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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS. CURSO DE DIREITO
A GUARDA COMPARTILHADA
JERUSA COMELLI HENRIQUE
Itajaí, novembro de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS JURÍDICAS. CURSO DE DIREITO
A GUARDA COMPARTILHADA
JERUSA COMELLI HENRIQUE
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora Dra. Claudia R. A. Figueiredo
Itajaí, novembro de 2008.
AGRADECIMENTO
Á DEUS, meu refúgio. Á minha família, um dos motivos pelo qual estou aqui hoje. Aos ilustres professores da Univali, pelos ensinamentos deixados e pela amizade entabulada no decorrer desses cinco anos. E especialmente a profª. Drª Claudia R. A. Figueiredo, pelo auxílio na realização deste trabalho. Muito Obrigada.
DEDICATÓRIA
Ao meu Pai, meu grande professor da vida, a esta pessoa que me ensinou tantas coisas.
A minha mãe, exemplo de afeto e de perseverança, por acreditar na minha capacidade.
Ao meu marido, meu companheiro e amigo.
E minha família, por estarem sempre comigo.
“O ideal de uma plena comunidade de vida, como
certamente seria de desejar-se, exige também
certamente a duração eterna do matrimonio, a se
sobreporem os cônjuges com altivez aos
contratempos circunstanciais que o mundo lhes
prepara; essa comunidade de vida deveria ser
preservada a todo custo, particularmente quando
dela tivesse resultado prole, cuja inocência,
educação e criação acabaram sendo prejudicadas
pelo desfazimento do lar paterno”.
( Yussef Said Cahali)
vi
TERMO DE INSENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale de Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, novembro de 2008.
Jerusa Comelli Henrique Graduanda
vii
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
de Itajaí - UNIVALI, elaborada pela graduada Jerusa Comelli Henrique, sob o
título: Guarda Compartilhada, foi submetido em [data á banca examinadora
composta pelos seguintes professores: Nome dos Professores ] ([Função]), e
aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).
Itajaí (SC), novembro de 2008.
Professora: Drª Claudia R. A . Figueiredo
Orientadora e Presidente da Banca
Professor Msc. Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
viii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que [o] Autor[a] considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Guarda compartilhada1:
“A guarda compartilhada tem como objetivo a continuidade do exercício comum
da autoridade parental. Dito e outra forma, a guarda compartilhada tem como
premissa a continuidade da relação das crianças com os genitores, tal como era
operada na constância do casamento, ou da união fática, conservando os laços
de afetividade, direitos e obrigações recíprocas, não prevalecendo contra eles a
desunião dos pais,pois, mesmo descomposta, a família continua biparental”.
Guarda na legislação brasileira2:
“O interesse do menor serve, primeiramente, de critério de controle, isto é, de
instrumento que permite vigiar o exercício da autoridade parental sem questionar
a existência dos direitos dos pais. Assim, na família unida, o interesse presumido
da criança é de ser educado por seus dois pais; mas se um deles abusa ou usa
indevidamente suas prerrogativas, o mesmo critério permitirá lhe retirar, ou
controlar mais de perto, o exercício daquele direito. O interesse do menor é
utilizado, de outro lado, como critério de solução, no sentido de que, em caso de
divórcio, por exemplo, a atribuição da autoridade parental e do exercício de suas
prerrogativas pelos pais depende da apreciação feita pelo juiz do interesse do
menor”.
Guarda3:
“Guarda de menor é o conjunto de relações jurídicas que existem entre uma
1 CRISARD FILHO, Valdir, Direito Civil. p. 67. 2 OLIVEIRA, Eduardo de. Famílias Monoparentais. p. 195. 3 FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de Direito Civil.
ix
pessoa e o mesmo, dimanados do fato de estar este sob o poder ou a companhia
daquela, e da responsabilidade daquela em relação a este, quanto a vigilância,
direção e educação”.
Poder Familiar4:
“[...] o pátrio poder pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações,
quanto à pessoa e os bens do filho menor, não emancipado, exercido em
igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os
encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a
proteção do filho”.
Responsabilidade Civil5:
“È a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou
patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por
pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente de simples
imposição legal”.
4 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 301. 5 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 36.
x
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO........................................................................................................1
CAPITULO 1 .........................................................................................................1
O PODER FAMILIAR..............................................................................................3
1.1 CONCEITO....................................................................................................3
1.2 O PÁTRIO PODER E A IGUALDADE ENTRE OS PAÍSES NA
LEGISLAÇÃO BRASILEIRA...................................................................................6
1.3 OS DIREITO E OS DEVERES DO PODER FAMILIAR...............................7
1.4 A EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR.........................................................9
CAPITULO 2 .........................................................................................................13
A GUARDA............................................................................................................13
2.1 O CONCEITO..................................................................................................13
2.2 A GUARDA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA................................................15
2.3 O DIREITO DECORRENTE DA GUARDA......................................................21
2.4 OS EFEITOS DO VÍNCULO FAMILIAR SOBRE A GUARDA........................27
CAPITULO 3 .........................................................................................................33
A GUARDA COMPARTILHADA...........................................................................33
3.1 A ORIGEM.......................................................................................................33
3.2 A ANÁLISE DA GUARDA COMPARTILHADA..............................................37
xi
3.3 A GUARDA COMPARTILHADA NA PRÁTICA..............................................43
3.4 A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS....................................................50
CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................................................................58
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...............................................................64
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a guarda
compartilhada no Brasil.
Logo, a presente Monografia divide-se em duas
objetivos: o institucional e o investigatória. O primeiro esta voltado à produção da
Monografia com o fim de obter o titulo de Bacharel em Direito, pela Universidade
do Vale de Itajaí – UNIVALI. Já os objetivos investigatórios, subdividem-se em
duas espécies: a) - objetivo investigatório geral, que é mostrar os direitos,
deveres, quais os benefícios que a guarda compartilhada vem trazer para os
filhos, e como ela realmente funciona na prática; b) – objetivos específicos,
verificar quais os benefícios da guarda compartilhada para os filhos; investigar
quais os tipos de guarda; pesquisar sobre a relação da guarda e o princípio da
isonomia; demonstrar se a guarda compartilhada é um meio que realmente ajuda
os filhos, apontando ainda a responsabilidade dos pais quanto a educação dos
seus filhos; e analisar através de pesquisa como fica a guarda compartilhada na
prática.
Para a presente monografia foram levantadas as
seguintes formulações de problemas:
a) – Quais os benefícios para os filhos na guarda
compartilhada?
b) – Qual é a responsabilidade dos pais?
c) - Quais os tipos de guardas?
d) – Em que a guarda compartilhada e o principio da
isonomia estão ligados?
e) – Quais os direitos e deveres do poder familiar?
f) – Como fica a guarda compartilhada na pratica?
A atualidade do tema resta evidenciada pela grande
incidência de situações que ensejam a guarda dos filhos, inclusive nos tribunais,
2
cuja demanda teve início há um passado recente. E também pelas lamentáveis
conseqüências de inúmeras intervenções judiciais, incluindo a retirada da criança
do seio familiar.
A presente monografia divide-se em três capítulos.
No primeiro capítulo, serão abordados os principais
conceitos e aspectos pertinentes ao poder familiar, os direitos e deveres do poder
familiar e a extinção do poder familiar.
No segundo, será apresentado o conceito de guarda,
a guarda na legislação brasileira, os direitos decorrentes da guarda e seus efeitos
em relação ao vínculo familiar.
Finalmente, no terceiro capitulo, abordaremos sobre a
guarda compartilhada em si, sua origem, fazendo uma análise e abordando
opiniões de doutrinadores, juristas com relação a sua prática, e por fim um
apanhado sobre a responsabilidade civil dos pais.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a
guarda compartilhada.
Quanto à Metodologia empregada, utilizou-se na Fase
de Investigação o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o método
Cartesiano, e o Relatório dos Resultados expressos na presente Monografia é
composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
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CAPÍTULO 1
O PODER FAMILIAR
O presente trabalho tem por objetivo demonstrar a
possibilidade jurídica da guarda compartilhada no direito brasileiro, suas
conseqüências e vantagens, além de desmistificar os possíveis mitos que lhe são
atribuídos para a sua concessão, tendo, portanto uma relevância social,
representada pela Lei 11.698/2008.
O primeiro capítulo tem como escopo tratar do poder
familiar, o pátrio poder, seus direitos deveres e a sua extinção, para tanto foi
dividido em 4 partes. Inicialmente, será abordado o conceito de poder familiar, na
seqüência será abordado o pátrio poder e a igualdade entre os pais na legislação
brasileira os direitos e deveres do poder familiar e a extinção do poder familiar.
Considerado como um ramo do direito civil, o direito de
família está ligado a todos os cidadãos, uma vez que todos vêm de alguma forma
de agrupamento familiar.
Portanto a oportuna monografia vem com o intuito de
manifestar o anseio de um grande número de cidadãos que vêem em
desvantagem na relação entre pai e filho e que se declaram a favor de uma
revisão da guarda.
1.1 CONCEITO
Contudo, antes de adentrar no próximo assunto será
necessário um breve estudo sobre o Pátrio Poder.
O pátrio poder encontra sua origem em épocas muito
remotas, ultrapassando as fronteiras culturais e sociais, com o desenvolvimento
da história do ser humano, apresentou inúmeras e profundas modificações.
4
Inicialmente só o pai exercia o domínio total sobre a família e
o patrimônio da família, no Direito Romano, a características fundamentais da
família é o fato da mesma fundar – se sobre relações de poder. Em Roma,
quando o instituto da família começou a evoluir, consubstanciando-se numa
estrutura jurídica, econômica e religiosa, a partir da figura do pater, o Pátrio Poder
era exercido somente pelo pai. [Ana Maria Milano Silva, Guarda Compartilhada,
2006, p. 18].
Esse direito não tinha limites, dava ao pai o poder de expor,
vender ou entregar a vítima de danos causados ou até mesmo matá-lo. A mulher
também era considerada como propriedade do homem, era usada para gerar
filhos e suprir as necessidades do homem. [Ana Maria Milano, Guarda
Compartilhada, 2006, p. 19].
Essa modificação e transformação foram evoluindo nos
países, dentre eles o Brasil e apresentando em sua legislação as inovações, a
figura da mãe vai se igualando ao do pai.
É importante mencionar que é perfeitamente possível
encontrar várias definições acerca de a expressão pátrio poder.
Sílvio Rodrigues define pátrio poder como sendo um
conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação a pessoa e bens
dos filhos não emancipados tendo em vista a proteção deste.
Para Washington de Barros Monteiro:
O pátrio poder pode ser conceituado como o conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante a pessoa e bens dos filhos menores.
Considerado como um ramo do direito civil, o direito de
família está ligado a todos os cidadãos, uma vez que todos vêm de alguma forma
de agrupamento familiar.
Portanto a oportuna monografia vem com o intuito de
manifestar o anseio de um grande número de cidadãos que vêem em
desvantagem na relação entre pai e filho e que se declaram a favor de uma
revisão da guarda.
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É a de José Antonio Paula Santos Neto, que define melhor o
instituto como:
Complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e a mãe,
fundado no direito natural, confirmado pelo direito positivo e
direcionado ao interesse da família e do filho e serve como meio
para manter, proteger e educar.
Para esta uma definição verifica-se que a necessidade de
proteção e direcionamento de todo ser humano, enquanto menor ou incapaz.
Hoje o pátrio poder é denominado como poder familiar,
conforme nos mostra a lei 10.406/02, que introduziu no nosso ordenamento
jurídico o novo Código Civil.
Com o término de a expressão pátrio poder, também se
extinguira o requisito de que só o pai (pátrio) obtinha mais ênfase em relação a
figura da materna.
Para melhor entendimento, deve-se salientar que o poder
familiar está sempre direcionado ao sentido de assegurar plenamente a igualdade
do homem e da mulher em seu exercício, também deve prevalecer diante dos
direitos e deveres que ambos têm em relação aos filhos, dando aos filhos o direito
que estes têm, de manter relações com os pais, estejam eles unidos ou não.
1.2 O PÁTRIO PODER E A IGUALDADE ENTRE OS PAIS NA LEGISLAÇÃO
BRASILEIRA
Em nosso ordenamento jurídico e titularidade do pátrio poder
não gera mais dúvida, uma vez que o artigo 5, §I e 226, parágrafo 5 da
Constituição Federal nos traz:
Art. 5 - [...]
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta constituição.
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[...]
Art. 226 [...]
§ 5º – Os direitos e deveres referentes á sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
[...]
Art. 21 – O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, [...]
Portanto, os artigos mencionados procuram esclarecer é a
condição de igualdade do pai e da mãe. O código civil, atento á igualdade entre
os cônjuges, atribui o poder familiar durante o casamento, ou ate mesmo na
Constância da união estável, a ambos os pais.
Ambos devem exercer o pátrio poder, em ambiente de
compreensão e atendimento.
Segundo afirma Washington de Barros Monteiro [2007, p.
349], “[...] nenhuma distinção ou preferência existe entre os genitores no exercício
do poder familiar, cabendo a eles, em igualdade de condições, os respectivos
direitos e deveres [...]“.
Aos pais incumbe a educação, o sustento a guarda dos
filhos, mesmo em caso de separação judicial, assim como o divórcio, não altera
as relações entre pais e filhos.
Será preservado o exercício conjunto do poder familiar. É o
que se verifica na lei nº 8069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente –
também deixa clara a redação de igualdade entre os pais, em seu artigo 2:
Art. 2º - O Pátrio Poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a Legislação Civil, deles o direito de, em caso de discordância, recorrer á autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
Todos os filhos, enquanto menores, estão sujeitos ao poder
familiar, o poder familiar decorre da paternidade e da filiação e não do casamento.
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Em sentido de não haver preferência com quem fica o filho,
sendo que os pais têm o direito e dever de educar e cuidar de seu filho.
Pode-se então concluir, que o poder familiar traz hoje o
amplo significado da igualdade entre os pais em seu exercício. Assim, não há
mais que se falar em privilégio do pai, nem da mãe, devendo sim todos os direitos
e obrigações correspondentes a partir do momento em que colocarem no mundo
ou adotarem um ser humano, serem exercidos de forma igualitária, responsável e
sob a égide da dignidade da pessoa humana.
1.3 DIREITOS E DEVERES DECORRENTES DO PODER FAMILIAR
O Estado tem a competência de fiscalizar e controlar as
relações entre os sujeitos pai e filhos para que os direitos e deveres sejam
cumpridos com o respeito devido à lei nos limites por ela permitidos.
O dispositivo ora em exame é a síntese do pensamento do
legislador, expresso na consagração do preceito de que “os direitos de todas as
crianças e adolescentes devem ser universalmente reconhecidos. São direitos
especiais e específicos, pela condição de pessoas em desenvolvimento”.(João
Gilberto Lucas Coelhos, Criança e Adolescente: a Convenção da ONU
(Organização das Nações Unidas) e a Constituição Brasileira, UNICEF(
................................., p.3).
O artigo 1634 novo Código Civil traz explicito esses direitos
e deveres dos pais, relativamente á pessoa dos filhos menores, quais sejam:
Art. 1634 - Compete aos pais quanto a pessoa dos filhos menores:
[...]
I – dirigir- lhes a criação e educação
Cabe aos pais, dirigir a criação e educação dos filhos,
compete a eles emoldar o caráter do filho para torná-lo útil á sociedade, sob o
ponto de vista moral.
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Para Laurent, [...] o poder do pai e da mãe não é outra coisa
se não proteção e direção. O poder familiar é conceituado, cada vez mais, como
um poder educativo de caráter social.
Assiste, pois, aos genitores o encargo de zelar pela
formação dos filhos, a fim de torná-los úteis a si á família e á sociedade [...]
O lar é o ambiente mais recomendável para a iniciação e
fiscalização da correta formação do filho. É onde o filho começa a desenvolver as
suas atividades intelectuais e morais em todos os níveis.
No mesmo sentido o referido artigo diz: “II – tê-los em sua
companhia e guarda”.
O direito de guarda e de companhia cabe tanto ao pai
quanto a mãe, mesmo separados os dois tem a obrigação e direito perante o filho.
É dever dos pais supervisioná-los e orientá-los.
E ainda o inciso III – conceder-lhes ou negar-lhes
consentimento para casarem.
O comportamento destes adultos deverá, portanto, ser
avaliado, política, mas também juridicamente, por sua conformidade aos
verdadeiros interesses da criança, por sua adequação à função de representar
aquela categoria especial de cidadãos.
Esse consentimento não pode ser deferido em termos
gerais, mas deve ser específico, é o que descreve o inciso IV:
IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento
autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder
exercer o poder familiar.
É de pouca utilização prática, mas cabe aos pais escolher a
pessoa a quem confiar à tutela do filho menor, inciso V do mesmo artigo:
V – representá-los ate os dezesseis anos, nos atos da vida
civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento.
Neste caso cabe aos pais representá-los, é o que esclarece
o inciso VI:
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VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
Deste caso a medida judicial aplicada é a busca para que
essa reclamação seja deferida, contudo o inciso VII é taxativo:
VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os
serviços próprios de sua idade e condições.
Os valores transmitidos pelos pais serão conseqüências da
obediência dos filhos. Neste inciso está implícito o direito dos pais em aplicar
corretivos nos filhos menores, mas sem exageros.
Neste artigo deixa-se bem claro todos os direitos e deveres
dos pais e dos filhos.
1.4 EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR
O poder familiar deve ser exercido fundamentalmente no
interesse dos filhos, assim sendo o Estado pode interferir nessa relação a fim de
defender os menores que ai vivem.
Quando um ou ambos os genitores não cumprirem com os
deveres decorrentes do poder familiar, mantendo um comportamento que venha a
prejudicar o filho, o estado deve intervir.
A lei mostra casos em que o titular deve ser privado de seu
exercício, temporariamente ou definitivamente.
Segundo disposto no artigo 1635 do Código Civil de 2002,
extingue-se o poder familiar:
I – pela morte dos pais;
II – pela emancipação, nos termos do artigo 5º, parágrafo
único;
III – pela maioridade;
IV – pela adoção;
V - pela decisão judicial, na forma do artigo 1638.
Como já referido, a morte de um dos pais não faz cessar o
pode familiar, visto que o outro exercera sozinho; cessa-se esse direito apenas
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quando ambos os genitores falecerem, colocando-se os filhos menores não
emancipados sob tutela e na hipótese de morte dos filhos cessa também o poder
familiar.
Com a emancipação, ou seja, a aquisição da capacidade
civil antes da idade legal deixa este de submeter-se ao poder familiar.
Na maioridade o filho faz cessar a dependência paterna,
uma vez que o indivíduo ao atingir 18 anos não, mas necessita de proteção.
Já na adoção extingue o poder familiar do pai ou da mãe de
sangue e passa os pais de adoção. Neste caso não se extingue o poder familiar e
sim é transferido.
Em todo caso, para uma relação de causa e efeito deve ficar
acentuado que a modificação da guarda depende da superveniência de motivos
graves, como consta da lição de Washington de Barros Monteiro, nos seguintes
dizeres:
“[...] somente razões muito sérias ou considerações morais
importantes autorizam o julgador a retirar as filhos da companhia
do pai, ou da mãe, para confia-los a terceiras pessoas ou para
interná-los em estabelecimentos de educação pública ou
particular”.
A decisão judicial decretada a perda do poder familiar esta
descrito no artigo 1638 do Código Civil:
“Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II – deixar o filho em abandono;
III – praticar atos contrários á moral dos bons
costumes;
IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no
artigo antecedente”.
Cada fato relatado acima deve ser analisado caso a caso.
Sendo assim não é possível confundir perda com
suspensão, pois a primeira é permanente e a segunda é temporária.
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Conforme a lei 8.069/90 artigo 155 á 163 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, a denuncia poderá ser feita por qualquer pessoa que
demonstre legítimo interesse devendo ser observado o procedimento desta lei.
Há que se observar também que além dos maus tratos e
abusos sexuais a também os maus tratos que são de natureza psicológica e
muito difícil de detectar.
A confirmação, na maioria dos casos, é feita por exame
especial hospitalar ou médico privado. Psicólogos e até sacerdotes podem
colaborar.
Porém todos os atos causados pelos pais serão condenados
de forma severa.
Para Ana Maria Milano Silva, [...] o poder familiar resulta de
uma necessidade natural. O ente humano precisa, principalmente durante sua
infância, de cuidados essenciais à sua criação e educação.
As pessoas naturalmente indicadas para o exercício dessas
funções são os pais, conforme é destacado no artigo 229 da Constituição Federal:
“Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos
maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência e
enfermidade”.
É devido a constatações de desigualdade entre os genitores
na atribuição da guarda única, tradicional, geralmente conferida à mãe, em
detrimento e discriminação à figura do pai, que se fazem necessários os
aprofundamentos de estudos de novos modelos de guarda, como a
compartilhada, que privilegia a igualdade dos pais, pregada não só
constitucionalmente, como em outros diplomas legais, quanto aos seus direitos e
deveres em relação aos filhos, mesmo após o rompimento da união familiar,
tendo como pólo norteador os interesses da prole para que todos esses direitos e
deveres sejam efetivamente preservados.
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CAPITULO 2
A GUARDA
2.1 O CONCEITO
Como seguimento à matéria analisada no capítulo anterior,
trazemos a definição de guarda, condensada por Guilherme Gonçalves Strenger
(2006. DPJ Editora. p. 43), nos seguintes termos:
Guarda de filhos é o poder-dever submetido a um regime jurídico legal, de modo a facilitar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição. Leva-nos à crença de que a guarda não só é um poder pela similitude que contém com a autoridade parental, com todas as vertentes jurídicas, como é um dever, visto que decorre de impositivos legais, inclusive com natureza de ordem pública, razão pela qual se pode conceber esse exercício como um poder-dever.
Antônio César Peluso [Revista de Jurisprudência do tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo, v.80.p.16], traz amplo leque de situações que
estão englobadas na guarda de filhos, assim descrevendo quando ainda havia a
nomenclatura “pátrio poder”:
Ora, a guarda, enquanto manifestação operativa do pátrio poder, compreende, em princípio, a convivência no mesmo local, desdobrando-se nas faculdades de autorização para sair de casa, de se comunicar com o menor e sua regulamentação (direito de visita), de vigilância, o qual, em tema de responsabilidade civil, tem sérias implicações, consistindo na necessidade de evitar que os filhos estejam a perigo de ordem pessoal e que ofereçam perigo a terceiros... Abrange ainda a faculdade de controle de comunicações postais, telefônicas, de acesso a leitura, espetáculos, companhias etc., de correção moderada, educação, formação física e mental, espiritual, segundo as aptidões e capacidades, de exigência de respeito, obediência e até de
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prestação de serviço apropriados á idade, e dever de assistência material e moral.
A lei cuida da guarda dos filhos em oportunidades distintas:
quando do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento (CC 1.611 e
1.612) e quando da separação dos pais (CC 1.583 e 1.589). Vejamos:
Art. 1.611 - O filho havido fora do casamento, reconhecido por um
dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o
consentimento do outro.
Segundo Maria Berenice Dias, em sua obra Manual de Direito
das Famílias, 4º edição, o critério norteador na definição da guarda é a vontade
dos genitores, é o que relata o artigo 1.612 do Código Civil Brasileiro:
Art. 1.612 - O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a
guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram
e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses
do menor.
Quando registrado o infante somente no nome de um dos
genitores, passa ele a exercer a guarda uniparental, constituído uma família
monoparental, é deste assunto que trata o art. 1.583 do Código Civil, alterado
com a Nova Lei da Guarda Compartilhada:
Art. 1.583 – A guarda será unilateral ou compartilhada;
§ 1º - compreende por guarda unilateral a atribuída a um só dos
genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, parágrafo 5º) e,
por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o
exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam
sobre o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos
comuns.
Está exclusivamente na esfera familiar à definição de quem
fica com os filhos em sua companhia. Ainda que se deva respeitar a deliberação
dos genitores, não se pode deixar de atender para o momento de absoluta
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fragilidade emocional em que eles se encontram, quando definem a guarda ou
restabelecem a visitação. Maria Berenice Dias [2007, p. 394], diz a respeito:
O estado de beligerância, que se instala com a separação, acaba, muitas vezes, refletindo-se nos próprios filhos, que são usados como instrumento de vingança pelas mágoas acumuladas durante o período da vida em comum. Passa a haver verdadeira disputa pelos filhos, além de excessiva regulamentação das visitas, com a previsão de um calendário minucioso, exauriente e inflexível de dias, horários, datas e acontecimentos.
Art. 1.589 - O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os
filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o
que acordar como outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem
como fiscalizar sua manutenção e educação.
Haverá necessidade de cuidar-se da guarda, em face de
uma disputa ou de situações exigentes de suprimir dualidades pela escolha, ou
ainda quando essa atribuição tenha de ser feita como dever do Estado. Esse
panorama gera para as sociedades a obrigação de resolver os problemas
colocados por efeito da separação dos pais e, em decorrência, organizar as
relações entre pais e filhos no seio da família desunida.
2.2 A GUARDA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
O Direito de Família Brasileiro sofreu grande influência do
Direito Romano e do Cristianismo, principalmente as concepções da Igreja
Católica e com o advento do Código Civil de 1916, afirmava-se que o matrimônio
era o assento básico para a formação da família, sendo assim, o direito deveria
ocupar-se basicamente das relações familiares que compreendiam o casamento e
o pátrio poder, posto que era sobre o casamento que repousava a própria
sociedade civil, pois devemos ressaltar que o matrimônio era indissolúvel.
As modificações no direito de família, diante das
transformações econômicas e sociais, de vida e do progresso técnico, têm sido
realizadas menos por uma elaboração legislativa abrangendo todos os institutos
15
jurídicos do que por conquistas jurisprudenciais, que geralmente transparecem
nas sentenças de primeira instância e nos votos vencidos dos acórdãos dos
tribunais superiores, e por leis esparsas, que discrepam do sistema dominante
sem, todavia, atender cabalmente às novas reivindicações, tentando conciliar as
tradições do nosso Direito com as novas aspirações, comentário técnico feito por
Aroldo Waldi, O Novo Direito de Família [ 2004].
A primeira alusão e mais significativa tem inquestionável
referibilidade com a Constituição Brasileira de 05 de outubro de 1988,
especialmente o capítulo VII, que trata, “De família, da criança, do adolescente e
do idoso”, havendo algumas diretrizes que alcançam paradigmas universais da
maior validade, entre os quais deve assinalar-se o § 6º do inciso VII do art. 227,
com a seguinte redação:
Art. 227 - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento ou
por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias.
Aponta Leoni Lopes de Oliveira [1999. p 37] que o Estatuto
da Criança e do Adolescente disciplina três modalidades de guarda:
a) – A Provisória: aquela que pode ser concedida liminar ou
incidentalmente nos processos de adoção, com exceção nas adoções por
estrangeiros, que a lei veda expressamente;
b) – A Permanente: aquela que é destinada a atender a
situações nas quais, por qualquer razão, não se logrou a adoção ou tutela,
objetivando, também, regularizar a guarda de fato;
c) – A Peculiar: é a destinada a atender a situações
excepcionais ou eventuais, permitindo ao juiz outorgar representação ao guardião
para a prática de determinados atos em benefício do menor.
A legislação brasileira é bastante rica em matéria de direito
positivo visando à proteção do menor, cuja rubrica abrange toda a gama
casuística, desde a filiação até o item do menor abandonado.
16
A primeira regra que regulou o destino dos filhos de pais
separados foi o Decreto nº. 181 de 1890 que, em seu artigo 90 estipulava:
Art. 90 - A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns
e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado
deverá concorrer para a educação deles [...].
Ana Maria Milano Silva em seu livro Guarda Compartilhada
de 2005 relata que em 1917 entrou em vigor o anterior Código Civil que, em seu
artigo 325, mandava que na ocorrência de dissolução amigável de um casamento
se respeitasse “o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos” e, no
artigo 326, estipulava que fosse observado, com rigor, se a ruptura fora gerada
“por culpa de um ou de ambos os cônjuges e a idade e sexo dos filhos”.
Para o direito civil, a família é baseada no casamento, ato
jurídico por excelência. Para o direito social, a família se caracteriza por uma
situação de dependência econômica. Em certas ocasiões, as normas de direito
civil e de direito social entram em choque; em outras, funcionam como vasos
comunicantes, exercendo importante influência umas sobre as outras. O Novo
Direito de Família, de Arnoldo Waldi, 2004.
Por muito tempo o interesse do menor foi com base em
decisões judiciais. Com o surgimento da Lei 4.121/62 – Estatuto da Mulher
Casada – motivou, em relação à guarda, alterações no desquite litigioso, mas não
no desquite amigável, podendo assim o magistrado definir a guarda a pessoa
idônea da família de qualquer dos cônjuges, assegurando aos pais o direito de
visita, ou seja, tirando assim a guarda dos próprios progenitores.
As disposições constantes no Código Civil de 1916 foram
revogadas com a entrada em vigor da lei nº 6.515/77 – Lei do Divórcio – com isso
ocorreu à absorção das regras a serem seguidas quanto a guarda dos filhos
menores na ocorrência de dissolução de sociedade conjugal. Vejamos o art. 9º:
Art. 9º - No caso de dissolução da sociedade conjugal pela
separação judicial consensual, observar-se-á o que os cônjuges
adotarem sobre a guarda dos filhos.
17
Conforme coloca Waldir Grisard Filho [São Paulo,
2000.p.51]:
[...] todos esses critérios são gerais e abstratos. O legislador partiu do principio de que seriam os mais adequados para atender os interesses dos filhos menores. Tais interesses, e não a autoridade paterna são os eixos de todo o problema. Eles limitam até a livre avença dos pais em uma separação consensual, podendo o juiz recusar sua homologação se restar comprovado que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos, na dicção do artigo 34, § 2º. O direito de visita, e o de ter os filhos em sua companhia e de fiscalizar-lhes sua manutenção e educação foram ampliados pelo artigo 15, como foram estendidas, através do artigo 16, todas as disposições referentes a guarda de filhos menores aos maiores inválidos.
Com o surgimento do atual Código Civil estabeleceram-se as
determinações sobre a guarda de filhos nos artigos 1.583 a 1.590, abolindo, no
artigo 1.583, o critério da culpa pela separação, que impedia o genitor que deu
causa a separação, de ficar com a guarda dos filhos, assim era o que dizia o
artigo 1.583 do Código Civil antes de sofrer as alterações dadas pela Lei
11.698/2008:
Art. 1.583 - No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo
conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo
divórcio direto consensual, observar-se-á que os cônjuges
acordarem sobre a guarda dos filhos.
Mesmo que definição da guarda e da visitação esteja a
cargo dos pais, o que for acordado depende da chancela judicial, o que só ocorre
a ouvida do Ministério Público. Na ação de separação é indispensável que tais
questões fiquem definidas, não só quando de separação consensual se tratar, nas
demandas litigiosas com muito mais razão. Evidenciando que o acordado não
atende os interesses dos filhos, o juiz pode deliberar de forma diversa, tendo até a
faculdade de não homologar a separação, é o que se refere o artigo 1.574
parágrafo único do Código Civil.
18
É de suma importância se ressaltar que o artigo 1.583 não
faz referencia explicita a guarda compartilhada, mas diz que será observado o
que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos e, sendo assim, deveria
haver sua aceitação pelo juiz da causa quando as partes a escolhessem como
modelo de guarda a ser aplicado.
Como descreve Guilherme Gonçalves Strenger, em sua obra
Guarda de Filhos, em qualquer hipótese os pais assim identificados, têm o dever
irrenunciável de criar e educar os filhos menores. A perfilhação, ou seja, o
reconhecimento do filho ilegítimo pode evidentemente ser feita por ambos os
progenitores, de comum acordo, ou por qualquer deles separadamente, conforme
dispõe o Código Civil no artigo 1.607:
Art. 1.607 – O filho havido fora do casamento pode ser
reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.
Podendo esse reconhecimento preceder ao nascimento do
filho ou suceder ao falecimento, segundo artigo 1.609 do Código Civil:
Art. 1.609 – O reconhecimento dos filhos havidos fora do
casamento é irrevogável [...].
[...].
Aliás, Yussef Said Cahali, manifestando-se a respeito
adverte:
Lamenta-se apenas sobre estes aspectos a ausência de conscientização de nossa sociedade para um amplo programa de famílias substitutas, seja pela falta de divulgação dos regulamentos quanto as garantias da família substituta e do menor recolhido, seja igualmente pela ausência do controle da natalidade que evitasse a falência por antecipação de qualquer programa de colocação familiar.
E, continuando, acrescenta:
Como também se lamenta que decorrido um ano de vigência do novo Estatuto (a conferência foi pronunciada em 1991, mas se
19
aplica ao momento atual), não se tem notícia de qualquer iniciativa governamental, no sentido de tornar efetivo o disposto no artigo 34, segundo o qual, o Poder Público estimulará, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sobre a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; subsistem assim apenas os benefícios sociais, tributários e previdenciários do direito anterior, que não se revelaram estímulos suficientes.
Não se pode olvidar também que a sentença que estabelece
a guarda está sempre sujeita à revisão, se as respectivas regras deixarem de
preservar os interesses do menor. Desse modo, pelo motivo da guarda
compartilhada privilegiar os filhos e diante do acordo entre os pais sobre o seu
estabelecimento, não caberia ao juiz recusar a estipulação.
Se os pais não estão acordes, o artigo 1.584 do Código Civil
diz:
Art. 1.584 – [...] quando as partes não estiverem de acordo
quanto à guarda elas será atribuídas a quem revelar maior
condições para exercê-la.
Este dispositivo não poderá ser aplicado sobre a ótica
prioritária da capacidade econômica dos genitores, pelo perigo de se beneficiar o
pai ou a mãe em melhor condição financeira, em detrimento do outro, mais pobre.
No parágrafo único do artigo mencionado o Código traz as
exigências que uma terceira pessoa deverá possuir para ter a guarda de menores
não sendo suficiente a notória idoneidade, mas terá também de revelar
compatibilidade com a natureza da medida, preferencialmente levando-se em
conta o grau de parentesco, relação de afinidade. Na verdade estas condições
estampam o escopo maior da lei que é privilegiar o melhor interesse da criança.
Sendo que independentemente da guarda estar com terceiros, continua
permanecendo o direito dos genitores de fiscalizar a manutenção e a educação
dos filhos.
20
Caio Mario da Silva Pereira (2004, p.421) define o poder
familiar como complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho,
exercidos pelos pais na mais estreita colaboração em igualdade de condições.
Neste mesmo sentido ratifica o artigo 1.632 do Código Civil:
Art. 1.632 – A separação judicial, o divórcio e a dissolução da
união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão
quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua
companhia os segundos.
Historicamente os filhos sempre ficavam sobre a guarda
materna, por absoluta incompetência dos homens de desempenharem as funções
de maternagem. Sempre foi proibido aos meninos brincar de boneca, entrar na
cozinha. Claro que em face disso nunca tiveram qualquer habilidade para cuidar
dos filhos. Assim, mais do que natural que estas tarefas fossem desempenhadas
exclusivamente pelas mães: quem pariu que embale! Quando da separação, os
filhos só podiam ficar com a mãe. Até a Lei dizia isso. É o que discorre Claudete
Carvalho Ganezim, Da Guarda Compartilhada em Oposição a Guarda Unilateral,
[2007 p. 24].
2.3 DIREITO DECORRENTE DA GUARDA
A questão da guarda evoluiu conforme as novas realidades
civis foram surgindo e foi sendo regulada através de várias legislações
específicas como a Lei 11.698/2008, o Código dos Menores, Lei do Divórcio,
Estatuto da Criança e do Adolescente, pela especial circunstancia de ter de
colocar como prioridade os interesses do menor em consonância aos seus
direitos fundamentais destacados no artigo 227 da Constituição Federal de 1988,
onde diz:
Art. 227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e a convivência
21
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade, e opressão.
Diante do melhor interesse dos filhos menores, da
extremada proteção da criança outorgada pela Constituição (art.227, dentre
outros) da igualdade entre genitores no exercício do pátrio poder e da evolução
natural dos valores sociais, chegou-se a questionar a vigência dos artigos 10 e 11
da Lei de Divórcio, nos quais se decide a guarda com base na responsabilidade
pela separação. Observem:
Art. 10 – Na separação judicial fundada no caput do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa.
[...]
Art. 11 – Quando a separação judicial ocorrer com fundamento no § 1º do art. 5º, os filhos ficarão em poder do cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum.
Em nossos tribunais, acertadamente a questão da guarda
passou a ser enfocada exclusivamente sobre a ótica do bem estar dos filhos,
independentemente das causas do rompimento do casamento.
A nova lei determina, ainda, como já se fazia anteriormente,
que as regras referentes à guarda e sustento dos filhos, em caso de separação
litigiosa aplicam-se, por igual, à hipótese de invalidade do casamento. Também o
direito anterior denominava posse dos filhos, que o Código preferiu chamar
guarda por correção do Senador Ruy Barbosa.
Conforme Rodrigues, os cônjuges, após a Constituição
Brasileira de 1988, passaram a deterem direitos e deveres em igualdade de
condições, ousando o legislador constituinte um quarto de século após a
elaboração do Código Civil Brasileiro de 1916.
Ana Maria Milano Silva, [2006, p.51], descreve em sua obra:
22
É nesse sentido que a prioridade conferida ao interesse do menor
emerge como ponto central, a questão maior, que deve ser
analisada pelo juiz na disputa entre os pais pela guarda dos
filhos.
A palavra “interesse” engloba uma gama variada,
absolvendo os interesses materiais, morais, emocionais e espirituais, do filho
menor, não se podendo esquecer de que cada caso é um caso e deve seguir o
critério da decisão do juiz. Esse princípio em nosso Direito positivo é afirmado
pelo artigo 13 da Lei do Divórcio, vejamos:
Art. 13 – Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.
O caráter de sujeito de direito que tem o menor, é o
fundamento deste critério, senão uma pessoa que tem direito à proteção, à
assistência e à educação.
Observa Flávio Guimarães Lauria quanto ao artigo 6º do
Estatuto da Criança e do Adolescente, cuja redação é a seguinte:
Art. 6º - Na interpretação dessa lei, levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento.
O artigo do Estatuto representa a abertura de portas para
que a jurisprudência possa romper as amarras do formalismo ligado aos
paradigmas ultrapassados.
Maria Berenice Dias, em seu Manual de Direito das Famílias
[4.ed.2007.p. 377], comenta que ainda que o ECA seja anterior ao Código Civil
constitui-se em um microssistema. Dispondo de um centro de gravidade
autônomo, suas regras têm prevalência. As codificações pelo seu grau de
23
generalidade, não possuem qualquer capacidade de influência normativa sobre os
estatutos.
Paulo Luiz Netto Lôbo, [p.183], lembra que não se vislumbra
contradição (cronológica ou de especialidade) entre o ECA e o Código Civil, não
se podendo alvitrar sua derrogação, salvo quando a denominação pátrio poder,
substituir por poder familiar.
Na maioria das vezes, a decisão sobre o destino dos filhos,
pede e compreende uma interação e harmonia mínima entre os parentes; no mais
das vezes, seja pela natureza do povo brasileiro, seja pela forma como o instituto
do casamento sempre foi mantida em nossa legislação, esta interação e esta
harmonia não encontram campo para desenvolverem-se.
O Código Civil, em seus artigos 1.630 a 1.634, trata do Poder
Familiar (antigo Pátrio Poder) e de seu exercício. Pouco se pode verificar como
relevante em termos de modificação, que não a inclusão da figura jurídica da
união estável, da igualdade entre ambos os sexos (parentes) e a disposição de
exercício conjunto deste poder que doravante é reconhecido como familiar e não
apenas pátrio, dando um dimensionamento mais abrangente e mais propício ao
compartilhamento de decisões sobre como exercer o Poder Familiar, entre os
cônjuges.
A Constituição vigente colocou em igualdade o exercício do
poder familiar por ambos os cônjuges. Sob essa matéria, dispõe o presente
Código Civil no artigo 1.588:
Art. 1588 – O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o
direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por
mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.
Como se nota, a regra nada mais faz do que chancelar a
orientação geral de proeminência permanente do interesse dos menores em
qualquer situação.
É importante frisar que tanto a tutela quanto a guarda são
24
institutos temporários, enquanto a adoção de menores, nos moldes atuais, é
permanente, definitiva e irrevogável.
A guarda poderá ser definida aos avós, tios ou quaisquer
outros parentes da criança ou adolescente, ou até mesmo a outra pessoa, desde
que haja ambiente familiar compatível. É o que dispõe o artigo 29 do Estatuto da
Criança e do Adolescente:
Art. 29 – Não se deferirá colocação em família substituta a
pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a
natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.
Hoje, já é sabido que inexiste qualquer razão, seja de cunho
biológico, seja psicológico, ou mesmo jurídico que justifique referido privilégio.
A ciência tem evoluído no sentido de que ambos os
referenciais, materno e paterno, tem igual importância para o saudável
desenvolvimento do menor, salvo em situações excepcionalíssimas, como, por
exemplo, na fase da amamentação, por óbvio.
A Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e Adolescente traz, por
sua vez, uma série de dispositivos aptos a fundamentar a concessão da guarda
compartilhada por um magistrado nacional, a saber:
Art. 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em
geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a
efetivação dos direitos referentes [...].
Art. 5º - Nenhuma criança ou adolescente será objeto de
qualquer forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer
atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.
Art. 6º - Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins
sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os
direitos e deveres individuais e coletivos e a condição peculiar da
criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
25
Art. 16 - O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos
[...].
V – participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação
[...].
Art. 19 - Toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e
educado no seio de sua família [...].
Por sua vez, o art. 27 transmite:
Art. 27 - O reconhecimento do estado de filiação é direito
personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser
exercido contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer
restrição, observando o segredo de justiça.
Lançadas sobre estas disposições as luzes dos princípios
da proteção integral e do melhor interesse da criança, iluminar-se-á um panorama
favorável à instituição da guarda compartilhada no Brasil.
Conforme leciona Maria do Rosário Leite Cintra, a família, “é
o lugar normal e natural de se efetuar a educação, de se aprender o uso
adequado da liberdade, e onde há iniciação gradativa no mundo do trabalho. É
onde o ser humano em desenvolvimento se sente protegido e de conde ele é
lançado para a sociedade e para o universo”.
A Convivência familiar é um dos mais importantes direitos
das crianças e dos adolescentes, mas nem sempre foi assim, e é um direito que
se encontra em franca evolução e ainda se depara contra muitos obstáculos à sua
plena aceitação, e com uma longa trajetória de rejeição de tal direito.
A vida em família, seja ela natural ou substituta, é direito
garantido constitucionalmente e regulado pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente e diz respeito não só à mãe e ao pai, mas a irmãos, tios, avós e
demais membros da família, vetada a permanência de crianças e adolescentes
em orfanatos, hoje instituídos como uma deturpação legal dos abrigos.
26
2.4 EFEITOS DO VINCULO FAMILIAR SOBRE A GUARDA.
O problema da guarda tem como primeiro escopo a
consideração das situações em que o modelo principal é o da família constituída,
na qual o casal divide os direitos e obrigações relativamente aos filhos.
[Guilherme Gonçalves Strenger, Guarda de Filhos, São Paulo, 2006.p.47].
Trata-se da chamada guarda comum, que é manifestada pela
autoridade, decorrente do poder familiar.
Sendo que, nem sempre se pode encontrar tal normalidade
em condições inabaláveis, visto que a convivência conjugal está sujeita a várias
perturbações, que tanto podem ser a discórdia como o efeito da morte.
Obviamente caberá ao juiz fazer a fixação da guarda, com
substrato axiológico, a avaliação das circunstâncias que envolvem o filho menor
como objeto da pretensão dos pais, mesmo que entre eles não haja qualquer
dissonância. Vale lembrar que guarda não é uma medida perene, mas sujeita a
alteração, porquanto toda a convivência é insujeita aos percalços da vida e muitos
são os reflexos que podem ocasionar desvios de variegada ordem por parte de
quem tem essa habilitação deferida, é o que destaca Guilherme Gonçalves
Strenger [2006.p.144 ].
Edgar de Moura Bittencourt, Guarda de Filhos [p.43] aponta
três circunstâncias que geram a cisão da guarda comum dos pais, a saber:
1) – separação de fato;
2) – separação de direito ou anulação do casamento; e
3) - Morte de um dos cônjuges.
A cisão nesses casos não significa que os pais percam a
titularidade do poder familiar, pois o rompimento do casal não atinge os limites
jurídicos e naturais existentes entre o filho e um de seus pais.
27
Neste sentido observa-se na lição de Washington de Barros
Monteiro, nos seguintes dizeres:
[...] somente razões muito sérias ou condições morais
importantes autorizam o julgador a retirar os filhos da companhia
do pai, ou da mãe, para confiá-los a terceiras pessoas ou para
interná-los em estabelecimentos de educação pública ou
particular.
Outro ponto em destaque é o lado psicológico do menor que
deve ser avaliado. “De acordo com vários estudos realizados entre psicólogos e
terapeutas familiares, a criança necessita da figura paterna desde o nascimento, é
o que ressalta a psicóloga e terapeuta familiar Maria Rita D” Ângelo Seixas da
Unifesp (Universidade Federal do Espírito Santo):
O pai deve entrar no cotidiano quando ele é bebê, pois, do contrário ficará mais difícil fazer isso à medida que o pequeno cresce, explica. Com a ausência dele nesta primeira fase da vida, a criança cria um vínculo muito forte com a mãe e, depois, pode ter dificuldades e aceitar a figura paterna, nessa altura praticamente um desconhecido para ela completa.
Segundo a teoria psicanalítica de Freud, a uma triangulação
inconsciente entre pais e filhos. É essa necessária para que a criança receba os
papéis masculino e feminino, necessários à formação da própria identidade.
A triangulação inconsciente pais-filho pode conduzir a efeitos
aparentemente contraditórios. Assim a criança criada por apenas uma única
pessoa e que é obrigada a se identificar com ela é levada a buscar saídas para
suas pulsões ativas e passivas nessa mesma pessoa, que encarna sozinha os
dois pólos da triangulação. O pai cumpre um papel muito importante ao construir
a auto-estima da criança. Ele é importante, também, de maneira que não se pode
explicar, para desenvolver na criança limites internos e controle. Pesquisas
mostram que o pai é crítico para estabelecer a sexualidade nas crianças. De
modo interessante, o envolvimento paterno produz uma identidade e caráter
sexual mais forte, tanto em meninos quanto em meninas. Parágrafo extraído de
um excelente artigo escrito pelo professor Karl Zinsmeister da American
28
Enterprise Institute.
Todavia é comum essa alienação nas famílias pela absoluta
incompreensão dos próprios genitores, que não conseguem estabelecer uma
comunicação entre si, após o rompimento dos laços familiares.
Na verdade a falta de comunicação não tem início somente
após a dissolução da vida em comum.
Esse afastamento quando ocorre é lento, porém progressivo.
Rodrigo da Cunha Pereira, Direito de Família e psicanálise –
Uma prática interdisciplinar [2001.p.53] sintetiza a transição pela qual passa a
figura paterna e as conseqüências que sua ausência trás aos filhos:
[...] assim podemos falar hoje de uma crise da paternidade,
diante das novas representações sociais da família, frente ao
rompimento dos modelos e padrões tradicionais. Sua função
básica (do pai) está passando por um momento histórico de
transição, de difícil compreensão, onde os varões não assumem
ou reconhecem para si o direito/dever de participar da formação,
convivência afetiva e desenvolvimento de seus filhos. Por
exemplo: o pai solteiro, ou separado, que só é pai nos fins de
semana, ou nem isso; o pai, mesmo casado, que não tem tempo
para seus filhos; o pai que não paga, ou boicota a pensão
alimentícia e nem se preocupa ou deseja ocupar-se com isto; o
pai que não reconhece seu filho e não lhe dá o seu sobrenome
na certidão de nascimento. Enfim, a ausência do pai e dessa
imagem paterna, em decorrência de um abandono material
psíquico, tem gerado graves conseqüências na estruturação
psíquica dos filhos e que repercute, obviamente, nas relações
sociais (...) O mais grave é o abandono psíquico e afetivo, a não
presença dos pais no exercício de suas funções paternas, como
aquele que representa a lei, o limite, segurança e proteção.
A Constituição Federal como já citado assegura, com
prioridade absoluta, a convivência familiar.
29
Nada justifica a necessidade da vênia marital.
A guarda unilateral, sem dúvida, é o laço de paternidade da
criança com o pai não guardião, pois a este é estipulado o dia de visita, sendo
que nem sempre este dia é um bom dia, isto porque é previamente marcado e o
guardião normalmente impõe regras.
Neste sentido discorre Maria Berenice Dias em seu livro
Manual de Direito da Família [2007.p.406 ]:
Estas disposições do Código Civil deixam de atender as
profundas transformações introduzidas pela Constituição (CF
227) e pelo ECA, que acolheram a doutrina da proteção integral.
Modo expresso criança e adolescentes foram colocados a salvo
de toda forma de negligência. Transformaram-se em sujeitos de
direito e foram contemplados com enorme número de garantias e
prerrogativas. Mas direitos de uns significam obrigações de
outros, e por isso a Constituição enumera quem são os
responsáveis a dar efetividade a esse leque de garantias: a
família, a sociedade e o Estado.
O conceito atual da família, centrada no afeto como elemento
agregador, exige dos pais o dever de criar e educar os filhos sem lhes omitir o
carinho necessário para a formação plena de sua personalidade, com atribuição
no exercício do poder familiar. Não mais podendo ignorar essa realidade, passou-
se a falar de paternidade responsável.
Invocando ainda a lição de André Michel, para assinalar
que:
[...] a família é um subsistema social, que em função do
desenvolvimento histórico e social, da classe social e da
conjuntura econômica, preenche certas funções e adota certa
estrutura. A família pode estudar-se a partir de diferentes níveis de
realidade social: morfologia, demografia, estrutura econômica e
jurídica, estruturas dos desempenhos, atitudes e modelos, valores
e idéias coletivos (...). Um modelo sociológico é uma construção
30
que se esforça, a partir da abstração d elementos emprestados ao
concreto, por reconstituir um conjunto de comportamentos, de
papéis, de atitudes e de normas, que caracterizam uma totalidade,
como no caso o grupo familiar.
Na verdade, o direito da família é o menos persistente e
duradouro, exatamente porque está sempre e necessariamente submetido às
flexibilidades sociais, que são conduzidas pelas constantes mutações do
processo histórico e cultural.
Assim, o reconhecimento deste direito à felicidade individual,
o princípio da dignidade da pessoa humana e da afirmação dos direitos e
garantias fundamentais do infante vem inspirando o legislador e orientando a
interpretação dos mais variados aspectos da regulamentação, no aspecto jurídico,
da vida familiar.
A criança e o adolescente independente de qual seja a
família em que estão inseridas, tem o direito de se sentir protegidos, confortados,
respeitados e gozar de todos os direitos fundamentais e essenciais à sua
formação como ser humano.
O interesse do menor pode dizer-se sem receio, é hoje
verdadeira instituição no tratamento da matéria que ponha em questão esse
direito.
O Código Civil refere-se ao interesse do menor, com o
princípio básico determinante de todas as avaliações que refletem as relações de
filiação. É o que se verifica das disposições constantes dos artigos 1.574,
parágrafo único e 1.586, vejamos:
Art. 1.574 – O juiz pode recusar a homologação e não decretar a
separação judicial se apurar que a convenção não preserva
suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
Art. 1.586 – Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer
caso, a bem dos filhos, regular de maneira de maneira diferente da
31
estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com
os pais.
A propósito, assinala Silvio Rodrigues, Direito Civil – Direito
de família [v.6, p.274], que:
[...] se aquele dos pais, que ficou com os filhos menores, entre-se
a uma vida dissoluta, de deboches e orgia, deve o juiz acolher o
pedido formulado pelo outro e ordenar que a guarda lhe seja
transferida, ou transferida para terceira pessoa, que pode ser um
avô paterno, ou materno, ou outro parente, ou mesmo pessoa
estranha, conforme melhor convenha às crianças.
O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe no artigo 1º,
“sobre a proteção integral a criança e ao adolescente”, indicando que é “dever da
família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público, assegurar
com absoluta prioridade” dentre outros direitos expressamente mencionados, os
referentes a “ “convivência familiar”, demonstrando a importância que o aludido
diploma confere ao convívio dos infantes com seus pais e sua repercussão sobre
o seu desenvolvimento. Carlos Roberto Gonçalves, [2005, p. 260] .
Há assim, um novo modelo, que aos poucos vem sendo
utilizado nas Varas de Família, com base na ideologia da cooperação mútua entre
os separados, com vistas a um acordo pragmático e realístico, na busca do
comprometimento de ambos os pais no cuidado aos filhos havidos em comum,
para encontrar, juntos, uma solução boa para ambos, e, consequentemente, para
seus filhos.
32
CAPITULO 3
A GUARDA COMPARTILHADA
3.1 A ORIGEM
A noção de guarda conjunta ou compartilhada surgiu na
Common Law, no Direito Inglês na década de sessenta, quando houve a primeira
decisão sobre guarda compartilhada (joint custody).
Como noticia Eduardo de Oliveira Leite, Famílias
Monoparentais [1997.p.266]:
[...] na Inglaterra o pai sempre foi considerado proprietário de seus filhos, logo, em caso de conflito, a guarda lhe era necessariamente concedida. Somente no século XIX, o Parlamento inglês modificou o princípio e atribuiu à mãe a prerrogativa de obter a guarda de seus filhos e, a partir de então, a prerrogativa exclusiva do pai passou a ser atenuada pelo poder discricionário dos Tribunais.
A guarda compartilhada surgiu com a árdua tarefa de
reequilibrar os papéis parentais, uma vez que a sociedade encontra-se insatisfeita
com o modo como esta sendo desferido a guarda nos tribunais.
Mas a manifestação inequívoca dessa possibilidade por um
Tribunal inglês, como relata Eduardo de Oliveira Leite, só ocorreu em 1964, no
Caso Clissold, quando aplicou a guarda compartilhada demarcando o início de
uma tendência que faria escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court
Dappel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa, reconheceu o valor da guarda
conjunta, quando os pais estão dispostos a cooperar e, em 1980, a Court dÀppel
da Inglaterra denunciou, rigorosamente, a teoria da concentração da autoridade
parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso Dipper x
33
Dipper, o juiz Ormond daquela Corte promulgou uma sentença que, praticamente,
encerrou a atribuição da guarda isolada na história jurídica inglesa.
Eduardo de Oliveira conclui afirmando:
[...] que as decisões têm imenso valor histórico e jurídico porque
revelam a quebra de uma tradição secular e a salvaguarda do
interesse da criança. Adquirida a noção de guarda conjunta e
inserida na prática judiciária cotidiana, os Tribunais podem melhor
equilibrar os direitos da mãe e do pai.
No Brasil o Código Civil de 1.916 no seu artigo 325, dizia;
Artigo 325 – No caso de dissolução da sociedade conjugal por
desquite amigável, observar-se-á o que os cônjuges acordarem
sobre a guarda dos filhos [...].
Comentando este artigo, no início do século passado Clóvis
Bevillaqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, [1.917. p.287]
dizia:
[...] O direito anterior denominava posse dos filhos, o que o
Código preferiu chamar guarda, por correção do Senador Ruy
Barbosa. Pareceu grosseiro e inadequado o vocábulo posse
aplicado a pessoa do filho. Era um caso de resíduo verbal,
porque o pater familias entre os romanos tinha um poder quase
absoluto sobre os filhos, que a analogia contribuía para manter,
como procurei mostrar em meu livro Em Defesa, lembrando que,
em nosso direito, se dava, muitas vezes, à ação do pai para
retirar filho do poder de quem o detinha, o nome de reivindicação,
como se tratasse de coisa injustamente possuída. (...) Mas em
última análise, foi bem que se desse voz mais adequada, para
designar a relação existente entre os progenitores e a prole. (...).
Verifica-se que a vontade dos cônjuges sobrepujava a
disposição jurisdicional e legal acerca da guarda e clarifica-se que esta tem e
tinha (pelo que explica Clóvis) conotação de posse, de guarda, de ter para si e
34
sob sua influência o menor. Daí justificarmos e explanarmos Guarda como posse
física do menor.
Continuando neste mesmo pensamento Ana Maria Milano
Silva, Guarda Compartilhada [2006.p.196] sobrepõe:
A guarda compartilhada nasceu devido à busca da igualdade
entre homens e mulheres nos papéis de pai e mãe, a luta pela
dignidade da pessoa e da Justiça, como caminho indispensável
para que esse ideal seja alcançado a par dos conceitos
constitucionais correlatos.
Quando a fundo e tecnicamente, tratava-se do exercício do
direito-dever de ter em companhia a prole, seja por motivo de fato, seja por
decisão judicial.
Isto era o que versava nossa lei até então.
Seguindo a indicação da Convenção Internacional dos
Direitos da Criança (1.989) de que os menores de idade devem ser educados
pelos dois pais e de acordo com o princípio de igualdade jurídica entre homens e
mulheres, diversos países, inclusive o Brasil já adotam atribuições da guarda ou
autoridade parental conjunta.
Neste mesmo sentido traz a excelente e reconhecida jurista
Maria Helena Diniz em sua obra Pátrio Poder:
O pátrio poder consiste num conjunto de direitos e obrigações,
quanto a pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido
em igualdade de condições por ambos os pais, para que possam
desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõem,
tendo em vista o interesse e proteção dos filhos [...].
A guarda compartilhada é modalidade de grande significação
no exercício do poder familiar, nos casos de separação, divórcio, e dissolução de
união estável.
35
A importância da guarda compartilhada reside no fato de se
permitir ao menor o desfrute de uma convivência subordinada, mas consentânea
com a situação anterior de normalidade conjugal.
De modo geral o exercício conjunto depois da separação ou
divórcio, esta calçado sobre o modelo que normalmente se aplica a família
legítima, estendendo-se a todos a aqueles que podem ser considerados como
entidade familiar.
Waldyr Grisard Filho define a guarda compartilhada como
sendo:
[...] um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais
desejam continuar exercendo em comum, quando fragmentada a
família. Decerto modo, é um chamamento dos pais que vivem
separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental,
como faziam na constância da união conjugal.
A guarda compartilhada é uma modalidade de guarda jurídica
atribuída a ambos os genitores que busca atenuar o impacto negativo da
separação dos pais no relacionamento com seus filhos.
A guarda compartilhada autoriza legalmente os pais a
tomarem decisões conjuntas importantes quanto à vida, educação e sustento da
prole, permanecendo presentes no cotidiano dos seus filhos.
Segundo Maria Cláudia Crespo Bauner [São Leopoldo.2001],
a guarda compartilhada elege os interesses do menor de idade como fator
norteador para reduzir os efeitos do impacto da separação dos pais nas relações
parentais
Conforme Silvio Rodrigues os cônjuges, após a Constituição
Brasileira de 1.988, passaram a deterem direitos e deveres em igualdade de
condições, ousando o legislador constituinte um quarto de século após a
elaboração do Código Civil Brasileiro de 1.916.
36
Na guarda compartilhada um dos pais pode deter a guarda
material ou física do filho, ressalvando sempre o fato de dividirem os direitos e
deveres emergentes do poder familiar. O pai ou a mãe que não tem a guarda
física não se limita a supervisionar a educação dos filhos, mas sim participa
efetivamente dela como detentor do poder como e autoridade parental.
A advogada Graça Conde, ex-diretora da Escola Superior de
Advocacia (ESA) e com o trabalho voltado para o Direito de Família, surge como
uma das mais ferrenhas defensoras do compartilhamento da guarda: “essa já
deveria ser uma prática de nossos tribunais, em obediência ao dever do pátrio
poder e do preceito constitucional entre homem e mulher”, argumenta em artigo
publicado na Tribuna do Advogado.
Finalmente, a guarda compartilhada ou conjunta refere-se a
um tipo de guarda onde os pais e mães dividem a responsabilidade legal sobre os
filhos e compartilham as obrigações pelas decisões importantes relativas a
crianças. É um conceito que deveria ser a regra de todas as guardas,
respeitando-se evidentemente os casos especiais.
Trata-se de um cuidado dos filhos concedidos aos pais
comprometidos com o respeito e igualdade.
3.2 A ANÁLISE DA GUARDA COMPARTILHADA
Críticas ao sistema jurídico estimulam estudiosos a buscar
soluções antes sequer imaginadas, contribuindo, porém para o aperfeiçoamento
do direito e sua adequação aos novos paradigmas de família.
Analisando a guarda compartilhada verifica-se que sua
importância, conforme Guilherme Gonçalves Strentenger, Guarda Compartilhada
[2006.p.67] reside no fato de se permitir ao menor o desfrute de uma convivência
subordinada mais consentânea com a situação anterior de normalidade conjugal.
37
Obviamente os pais podem de comum acordo, designar qual
dentre eles assumirá unilateralmente a guarda, mas eventualmente podem
preferir exerce-la em comum, a fim de tomarem as decisões importantes quanto
ao bem estar dos filhos.
Ainda o mesmo autor, ressalta:
[...] não se desconsidere, porém, que existe um aspecto particular capital, qual seja o paralelismo das vocações parentais que se rompem. No caso de exercício comum da guarda, o juiz indica qual dos pais terá o filho em sua companhia e residência habitual, portanto, seu domicílio. Essa escolha é imperativa do juiz. [...] A estabilidade que o direito deseja para o filho não exclui que sua vida cotidiana seja vinculada a um ponto fixo, mas todas as fórmulas de guarda alternada ficam dissipadas, e mesmo assim não se pode descartar o problema da reserva de visita e fiscalização. É evidente, porém, que o direito de visita contém o direito de moradia, as modalidades de exercício desses direito e mais amplamente a participação no exercício da guarda.
Frisa-se ainda que a guarda compartilhada embora salutar,
impõe comportamento equilibrado por parte dos pais, que deverão estabelecer
diálogo, no que concerne às decisões importantes relativas aos filhos. Guilherme
Gonçalves, Guarda de Filhos [2006. p. 69].
Há, entretanto, aqueles que apontam desvantagens na
fixação da guarda compartilhada.
Evidentemente, não há como a guarda compartilhada
produzir efeitos positivos se os pais viverem em constante conflito, sem qualquer
diálogo.
É fundamental que os pais compartilhem decisões, de modo
equilibrado, a fim de que os filhos possam ficar emocionalmente bem ajustados.
Waldir Grisald Filho, em sua obra A Guarda conjunta de
menores no direito brasileiro [1986. p. 148] relata:
A guarda compartilhada tem como objetivo a continuidade do exercício comum da autoridade parental. Dito de outra forma, a
38
guarda compartilhada tem como premissa a continuidade da relação da criança com os dois genitores, tal como era operado na constância do casamento, ou da união fática, conservando os laços de afetividade, direitos e obrigações recíprocas, não prevalecendo contra eles a desunião dos pais, pois, mesmo descomposta, a família continua biparental.
Embora a lei se apresente insuficiente para demonstrar a
importância do compartilhamento da vida e criação dos filhos após dissolvido o
vínculo afetivo conjugal dos pais, a guarda compartilhada valoriza o convívio dos
filhos com seus pais.
No mesmo sentido, porém em ótica mais moderna, temos
Maria Helena Diniz:
Na constância do casamento, sendo os consortes plenamente
capazes, pátrio poder será exercido em igualdade de condições,
simultaneamente por ambos os pais, exercendo o marido com a
colaboração de sua mulher.
A desembargadora Maria Raimunda Teixeira de Azevedo, em
seu artigo publicado, define a guarda compartilhada como:
A possibilidade de que os filhos de pais separados continuem assistidos por ambos os pais, após a separação devendo ter efetiva e equivalente autoridade legal para tomarem decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos, e frequentemente, ter uma paridade maior no cuidado a eles.
Seguindo a mesma linha de raciocínio, Vicente Barreto,
define o instituto como sendo “a possibilidade dos filhos de pais separados serem
assistidos por ambos os pais”.
A guarda compartilhada pode proporcionar aos pais a tomada
de decisões em conjunto com divisão de responsabilidades, mantendo a
intimidade efetiva e o equilíbrio permanente na convivência dos pais com seus
filhos.
39
A guarda compartilhada trás aos pais uma tarefa
multidisciplinar, exigindo de ambos a missão de cuidar dos filhos assumindo todas
as responsabilidades para com sua conduta e exigindo alguns requisitos básicos
para sua concessão, quais sejam: respeito mútuo, capacidade colaborativa,
flexibilidade, disponibilidade física e afetiva, e, se possível, proximidade
residencial.
A guarda compartilhada é possível quando os genitores
residem na mesma cidade, possui uma relação de respeito e cordialidade e estão
emocionalmente maduros e resolvidos na questão da separação conjugal.
A guarda compartilhada eleva a satisfação de pais e filhos,
eliminando os conflitos de lealdade.
Maria Antonieta Pisano Motta assim discorre sobre como a
guarda compartilhada em sua obra Guarda Compartilhada: uma solução possível
[1996. p. 19] deve ser vista e aceita:
A guarda conjunta deve ser vista como uma solução que incentiva ambos os genitores a participar igualitariamente da convivência, da educação, da responsabilidade pela prole. Deve ser compreendida como aquela forma de custódia em que as crianças tem uma residência principal e que define ambos os genitores do ponto de vista legal como detentores do mesmo dever de guardar seus filhos. Não se refere a uma caricata divisão pela metade, em que os ex-parceiros são obrigados por lei a dividir em partes iguais o tempo passado com seus filhos. Tampouco é preciso que estes desloquem-se da casa de um genitor para a de outro em períodos alternados, pois na guarda conjunta os pais podem planejar como quiser a guarda física, que passa a ser de menor importância, desde que haja respeito pela rotina da criança.
Ao conferir aos pais essa igualdade no exercício de suas
funções, essa modalidade de guarda valida o papel parental permanente de pai e
mãe e incentiva ambos a um envolvimento ativo e continuo com a vida dos filhos.
Os filhos têm o direito a continuar a manter um estreito
relacionamento com os dois genitores, mesmo após a separação conjugal.
40
A criança e o adolescente devem continuar a ser educada por
ambos os pais mesmo separados.
Considera-se que nos últimos dez anos houve uma grande
mudança, quando se passou a compreender que a criança pode e deve conviver
com o pai e a mãe, mesmo que estes não formem mais um casal, o que, por hora,
se denomina de autoridade parental conjunta.
Ainda que ocorram diferenças no método educativo dos
genitores, não constitui um problema, na medida em que a constatação de
diversidade faz parte da socialização infanto juvenil.
Em nossa sociedade, a grande maioria das famílias pós-
divórcio revela a mãe como à detentora mais freqüente da guarda e o pai como
detentor do direito a visita.
Evidentemente, não como a guarda compartilhada produzir
efeitos positivos se os pais viverem em constante conflito, sem qualquer diálogo.
È fundamental que os pais compartilhem suas decisões, de
modo equilibrado, afim de que os filhos possam ficar emocionalmente bem
ajustados.
Foi com a intenção de dirimir estes conflitos que o legislador
elaborou o artigo 1.632 do novo Código Civil, vejamos:
Art. 1.632 – A separação judicial, o divórcio e a dissolução da
união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão
quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua
companhia os segundos.
Portanto, fica claro que o legislador quis demonstrar que um
rompimento conjugal o não guardião continuará a exercer na totalidade todos os
direitos inerentes à guarda jurídica, devendo acompanhar a criança ou
adolescente no seu desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral e social,
através de seu poder de fiscalização, como é demonstrado no artigo 1.589 do
Código Civil:
41
Art. 1.589 – O pai ou a mãe, em cuja a guarda não esteja os filhos,
poderá visita-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar
com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua
manutenção e educação.
O dualismo, e principalmente a saúde mental da criança
merece e necessita de evidente preservação por isto temos em muitos casos
ferrenha resistência de juizes e setores da sociedade contra a adoção de um
regime do Poder Familiar amplo e livre, como encontrado no seio do matrimonio.
Por este motivo acreditam que é prejudicial ao menor na
formação da sua personalidade, valores e padrões.
A guarda conjunta ou compartilhada significa mais
prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais
intensa na vida dos filhos.
A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os
efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o
exercício da função parental de forma igualitária.
Para isso, é necessária a mudança de alguns paradigmas,
levando em conta a necessidade de compartilhamento entre os genitores da
responsabilidade parental e das atividades cotidianas de cuidado, afeto e normas
que ela implica.
A tendência é não acreditar que o compartilhamento da
guarda gere efeitos positivos se decorrerem de determinação judicial, sobre a
justificativa de que só é possível de fruto do consenso entre as partes.
Guarda compartilhada significa dois lares, dupla residência,
mais de um domicilio, o que é, aliás, admitido pela nossa legislação no Código
Civil em seu artigo 71:
Art. 71 – Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências,
onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer
delas.
42
Ou seja, fica o filho livre para transitar de uma residência para
outra ao seu bel prazer, sendo fundamental que ambos os pais estejam presentes
na vida de seu filho para que ele tenha um desenvolvimento físico, intelectual e
espiritual correto.
Desde muito cedo a criança percebe a relação que existe
entre ela e seus pais.
Dessa forma, pode-se dizer que é importante a introdução da
guarda compartilhada em nosso ordenamento jurídico, contudo é necessário que
seja de um forma planejada e bem elaborada, para não prejudicar ainda mais a
relação paterno/materna e filial.
3.3 – A GUARDA COMPARTILHADA NA PRÁTICA
Como manter o casal parental é, certamente, a questão a ser
mais difícil a ser encarada, porque o exercício do poder familiar, por ambos os
genitores enquanto a família permanece unida, não cria qualquer dificuldade. Ana
Maria Milano Silva, Guarda Compartilhada [2006. p.113].
A presunção é de que toda a decisão necessária tomada por
um, foi também aceita pelo outro.
Assim, não há nenhuma divisão no poder de decisão que se
exerça conjuntamente. Em caso de desacordo o genitor pode sempre recorrer ao
juiz para reexaminar a situação.
As características especiais que envolvem as naturezas
jurídicas da guarda de filhos ou menores têm extensão abrangente e atinge em
sua dilatação os mecanismos processuais que tutelam os direitos inerentes a
esse instituto.
Questão que desde logo ressalta é a circunstância urgencial
de praticamente todos os problemas que se delineiam no plano contencioso da
43
guarda, em que os litigantes normalmente devem ter menos importância do que
seu objetivo, o menor.
Essa particularidade é justificada pela existência da
celeridade que as partes interessadas demandam, pois na prática floresce
observa-se que todas as conseqüências a mais nociva é aquela que se impõem
pela morosidade processual. É lapidar nesse sentido conforme Edgar de Moura
Bitencourt:
A sentença justa não é justa porque os autos estiveram um ano ou mais nas mãos do juiz, pois ele não levou esse tempo todo estudando o processo, nem meditando no direito das partes. Demorou por descaso ou por acúmulo de serviço. Na primeira hipótese, desmerece a função social que merece; na segunda, caberia de proceder a uma seleção nos feitos que mereciam prioridade de dedicação e então despontariam aqueles que envolvem o destino de pequenas criaturas humanas.
Quando emerge o conflito, através do vínculo da convivência,
a situação é completamente diversa e a guarda conjunta vem para minorar os
efeitos do conflito instaurado sobre a pessoa dos filhos.
Segundo explica Eduardo de Oliveira Leite:
[...] o pressuposto da guarda conjunta (embora a guarda suponha a presença física da criança no domicílio de um dos genitores) é o de que, apesar da ruptura dos pais e das diferenças pessoais que daí possam decorrer, os mesmo continuam a exercer comum a autoridade parental, como eles exerciam quando a família permanecia unida. Porque, como já se repetiu inúmeras vezes a ruptura separa os pais, mas nunca os filhos (mesmo que alguns pais pensem e ajam dentro desse espírito).
Efetivamente o fator primordial que viabiliza, de plano,a
aplicação da guarda compartilhada é a maneira como os genitores se relacionam
após a ruptura da união conjugal.
44
Assim, mais tranqüilamente assumirão em conjunto a tarefa
de permanecerem como pai e mãe, no pleno exercício do poder familiar, tomando
as decisões a respeito da vida de seus filhos.
Segundo explica Eduardo de Oliveira Leite, Famílias
Monoparentais [1997. p. 271]:
[...] o pressuposto da guarda conjunta (embora a guarda suponha a presença física da criança no domicílio de um dos genitores) é o de que, apesar da ruptura dos pais e das diferenças pessoais que daí possa decorrer, os mesmos continuam a exercer em comum a autoridade parental, como eles a exerciam quando a família permanecia unida. Porque, como já se repetiu inúmeras vezes, a ruptura separa os pais, mas nunca os filhos (mesmo que alguns pais pensem e ajam dentro deste espírito).
A falta de convivência sob o mesmo teto não limita nem
exclui o poder-dever dos pais, que permanece íntegro, exceto quanto ao direito de
terem os filhos em sua companhia. (CC 1.632).
Como o poder familiar é um complexo de direitos e deveres,
a convivência dos pais não é requisito para a sua titularidade.
De acordo com Claudete Carvalho Canezin, Da guarda
compartilhada em oposição à guarda unilateral [p.15], esse poder de vigilância
não deverá transformar-se em direito de ingerência: não dispõe o genitor não
guardião de direito de ação, nem de direito de veto em relação às decisões
tomadas pelo detentor da guarda.
Na falta ou impedimento de um dos pais, o outro exerce o
poder familiar com exclusividade, é o que consta no Código Civil artigo 1.631. No
entanto, sempre que é exigida a concordância de ambos os genitores (para
autorizar o casamento ou conceder emancipação, por exemplo), não basta a
manifestação isolada de apenas um, ainda que o filho esteja sobre sua guarda. É
necessário ou o suprimento judicial do consentimento, ou a suspensão, ou a
45
exclusão do poder familiar do outro genitor. João Teodoro da Silva, Poder
Familiar: Emancipação de menor pelos pais [p.157.].
Quando emerge o conflito, através do rompimento do vínculo
da convivência, a situação é completamente diversa e a guarda conjunta vem
para minorar os efeitos do conflito instaurado sobre a pessoa dos filhos.
O melhor interesse da criança persiste como norteador da
decisão dos genitores, é o que concretiza Waldir Grisald Filho, Guarda
Compartilhada: Um Novo Modelo de Responsabilidade Parental [2000.p.146].
Segundo Eduardo de Oliveira Leite, em sua obra Familias
Monoparentais [1997.p.271] é que uma das primeiras decisões a merecer a
atenção é a determinação da residência, pois é essencial para a estabilidade da
criança, que terá assim um ponto de referência “um centro de apoio de onde
irradiam todos os seus contatos com o mundo exterior”.
A residência deve ser única, porque é na residência desse
genitor que a criança se encontra juridicamente domiciliada. É aí que a criança
tem, materialmente suas raízes.
Conforme Ana Maria Milano Silva, Guarda Compartilhada
[2006. p.115], deve ela, a criança, ter consciência de que existe “um canto seu”
em cada um dos lares dos seus genitores, onde ela sentirá que é sua casa
também. Não se trata aqui da exigência de quartos para cada filho, mas
certamente um local especial que será variável segundo o estilo de vida dos
genitores bem como do potencial financeiro deles.
Tais condições são necessárias principalmente no momento
da separação dos pais.
Essa determinação do local de residência do menor gera “a
estabilidade de que o direito deseja para o filho e não exclui que sua vida
cotidiana seja vinculada a um ponto fixo”, como enfatiza Guilherme Gonçalves
Strenger, em sua obra Guarda de Filhos [1998.p.71].
46
A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois
genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda
individual.
Para isso, é necessária a mudança de alguns paradigmas
levando em conta a necessidade de compartilhamento entre os genitores da
responsabilidade parental e das atividades cotidianas de cuidado, afeto, normas
que ela implica. Denise Duarte Bruno, Direito de Visita: Direito de Convivência
[p.319]
Para bem fixar Waldir Grisald Filho, Guarda Compartilhada:
O novo Modelo de Responsabilidade Parental, [2000.p.146] por sua vez cita
Eduardo de Oliveira Leite:
[...] pretendendo a guarda compartilhada reequilibrar os papeis parentais (co-responsabilidade) na tomada de decisões importantes relativas aos filhos e incentivar o contato freqüente e contínuo destes com seus dois genitores, não significa uma divisão pela metade, os filhos nem a guarda se dividem. Na guarda compartilhada podem (e devem) os filhos passar um período com o pai e outro com a mãe, sem que se fixe prévia e rigorosamente tais períodos de deslocamento [...].
A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os
efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o
exercício da função parental de forma igualitária.
Outro ponto fundamental é em relação a educação dos filhos.
O inciso primeiro do artigo 1.634 do Código Civil, preceitua:
Art. 1.634 – Compete aos pais, quanto a pessoa dos filhos
menores:
I – dirigir-lhes a criação e educação;
[...].
47
Sendo que este artigo trabalha em consonância com o artigo
229 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, bem como com o
artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, vejamos:
Art. 229 – Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos
menores, e os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparar os
pais na velhice, carência ou enfermidade.
Art. 33 – A guarda à prestação de assistência material, moral e
educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor
o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
É, pois, aspecto importante, e a educação dos filhos
também deverá ser discutida em comum acordo pelos pais. Ou seja, tipo de
escola, escolha de período a ser freqüentado, evidentemente, levando-se em
conta a idade dos menores, escola que ministra valores religiosos ou não. Ana
Maria Milano Silva [2006 p. 119].
Com muita propriedade nos diz Eduardo de Oliveira Leite
[1997. p.273]:
Educar não é como se tem irresponsavelmente propagado no Brasil – “pagar a escola”, “pagar” um professor particular, “pagar”, um curso de línguas etc. O pai (geralmente) que paga os estudos do filho, que paga um professor particular, ou que paga um curso de línguas, pode estar participando pecuniariamente do sustento de uma criança, sem, portanto, educá-la. É bom que se distinga bem o sustento (manutenção material) da educação (manutenção moral), já que a tendência nacional tem, maliciosamente, se direcionando no sentido de visualizar no pagamento, a forma, por excelência, de se desvincular da educação dos filhos.
Concluindo esse pensamento, Eduardo de Oliveira Leite
esclarece:
Já um pai que visita frequentemente a escola de seu filho, que procura saber junto ao corpo docente qual é o aproveitamento escolar da criança, que mantém dialogo permanente com o filho, que se faz presente e necessário nos momentos de lazer, enfim, que é tão indispensável à criança quanto a figura da mãe, no
48
cotidiano, este pai pode estar educando, mesmo que não financie o acesso do filho à cultura, à arte, à religião, ao esporte e ao lazer.
Logo, pagar uma pensão alimentar não corresponde, a
educar um filho.
Essa dissolução é relevante pois, mesmo após a ruptura da
união dos genitores, a educação da criança para ser completa precisa do
exercício conjunto do poder familiar. Ana Maria Milano Silva, [2006.p.121].
Como o ensino é conhecido como um direito subjetivo
público é dever do Estado, e da família promove-lo e incentivá-lo dilatando-se o
poder familiar, é o que revela o artigo 205 e 208 parágrafo 1º da Constituição
Federal:
Art. 205 – A educação, direito de todos e dever do Estado e da
família será promovida e incentivada com a colaboração da
sociedade, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o
trabalho.
Portanto, mais um dever é atribuído aos pais, qual seja o de
manter os filhos na escola.
Art. 208 – O dever do Estado com a educação será efetivado com
a garantia de:
I – ensino fundamental, obrigatório gratuito, assegurada, inclusive,
sua oferta gratuita para todos que a ele não tiveram acesso na
idade própria;
[...].
A omissão dos genitores, deixando de garantir a
sobrevivência dos filhos, como, por exemplo, deixando imotivadamente de pagar
os alimentos, configura o delito de abandono material (CP 244).
49
Art. 244 – Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do
cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o
trabalho [...];
O inadimplemento da obrigação de prover a educação dos
filhos, além do delito de abandono intelectual (CP 246) também constitui infração
administrativa (ECA 249).
Art. 246 – Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária
de filhos em idade escolar;
[...].
Art. 249 – Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres
inerentes ao pátrio poder ou decorrentes de tutela ou guarda,
bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho
Tutelar. [...].
Ora, na verdade, é exatamente o oposto que se espera e o
que deve ocorrer na realidade. Isto é, embora a criança viva com a mãe, as
opções educacionais dessa criança não dependem só da mãe, mas de uma ação
comum. Antônio Junqueira de Azevedo, Saraiva [1998.p. 59].
3.4 - A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS
A responsabilidade civil, assunto dos mais importantes não
só na esfera do Direito Civil, mais do direito como um todo, possui diversas
conceituações conforme a seguir.
Segundo Silvio Rodrigues, [Saraiva, 2002. p.06] Savatier,
conceituava a responsabilidade civil como sendo a obrigação que pode incumbir
uma pessoa reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de
pessoas ou coisas que dela dependam.
Seguindo este mesmo raciocínio tem Maria Helena Diniz
[2003.p.38-39]:
50
[...] a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
Definição desta natureza é também a de Miguel Maria
de Serpa Lopes[1995.p.160]:
[...] é a obrigação de reparar um dano, seja por decorrer de um
culpa ou de uma outra circunstância legal que a justifique, como a
culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva.
Questão relevante e que provoca opiniões bastante
divergentes entre os doutrinadores é a que diz respeito à responsabilização civil
dos pais quanto aos danos causados a terceiros pelos filhos menores. Ana Maria
Milano Silva, [2006. p.122].
Pelos atos praticados pelos filhos, enquanto menores, são
responsáveis os pais, segundo o artigo 932, I, do Código Civil, vejamos:
Art. 932 – São também responsáveis pela reparação civil:
I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua
autoridade e em sua companhia;
[...].
Infere-se daí serem pressuposto da incapacidade que o
filho seja menor de idade e que viva em companhia do pai responsável.
No que concerne a menoridade e a maioridade, seus
efeitos deverão ser extraídos da lei.
Maria Helena Diniz [7º v., Saraiva, pp.450-451] em análise
sobre o tema, entende que:
“Quem exerce poder familiar responderá objetivamente pelos atos do filho menor que estiver sob sua autoridade e sua companhia (arts. 932,I e 933 do CC), pois, como tem a obrigação de dirigir sua educação, deverá sobre ele exercer vigilância (RJTJSP, 41:121).
51
Assim sendo, para que se configure tal responsabilidade será mister que:
O filho seja menor de 18 anos. Limita, assim, a lei a responsabilidade paterna. A responsabilidade dos pais será subsidiária e solidária (arts. 928 e 942, parágrafo únicodo CC). A responsabilidade paterna, decorrente que é dos deveres do poder familiar, não depende de ser ou não imputável o filho, pelo menos em face dos princípios comuns dos arts. 186.927,I e 933).
O filho esteja sob a autoridade e em companhia de seus pais, pois, se estiver em companhia de outrem (p. ex., é internado em colégio), a responsabilidade civil objetiva será daquele a quem incumbe o dever de vigilância (arts. 932, IV e 933 do CC). Não é suficiente que o menor esteja sob o poder familiar do pais, é preciso que viva em sua companhia para haja responsabilidade materna ou paterna. Se o menor estava sob a guarda e companhia da mãe, em razão de separação judicial, ou de divórcio, esta responderá pelo ato ilícito do filho e não o pai (RJTJ SP, 54:182), tendo-se em vista que esta no exercício do poder familiar; já se a guarda for compartilhada ambos terão o exercício do poder familiar e, consequentemente, a responsabilidade civil objetiva pelos danos causados a terceiros por seus filhos menores. Não responderão os pais pelos atos lesivos do filho emancipado, porque a emancipação equivale a maioridade e com ela cessa o poder familiar. Todavia, há decisões no sentido de ampliar a responsabilidade dos pais, mesmo neste caso,estendendo-a mesmo que o filho seja emancipado (RTJ,62:180;RT, 494:92).Contudo, entendemos que só se poderia admitir a responsabilidade solidária do pai se se tratasse de emancipação voluntária (art. 5º, parágrafo único, I, do CC); logo, o genitor não responde por ato ilícito de filho emancipado pelo casamento ou por outras causas arolados pelo art. 5º, parágrafo único, II a V, do Código Civil.
Os pais estejam no exercício do poder familiar, que lhes impõem obrigações especiais principalmente a de vigilância.
A de se reconhecer que a responsabilidade parental
decorre do poder familiar, que é exercido por ambos os genitores. Dentre eles
encontra-se o de ter o filho em sua companhia e guarda, isto com base no artigo
1.634, II do CC:
52
Art. 1.634 – Compete aos pais quanto a pessoa dos filhos
menores:
[...];
II – te-los em sua companhia e guarda.
[...].
Nada justifica exclusiva responsabilidade ao genitor
guardião pelos atos praticados pelo seu filho, pelo simples fato de ele não estar
na companhia do outro genitor. Este persiste no exercício do poder familiar, e
entre os deveres dele decorrente está no responder pelos atos praticados pelo
seu filho, é que descreve José Carlos Zebulum, [Responsabilidade Civil Indireta.
p. 49].
Neste mesmo sentido temos o artigo 933 do Código Civil
com a seguinte redação;
Art. 933 – As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo
antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão
pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Para Conrado Paulino da Rosa, [Danos Causados por Filhos
Menores, p.54] a responsabilidade dos pais é indireta, presumindo-se a culpa dos
deveres de educação “vigilância ativa”, que compreende a formação de hábitos e
comportamentos adequados a convivência social do filho, especialmente na rua,
onde se acha ausente a natural proteção dos genitores. Quando os atos danosos
praticados pelos filhos decorrem da falta da estruturação familiar, cabe
responsabilizar os pais. Esse novo viés da responsabilidade parental consagrado
na Argentina tem despertado a adoção da doutrina pátria.
Quando se cogita sobre responsabilidade paterna, tem-se
em vista a inexecução dos deveres paternos em relação ao filho, seja esse
inadimplemento irreal ou presumido.
53
Em outras palavras, segundo Ana Maria Milano Silva
[Guarda Compartilhada. 2006.p.122] basicamente são dois os deveres paternos:
de assistência e de vigilância. Vejamos:
O dever de assistência engloba a prestação material
(alimentos e satisfação das necessidades econômicas) e a prestação moral
(compreendendo a instrução e a educação).
O dever de vigilância é complemento da educação e será
mais ou menos necessário conforme o desempenho dos pais na prestação do
primeiro dever: a assistência material, e principalmente a moral.
A dois temas de suma importância a serem analisados, no
que concerne à responsabilidade dos pais, que são apontados por Antonio
Junqueira de Azevedo [Responsabilidade Civil,2 ed.1998. p.59]:
[...] a responsabilidade civil dos pais, por atos próprios na criação e
educação dos filhos; e na seqüência, a responsabilidade civil dos
pais pelos atos dos seus filhos menores.
Esta responsabilização advém face à conjunção dos artigos
1.566, IV e 1.634, I e II do Novo Código Civil.
Art. 1.566 – São deveres de ambos os cônjuges:
[...]
IV – sustento, guarda e educação dos filhos;
[...].
Art. 1.634 – Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos
menores:
I – dirigir-lhes a criação e educação;
II – tê-los em sua companhia e guarda;
[...].
54
Especificamente no tema da responsabilidade civil, se os
pais infringem esses deveres, devem se submeter ao disposto no inciso I do
artigo 932 do Código Civil, artigo este já citado.
O dever de vigilância do pai é complemento da obra
educativa, de onde deriva a presunção da responsabilidade paterna.
Destaca neste sentido Eduardo de Oliveira Leite [Famílias
Monoparentais. 1.997.p.218], que a coabitação dos pais é fundamental, porque
daí decorre a idéia da vida em comum, vida familiar, garantidoras da fiscalização
dos atos dos filhos pelos pais. Nesse caso, são os pais solidariamente
responsáveis pelos atos dos filhos em decorrência do casamento ou da união
estável.
Neste sentido é a lição de Mario Aguiar Moura [v.273, 1.996,
p.323]:
[...] se a guarda de filhos está confiada a um dos genitores, a responsabilidade patrimonial decorrente da prática de atos ilícitos contra terceiros é imputável tão somente ao detentor da guarda, ainda que o outro continue com o pátrio poder. O fundamento jurídico é este: falta de vigilância cria a culpa in vigilando. E a vigilância é conseqüência jurídica da guarda e não do pátrio poder.
Guarda e vigilância são pressupostos da responsabilidade
dos pais, ou de um deles, pelos danos causados pelo filho menor, não há,
portanto, no entendimento de Mario Aguiar Moura, responsabilidade sem o dever
de vigilância, que não existe sem a guarda.
Essa posição é também compartilhada por Waldir Grisald
Filho [2000.p.92], que conclui:
[...] ao genitor guardião, entretanto, são facultadas todas as provas à exoneração de sua responsabilidade como a inexistência de sua independência material, não ter cometido falta da educação ou vigilância do menor, além das causas gerais: força maior, caso fortuito, culpa de terceiro.
55
A decisão de responsabilizar os pais em decorrência do
pátrio poder, ou do poder familiar, em virtude da guarda, é direcionada para uma
efetiva reparação do dano causado à vítima para que não reste assim
irressarcida.
Nesta questão de responsabilidade civil dos pais pelos atos
de seus filhos que causem danos a terceiro resta ainda discorrer sobre a
emancipação.
Pelo caput do artigo 5º do Código Civil, vemos que a
menoridade cessa aos dezoito anos completo, quando a pessoa fica habilitada a
pratica a todos os atos da vida civil. Porém, o mesmo artigo em seu inciso I,
faculta que, antes da maioridade legal, tendo o menor atingido a idade de
dezesseis anos, haja a emancipação voluntária ou expressa pela outorga de
capacidade civil por concessão dos pais, através de instrumento público,
independentemente de homologação judicial; ou emancipação por sentença
judicial se o menor estiver sob tutela.
Com o fundamento neste artigo Ana Maria Milano Silva
[2006.p.128] discorre:
Se a emancipação voluntária foi decorrente de leviandade ou outros interesses, e se tudo indicava que faltava, na verdade, maturidade ao menos e sua pouca responsabilidade não aconselhava sua emancipação essa não produz efeitos perante ao dever do pai em reparar os danos causados a terceiros pelos filhos.
Tal afirmação defluiu da constatação de que a emancipação
voluntária tem a finalidade de liberar o filho para á prática de atos da vida civil,
bem como atos jurídicos.
Carlos Roberto Gonçalves [Responsabilidade Civil, 1.995,
p.109], defende a responsabilidade solidária dos pais pelos atos ilícitos de seu
filho somente quando se trata de emancipação voluntária, cessando totalmente
quando deriva do casamento e das outras hipóteses de emancipação tácita ou
legal, porque não se pode, por um ato de vontade, afastar a responsabilidade
proveniente da lei.
56
Já para o doutrinador Orlando Gomes [Obrigações.
1.970.p.347] entende afastada a responsabilidade solidária dos pais quando o
menor estiver emancipado:
[...] mais estranhável ainda a opinião de que o pai responde pelos atos ilícitos do filho emancipado. Para todos os efeitos, a emancipação equivale à maioridade. É apenas o processo de antecipá-la. Não é possível, assim, sustentar que persiste a responsabilidade do pai. Até porque tal opinião esbarra com obstáculo intransponível que é a lei. Segundo o disposto no artigo 1.521, I o pai responde pelo filho menor que estiver sob seu poder e emancipação é precisamente, a libertação antecipada desse poder.
A responsabilidade, portanto, dos pais pelo fato de seus
filhos menores, tem como fundamento sua própria culpa, sendo imprescindível o
descumprimento de dever e vigilância e o exercício efetivo da guarda.
Para Caetano Lagrasta Neto [Tribuna da Magistratura, out.
1.998, p.100] deve haver a responsabilização no caso da guarda conjunta,
fazendo a seguinte diferenciação: “Há que se discutir da situação em que o menor
é autorizado e, muitas vezes, incentivado, por um dos genitores à prática de atos
abusivos ou proibidos pela legislação: aqui sim, cabe-lhe assumir integralmente a
reparação civil”.
Então Maria Helena Diniz [7º v.pp 450-451] concluí, que os
pais serão responsáveis pelo fato dos filhos quando: tratar-se de filhos submetido
ao poder familiar; estar este habitando em sua companhia e verificar-se a
concorrência de dois ilícitos, um do menor autor do dano e outro do pai, o qual se
presume.
Desta forma, fica evidenciado que, no que diz respeito a
guarda compartilhada, os danos sofridos pelas crianças e adolescente serão bem
menor, pois a convivência pacifica entre os genitores, será mais benéfica e
saudável no desenvolvimento psicológico e emocional do menor.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo demonstrar, à
luz da legislação nacional e da doutrina nacional, a possibilidade jurídica da
guarda compartilhada no direito brasileiro, suas conseqüências e vantagens, além
de desmistificar os possíveis mitos que lhe são atribuídos para a sua concessão,
tendo portanto uma relevância social.
O interesse pelo tema abordado deu-se em razão de sua
atualidade e pela repercussão no contexto social como um todo, visto o grande
interesse de pais que estão cada vez mais buscando a satisfação do menor, e
não o lado financeiros, que sempre causou grande discussão em torno da guarda
dos filhos.
Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi desenvolvido
em três capítulos.
O primeiro tratou de abordar em relação ao Poder Familiar.
Conforme menciona no primeiro capitulo, o pátrio poder
encontra sua origem em épocas muito remotas, ultrapassando as fronteiras
culturais e sociais, com o desenvolvimento da história do ser humano, apresentou
inúmeras e profundas modificações.
Ficou evidenciado, igualmente, que o poder familiar está
sempre direcionado ao sentido de assegurar plenamente a igualdade do homem e
da mulher em seu exercício, também deve prevalecer diante dos direitos e
deveres que ambos têm em relação aos filhos, dando aos filhos o direito que
estes têm, de manter relações com os pais, estejam eles unidos ou não.
No mesmo capítulo, restou caracterizado que, em se
tratando de Poder Familiar, todos os filhos, enquanto menores, estão sujeitos ao
poder familiar, o poder familiar decorre da paternidade e da filiação e não do
casamento. Aos pais incumbe a educação, o sustento a guarda dos filhos, mesmo
58
em caso de separação judicial, assim como o divórcio, não altera as relações
entre pais e filhos.
No segundo capitulo foi destinado a tratar do conceito de
guarda, da guarda na legislação brasileira, os direitos decorrentes da guarda e
por fim os efeitos do vínculo familiar sobre a guarda, onde foi constatado que,
trata-se de um atributo do poder familiar.
A guarda dos filhos é o poder-dever de mantê-los no recesso
do lar, sendo que a qualquer momento o juiz poderá modificá-la. Já na sentença
do divórcio mandará o juiz entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge
inocente e fixará a cota que o culpado deverá concorrer para a educação deles,
sempre visando o lado mais benéfico do menor.
E quando houver acordo entre os pais a eles pertencem a
decisão sobre a guarda dos filhos.
O genitor que não estiver com a guarda dos filhos poderá
visitá-los e tê-los em sua companhia segundo o que acordar com o outro genitor,
ou da maneira como o juiz determinar, mesmo assim não perderá o direito de
fiscalizar a manutenção e a educação dos filhos. Sendo que mesmo que a
definição da guarda e da visitação esteja a cargo dos pais, o que for acordado
depende da chancela judicial, o que só ocorre à ouvida do Ministério Público.
Verificou-se que a competência do Estado é direcionada
para fiscalizar e controlar as relações entre os sujeitos Pais/Filhos para que os
direitos e deveres sejam cumpridos com o respeito devido à lei e nos limites por
ela permitidos.
Portanto, é assertivo dizer que para o Direito de Família, os
princípios constitucionais, fortaleceram e protegem os vínculos familiares,
garantindo assim, o pleno desenvolvimento e crescimento dos filhos criados e
educados em por pais separados.
E surge desta forma, a necessidade de demonstração da
vida em família, trazendo uma nova modalidade de guarda na legislação
brasileira, pois é um direito que a criança tem, sendo garantido
constitucionalmente e regulado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e diz
respeito não só à mãe e ao pai, mas a irmãos, tios, avós e demais membros da
59
família, vetada a permanência de crianças e adolescentes em orfanatos, hoje
instituídos como uma deturpação legal dos abrigos.
Ainda sobre a critério dos efeitos do vínculo familiar,
concluiu-se, que nem sempre se pode encontrar tal normalidade em condições
inabaláveis, visto que a convivência conjugal está sujeita a várias perturbações,
que tanto podem ser a discórdia como o efeito da morte, ou seja em qualquer
lugar a criança/adolescente estará sujeita a maus tratos.
A opção acima mencionada, dependerá da interpretação do
julgador sobre o assunto; visto tratar-se de matéria divergente no âmbito
doutrinário.
Neste raciocínio trilhou o presente trabalho de conclusão de
curso, analisando o conceito atual de família, centrada no afeto como elemento
agregador, onde exige-se dos pais o dever de criar e educar os filhos sem lhes
omitir o carinho necessário para a formação plena de sua personalidade, com
atribuição no exercício do poder familiar.
No terceiro e último capitulo, foi pesquisado e analisado a
respeito da guarda compartilhada na prática, sendo abordado a respeito de uma
modalidade de obrigação por parte dos genitores, qual seja: a responsabilidade
civil dos pais.
O fato de ser visto perante todos como uma problemática, na
verdade, o direito de família é o menos persistente e duradouro, exatamente
porque está sempre e necessariamente submetido às flexibilidades sociais, que
são conduzidas pelas constantes mutações do processo histórico e cultural, ou
seja, esta sempre se modificando, com base na necessidade de se obter um
resultado cada vez mais favorável.
Inúmeros são os danos causados a criança e ao
adolescente, que por motivo diverso perde o contato com um de seus genitores,
independente de qual seja a família em que estão inseridas.
Agora, a natureza jurídica traz dupla finalidade em relação a
guarda de filhos, ou seja, ao mesmo tempo em que ira solucionar um conflito
antes havido por conseqüência da tão disputada guarda, também irá beneficiar a
pessoa que sempre deveria ter sido o foco da lide: o filho.
60
Pois o menor tem o direito de se sentir protegido, confortado,
respeitado e gozar de todos os direitos fundamentais e essenciais à sua formação
como ser humano.
O interesse do menor pode dizer-se sem receio, é hoje
verdadeira instituição no tratamento da matéria que ponha em questão esse
direito.
Com base nesta problemática, surgiu a guarda
compartilhada, com a árdua tarefa de reequilibrar os papéis parentais, uma vez
que a sociedade encontra-se insatisfeita com o modo como esta sendo desferida
a guarda dos tribunais.
A primeira satisfação em relação a guarda compartilhada, é
que antes a vontade dos cônjuges sobrepujava a disposição jurisdicional e legal
acerca da guarda e tinha a conotação de posse, de guarda, de ter para si e sob
sua influência o menor, e com esta nova possibilidade o filho passou a ser o
centro das atenções, trazendo para si a segurança, o bem estar, e a convivência
junto e de maneira harmônica com seus genitores.
E com isso concluiu-se que a guarda compartilhada autoriza
legalmente os pais a tomarem decisões conjuntas importantes quanto à vida,
educação e sustento da prole, permanecendo presentes no cotidiano dos seus
filhos.
Diversa são as hipóteses em que o vínculo pode ser
abalado, evidentemente, não há como a guarda compartilhada produzir efeitos
positivos se os pais viverem em constante conflito, sem qualquer diálogo.
Sendo que é de fundamental importância que os pais
compartilhem decisões, de modo equilibrado, a fim de que os filhos possam ficar
emocionalmente bem ajustados.
A guarda compartilhada na pratica, tem como objetivo a
continuidade do exercício comum da autoridade parental. Dito de outra forma, a
guarda compartilhada tem como premissa a continuidade da relação da criança
com os dois genitores, mantendo-se assim a convivência entre todos.
Por derradeiro foi analisado que entre doutrinadores, a
conclusão chegada, é que embora a lei se apresente insuficiente para
demonstrar a importância do compartilhamento da vida e criação dos filhos após
61
dissolvido o vínculo afetivo conjugal dos pais, a guarda compartilhada valoriza o
convívio dos filhos com seus pais.
Neste sentido quando emerge o conflito, através do vínculo
da convivência, a situação é completamente diversa e a guarda conjunta vem
para minorar os efeitos do conflito instaurado sobre a pessoa dos filhos, e
conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária.
Outro ponto abordado na pesquisa realizada foi, a
responsabilidade civil dos pais aos danos causados por terceiros, assunto
bastante divergente entre os doutrinadores.
Assim desta forma quem exercer o poder familiar
responderá objetivamente pelos atos do filho menor que estiver sob sua
autoridade e sua companhia, pois, como tem a obrigação de dirigir sua educação,
deverá sobre ele exercer vigilância.
Vale esclarecer que nada justifica exclusiva
responsabilidade ao genitor guardião pelos atos praticados pelo seu filho, pelo
simples fato de ele não estar na companhia do outro genitor.
Duas formas de responsabilidade civil dos pais foram
abordadas na pesquisa realizada, uma por atos próprios na criação e educação
dos filhos; e outra na responsabilidade civil dos pais pelos atos dos seus filhos
menores.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa, foram
também utilizadas duas hipóteses, a saber: a guarda compartilhada realmente é
benéfica aos filhos por permitir o convívio simultâneo com o pai e a mãe; e a
guarda compartilhada apresenta-se como uma possibilidade e uma solução para
muitos casos, como forma de eliminar as intermináveis disputas judiciais entre os
pais pela guarda dos filhos, que muitas vezes acontecem.
A primeira hipótese restou comprovada, de modo que ficou
esclarecido que tal obrigação é de ambos os pais, permitindo assim a convivência
entre Pais/Filhos, sendo que praticamente todos os problemas que se delineiam
no plano contencioso da guarda, em que os litigantes normalmente devem ter
menos importância do que seu objetivo, o menor.
No tocante à segunda hipótese, também foi comprovada.
Restou evidenciada a possibilidade de dirimir a maioria dos conflitos que sempre
62
envolveram esta matéria. Efetivamente o fator primordial que viabiliza, de plano, a
aplicação da guarda compartilhada é a maneira como os genitores se relacionam
após a ruptura da união conjugal. O melhor interesse da criança persiste como
norteador da decisão dos genitores.
Foi neste sentido que foi apresentado o presente trabalho de
conclusão de curso, analisando a guarda compartilhada, como um novo
mecanismo a ser adotado por pais separados, mais filhos em comum.
63
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. O Direito de Família: Descobrindo novos
caminhos. São Leopoldo: La Salle, 2001
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de
1988. São Paulo: Saraiva, 2008.
CAHALI, Yussed Said. Dano moral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO, 2008.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. ver. atual. e amp.
São Paulo: RT. 2007.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 1: Teoria Geral do direito
civil. 14. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1998.363 p.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 7: Responsabilidade civil.
17 .ed. aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-
2002). – São Paulo: Saraiva, 2003. 36 p.
Estatutos das Famílias. Projeto de Lei nº 2.285/2007 – Belo Horizonte: Magister,
2007.
FILHO, Waldir Grisald. Guarda Compartilhada. São Paulo. 51 p.
FILHO, Waldir Grisald. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de
responsabilidade parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
64
GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 18. ed. Atual. Rio de Janeiro:
Forense, 1970. 347 p.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. Ver. de acordo com
o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2005.
260 p.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 12 ed. rev. Atual – São Paulo:
Saraiva, 2007
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v. I.São Paulo: Saraiva,
2007.
OLIVEIRA, Eduardo de. Famílias Monoparentais. São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1997.p.195
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis
para o pesquisador do direito. 7. ed. ver. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC
Editora, 2002. 243 p.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. vol. V. Direito de
Família. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 421p.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. 28 ed. São Paulo: Saraiva,
2004.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil. V. 4. São Paulo.
Saraiva.19ª ed.2002.
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada – 2. editora de direito. Jundiaí –
2006. 268 p.
65
STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de Filhos – 2. edição. Revista e
atualizada. São Paulo. DPJ editora, 2006. 288 p.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 5 ed. São Paulo: Atlas,
2005.
WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.