um procedimento administrativo. Provincialli, conquanto acentue normas de direito objetivo na falncia, proclama a prevalncia do direito processual, ponto de vista igualmente abraado por Augustn Vicente y Gella (Curso de derecho mercantil, v. 2, p. 333). Gustavo Bonelli (Del fallimento, v. 8), ao revs, situa-a como um procedimento eminentemente administrativo, exatamente pela natureza da atividade do juzo falimentar, "pi amministrativo quale judicare". No direito brasileiro, a falncia foi sempre situada na esfera do direito mercantil. Contudo, como j acentuamos, a diversidade de regras de que se vale imprime-lhe natureza sui generis, no se podendo estabelecer a prevalncia de normas processuais sobre normas objetivas, tampouco destas sobre as administrativas. Conquanto um processo de execuo, e sob esse prisma eminentemente processual, a falncia revela a existncia de inmeros preceitos de direito objetivo, tais como os direitos e deveres do falido, os direitos dos credores, as obrigaes do sndico, no se olvidando que, efetivamente, tal como observa Gustavo Bonelli, nela exista um inequvoco procedimento administrativo. Pg. 15 E so exatamente esses elementos que, imprimindo-lhe natureza jurdica sui generis, lhe conferem inequvoca autonomia. Com efeito, conquanto para ela concorram diferentes regras de diversos ramos do direito, com nenhum deles se confunde nem por eles absorvida, possuindo, outrossim, princpios e diretrizes que lhes so prprios, formando um sistema que inquestionavelmente a distingue de outras disciplinas, razo por que denominada direito falimentar. RESUMO Falncia. A expresso falncia, do verbo latino fallere, tinha sentido pejorativo, para significar falsear, faltar. Na expresso de Ercole Vidari, "inganare, mancare alla promessa, alla parola, alla fede, cadere", ou seja, enganar, faltar

com a palavra, com a confiana, cair, tombar, incorrer em culpa, cometer uma falha. Outras expresses eram tambm utilizadas, como sinnimas de falncia bancarrotta, banco rotto, que os franceses denominavam banque en route (banco quebrado), denominaes que provm do antigo costume de os credores quebrarem o banco em que o falido exibia suas mercadorias. Os portugueses utilizavam-se da palavra quebra, da surgindo a expresso quebrado, isto , pobre, arruinado, sem dinheiro, pronto. Conceito de falncia: a) econmico; b) jurdico. Sob o primeiro prisma, traduz um estado patrimonial, patenteando, como assinala Walter T. lvares, "um fato patolgico da economia creditcia", expresso anteriormente empregada por Alfredo Rocco. Do ponto de vista jurdico, falncia um processo de execuo coletiva contra o devedor comerciante. No direito brasileiro a falncia foi sempre situada na esfera do direito mercantil. Contudo, a diversidade de regras de que se vale imprime-lhe natureza sui generis, no se podendo estabelecer a prevalncia das normas processuais sobre as normas objetivas, tampouco destas sobre as administrativas. Pg. 16 Conquanto um processo de execuo, e sob esse prisma eminentemente processual, a falncia revela a existncia de inmeros preceitos de direito objetivo. RECAPITULAO 1. A falncia hodierna se constitui em crime, sujeitando o falido infmia? R. Hodiernamente a falncia, conquanto possa causar srios abalos no conceito do comerciante, no encarada seno como "mero acidente do comrcio", como j assinalava Carvalho de Mendona. 2. Como conceituar a falncia? R. A falncia um processo de execuo coletiva - verdadeiro litisconsrcio ativo necessrio - contra o devedor comerciante. 3. Qual a verdadeira natureza jurdica da falncia? R. No direito brasileiro a falncia foi sempre considerada como um instituto eminentemente mercantil. Autores h, contudo, como Provincialli, que proclamam a prevalncia do direito processual, no faltando aqueles que a situam como um procedimento administrativo, como sucede com Gustavo Bonelli. 4. Qual o objetivo fundamental da falncia? R. A falncia deve ser considerada como um instituto jurdico que objetiva garantir os credores do comerciante insolvente, assim considerado aquele cujo passivo superior ao patrimnio, ou, por outras palavras, cujos bens so insuficientes para saldar seus dbitos.

5. A insolvncia seria, assim, a causa determinante da falncia? R. Conquanto inmeros autores considerem a impontualidade a causa determinante da falncia, na verdade o que caracteriza o chamado estado de falncia a insolvncia. A impontualidade apenas a exteriorizao deste estado. J afirmava Waldemar Ferreira que a falncia uma situao jurdica que decorre da insolvncia do comerciante, revelada essa ou pela impontualidade no pagamento de obrigao lquida (art. 1. da Lei Falimentar), ou por outros atos inequvocos que denunciem manifesto desequilbrio econmico, patenteando situao financeira ruinosa (art. 2. da Lei de Falncias). Pg. 17 LINEAMENTOS DA FALNCIA PROTEO DISCIPLINAO DOS CRDITOS Pg. 18 Captulo III ELEMENTOS ESSENCIAIS FALNCIA PARA A EXISTNCIA DO ESTADO DE DOS CREDORES

Sumrio: 8. Devedor comerciante. 9. Causas determinantes da falncia. 10. Insolvncia. 11. Impontualidade. 12. Protesto. 13. Protesto facultativo. 14. Protesto obrigatrio. 15. Protesto por emprstimo. 16. No-pagamento de obrigao lquida. 17. Duplicata sem aceite acompanhada da nota de entrega da mercadoria. 18. Outros indcios de insolvabilidade que ensejam a falncia. 8. DEVEDOR COMERCIANTE Conquanto no direito romano a falncia no se restringisse ao devedor comerciante, abrangendo tambm o devedor civil, os pases de cultura romanstica restringiram-na exclusivamente ao comerciante, ao contrrio do que ocorre com os pases germanos ou anglo-saxes, que a aplicam tambm aos no-comerciantes. Assim, dois so os sistemas vigentes: a) restritivo; b) ampliativo. Na primeira hiptese a falncia s se estende ao devedor comerciante. Na segunda, abrange no somente o comerciante, mas tambm o devedor civil. Adotam o sistema restritivo a Itlia, a Frana e Portugal, entre outros. Ao revs, admitem o sistema ampliativo a Alemanha, a Inglaterra, os Estados Unidos etc. Adotando o sistema restritivo, o Brasil limitou a falncia ao devedor comerciante, reservando ao devedor civil o instituto da insolvncia civil.

A expresso comerciante, na espcie, usada no seu sentido amplo, para abranger no s o comerciante singular, individual (pessoa fsica), como tambm o comerciante coletivo, a sociedade comercial (pessoa jurdica), que ser mais bem examinado no Captulo IV - "Da legitimidade passiva na ao falimentar". Pg. 19 Todos os comerciantes, pois, esto sujeitos falncia, o que, desde logo, afasta da quebra a sociedade civil, ainda que revista a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada: "Sociedade civil revestindo a forma de sociedade comercial - Sociedade para prestao de servios tcnicos de engenharia civil - Impossibilidade de sujeio falncia - Deciso mantida. No a natureza, mas o objeto, que define a sociedade civil ou comercial, para o efeito de sujeit-la ou no falncia. No est sujeita falncia sociedade para prestao de servios tcnicos de engenharia civil, compreendendo tudo que se relacione com a profisso de engenheiro, pois o seu objeto no mercantil, mas sim civil" (RT, 265:530). Questo curiosa, e com inegveis reflexos prticos, a de se saber se o requerente da falncia est, ou no, obrigado a provar a condio de comerciante do devedor. As opinies so divergentes. No sentido de que a prova deve ser feita pelo requerente esto Gustavo Bonelli (Commentario al Codice di Commercio, Milano, v. 8, p. 39) e Salvatore Satta (Istituzioni di diritto fallimentare, 3. ed., Roma, 1948, n. 22, a), o qual doutrina: "Se a quebra foi pedida pelo credor, deve este oferecer prova tanto de seu crdito como da qualidade de empresrio comercial do devedor, e do estado de insolvncia". Contrariamente Jos da Silva Pacheco (Processo de concordata e falncia, v. 1, p. 125): "Assim, no h provar comercialidade alguma da dvida, nem tampouco que o devedor seja comerciante. Este, se no o for, contestar a sua qualidade e, nesse caso, dever provar que no ". Os julgados, de um modo geral, consagram a primeira corrente: "Cabe ao requerente da falncia provar a qualidade de comerciante do devedor. Pg. 20 Na sentena de primeira instncia, o juiz indeferiu o pedido de falncia por no estar provada a qualidade de comerciante do agravado.

Merece confirmada pelos seus prprios fundamentos e pelos da sustentao. Apoiou-se ela na lio de Bonelli e de Waldemar Ferreira, de que ao requerente da falncia incumbe a prova da qualidade de comerciante do devedor. E essa prova no foi feita" (RT, 167:502). A prova de ser o requerente comerciante fica, obviamente, condicionada ao efetivo exerccio do comrcio. Por outras palavras, a lei no distingue entre dvida civil ou comercial, tampouco indaga se o credor ou no comerciante. Assim, qualquer credor, devidamente munido de ttulo apto para requerimento da falncia, pode prop-la. Tratando-se de credor comerciante, porm, deve este provar ter firma inscrita ou contrato ou estatuto arquivados na Junta Comercial, ex vi do disposto no art. 9., a, da Lei de Falncias (Dec.-lei n. 7.661/45). Neste sentido inmeros julgados dos nossos tribunais (RT, 552:239; 290:217; 325:298; 400:347): "A lei no exige que o credor seja comerciante. Mas, sendo ele comerciante, impe-se a condio de ter a firma inscrita, ou o contrato arquivado no Registro do Comrcio". Assim, no h por que no se fazer estas provas. 9. CAUSAS DETERMINANTES DA FALNCIA A falncia, como observa Waldemar Ferreira, uma situao jurdica que decorre da insolvncia do comerciante, revelada essa ou pela impontualidade no pagamento de obrigao lquida (art. 1. da Lei Falimentar), ou por atos inequvocos que denunciem manifesto desequilbrio econmico, patenteando situao financeira ruinosa (art. 2. da lei nominada). A leitura do art. 1. da Lei de Falncias pode induzir-nos a engano, levando-nos a crer que o que caracteriza a falncia a mera impontualidade: "Art. 1. Considera-se falido o comerciante que, sem relevante razo de direito, no paga no vencimento obrigao lquida constante de ttulo que legitime ao executiva". Pg. 21 Na verdade, porm, como preleciona Carvalho de Mendona: A impontualidade considerada a manifestao tpica, direta, o sinal ostensivo, qualificado, da impossibilidade de pagar e, conseqentemente, do estado de falncia". Assim, a impontualidade seria a manifestao por excelncia da insolvabilidade e no causa determinante, por si s, da quebra.

"O que interessa principalmente - diz J. C. Sampaio de Lacerda - a situao do patrimnio do devedor. Receia-se que o patrimnio em um dado dia seja impotente para solver seus encargos. Alis, conveniente recordar-se que insolvncia o estado do patrimnio de algum pelo qual se revela incapaz de fazer frente aos dbitos que o oneram. Ora, s pelo receio que isso se verifique ou pelo fato de j se ter verificado tal que se organiza a falncia. Sendo assim, tudo quanto faz a lei para caracterizar o estado de falncia baseia-se nesse princpio. Foi esse, pelo menos, o intuito do legislador. Se a falncia organizada porque num dado momento o patrimnio de algum insuficiente para solver seus dbitos, tudo quanto se faz na lei para caracterizar o estado de falncia, faz-se, evidentemente, partindo dessa idia:" O que caracteriza a falncia , em ltima anlise, a insolvncia, revelada essa pela impontualidade ou por outros atos que a denunciem, como preleciona Miranda Valverde: "Juridicamente, a falncia se caracteriza por atos ou fatos que denotam, comumente, um desequilbrio no patrimnio do devedor". 10. INSOLVNCIA a condio de quem no pode saldar suas dvidas. Diz-se do devedor que possui um passivo sensivelmente maior que o ativo. Por outras palavras, significa que a pessoa (fsica ou jurdica) deve em proporo maior do que pode pagar, isto , tem compromissos superiores aos seus rendimentos ou ao seu patrimnio. J. C. Sampaio de Lacerda assim define a insolvncia: "...o estado do patrimnio de algum pelo qual se revela incapaz de fazer frente aos dbitos que o oneram". Pg. 22 Assim, diante da impontualidade no pagamento de obrigao lquida, ou na existncia de outros atos reveladores de situao financeira ruinosa, requer-se a falncia no pressuposto de que o patrimnio do devedor comerciante insuficiente para pagar seus dbitos, caracterizando-se a insolvncia. 11. IMPONTUALIDADE Como j observamos, o que caracteriza a falncia a insolvncia, revelada esta ou pela impontualidade, ou por outros atos ou fatos dela indicativos. Determinadas legislaes, como a francesa, por exemplo, fixam-se no critrio da cessao de pagamentos para a caracterizao da falncia do comerciante, pouco importando esteja ele in solvere - o comerciante que no paga deve ser declarado falido. A legislao brasileira, como j se acentuou, firmou-se no critrio da insolvncia, exteriorizada pela impontualidade, definida no Dicionrio enciclopdico comercial (2. ed., v. 3, p. 659) como

"...o no-cumprimento de uma obrigao. Obrigao cumprida irregularmente. Falta de pagamento de uma dvida na data do seu vencimento ou no prazo ajustado. Falta de cumprimento de uma promessa ou compromisso". 12. PROTESTO A palavra protesto, do latim protector (declarar, protestar, afirmar), juridicamente tem duas acepes distintas: a) protesto judicial; b) protesto extrajudicial. O primeiro, o protesto judicial, objetiva prover a conservao e ressalva de direitos, como expressamente declara o art. 867 do Cdigo de Processo Civil: "Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservao e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer inteno de modo formal, poder fazer por escrito o seu protesto, em petio dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito". O segundo, ou seja, o protesto extrajudicial, que deve merecer nossa especial ateno, se constitui no meio legal que objetiva comprovar a falta ou recusa de aceite ou falta de pagamento de uma obrigao constante de ttulo de crdito. Pg. 23 O protesto extrajudicial, tambm chamado de protesto cambial, visa: a) comprovar a apresentao do ttulo para aceite ou pagamento; b) positivar recusa do aceite ou falta de pagamento; c) constituir o devedor em mora; d) estabelecer a fluncia dos juros; e) assegurar o direito de regresso contra os coobrigados - sacador, endossantes e respectivos avalistas; f) fixar a data da apresentao para aceite de ttulo com vencimento a tempo certo da vista; g) ao chamado aceite por interveno previsto no art. 55 da Lei Uniforme, assegurando o direito de regresso; h) ocorrncia de saque de letra de cmbio com pluralidade de exemplares, tal como prev o art. 64 da Lei Uniforme, objetivando constatar a impossibilidade do aceite ou pagamento; i) requerera falncia do devedor comerciante, positivando a sua impontualidade. H trs espcies de protesto cambial, a saber: a) o protesto por falta de aceite; b) o protesto por falta de pagamento; c) o protesto por falta de data de aceite na letra de cmbio com vencimento a tempo certo da vista, ou que deva ser apresentada para aceite dentro de um prazo determinado por estipulao especial (art. 25 da Lei Uniforme). O aceite o reconhecimento do dbito, obrigando o aceitante (sacado) cambialmente. Conquanto imprescindvel para que o ttulo se revista de eficcia

executiva (art. 586 do CPC), no indispensvel letra de cmbio, que poder existir com ou sem ele. , portanto, facultativo. Como ensina Thephilo de Azeredo Santos, "no h aceite compulsrio. Ele , por natureza, facultativo. O sacado no pode, em hiptese alguma, ser compelido, contra sua vontade, a aceitar o ttulo, ainda que na hiptese lquida e certa de encontrar-se na posio de devedor". Muito embora o aceite no seja compulsrio, a apresentao do ttulo com vencimento a tempo certo da vista ao sacado, para o respectivo aceite, obrigatria. Pg. 24 Apresentado o ttulo ao sacado, a falta ou recusa do aceite enseja ao credor protest-lo, na forma do que dispe o art. 44 da Lei Uniforme: "A recusa do aceite ou de pagamento deve ser comprovada por um ato formal (protesto por falta de aceite ou falta de pagamento)". O protesto por falta ou recusa do aceite antecipa o vencimento do ttulo, dispensando, por via de conseqncia, o protesto por falta de pagamento. Temos a o protesto por falta ou recusa de aceite. Na ocorrncia de aceite, quando o sacado se obriga cambialmente, ou em se tratando de letra com vencimento a vista (ttulo a ser pago contra-apresentao ao devedor), em que inexiste obrigao de apresentao prvia, o pagamento pode no ser efetuado, facultando ao credor, nos termos do dispositivo legal transcrito (art. 44, da Lei Uniforme), o protesto por falta de pagamento. Outrossim, pode a letra de cmbio ter o seu vencimento fixado para um determinado prazo a ser contado da data do aceite - o vencimento a tempo certo da vista ou a certo termo da vista, que a mesma coisa. A letra com esse tipo de vencimento deve, necessariamente, ser apresentada ao sacado para que ele nela aponha o seu aceite, pois, como j se observou, s a partir da data do aceite comea a correr o prazo para vencimento. Na hiptese de o aceite ser firmado sem data (o que a doutrina e a jurisprudncia admitem), facultado ao credor protestar o ttulo para suprir a omisso, protesto esse necessrio para a conservao de direitos contra os coobrigados - sacador, endossantes e respectivos avalistas. Na ausncia de protesto entende-se que o aceite sem data foi aposto no ltimo dia do prazo para a apresentao ao sacado, j que o ttulo nessas condies tem um prazo para ser apresentado ao devedor. Temos a o protesto por falta de data de aceite (*). * O protesto extrajudicial, tambm denominado protesto cambial, atualmente disciplinado pela Lei n. 9.492, de 10 de setembro de 1997. 13. PROTESTO FACULTATIVO O protesto cambial, relativamente aos obrigados principais - sacado e respectivos avalistas -, em se tratando de ttulo aceito, facultativo, sendo

desnecessrio para a propositura do processo de execuo (antiga ao executiva): Pg. 25 "O ttulo cambial no precisa ser protestado para ser proposta a ao executiva". O princpio diverso quando se trata de ao contra os coobrigados sacador, endossantes e seus avalistas - em que o protesto obrigatrio. Em razo disso, pois, podemos afirmar a existncia de dois protestos distintos: a) protesto facultativo; b) protesto obrigatrio. O protesto facultativo nas seguintes hipteses: a) quando o ttulo tiver sido aceito regularmente, inexistindo endossantes e respectivos avalistas; b) na hiptese de declarao, pelo sacador, de no ser a letra aceitvel, observadas as restries contidas no art. 22 da Lei Uniforme; c) na existncia de clusula sem despesas ou sem protesto, observadas as exigncias do art. 46 da Lei Uniforme. 14. PROTESTO OBRIGATRIO Os autores de um modo geral insurgem-se contra a expresso protesto obrigatrio, afirmando textualmente Rubens Requio: "Essa expresso - protesto obrigatrio - condenada, de vez que se contesta a existncia de protesto obrigatrio no direito brasileiro. O que existe, isso sim, o protesto necessrio, e esse de natureza cambiria, para a prova da apresentao do ttulo, com a finalidade assecuratria do direito de regresso". Efetivamente, no h protesto obrigatrio, pois, a rigor, ningum obrigado a protestar um ttulo. Todavia, o que pretendeu o legislador foi acentuar que, em determinadas circunstncias e para determinados fins, o protesto fundamental, indispensvel, necessrio. Por isso que, para fins didticos, pois a legislao fala em protesto obrigatrio, usaremos, indiferentemente, as expresses protesto obrigatrio e protesto necessrio. O protesto obrigatrio aquele imprescindvel para certos fins, a saber: 1.) para positivar a recusa do aceite, ocasionando o vencimento do ttulo por antecipao; Pg. 26 2.) para assegurar ao portador o direito de regresso contra os coobrigados - sacador, endossantes e respectivos avalistas; 3.) para fixao da data da apresentao, para aceite, de ttulo com vencimento a tempo certo da vista;

4.) no chamado aceite por interveno, previsto no art. 55 da Lei Uniforme, em que o sacador, endossante ou avalista, no sentido de se resguardar contra eventual recusa do sacado em aceitar o ttulo, indicam um terceiro para faz-lo, garantindo-se, assim, contra ao regressiva por antecipao. Na eventualidade de o terceiro indicado recusar-se a aceitar o ttulo, o portador dever protest-lo, sem o que no poder exercer ao regressiva contra quem fez a indicao. O protesto se faz necessrio ainda que o terceiro aceite por indicao, mas no efetue na poca aprazada o pagamento do ttulo; 5.) na ocorrncia de pluralidade de exemplares - emisso de letra com vrios exemplares, como prev o art. 64 da Lei Uniforme. Uma via enviada ao aceite. As demais, necessariamente, indicam o nome da pessoa em cujas mos se encontra a primeira via, destinada ao aceite. A pessoa que tem em seu poder a primeira via deve, aps o aceite, envi-la ao portador legtimo do outro exemplar. Na sua recusa em faz-lo, o portador s pode exercer o seu direito de ao, depois de ter feito constatar, por um protesto, que: a) a via enviada ao aceite no lhe foi restituda; b) que no foi possvel conseguir o aceite ou o pagamento de uma outra via; 6.) e, finalmente, para requerer a falncia do devedor, na hiptese deste ser comerciante, merecendo nossa especial ateno este ltimo. Como verificamos, a falncia decorre da insolvncia do devedor comerciante, estado econmico-financeiro que se revela, ou pela impontualidade ou por qualquer dos atos enumerados no art. 4. da Lei Falimentar. A impontualidade, por sua vez, exterioriza-se no pela mera cessao do pagamento, mas pelo protesto. O protesto , pois, imprescindvel para a caracterizao da impontualidade, tornando-se obrigatrio ou necessrio para a propositura da ao falimentar. E to rigoroso esse princpio que at mesmo os ttulos a ele no sujeitos devem ser protestados: "Art. 10. Os ttulos no sujeitos a protesto obrigatrio devem ser protestados, para o fim da presente Lei, nos cartrios de protesto de letras e ttulos, onde haver um livro especial para o seu registro" (Lei de Falncias). Pg. 27 o chamado protesto especial, que se distingue do protesto comum, pois, ao contrrio deste (que deve ser tirado no lugar indicado para aceite ou pagamento), deve ser providenciado perante o cartrio da sede do comerciante, foro competente para a decretao da falncia (art. 7. da Lei Falimentar). Ao protesto especial esto sujeitas, inclusive, a sentena trabalhista (desde que lquida e transitada em julgado) ou ainda as contas judicialmente tornadas lquidas, ttulos esses que tambm podem fundamentar pedido de falncia. Ressalte-se que nem o protesto normal (utilizvel para os ttulos a ele sujeitos, como letra de cmbio, nota promissria, cheque, duplicata) nem o protesto especial (destinado aos ttulos normalmente no sujeitos a protesto) podem ser supridos por outros meios, como doutrina Carvalho de Mendona:

"Estes protestos no so suprveis por outros meios, tais como a declarao extrajudicial do no-pagamento, a demanda posta em juzo, a interpelao judicial etc., embora se possam provar a exigncia do pagamento por parte do credor e a recusa por parte do devedor". A necessidade de protesto de sentena para requerimento de falncia surge aos ouvidos dos desatentos como verdadeira heresia jurdica, e at mesmo advogados militantes, obviamente alheios ao processo falimentar, ignoram o princpio, e, o que mais grave, inclusive alguns escrives de cartrio, que por dever de ofcio deveriam conhec-lo, simplesmente o estranham, como nos d notcia a respeitvel sentena proferida pelo juiz de direito da 1. Vara de Registros Pblicos de So Paulo e reproduzida por Moacyr de Barros Mello (Curiosidades forenses, Dirio Comrcio e Indstria): "Necessidade de protesto de sentena para requerimento de falncia Tendo obtido ganho de causa em ao ordinria de indenizao por prtica de ato ilcito, iniciou o vencedor da demanda a execuo do julgado, em razo do que o perdedor foi citado para pagar no prazo legal o montante apurado na liquidao regularmente homologada. O demandado, sociedade comercial, no pagou a importncia devida a que fora condenado, nem nomeou bens penhora. Assim, pretendendo o credor requerer a falncia da citada sociedade, com fundamento no art. 2., I, da Lei de Falncias, levou a sentena a protesto, pois entendeu ser necessria e indispensvel tal providncia nos termos do exigido pelo art. 10 da Lei de Falncias. Pg. 28 Todavia, o sr. escrivo do Cartrio de Protestos onde a mencionada sentena foi apresentada para o protesto em causa recusou-se a faz-lo, alegando, em sntese, ser incabvel e desnecessria a providncia alvitrada. Dessa forma, restava representar contra o escrivo, o que foi feito, sendo a representao ajuizada perante a 1. Vara de Registros Pblicos, onde processado o pedido foi proferida pelo Dr. Gilberto Valente da Silva a deciso seguinte: A matria j foi objeto de apreciao deste juzo, que na oportunidade decidiu: "Sobre a possibilidade de protesto de sentena cumpre trazer colao o ensinamento de Jos da Silva Pacheco: `O credor por sentena tem ttulo executivo, se transita em julgado. Se for comerciante o condenado, ocorre um elemento do fato jurdico ensejados da quebra. Sendo o crdito constante de sentena perfaz-se outro elemento do fato jurdico ensejados da quebra. Resta ver se a obrigao e o dbito so lquidos, em quantia fixa e determinada, e se no foi paga no vencimento sem relevante razo. Por isso, para que se possa requerer a falncia do devedor comerciante com fundamento em sentena representada por certido ou por carta de sentena, insta a prova de que foi executado o julgado pela forma regular e no foi pago o crdito (Revista Forense, 147/276). Se a sentena no exeqvel e dela pende recurso com efeito suspensivo no h ttulo executivo falencial, nem tampouco ttulo de crdito que prove a qualidade do

requerente (p. ex., Arq. Jud., 10/128). A simples certido de ter sido o ru intimado, na execuo, e de ter decorrido o prazo sem pagamento ou nomeao de bens, enseja a quebra (art. 2.). Enseja-a, tambm, se mesmo no iniciada a execuo, for levada a protesto, consoante dispe o art. 10 da Lei Falimentar. A sentena e a certido do protesto provam o ttulo executivo falencial (art. 1.)' (Falncia e Concordata, ed. Borsoi, 1965, pg. 161). E, de seu turno, escreve Elias Bedran: `...exeqente ter que, primeiro, desistir da ao com observncia das formalidades legais aplicveis, para, ento, pedir a falncia do devedor, no com fundamento no insucesso do executivo, mas como se fosse pedido original de falncia, isto , desde que preencha todos os requisitos que a lei impe. E isso mais se consolida tendo em vista o que prescreve o 1. do art. 202 da Lei Falimentar, quando estabelece que a execuo (art. 2., n. I) no previne a jurisdio para o conhecimento de pedido de falncia contra o devedor. Pg. 29 Ademais, existem certas exigncias que a ao executiva dispensa enquanto a Lei de Falncias considera essenciais ao credor para ter direito de requerer a quebra do devedor. Por exemplo, numa o protesto condio essencial; na outra, nenhum reflexo oferece' (Falncias e Concordatas, vol. I, pg. 83). De outro lado, o prof. Cesarino Jr., citado por Jos da Silva Pacheco, esclarece que a sentena trabalhista ttulo que habilita o empregado a requerer a falncia do empregador e este ltimo autor arremata: `...para isto insta protestar a sentena (art. 10) ou pelo menos iniciar a execuo com a citao do executado, que se no pagar falido est' (Jos da Silva Pacheco, ob. cit., pg. 163). Tambm acertado e pacfico que o credor pode `pedir a falncia do devedor comerciante, uma vez que requeira a citao deste para pagar ou depositar a importncia da condenao em dinheiro, dentro de vinte e quatro horas, sob cominao expressa de lhe ser decretada a falncia' (Elias Bedran, ob. e vol. cits., pg. 83). Por outro lado, j se decidiu que, `se intimado em Juzo da execuo, o devedor comerciante no paga, nem faz nomeao vlida de seus bens penhora, pode o credor requerer-lhe a falncia em processo autnomo, no foro de seu principal estabelecimento. Pouco importa que, ao ser intimado, o devedor, no Juzo da execuo, no lhe tivesse sido desde logo feita a cominao de decretao de sua quebra' (Revista dos Tribunais, 206/376). Entretanto, `para que se possa requerer a falncia com fundamento em carta de sentena, necessrio que prove o requerente haver executado o julgado pela forma regular, consoante preceitua o n. I do art. 2. do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945' (Revista dos Tribunais, 203/346). Ora, entendimento pacfico que os ttulos no sujeitos ao protesto comum devem ser levados ao protesto especial, segundo e para os fins do art. 10 da Lei de Falncias. Como assinalam os ensinamentos acima aduzidos, a sentena ttulo hbil para instruir pedido de falncia, ainda que por ela se assegure crdito civil.

Conforme tambm se demonstrou acima, a sentena, para ensejar o requerimento de quebra, deve preencher os requisitos da mesma lei falimentar e, portanto, ser levada a protesto, de acordo com o citado art. 10 da lei de quebras. Pg. 30 Mas para que esse protesto possa ser tirado indispensvel que o credor ou demonstre que o devedor, citado para a execuo, no ofereceu bens penhora, ou que esta no se efetivou por qualquer motivo, ou, antes iniciada a execuo, que dela desista expressamente para, em outro juzo, pleitear a falncia do devedor comerciante, isto porque no pode, ao mesmo tempo, prosseguir na execuo e requerer, ad latere, a falncia do devedor, pois `electa una via non datur regressus ad alteram'. Desta forma, considerando que para o requerimento de falncia o protesto do ttulo de crdito requisito essencial, a sentena, como causa de pedir a falncia, est e deve ser protestada para os fins do art. 10 citado. Entretanto, tal protesto s pode ser tirado vista de prova da desistncia da execuo ou, tendo ela sido iniciada, do no-oferecimento de bens penhora ou no-efetivao desta por quaisquer motivos. E o caso dos autos se enquadra exatamente na possibilidade de protesto como ali se decidiu. 3. Em face do exposto, defiro o pedido e determino ao sr. Escrivo do 2. Cartrio de Protesto de Letras e Ttulos que processe ao protesto da sentena e demais peas com ela apresentadas, regularmente". Como acentua o julgado transcrito, "a sentena, como causa de pedir a falncia, est e deve ser protestada para os fins do art. 10 citado. Entretanto, tal protesto s pode ser tirado vista de prova da desistncia da execuo ou, tendo ela sido iniciada, do no-oferecimento de bens penhora ou no-efetivao desta por quaisquer motivos". Vale dizer - julgada procedente a ao, sendo lquida a sentena transitada em julgado - o exeqente desiste expressamente da execuo, extrai certido da sentena e, aps o seu protesto, requer a falncia do devedor, em processo autnomo. Ou, iniciada a execuo, no havendo o pagamento do dbito nem oferecimento de bens penhora, munido o credor das respectivas certides e, aps desistncia do prosseguimento da execuo, ingressa com ao prpria, no sem antes protestar, como j se observou, a respectiva sentena. Em sentido contrrio, tornando desnecessrio o protesto de sentena, v. Acrdo do STJ: Pg. 31 "ajuizado pedido de falncia com arrimo no inciso I do art. 2. do Decreto-lei n. 7.661/45, incumbe ao autor to-somente comprovar que o devedor, citado para regular execuo, no pagou, no depositou a quantia reclamada e tampouco nomeou bens penhora. Dispensvel, em casos tais, o protesto previsto no art. 10 do referido diploma" (STJ, 4. T, REsp 6.782-0, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, Ementrio de Jurisprudncia do STJ, n. 7, Ementa n. 544, p. 219) (*).

* Nos termos do pargrafo nico do art. 23 da Lei n. 9.492, de 10 de setembro de 1997 (que disciplina o protesto de ttulos e outros documentos de dvidas), "somente podero ser protestados. para fins falimentares, os ttulos ou documentos de dvida de responsabilidade de pessoas sujeitas s conseqncias da legislao falimentar". 15. PROTESTO POR EMPRSTIMO Para o requerimento da falncia no preciso que o ttulo do requerente (autor) esteja vencido e protestado, podendo ele valer-se de protesto alheio - o chamado protesto por emprstimo. Imaginemos que A seja credor de B, este ltimo necessariamente comerciante. O ttulo de A no se venceu. A, entretanto, lendo o Dirio Comrcio e Indstria ou outro jornal do gnero, depara-se com o protesto de um ttulo, de outro credor, contra o mesmo devedor, ou seja, B. Facultado a A utilizar-se do protesto alheio para requerer a falncia de B. Nesta hiptese, permitido ao devedor B argir em sua defesa qualquer fato que puder opor ao autor do protesto, tal como dispe o 1. do art. 4. da Lei Falimentar: "Se requerida com fundamento em protesto levado a efeito por terceiro, a falncia no ser declarada, desde que o devedor prove que podia ser oposta ao requerimento do autor do protesto qualquer das defesas deste artigo". A faculdade de o devedor argir em sua defesa fatos relacionados com o terceiro, autor do protesto, ao contrrio do que se tem como certo, no lhe tira o direito de apresentar qualquer das defesas oponveis ao prprio requerente, j que a lei, absolutamente, no estabelece, neste sentido, qualquer restrio. 16. NO-PAGAMENTO DE OBRIGAO LQUIDA No todo ttulo de dvida que enseja pedido de falncia, mas apenas a dvida lquida, como enfatiza o art. 1. da Lei Falimentar: Pg. 32 "Considera-se falido o comerciante que, sem relevante razo de direito, no paga no vencimento obrigao lquida, constante de ttulo que legitime a ao executiva". Para autorizar, pois, a declarao da falncia, a obrigao (mercantil ou civil, pouco importa) deve ser lquida, ensejando, outrossim, ao executiva. Lquido, do latim liquet, significa o que manifesto, claro, certo, evidente Liquidum est constans et manifestum et certum. " lquida uma obrigao, diz Carvalho de Mendona, quando no se pode duvidar - an, quid, quale, quantum debeatur." Neste sentido pode-se dizer que a dvida lquida compreende a dvida certa: a) An debeatur - Isto , a existncia certa da dvida a primeira condio para a sua liquidez. Dvidas sobre a sinceridade do documento, falta de ttulo

escrito, obscuridades que se no podem aclarar sem o recurso de provas estranhas, questes de erro, dolo, simulao e outras anlogas, eis incertezas que tornam ilquida a dvida. Pelo simples fato de ser contestada no se torna ilquida a obrigao; se assim fosse, impossvel seria declarar a falncia contra a vontade do devedor. A contestao, para ser atendvel, deve fundar-se em justa razo de direito. b) Quid, quale debeatur - No lquido o crdito quando no se sabe precisamente qual a cousa devida. Assim, so ilquidas as dvidas por perdas e danos enquanto no taxados; as alternativas enquanto o devedor no faz a escolha, ou no tenha sido constitudo em mora; as prestaes no determinadas; e as de fazer porque se reputam resolveis em obrigaes de perdas e danos. c) Quantum debeatur - essencial que seja determinada a quantidade da dvida, para a exata responsabilidade do devedor. A amortizao de parte da dvida no a torna ilquida. "Considera-se lquida a obrigao certa quanto sua existncia, e determinada, quanto ao seu objeto (Cdigo Civil, art. 1.533). Nela se acham especificadas, de modo expresso, qualidade, quantidade e natureza do objeto devido. Obrigao que no pode ser expressa por algarismo, ou uma cifra, que necessita, em suma, de prvia apurao, no lquida", ensina, com manifesta clareza, Washington de Barros Monteiro. "No pedido de falncia, desde que o requerido demonstre circunstncias e fatos que levem, realmente, a srias dvidas quanto realidade do crdito em que ele se apia, no pode a quebra ser decretada. Pg. 33 Em processo de falncia inadmissvel perquirir-se se o crdito sobre o qual o pedido se apia significa exata expresso da verdade ou se resulta, ou no, de ato simulado, porque to-somente o crdito lquido e certo enseja o pedido de quebra" (RT, 406:161). "Havendo dvidas sobre a responsabilidade pelo dbito, no campo falimentar, desloca-se para o credor o nus probatrio. No esclarecida satisfatoriamente a situao, dever a quebra ser denegada, remetendo-se as partes s vias ordinrias" (TJSP, Ag. 186.963, Boletim de Jurisprudncia, 1970, p. 721). "No de ser decretada a falncia de emitente de nota promissria, quando circunstncias provadas pelo emitente tiram a liquidez do ttulo, obtido ilicitamente" (RT, 425:111). Em suma, pois, lquida a obrigao certa quanto sua quantidade, qualidade e objeto. No basta, porm, que a obrigao seja lquida, pois, como declara o art. 1. da Lei Falimentar, dever tambm ensejar ao executiva. Ao executiva , na definio de Pedro Orlando (in Novssimo dicionrio jurdico brasileiro), "toda aquela que comea pela execuo e penhora como se a respectiva sentena j houvesse passado em julgado". A ao executiva a ao destinada a promover a execuo - por isso

que denominada no Cdigo de Processo Civil processo de execuo - Livro II, Ttulo I, "Da execuo em geral". Distingue-se da executria (execuo de sentena) pelo efetivo crdito existente nesta ltima que, como se sabe, funda-se em sentena. Com efeito, enquanto na executria a verificao do crdito j foi feita por meio da sentena que se executa, na executiva, admitido o contraditrio por via dos embargos do devedor, impe-se preliminarmente a apurao da existncia de crdito efetivo, malgrado fundar-se a ao em ttulo creditcio. O Cdigo de Processo Civil de 1939 fazia ntida distino entre a ao executiva e a executria ou execuo de sentena. O atual Cdigo, entretanto, unificou as vias executivas num s ttulo, considerando a executiva uma espcie de execuo geral, reunindo, pois, os ttulos executivos judiciais (CPC, art. 584) e os ttulos executivos extrajudiciais (CPC, art. 585). Todavia, ainda assim preciso distinguir entre o ttulo executivo judicial e o ttulo executivo extrajudicial. O primeiro pressupe uma atividade jurisdicional prvia, fundando-se, por isso mesmo, em sentena. O segundo, ao revs, tem sua eficcia executiva estabelecida por lei, como, por exemplo, a letra de cmbio, a nota promissria, o cheque, a duplicata etc. Pg. 34 Na execuo por ttulo judicial o titular da relao jurdica o vencedor da demanda. Na execuo por ttulo extrajudicial, o titular dessa mesma relao jurdica o credor, portador do ttulo respectivo. Ao vencedor, se transitada em julgado a sentena exeqenda, no restar surpresa, mas to-somente a satisfao do julgado. Ao credor de ttulo extrajudicial, entretanto, na hiptese de embargos do devedor, restar aguardar sentena que proclame o seu crdito. Em suma, na execuo por ttulo judicial o credor se apresenta com uma sentena, enquanto na execuo por ttulo extrajudicial o credor se apresenta com um dos ttulos de crdito enumerados no art. 585 do Cdigo de Processo Civil. Tanto o ttulo judicial (sentena) quanto o ttulo extrajudicial (letra de cmbio, nota promissria, cheque, duplicata etc.), ensejando processo de execuo, ensejaro, por via de conseqncia, ao falimentar. 17. DUPLICATA SEM ACEITE ACOMPANHADA DA NOTA DE ENTREGA DA MERCADORIA A Lei n. 5.474, de 18 de julho de 1968 (Lei das Duplicatas), no seu Captulo V, arts. 15 e 17, prescrevia um rito executivo especial para a cobrana da duplicata, estatuindo: "Ser processada pela forma executiva a ao do credor por duplicata ou triplicata, aceita pelo devedor, protestada ou no, e por duplicata ou triplicata no aceita e protestada, desde que esteja acompanhada de qualquer documento comprobatrio da remessa ou da entrega da mercadoria".

Em conformidade, pois, com o dispositivo legal transcrito, revestia-se a duplicata mercantil sem aceite, desde que acompanhada de nota de entrega da mercadoria, de eficcia executiva. Utilizamos o pretrito prescrevia, porque o Cdigo de Processo Civil vigente, unificando todo o processo de execuo (Livro II, arts. 566 a 795), suprimiu o rito executivo previsto na Lei das Duplicatas. Com a promulgao do atual Cdigo de Processo Civil, a execuo para a cobrana de crdito passou a fundar-se exclusivamente em ttulo lquido, certo e exigvel: "Art. 586. A execuo para a cobrana de crdito fundar-se- em ttulo lquido, certo e exigvel". Pg. 35 Lquida a obrigao sobre a qual no possa haver dvida quanto respectiva espcie, quantidade e qualidade (CC, art. 1.533). A certeza decorre da inexistncia de controvrsia e, finalmente, a exigibilidade da inexistncia de termo (prazo) ou condio (clusula que subordina o efeito do ato jurdico a evento futuro e incerto - art. 114 do CC). Ora, condicionando a eficcia executiva de um ttulo existncia de liquidez, certeza e exigibilidade, segundo vasta corrente jurisprudencial e doutrinria, excluda estava da relao dos ttulos executivos extrajudiciais a duplicata sem aceite, ainda que acompanhada da nota de entrega da mercadoria, no ensejando, por isso, ao falimentar: "Duplicata no aceita no ttulo lquido, sendo inbil para o requerimento de falncia" (STF, RT, 573:644). Conquanto a tese no fosse unanimemente aceita e o prprio Supremo Tribunal Federal, posteriormente, alterasse seu ponto de vista - Recurso Extraordinrio n. 80.407 -, a discrepncia de entendimento de juristas e tribunais refletiu-se sobretudo no comrcio e indstria, provocando insegurana e descontentamento, forando a promulgao da Lei n. 6.458, de 1. de novembro de 1977, assegurando duplicata no aceita, mas acompanhada da nota de entrega da mercadoria, eficcia executiva, proclamando, outrossim, a sua liquidez para legitimar pedido de falncia: "LEI N. 6.458, DE 1. DE NOVEMBRO DE 1977 Adapta ao Cdigo de Processo Civil a Lei n. 5.474, de 18 de julho de 1968, e d outras providncias. O Presidente da Repblica: Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1. O 2. do art. 7., o Captulo V (arts. 15 a 18) e o 4. do art. 22 da Lei n. 5.474, de 18 de julho de 1968, passam a vigorar com a seguinte redao: Art. 7. .....

CAPTULO V DO PROCESSO PARA COBRANA DA DUPLICATA Art. 15. A cobrana judicial de duplicata ou triplicata ser efetuada de conformidade com o processo aplicvel aos ttulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Cdigo de Processo Civil, quando se tratar: Pg. 36 I - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou no; II - de duplicata ou triplicata no aceita, contanto que, cumulativamente: a) haja sido protestada; b) esteja acompanhada de documento hbil comprobatrio da entrega e recebimento da mercadoria; e c) o sacado no tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condies e pelos motivos previstos nos arts. 7. e 8. desta Lei. ......... Art. 3. Fica acrescentado ao art. 1. do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, Lei de Falncias, o seguinte pargrafo: Art. 1. ....... 3 Para os efeitos desta Lei, considera-se obrigao lquida, legitimando o pedido de falncia, a constante dos ttulos executivos extrajudiciais mencionados no art. 15 da Lei n. 5.474, de 18 de julho de 1968". Assim, toda a polmica travada em torno do assunto perde qualquer consistncia, no tendo seno curiosidade de natureza doutrinria, cercando-se a duplicata sem aceite, desde que acompanhada de nota de entrega da mercadoria, da necessria liquidez, certeza e exigibilidade, de molde a ensejar o processo de execuo (ao executiva), legitimando pedido de falncia. 18. OUTROS INDCIOS DE INSOLVABILIDADE QUE ENSEJAM FALNCIA A

Alm da impontualidade, outros atos ou fatos indicativos da insolvabilidade podem ensejar a falncia, pouco importando que o devedor no tenha deixado de pagar determinada obrigao. A falta de pagamento, a impontualidade, , a rigor, a manifestao mais eloqente da insolvncia, mas no a nica, como obtempera Carvalho de Mendona: "...outros atos ou fatos resultantes da conduta pessoal do devedor no exerccio da sua indstria ou comrcio tambm a demonstram". Pg. 37

A Lei de Falncias, no seu art. 2., enumera tais atos e fatos que, independentemente de impontualidade, caracterizam a insolvncia, ensejando pedido de falncia: I - executado no paga, no deposita a importncia, ou no nomeia bens penhora, dentro do prazo legal; II - procede a liquidao precipitada, ou lana mo de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos; III - convoca credores e lhes prope dilao, remisso de crditos ou cesso de bens; IV - realiza ou, por atos inequvocos, tenta realizar, com o fito de retardar pagamentos ou fraudar credores, negcio simulado, ou alienao de parte ou da totalidade do seu ativo a terceiro, credor ou no; V - transfere a terceiro o seu estabelecimento, sem o consentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes para solver o seu passivo; VI - d garantia real a algum credor, sem ficar com bens livres e desembaraados equivalentes s suas dvidas, ou tenta essa prtica, revelada a inteno por atos inequvocos; VII - ausenta-se sem deixar representante para administrar o negcio, habilitado com recursos suficientes para pagar os credores; abandona o estabelecimento; oculta-se ou tenta ocultar-se, deixando furtivamente o seu domiclio. a) Executado no paga, no deposita a importncia, ou no nomeia bens penhora, dentro do prazo legal Como j verificamos, prolatada a deciso, tem incio a sua execuo (processo de execuo por ttulo judicial - art. 584 do CPC), quando o ru, ento executado, citado para pagar seu dbito, depositar a importncia a ele correspondente, ou nomear bens penhora. Se no prazo de vinte e quatro horas (art. 652 do CPC) o ru no toma nenhuma das medidas acima enumeradas, permanecendo inerte, facultado ao credor requerer a sua falncia, obviamente se se tratar de devedor comerciante. Nesta hiptese, porm, deve o credor renunciar execuo singular, propondo, em separado, a ao falimentar, alicerando-a com a certido da sentena exeqenda, acompanhada de certido que ateste a inrcia do executado, patenteando-se, assim, o que os autores chamam de estado de falncia, pois, como decidiu o Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: "Para decretao da quebra com fundamento no art. 2., n. I, do Decreto-lei n. 7.661, de 1945, h necessidade de prova escorreita de que no foi feita a nomeao de bens" (RT, 280:419). Pg. 38 Ressalte-se que a Lei de Falncias impe rigorosa obedincia a seus preceitos, devendo a ao referida ser proposta no juzo competente - comarca da sede do comerciante -, ex vi do disposto no art. 7. da Lei Falimentar. b) Procede a liquidao precipitada, ou lana mo de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos

A liquidao mencionada evidentemente no se confunde com as peridicas liquidaes levadas a efeito pelos comerciantes, normalmente objetivando livrar-se de mercadorias antigas, fora de estao etc. O que a lei considera manifestao tpica de insolvncia, caracterizadora do estado de falncia, a liquidao precipitada, a preos vis, com sensveis prejuzos, patenteando-se o nimo de fraudar credores. "Haver que distinguir as liquidaes costumeiras da liquidao precipitada a que alude o texto legal. Que se vendam, por tal forma, artigos e mercadorias cadas da moda, fora das estaes do ano, envelhecidas nas prateleiras - os alcaides, compreende-se. No porm que o comerciante, da noite para o dia, esvazie o seu estabelecimento, despojando-se de sees inteiras, a preos nfimos, arruinando-se visivelmente", diz Waldemar Ferreira. Enseja igualmente a propositura de ao falimentar o comerciante que lana mo de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos. Com inequvoca propriedade, escreve Miranda Valverde: "Os meios ruinosos consistem, geralmente, na realizao de negcios arriscados ou de puro azar, no abuso de responsabilidades de mero favor, nos emprstimos a juros excessivos, na alienao de mquinas ou instrumentos indispensveis ao exerccio do comrcio. Os meios fraudulentos revelam-se nos artifcios ou expedientes empregados pelo comerciante para conseguir dinheiro ou mercadoria, na apropriao indbita de valores confiados sua guarda". c) Convoca credores e lhes prope dilao, remisso de crditos ou cesso de bens A convocao de credores para propor-lhes moratria, isto , dilao nos prazos fixados para o cumprimento de obrigaes, constitui-se em manifesta demonstrao de insolvncia, ensejando ao credor munido de tal prova requerer a falncia do devedor comerciante. Pg. 39 d) Realiza ou, por atos inequvocos, tenta realizar, com o fito de retardar pagamentos ou fraudar credores, negcio simulado, ou alienao de parte ou da totalidade do seu ativo a terceiro, credor ou no A Lei Falimentar considera em estado de insolvncia o devedor comerciante que: 1.) realiza ou tenta realizar negcio simulado; 2.) aliena, no todo ou em parte, o seu ativo a terceiro, credor ou no. De conformidade com o art. 102 do Cdigo Civil: "Haver simulao nos atos jurdicos em geral: I - Quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem. II - Quando contiverem declarao, confisso, condio, ou clusula no verdadeira. III - Quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados".

Simulao a declarao enganosa da vontade, objetivando efeito diverso daquele ostensivamente indicado, com propsito predeterminado de violar direitos de terceiros ou disposio de lei. Para Carvalho Santos, "negcio simulado aquele que no traduz a realidade, j porque no existe realmente, j porque diverso do indicado na sua feitura". A venda de todo o ativo, ou parte dele, s se constituir em motivo determinante de falncia se traduzir intuito de ocultar ou desviar bens, de retardar pagamentos ou fraudar credores. "Se no visam esse alvo, certamente no so atos fraudulentos e no caracterizam o estado de falncia", como observa Carvalho de Mendona. e) Transfere a terceiro o seu estabelecimento, sem o consentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes para solver o seu passivo A proibio de alienao do estabelecimento comercial objetiva, como facilmente se percebe, proteger aos credores. Se estes concordam com a transferncia, no h falar em estado de falncia, o mesmo ocorrendo se o comerciante conservar bens suficientes para solver seu passivo: "Para que a venda do estabelecimento constitua impedimento sentena de abertura de falncia, mister se faz seja provado: Pg. 40 a) que a alienao foi notificada aos credores do falido; b) que a venda contou com o consentimento de todos os credores, expressamente ou de modo tcito, pelo decurso de trinta dias aps a notificao, sem qualquer oposio dos mesmos credores; c) que vendendo, muito embora sem o consentimento dos credores, ficou o devedor com bens suficientes para solver o seu passivo" (RT, 129:294). No equivale transferncia a simples cesso de quotas, j que nessa hiptese os sucessores permanecem responsveis pelos dbitos. f) D garantia real a algum credor, sem ficar com bens livres e desembaraados equivalentes s suas dvidas, ou tenta essa prtica, revelada a inteno por atos inequvocos O que objetiva a lei evitar que o devedor em manifesto estado de insolvncia, e sem possuir outros bens livres e desembaraados equivalentes s suas dvidas, favorea um credor em detrimento dos demais. No atinge, obviamente, as operaes regulares, como bem salientou o Supremo Tribunal Federal: "Falncia fundada em o n. VI da respectiva lei, s deve ser deferida quando o devedor procurar favorecer algum credor, em detrimento dos demais, e no quando se trate de operao nova, tendente a desafogar uma situao passageira" (DJU, 22 fev. 196