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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
FABIANO COMELLI GERENT
O PROCESSO ADMINISTRATIVO POR INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA
POLÍCIA MILITAR DE SANTA CATARINA E SUA CONFORMIDADE COM OS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
São José
2012
FABIANO COMELLI GERENT
O PROCESSO ADMINISTRATIVO POR INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA
POLÍCIA MILITAR DE SANTA CATARINA E SUA CONFORMIDADE COM OS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Monografia apresentada ao Curso de Direito, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí.
Orientador: Fabiano Pires Castagna, Msc.
São José 2012
FABIANO COMELLI GERENT
O PROCESSO ADMINISTRATIVO POR INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA
POLÍCIA MILITAR DE SANTA CATARINA E SUA CONFORMIDADE COM OS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí.
São José, 20 de novembro de 2012.
____________________________________________
Orientador: Fabiano Pires Castagna, Msc. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
_______________________________
Giglione Edite Zanela, Esp
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
Dedico esta monografia aos três amores da
minha existência Rosimere e minhas filhas,
Carolina e Gabriela, por entender que a
família é a força e centro do nosso
microcosmos, e que com a sua interação
com os nossos anseios e a devida
motivação podemos desenhar um mundo
mais humano e feliz.
AGRADECIMENTOS
A meu Orientador, Fabiano Pires Castagna, Msc, pela oportunidade da
amizade, aportes, sabedoria, motivação, ensinamento, competência, apoio e pela
disponibilidade de tempo auxiliando nesse projeto.
Aos meus pais Pedro Arno Gerent e Teodora Maria Comelli Gerent pela
sua (e minha) existência, pelo amor e pelo comprometimento incondicional com a
educação e ética de seus filhos, e Rafael e Bianca pelo amor e pela oportunidade de
dividir a vida em todos os momentos como meus irmãos.
Aos três amores da minha existência Rosimere e minhas filhas, Carolina e
Gabriela, pela compreensão e carinho no cumprimento dessa tarefa.
Por fim, a Deus pelo sopro da vida, saúde e o privilégio de poder dividir a
vida com todos os meus familiares, amigos e colegas.
A liberdade, que é uma conquista, e não uma doação exige permanente busca. Busca permanente que só existe no ato responsável de quem a faz. Ninguém tem liberdade para ser livre: pelo contrário, luta por ela precisamente porque não a tem. Ninguém liberta ninguém, ninguém se liberta sozinho, as pessoas se libertam em comunhão (PAULO FREIRE).
RESUMO
A presente pesquisa tem por objetivo analisar a aplicação do processo por
inadimplemento contratual na Polícia Militar de Santa Catarina e a sua conformidade
com os princípios constitucionais da Administração Pública inscritos na Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988. Para tanto, o trabalho restou dividido em
três capítulos. O primeiro identifica o contrato, seu conceito, suas características,
modalidades, a rescisão do contrato administrativo e as sanções administrativas
aplicáveis. No segundo momento, descrever-se-ão os princípios que regem os
contratos administrativos definidos pela Lei Federal nº 8.666/93 e os procedimentos
destinados à apuração de inadimplência contratual na Polícia Militar de Santa
Catarina. No terceiro capítulo será empreendida análise do processo por
inadimplemento contratual de forma mais específica, pois é o objeto que detém o
problema para o qual se busca a análise da sua conformidade com os princípios
constitucionais da Administração Pública. Para tanto, discorrer-se-ão os aspectos
legais, jurisprudenciais e doutrinários sobre a sua aplicação e concordância com os
aspectos constitucionais.
Palavras-chave: Licitação. Contrato. Processo. Administração Pública. Ampla
Defesa. Contraditório. PMSC. Estado.
ABSTRACT
This research aims to analyze the application process for breach of contract in the
Military Police of Santa Catarina and its compliance with the constitutional principles
of public administration in the Constitution of the Federative Republic of Brazil in
1988. Therefore, the work remained divided into three chapters. The first identifies
the contract, its concept, its characteristics, types, termination of contract
administration and administrative penalties. Secondly, it will describe the principles
governing administrative contracts defined by Federal Law No. 8.666/93 and
procedures for the determination of breach of contract in the Military Police of Santa
Catarina. The third chapter will analyze the process undertaken by contractual default
more specifically, it is the object that owns the problem for which it seeks review of
their compliance with the constitutional principles of public administration. To do so, it
will discuss the legal, jurisprudential and doctrinal on its implementation and
compliance with the constitutional aspects.
Keywords: Bidding. Contract. Process. Public. Administration. Legal. Defense.
Contradictory. PMSC. State.
ROL DE SIGLAS
CEC/PMSC -Centro de Compras
CRFB/1988 - Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
DALF/PMSC- Diretoria de Apoio Logístico e Finanças
PAIC - Processo Administrativo por Inadimplemento Contratual
PMSC -Polícia Militar de Santa Catarina
ROL DE ABREVIATURAS
nº -número
p. -página
art. - artigo
arts. - artigos
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 11
1 CONTRATO ADMINISTRATIVO ............................................................................ 15 1.1 CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO E OBJETO .................................................................. 15 1.2 CARACTERÍSTICAS ..................................................................................................... 19 1.2.1 Supremacia do Poder Público no contrato administrativo ........................................... 19 1.2.2 Interesse público ......................................................................................................... 21 1.2.3 Obediência à forma prescrita em lei ............................................................................ 22 1.2.4 Procedimento legal ..................................................................................................... 23 1.2.5 Contrato de adesão .................................................................................................... 24 1.2.7 A presença de cláusulas exorbitantes ......................................................................... 25 1.2.8 Mutabilidade ............................................................................................................... 26 1.3 MODALIDADES ............................................................................................................ 27 1.4 RESCISÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................................... 28 1.5 SISTEMÁTICA DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS ................................................... 31 1.5.1 Da responsabilidade civil ............................................................................................ 32 1.5.2 Da responsabilidade administrativa ............................................................................. 33 1.5.2.1 Da advertência .......................................................................................................................... 33 1.5.2.2 Multa .......................................................................................................................................... 34 1.5.2.3 Suspensão temporária e declaração de inidoneidade .............................................................. 35
2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .................................................................................................................................. 36 2.1 CONCEITO .................................................................................................................... 36 2.2 CARACTERÍSTICAS ..................................................................................................... 38 2.3 RELEVÂNCIA ............................................................................................................... 38 2.4 ESPÉCIES ..................................................................................................................... 39 2.4.1 Legalidade .................................................................................................................. 39 2.4.2 Supremacia do interesse público ................................................................................ 41 2.4.3 Impessoalidade ou finalidade ...................................................................................... 42 2.4.4 Moralidade e probidade administrativa ........................................................................ 43 2.4.5 Razoabilidade e proporcionalidade ............................................................................. 44 2.4.6 Publicidade ................................................................................................................. 45 2.4.7 Eficiência .................................................................................................................... 47 2.4.8 Segurança jurídica ...................................................................................................... 48 2.4.9 Motivação ................................................................................................................... 49 2.4.10 Ampla defesa e o contraditório .................................................................................. 50 2.4.11 Igualdade .................................................................................................................. 52
3 PROCESSO ADMINISTRATIVO POR INADIMPLEMENTO CONTRATUAL NA PMSC: ANÁLISE LEGAL, DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL. ....................... 53 3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ........................................................................................ 53 3.2 MODO DE EXECUÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO POR INADIMPLEMENTO CONTRATUAL ..................................................................................................................... 55 3.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICAVEIS A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A SUA CONFORMIDADE COM O PROCESSO ADMINISTRATIVO POR INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA PMSC ................................................................................................... 56 3.3.1 Igualdade ou Isonomia: ............................................................................................... 57 3.3.2 Publicidade ................................................................................................................. 58
3.3.3 Eficiência .................................................................................................................... 59 3.3.4 Procedimento formal ................................................................................................... 60 3.3.5 Proporcionalidade ou da razoabilidade ....................................................................... 60 3.3.6 Legalidade .................................................................................................................. 61 3.3.7 Moralidade ou probidade administrativa ...................................................................... 63 3.3.8 Julgamento objetivo .................................................................................................... 64 3.3.9 Vinculação ao procedimento licitatório ........................................................................ 65 3.3.10 Verdade material ....................................................................................................... 66 3.3.11 Do devido processo legal .......................................................................................... 67 3.4 ASPECTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO APLICADO A LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMIINSTRATIVOS – LEI FED. Nº8.666/1993 ............................................ 69 3.5 LEGISLAÇÃO TANGENTE AO PROCESSO ADMINISTRATIVO POR INADIMPLEMENTO CONTRATUAL ................................................................................... 74 3.6 ASPECTOS JURISPRUDÊNCIAS ................................................................................ 78
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 84
ANEXO I.................................................................................................................... 94
11
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como escopo o exame do Processo
Administrativo por Inadimplemento Contratual (PAIC) aplicado pela Polícia Militar de
Santa Catarina (PMSC), e sua conformidade com os princípios constitucionais
vinculados a Administração Pública.
Com a consolidação da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 exigiu-se do Estado à superação do modelo autoritário, limitando-o no trato dos
seus atos administrativos. Essa nova concepção de Estado Democrático de Direito
pasteurizou os direitos fundamentais a todas as áreas de atuação do Estado, dentre
elas ao Direito Administrativo, área de atuação deste trabalho.
Esse novo paradigma gera expectativas quanto à consolidação do Estado
como garantidor dos direitos fundamentais na busca do interesse público, como
ponto de convergência da existência estatal, por intermédio dos comandos
constitucionais pertinentes.
Dessa maneira, em razão da sua existência, a Administração Pública leva
a cabo várias relações jurídicas, especialmente em face da sociedade, que se
submete às suas intervenções em nome do interesse comum, contendo um espectro
de atuação ampliado em relação aos interesses individuais.
Essas relações jurídicas são calcadas em cláusulas ajustadas através de
contratos administrativos de fornecimento de produtos e/ou serviços, vinculados a
processos licitatórios, dispensas de licitação e aquisição por inexibilidade,
previamente realizados e fulcrados na legalidade.
Nesse viés, o contrato administrativo se comporta como um acordo de
vontades entre as partes apto a gerar direitos e obrigações de que participa um
sujeito da Administração Pública, sendo imperiosamente condicionado a um
procedimento licitatório anterior, aplicando-se a lei 8.666/1993 para a sua feitura,
execução e aplicação de penalidades advindas com o seu descumprimento parcial
ou total.
Para tanto, nos casos de inadimplência contratual, a lei 8.666/1993
determina a aplicação de sanções escalonadas de advertência à multa, podendo
alcançar a rescisão do contrato, dependendo do grau de culpabilidade da parte
faltosa com a obrigação avençada.
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Dentro do âmbito da Administração Pública, ante a necessidade da
análise da hipotética desídia contratual, a ela é vinculado um processo
administrativo apurativo que permite a formulação de provas quanto à motivação do
descumprimento obrigacional. Esse processo é encaminhado ao final da apuração,
munido de um parecer conclusivo para a autoridade devida expedir a sua decisão
quanto ao caso específico, acolhendo ou não as alegações da parte que, em tese,
teria cometido à desídia contratual. Podendo a parte posteriormente a decisão e
recalcitrante com a imposição da sanção opor o devido recurso.
Assim, são elaborados desdobramentos procedimentais equivalentes à
luz e força da própria Constituição, desenvolvidos de acordo com as formalidades
atinentes a todo processo do gênero, sujeitos a nulidade absoluta ou relativa, haja
vista o processo administrativo estar sujeito à análise do Poder Judiciário no que
concerne o respeito ao princípio da legalidade e da independência dos poderes, por
força dos mandamentos constitucionais.
Para tanto, percebe-se quanto aos procedimentos do PAIC que existe um
estreito liame que sistematiza de forma harmônica os princípios constitucionais
norteadores de um procedimento esteado na legalidade e no due process of law, ou
devido processo legal, em seus princípios derivativos: ampla defesa e contraditório,
trazidos pela Carta Magna aos princípios constitucionais que regem a Administração
Pública concernente aos contratos administrativos avençados pela PMSC.
Neste sentido, estudos como este que ora se propõe em trabalho de
conclusão de curso podem ser úteis visando à melhoria dos procedimentos
processuais administrativos, pois viabilizariam, caso necessário, a adequação do
PAIC à realidade jurídica vigente, garantindo, por um lado à proteção do interesse da
Administração, e por outro o respeito aos princípios do contraditório e da ampla
defesa consubstanciados na Constituição Federal.
Assim, o problema analisado na presente pesquisa refere-se ao
atendimento dos princípios constitucionais e infraconstitucionais específicos da
Administração Pública, nos procedimentos destinados à apuração de
inadimplemento contratual na PMSC.
Diante desse contexto e do problema ora apresentado, o escopo geral da
pesquisa é analisar, através do prisma dos princípios constitucionais da
Administração Pública, os procedimentos de formação, instrução, julgamento e
13
recursos na utilização do processo administrativo por inadimplemento contratual
aplicado no âmbito da PMSC.
Possui como objetivos específicos: identificar o conceito e as
características dos contratos administrativos; descrever os princípios que regem os
contratos administrativos e os procedimentos destinados à apuração de
inadimplência contratual; e analisar os procedimentos destinados à apuração de
inadimplemento contratual na PMSC e seu atendimento aos princípios
constitucionais da Administração Pública, tendo por base as normas que reguem os
contratos administrativos, a doutrina especializada e as jurisprudências tangentes ao
assunto.
Para tanto, iniciar-se-á, no capítulo 1 a identificação do conceito e as
características imanentes dos contratos administrativos, incluindo suas
características, modalidades, a rescisão dos contratos e a sistemática das sanções
administrativas.
Na sequência, no capítulo 2, descrever-se-ão os princípios constitucionais
que regem a formação e execução dos contratos administrativos, características e
espécies.
Passando ao capítulo 3, será realizada a análise do processo
administrativo por inadimplemento contratual, utilizando-se para tanto de um
paradigma disposto no anexo I, passará posteriormente a descrição do seu modo de
execução, prosseguirá por uma análise ao atendimento dos princípios
constitucionais da Administração Pública, em específico à licitação e contratos
administrativos com o auxílio da doutrina especializada, terminado por uma breve
exposição da base legal existente sobre o assunto, seguindo com a exposição de
aspectos próprios do processo administrativo e aspectos jurisprudenciais.
A presente monografia tem seu término na conclusão, na qual são
apresentados os pontos considerados relevantes, seguidos da estimulação à
continuidade dos estudos e das reflexões sobre o tema.
Para a presente monografia serão trabalhadas as hipóteses a seguir.
A primeira das hipóteses passará pela possibilidade de o Processo
Administrativo por Inadimplemento Contratual (PAIC) realizado pela PMSC,
concretizar os objetivos presentes na Constituição quanto ao reconhecimento ou a
necessidade do respeito à legalidade e à ampla defesa, bem como ao contraditório,
14
em qualquer fase na busca da verdade a respeito do cometimento das faltas
obrigacionais nos contratos administrativos;
De outro vértice, a segunda hipótese cogitará que na execução do
Processo por Inadimplemento dos contratos administrativos são relegados os
princípios constitucionais da Administração Pública, ante a supremacia do Poder
Público nos contratos administrativos.
Em uma terceira hipótese, situação inversa, qual seja o processo
Administrativo por Inadimplemento contratual está em completa harmonia com todos
os princípios constitucionais da Administração Pública.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que na fase de
investigação, foi utilizado o método dedutivo, na fase de tratamento de dados, o
método cartesiano, e o relatório dos resultados é composto da base lógica dedutiva.
Nas diversas fases da pesquisa, foram utilizadas as técnicas do referente,
da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica.
15
1 CONTRATO ADMINISTRATIVO
1.1 CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO E OBJETO
Os contratos administrativos tratados no presente monografia têm como
referência aqueles realizados em razão da Lei nº 8.666/1993, denominada Lei de
Licitações e Contratos Administrativos.
Partindo da premissa legal acima, compreende-se por contrato
administrativo como a relação jurídica formada por uma conveniência de vontades,
em que todas as partes se comprometem a prestações tidas como mútuas, sendo
que nenhuma das partes pode alterar ou rescindir de livre vontade o que foi
avençado, fazendo lei os interesses compostos livremente entre as partes (MELLO,
2010, p. 615).
Este conceito ajusta-se perfeitamente ao entendimento de Meirelles
(2007, p. 212), que assim expõe: “[…] é o ajuste que a Administração Pública agindo
nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a
consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela
própria Administração.”
É também diametral à ideia de Marçal Justen Filho (2010, p. 408), que
dispõe da seguinte forma:
[...] é um acordo de vontades destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações, tal como facultado legislativamente e em que uma das partes, atuando no exercício da função administrativa, é investida de competências para inovar unilateralmente as condições contratuais e em que se assegura a intangibilidade da equação econômico-financeira original.
Nesse prisma, os contratos administrativos são designados os ajustes
celebrados entre a “[...] Administração Pública e pessoas físicas ou jurídicas,
públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos segundo regime jurídico de
direito público.” (PIETRO, 2010, p. 251).
Nesse viés, verifica-se a existência de contratos administrativos e os
contratos da Administração, destacando-se os contratos administrativos dos
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contratos da Administração como aqueles que abrangem, em latu sensu, a todos os
contratos submetidos ao direito público ou privado (PIETRO, 2010, p. 251).
Seguindo essa lógica, Gasparini (2009, p. 705) igualmente conceitua o
contrato administrativo como:
[…] ato plurilateral ajustado pela Administração Pública ou por quem lhe faça às vezes com certo particular, cuja vigência e condições de execução a cargo do particular podem ser instabilizadas pela Administração Pública, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante particular.
Verificando-se em todos os autores mencionados, a partir dos seus
diversos pontos em comum evidenciados em seus conceitos, pode-se afirmar,
inclusive para emprego neste trabalho monográfico, que contratos administrativos
são classificados em contratos de Direito Privado da Administração regidos pelo
direito civil - como, por exemplo, a compra, venda e locação de imóvel pertencente à
Administração Pública - e os contratos administrativos regidos pelo Direito
Administrativo, tal como as concessões de uso de bem público e de serviço público,
bem como os contratos envolvendo obras públicas (MELLO, 2010, p. 615).
Doutro norte, em específico para esta monografia, serão tratados os
contratos administrativos conforme se segue.
Na lição de Pietro (2009, p. 252-253), sem mencionar os autores, apesar
da existência de certo consenso entre os autores dessa área do Direito quanto ao
conceito e à classificação dos contratos administrativos, existem diversas
divergências a eles referentes em três linhas distintas: primeiramente há os que
argumentam que o contrato administrativo despreza o princípio da igualdade entre
as partes, o da autonomia da vontade e o do pacta sunt servanta, ou obediência total
ao pacto, ante a submissão do contrato às cláusulas regulamentares ou de serviço1
e a decorrência da alteração unilateral do contrato pela Administração Pública. Uma
segunda corrente entende que todos os contratos realizados pela Administração
Pública são contratos administrativos, pela presença da Administração Pública na
avença. Por fim, a terceira linha de juristas admite a existência de acordos
administrativos com características próprias que os distinguem dos de direito
privado.
1 São as cláusulas essenciais do contrato administrativo descritas no art. 55 da lei 8666/93, como por exemplo
objeto, valor e condições de pagamento, regime de execução do contrato, garantias oferecidas, direitos das partes
casos de rescisão, prazo de inicio das etapas de execução entre outros (NIEBUHR, 2011, p. 674 e 675)
17
Com referência ao objeto do contrato administrativo, o objeto da licitação
será idêntico ao do contrato, ante a sua obrigatoriedade de vinculação com o
processo licitatório de aquisição, mesmo que seja ele realizado por dispensa ou
inexigibilidade, por força legal do inciso X do art. 38 da Lei de Licitações e Contratos
Administrativos – nº 8.666/1993, devendo conter uma minuta do contrato
administrativo no bojo do procedimento licitatório para a sua formalização. Doutra
forma, a sua executabilidade deve estear os princípios do Direito, assim obriga-o a
possuir possibilidade física e viabilidade legal, assim o objeto deverá conter
adequação à moralidade administrativa, à ordem pública e aos bons costumes, não
se permitindo a aquisição, por exemplo, de objeto ilícito (GASPARINI, 2009, p. 706).
Com relação ao regime jurídico do contrato Administrativo público, esse
impõe às partes obrigações de dar e de fazer, segundo a imposição definida na Lei
Federal 8.666/1993, exaurindo as obrigações com a execução do contrato, como no
caso de compras, serviços e obras. Porém, podem existir contratos administrativos
onde exista a delegação de funções tipicamente estatais a particular, atribuindo-lhes
título jurídico competente para desencadear as relações jurídicas ante os
administrados, no que se refere à concessão de serviços públicos (JUSTEN FILHO,
2010, p. 411).
Em alusão à competência legislativa, que determina qual o ente estatal
capacitado para preceituar a normativa referente à matéria dos contratos
administrativos, o inciso XXVII do artigo 22 da CRFB/1988 prevê o dimensionamento
a todas as pessoas jurídicas de direito público esta capacidade política, limitando à
União as normas gerais sobre a matéria, apesar da incidência nesse caso do art. 24
da CRFB/1988, no que se refere à competência privativa da União em legislar sobre
o assunto. Tal competência federal é, há tempo, exercida, por meio da Lei
8.666/1993 (GASPARINI, 2009, p. 708).
Por tratar-se de matéria residual, aos entes Estaduais e Municipais cabe o
estabelecimento de normas suplementares, e à União a confecção de normas
gerais, tal como o estabelecido na Lei Federal 8.666/1993 (PIETRO, 2009, p. 259).
Nesse sentido, Mello (2010, p. 625) salienta em sua obra que:
[...] compete à União expedir normas gerais sobre contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas, diretas, autárquicas e fundacionais da união, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas
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públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III [...] […] Ditas normas gerais, assim como a legislação específica da União, estão consubstanciadas na Lei 8.666/93[...].
As prerrogativas ora descritas, possibilitam à administração o exercício
legal da adequação ao interesse público através da modificação unilateral do
contrato de acordo com os limites do contrato; a extinção unilateral do contrato; a
fiscalização e a aplicação de sanções ante a inexecução parcial ou total do contrato
(MELLO, 2010, p. 625).
Com referência às partes envolvidas no contrato, existe a obrigatoriedade
da atuação da Administração Pública num dos polos do acordo, no papel da
contratante, do mesmo modo, como a qualquer uma das entidades estatais
prestadoras de serviço público, sociedades de economia mista, empresas públicas e
fundações. Noutro polo estará o particular, podendo ser pessoa física ou jurídica de
natureza industrial, mercantil ou prestadora de serviço, como contratado, nega-se
nesse polo contraposto a existência de outros órgãos ou organismos estatais. Pode,
excepcionalmente, haver contrato com o município, que é pessoa jurídica de direito
público interno. Para tanto, este ente federado deve estar munido da devida
delegação para representa-lo no polo particular, (GASPARINI, 2009, p. 707-708).
Do mesmo modo, quanto ao efeito entre as partes pode haver dois tipos
de contratos administrativos: os unilaterais, em que uma das partes adquire apenas
direitos e a outra somente deveres, como a doação ou mútuo; e os bilaterais ou
sinalagmáticos quando surgem obrigações e direitos às duas partes. Distingue que
todo o contrato é um ato bilateral, mas nem sempre é bilateral em sua plenitude
(JUSTEN FILHO, 2010, p. 412).
Desta forma, identifica-se o contrato administrativo como instrumento
essencial à Administração Pública, em que pese a notável dificuldade na sua
identificação, causando até por vezes divergências entre doutrinadores, sendo
salutar e elementar essas querelas para o entendimento da sua formação. Sua
abrangência e limites estão inseridos dentro da sua própria normativa criada. Assim,
delimitada a sua conceituação, bem como outros elementos inerentes, passa-se, a
seguir, às suas peculiaridades.
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1.2 CARACTERÍSTICAS
Uma das principais características do contrato administrativo resulta do
regime jurídico próprio atrelado aos incisos do art. 58 da Lei Federal nº 8.666/1993
(BRASIL, 1993).
De forma didática, Pietro (2009, p. 261) aponta as seguintes
características em um contrato administrativo: a presença da Administração Pública
como Poder Público; finalidade pública; obediência à forma prescrita em lei;
procedimento legal; natureza de contrato de adesão, natureza intuitu personae;
presença de cláusulas exorbitantes e a mutabilidade.
Será adotado o referido método na análise das características dos
contratos administrativos a seguir.
1.2.1 Supremacia do Poder Público no contrato administrativo
Como característica intrínseca a todo contrato administrativo, a presença
da Administração Pública como Poder Público coloca o Estado numa posição
privilegiada em relação ao particular, através das chamadas cláusulas exorbitantes
ou excepcionais (PIETRO, 2009, p. 261).
Sobre as cláusulas exorbitantes, assim expõe Gasparini (2009, p. 736):
Nos contratos administrativos reconhecem-se em razão da lei, da doutrina e da jurisprudência, a favor da Administração Pública contratante, certas prerrogativas, a exemplo de : a) modificar a execução do contrato a cargo do contratante particular; b) acompanhar a execução do contrato; c) impor sanções previamente estipuladas; d) rescindir, por mérito ou legalidade, o contrato.
Ante essas prerrogativas, o ente estatal pode tornar o pacto incerto,
através da aniquilação do liame contratual ou da modificação unilateral das
obrigações do contratante (MELLO, 2010, p. 616).
Para tanto, ressalta-se que mesmo sendo um poder-direito da
Administração Pública em requerer o remodelamento do contrato, o Estado deve
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garantir a imutabilidade do objeto acordado e os interesses da parte contrária
(MELLO, 2010, p. 616).
Ainda sobre a superioridade do Estado no contrato administrativo, expõe
Mello (2010, p. 616):
É de notar que as prerrogativas em pauta colocam o “contrato” a mercê de uma das partes, tanto no que atina à continuidade quanto, detentor de certos limites, no que respeita às condições relativas à prestação devida pelo particular. Daí que subvertem profundamente a noção de contrato encontradiça na teoria geral do Direito, autorizando a questionar se ainda seria o caso de usar com propriedade esta titulação. A qualificação “administrativo” aposta à palavra “contrato” parece, no caso, ter o condão de modificar o próprio sentido substantivo.
Assim, Mello (2010, p. 619) completa e resume:
Em suma: o Poder Público, em razão de suas funções, tem sempre disponibilidade sobre o serviço público e sobre a utilização de um bem público; inversamente, o particular jamais pode tê-la, pois está envolvido na questão um bem extra commercium. O contrato jamais seria via idônea para propiciar a um administrado senhoria, conquanto parcial, sobre um interesse, público, seja no que respeita à forma de satisfazê-lo, seja no que atina ao prazo de duração do vínculo versando sobre ele. Daí que os poderes reconhecidos à Administração nestes “contratos administrativos” parecem-nos que nada têm de contratuais.
Na mesma linha, Carvalho Filho (2010, p. 197) reconhece a desigualdade
entre as partes, que adjudica à Administração uma posição superior à outra parte,
ensinando que:
[...] é consequência do regime jurídico de direito público que regula os contratos administrativos, mesmo quando da contratação esta discrepância é paralela é efetivada por pessoa administrativa de direito privado, como empresas públicas e sociedades de economia mista.
Dessa maneira, verifica-se que há uma limitação do contrato aos
interesses do Estado, estabelecidas na sua supremacia como parte no contrato ante
os interesses do particular.
21
1.2.2 Interesse público
A finalidade da Administração Pública converge na realização de ações
originárias de variadas relações jurídicas, descritas nas prescrições normativas,
visando à satisfação do interesse público (NIEBUHR, 2011, p. 655).
Para tanto, Silva (2010, p. 762) assim define o interesse público:
Ao contrário do particular, é o que assenta em fato ou direito de proveito coletivo ou geral. Está, pois, adstrito a todos os fatos ou a todas as coisas que se entendam de benefício comum ou para proveito geral, ou que se imponham por uma necessidade de ordem coletiva.
Dessa forma, como há uma clara supremacia do poder público no
contrato administrativo, entende-se que essa característica está presente em torno
dos atos e contratos administrativos, que diante das necessidades coletivas de
direito fundamental subjugam o contratado à satisfação dos interesses do Estado
(JUSTEN FILHO, 2010, p. 408).
Nessa mesma linha, acentua Soto Klos apud Medauar (2010, p. 219)
sobre o interesse público vinculado nos contratos administrativos:
Ao longo da elaboração da teoria do contrato administrativo, emergiram suas notas características, que o diferenciavam do contrato de direito privado. Sendo o órgão estatal uma das partes do vínculo contratual, não poderiam prevalecer os mesmos preceitos aplicáveis aos contratos firmados entre particulares. Isso porque os contratos celebrados por órgãos ou entes estatais direcionam-se ao atendimento do interesse público. Dai ser aplicável aos contratos firmados por órgãos estatais a plena igualdade entre as partes e a imutabilidade do que foi inicialmente pactuado. A defesa do interesse público levou à atribuição de prerrogativas à Administração que é parte do contrato, sem sacrifício de direitos pecuniários do particular contratado. Os contratos administrativos são norteados, assim, por um regime público dinâmico.
Dessa maneira, entende-se que a finalidade do contrato administrativo é a
satisfação dos interesses da sociedade como um todo, consubstanciando a
supremacia do poder público nos contratos administrativos, submetendo o contrato
às suas necessidades.
22
1.2.3 Obediência à forma prescrita em lei
Nos contratos celebrados na Administração Pública existe a obrigatória
vinculação às regras formais, na busca do controle da legalidade, ante a garantia da
administração na execução do contrato, pautadas no princípio da legalidade da
Administração Pública, calcada, por sua vez, no art. 37 da CRFB/1988 (BRASIL,
1988).
Dessa feita, Pietro (2010, p. 262-263) esclarece sobre as formas de
confecção dos contatos administrativos e as suas cláusulas obrigatórias, primados
na Lei Federal 8.666/1993, a saber:
A sua elaboração realizada pela repartição interessada, mantendo-os arquivados, podendo ser permitidos contratos limitados a 5% do valor descrito na alínea “a” do inciso II do art. 23 e aquelas realizadas através adiantamento descrito no art. 60 e parágrafo único do mesmo diploma; vedado à lavratura de contratos relativos a direitos reais sobre imóveis, que nesse caso deverão ser realizados em cartório de notas;
Prazo preclusivo na sua publicação em até vinte dias a contar da assinatura;
Texto devidamente formalizado na confecção do contrato com os termos descritos no art. 62 do diploma, excetuando as compras com entrega imediata e integral dos produtos adquiridos, inclusive com referencia à assistência técnica, não resultado obrigações recíprocas futuras;
Conter as mesmas condições constantes no instrumento licitatório, não sendo aceita a inovação, ou o decréscimo de condições ou cláusulas;
Constar as cláusulas necessárias descritas no art. 55, referentes ao objeto da avença e aos preços e seus critérios reajuste.
Prazo delimitado de execução, sendo inoportuna a inclusão de cláusula de vigência indeterminada, pois há vinculação do contrato a vigência dos créditos orçamentários, de acordo com o seu art. 57. Em que pese à exceção legal dada aos objetos descritos em metas estabelecidas no Plano Plurianual; as prestações de serviços continuados, prorrogados anualmente e limitados a 60 meses; e o aluguel de equipamentos de informática com duração máxima de 48 meses.
Para tanto, no que se refere às cláusulas obrigatórias ao contrato
administrativo são aquelas descritas no art. 55 da Lei 8666/93, tal como a descrição
do objeto contratado e seus elementos, e seu regime de execução e a forma de
fornecimento, que estabelecem as condições fundamentais à sua execução ante a
23
pena de nulidade do instrumento, diante da insegurança jurídica criada. E podem
também existir outras cláusulas acessórias, tal como prazo para entrega de
amostras, aos contratos administrativos, previstas no art. 56 da Lei 8666/93, como
por exemplo a exigência de caução, seguro-garantia ou fiança, que pela sua baixa
abrangência, podem ser omitidas no acordo (MEIRELLES, 2010, p. 287).
Assim, determinadas cláusulas estabelecidas em lei são preestabelecidas
e obrigatórias no contrato administrativo, não importando a sua modalidade
licitatória, ensejando na nulidade do procedimento por efeito da sua insatisfação.
1.2.4 Procedimento legal
A vinculação do procedimento à celebração contratual estabelecida em
determinados procedimentos obrigatórios pode compreender medidas como
autorização legislativa, avaliação, motivação autorização pela autoridade
competente e a indicação de recursos orçamentários, dependendo da modalidade
licitatória utilizada (PIETRO, 2010, p. 266).
A norma constitucional prescrita no art. 37, XXI, na CRFB/1988, exige a
realização de procedimento licitatório nos contratos de obras serviços, compras e
alienações; e o seu art. 175, a concessão de serviços públicos. Do mesmo modo o
art. 57 da Lei Federal 8.666/1993 vincula a duração do contrato à vigência dos
correspondentes créditos orçamentários, conforme analisado anteriormente no item
2.2.3.; como exemplo, ainda, tem-se a Lei Federal 4.320/1964, que veda o abuso do
credito da despesa concedida, e obriga a realização de despesa com prévio
empenho (PIETRO, 2010, p. 266).
Nessa seara, insere-se na cega obediência do contrato ao princípio da
vinculação ao instrumento convocatório ou instrumento editalício, que se faz lei entre
as partes do contrato, regrado no caput do art. 3º da Lei Federal 8.666/1993
(NIEBUHR, 2011, p. 669).
Não diverge deste pensamento a posição de Meirelles (2010, p. 51):
A vinculação ao edital significa que a administração e os licitantes ficam sempre adstritos aos termos do pedido ou do permitido no instrumento convocatório da licitação, quer quanto ao procedimento,
24
quer quanto à documentação, às propostas, ao julgamento e ao contrato.
Assim, as regras estabelecidas no certame são obrigatórias às partes e
permanecem estanques da licitação à confecção e execução do contrato,
independente dos valores e da modalidade licitatória utilizada, vinculando
obrigatoriamente o contrato ao seu instrumento licitatório.
1.2.5 Contrato de adesão
O procedimento licitatório possui um instrumento diligenciador, em uma
resumida visão, que oferece um objeto aos interessados e as condições necessárias
para a efetivação da contratação, finalizando o aceite com a apresentação da
proposta à administração. Dessa forma, os contratos administrativos são delimitados
por cláusulas descritas unilateralmente pela Administração (PIETRO, 2010, p. 267)
Por exemplo, o contrato de adesão também se encontra abarcado na
permissão de serviço público, prevista pela lei nº 8987/1995, onde o ato
administrativo2 é “[...] discricionário, precário, revogável, em princípio, a qualquer
tempo.”; mas ante o regime jurídico que é público ele tornar-se-á precário e
revogável unilateralmente, observando-se os preceitos legais do diploma
mencionado (MEDAUAR, 2009, p. 218).
1.2.6 Natureza intuitu personae
Para tanto, os contratos firmados na Administração Pública são
materializados satisfazendo a natureza pessoal do contratado, sendo vedadas em
sua totalidade ou não, a subcontratação, a cessão, à associação, ou transferências
das obrigações adquiridas com o objeto do ajuste, bem como a fusão, cisão ou
2 Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, que agindo
nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.(MEIRELLES, 2007, p. 150)
25
incorporação entre empresas durante a execução do contrato, de modo que tais
movimentos de modificação do status da empresa venham a obstar a sua
efetivação. Todavia, existe em casos específicos a possibilidade prevista no art. 72,
coadjuvado pelo art. 78, VI, da Lei Federal 8.666/1993, na aceitação da
subcontratação prevista no edital e no contrato (PIETRO, 2010, p. 267).
Moreira Neto (2009, p.194) denomina a natureza do intuitu personae, uma
característica da pessoalidade, descrita como:
A pessoalidade é o atributo de concentração pessoal próprio do contrato administrativo, de modo que, uma vez determinada à pessoa com quem a Administração deve ou pode contratar, o vinculo constituído se torna, em princípio, exclusivo e excludente de qualquer alteração subjetiva. Diz-se, portanto, que a contratação administrativa é intuitu personae, ou seja, não admite cessão ou sub-rogação contratuais, salvo se previstas na legislação ou em suas cláusulas e sempre nas circunstâncias estritamente consideradas.
Assim sendo, o contrato administrativo não admite a substituição
substantiva nos polos do ajuste administrativo, excetuando as circunstâncias
previstas nas normas, assumindo em absoluto o seu caráter personalíssimo.
1.2.7 A presença de cláusulas exorbitantes
A teoria do contrato administrativo é paralela à da teoria do contrato
privado, existindo, porém, diferenças específicas aos contratos da Administração
Pública, chamados de cláusulas derrogatórias e exorbitantes de direito, que negam
de modo particular os princípios do direito privado, passando a assumi-los como
características inerentes aos contratos administrativos estas constantes no art. 58 da
Lei Federal 8.666/1993 (MEDAUAR, 2009, p. 219)
As cláusulas exorbitantes seriam nulas ou ilícitas caso o contrato fosse
celebrado entre particulares, ante a posição de superioridade de uma parte em
relação à outra (PIETRO, 2010, p. 268)
Tais cláusulas estão expostas da seguinte forma: a exigência de garantia3;
3 Pode a Administração exigir caução para assegurar a conclusão do contrato (art. 56 e seus incisos, lei 8666/93)
26
a alteração unilateral do contrato4; a rescisão unilateral do contrato5; a fiscalização
do contrato 6 ; a aplicação das penalidades pela inexecução total ou parcial do
contrato7 ; a anulação ou autotutela do contrato 8 ; a retomada do objeto9 ; e as
restrições ao uso da exceptio nom adimpleti contratus10 (PIETRO, 2010, p. 268).
Em suma, a ocorrência de cláusulas exorbitantes nos acordos da
Administração Pública decorre da incidência dos princípios da supremacia do Estado
e do interesse público servindo de caução ao ato administrativo como apanágio do
bem da coletividade.
1.2.8 Mutabilidade
A modificação unilateral e o regime dinâmico aplicado ao contrato
administrativo permitem que a administração altere ou extinga a avença para
adequá-la aos objetivos do interesse público, desde que o ato seja devidamente
motivado, ante o prescrito nos incisos do art. 58 da Lei Federal 8.666/1993. O
contrato administrativo, por outro lado, pode sofrer modificações ante o equilíbrio
econômico-financeiro, que seria o volume resultante dos encargos e da
remuneração do contratado. Tais condições expressas asseguram ao particular a
manutenção da proporção inicialmente ajustada durante a vigência contratual.
Porém, também conhecidas como cláusulas de acréscimo e supressão de valores,
essas são irresistíveis ao contratado no incremento ou decréscimo de até 25% do
valor do contrato para as compras, e no caso de obras e serviços de engenharia
este diferencial pode chegar a 50% para mais ou para menos (MEDAUAR, 2009, p.
4 Pode a Administração modificar unilateralmente o contrato para adequar aos interesses da Administração
Pública (art. 65, I, lei 8666/93). 5 A rescisão tem cabimento nos casos descritos no inciso I a XII e XVII, do art. 78 da Lei 8666/93.
6 Previsão do caput do art. 66 da lei 8666/93, no cumprimento fiel do contrato pelo contratado e pela
Administração Pública, e principalmente no caput do art. 67 da referida norma quando assim dispõe: “A
execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração
especialmente designado, […]”. 7 As sanções estão descritas no art. 87 da lei 8666/93 sendo elas a advertência, multa, suspensão temporária por
declaração de inidoneidade para licitar com a administração. 8 A rescisão ou extinção do contrato nos casos especificados no inciso I do art. 79 da lei 8666/93, de acordo
como interesse público. 9 No caso de serviços considerados como essenciais, onde a contratada falte com a sua obrigação, na ocupação
pela Administração Pública de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados aos objeto contratado. 10
Há a restrição de que, depois de firmado acordo, caso a Administração Pública não cumpra com suas
obrigações como contratante, o contratado está obrigado a dar continuidade com as suas obrigações contratuais.
27
219).
De certa forma, a mutabilidade é um subproduto da aplicação da teoria do
fato do príncipe11 e da imprevisão12, na exigência da modificação do próprio pacto,
alterando as técnicas de execução, ou ampliando ou, ainda, reduzindo o objeto
ajustado. Assim, existe dentro desta variação contratual, além da força maior, isto é,
aquela que independe de ato de vontade do particular (como as forças da natureza),
o risco empresarial decorrente da inconstância do comércio, respondendo o
empresário, se previsível; o risco administrativo, subdividindo-se em alteração
unilateral em atendimento a interesse público, fato do príncipe a um ato
discricionário da autoridade, e fato da administração (ato administrativo que torna
impossível a execução do contrato pelo particular); e o risco econômico implica em
fatos alheios à vontade das partes imprevisíveis e inevitáveis, surgindo então à
teoria da imprevisão (PIETRO, 2010, p. 276-279),
Assim sendo, a mutabilidade inerente ao contrato administrativo é uma
forma de controle, extinção e modificação ante a instabilidade e dinâmica dos
interesses da Administração Pública, fazendo que o particular fique a mercê do
interesse público ou a fatos imprevisíveis e inevitáveis. Todavia, tal mutabilidade a
favor da Administração deve ser devidamente justificada no processo administrativo
que irá modificar o contrato.
1.3 MODALIDADES
Quanto às modalidades do contrato com referência à seara do direito
público, secciona-se em consentimento de serviço público, de obra pública, de uso
de bem público, concessão de serviço público patrocinada, concessão
administrativa, prestação ou locação de serviços de obra pública, fornecimento,
empréstimo público e de função pública (PIETRO, 2010, p. 287)
Para tanto, não se adentrará no trato das modalidades do contrato
administrativo, pois não é alvo do presente trabalho, limitando-os somente a sua
11
Fato do príncipe é a ato geral da autoridade máxima que afeta indiretamente todos os contratos (Art. 65, II, d). 12
A teoria da imprevisão ou caso fortuito e força maior, na lição de Hely Lopes Meirelles, descreve como caso
fortuito como evento da natureza e força maior como evento causado pelo homem em que ambos não são
possíveis de evitar ou impedir.(MEIRELLES, 2011, p. 222)
28
menção. Passando, dessa maneira, a depreender atenção às modificações
contratuais ligadas a rescisão contratual, como forma de extinção e modificação
contratual.
1.4 RESCISÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Rescisão é uma forma de extinção contratual, que obriga a aplicação de
sanções ou extinção do contrato por motivos atípicos, podendo ser motivada pelo
inadimplemento das partes as cláusulas contratuais ou relacionados a caso fortuito e
força maior, ou de interesse público, vinculados ao art. 78 da Lei Federal 8.666/1993
(NIEBUHR, 2011, p. 935)
No que se refere à Administração Pública, existem três modalidades de
rescisão sendo elas rescisões unilaterais, administrativa ou amigável, e as judiciais.
As rescisões amigáveis ou administrativas ocorrem através de consentimento das
partes envolvidas, e é aceitável quando há uma vantagem ou conveniência para a
Administração. As rescisões judiciais descritas no § 2º do art. 79 da lei 8666/93,
ocorrem geralmente pelo inadimplemento do ente estatal, ante a impossibilidade da
rescisão unilateral pelo contratado. Os motivos para a realização de rescisão por via
judicial estão descritos nos itens XIII a XVI do art. 78 da Lei Federal 8.666/1993, tais
como na supressão dos objetos contratados para além do limite inicial quantitativo
do valor previsto no contrato, fixado legalmente em 25 % para obras, serviços e
compras (§1º art. 65 lei 8666/93); ou na paralisação da realização o objeto do
contrato por pedido formalizado da Administração Pública; ou na mora superior de
90 dias na quitação dos valores devidos pelo ente estatal e a não liberação da área,
local ou objeto primordial para o início das obras ou serviços (PIETRO, 2010, p. 285-
286)
Assim, Pietro (2010, p. 285-286) refere-se aos casos de imposição
unilateral da rescisão contratual:
[...] se for o caso de inadimplemento culposo, das sanções administrativas cabíveis e da assunção do objeto do contrato pela Administração, conforme estabelece o art. 80; sem prejuízo, também, da reparação dos prejuízos que disso resultar para o poder público. A
29
mesma solução é dada para os casos de caso fortuito ou de força maior. O artigo 78, inciso XII, estabelece a possibilidade de rescisão unilateral pala Administração, por motivo de interesse público. Nesse caso, faz jus, o contratado, ao ressarcimento dos prejuízos, à devolução da garantia, aos pagamentos atrasados e ao pagamento do custo da desmobilização (art. 79, § 2º).
Na mesma seara, a rescisão unilateral fundamentada ou a rescisão
administrativa pode ocorrer pela inexecução parcial ou plena do contrato
administrativo, ou por fatores impeditivos ou nocivos à execução, bem como por
motivos de interesse público (MEDAUAR, 2009, p. 230)
Da mesma forma, a rescisão unilateral deve ser devidamente motivada
pela má conduta do contratado no cumprimento do contrato, seguindo a linha do rol
descrito nos incisos de I a XVIII do art. 78 da Lei Federal 8.666/1993, também
podendo ser arrazoada por fatores externos que afetem diretamente a execução do
contrato, tais como a falência do contratado, a dissolução da sociedade, o
falecimento do contratado, a alteração da empresa em seu aspecto estrutural, que
prejudique a execução do objeto, episódio impeditivo da execução contratual de
natureza eventual ou de força maior devidamente comprovado, emprego de trabalho
insalubre, perigoso ou noturno e de qualquer trabalho a menor de 16 (dezesseis)
anos excetuando-se na condição de aprendiz, todos na aplicação da lei 9854/1999,
sem prejuízo as sanções penais atinentes (MEDAUAR, 2009, p. 230)
Para tanto, à Administração publica é facultada, nos casos descritos
anteriormente, a assunção imediata do objeto do contrato, procedendo a
continuidade das obras ora licitada, tomando e usando todos os materiais
encontrados no canteiro de obras e até mesmo o pessoal empregado na execução,
dando continuidade ao objeto contratado, necessitando antecipadamente do aval
expresso do poder executivo. Pode, ainda, executar o depósito dado como garantia
contratual no pagamento de multa e indenizações e reter os valores decorrentes do
contrato até o limite dos danos advindos com o inadimplemento (MEDAUAR, 2009,
p. 231)
Outrossim, entende-se que, nos casos referentes à rescisão
administrativa, a sua motivação pode ocorrer por culpa ou não do contratado, no
primeiro caso ocorre diante do inadimplemento contratual ou por “[...] sanção pela
inadimplência, ou por fato superveniente desabonador da idoneidade do contratado
30
[...]”, que atinja a execução do contrato, permitindo, através de cláusula contratual, a
administração reter os créditos do inadimplente para cobrir os prejuízos causados da
sua inexecução contratual e utilizar das garantias. A segunda situação ocorre
quando entra em voga o interesse da Administração Pública, sem qualquer deslize
da parte, devolvendo as garantias contratuais ajustadas, pagando os créditos
devidos e indenizando os prejuízos da quebra prematura do contrato, incluindo-se os
lucros cessantes (MEIRELLES, 2010, p. 354)
Em ambos os casos, com ou sem a culpa do contratado, exige-se a justa
causa e oportunidade de defesa, para que se proceda ao rompimento do contrato,
ante a sua vinculação legal. Na ocorrência da justa causa pautada no interesse
público, pode a administração efetivar a rescisão unilateral; caso o contratado se
considere prejudicado deverá apelar à via jurisdicional. Não cabe, porém, ao Poder
Judiciário a valoração do mérito da causa e sim sopesar a formalidade a nível
contratual e legal aplicada na rescisão, a fim de coibir o arbítrio e o abuso de poder,
podendo anular por intermédio de ação popular o ato administrativo (MEIRELLES,
2010, p. 355),
De outra parte, a rescisão administrativa não deve confundida com a
rescisão de pleno direito, advinda de fatos legalmente tipificados, tais como a morte
do contratado, a falência da empresa, o perecimento do objeto e outros que podem
fazer parte das cláusulas contratuais. Dessa maneira, a rescisão contratual
independe da vontade de ambas as partes, resultando de fato que objetiva a
extinção do contrato pelo simples reconhecimento da sua existência. Opera a
rescisão de pleno direito com efeitos ex tunc (desde o fato), enquanto a rescisão
administrativa gera efeitos ex nunc (do fato rescisório em diante) (MEIRELLES,
2010, p. 355-356).
E assim, na mesma linha de ensinamento, Niebuhr (2011, p. 949)
arremata:
Registre-se que a Administração não dispõe do direito de reter garantias e todos os pagamentos devidos ao contratado automaticamente. A ela cabe reter o montante necessário para fazer frente aos prejuízos impingidos pelo contratado. Nem mais, nem menos. Portanto, devem-se apurar os prejuízos no processo de rescisão, ouvir o contratado, por obséquio ao princípio do contraditório entabulado no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, e, então, tomar decisão definitiva.
31
Dessa forma, tem-se a rescisão contratual como um tipo de obliteração
contratual, originária de uma desídia contratual ou de outra forma prescrita na lei
8666/93. A rescisão é instruída obrigatoriamente por um instrumento persecutório,
em tese, devidamente formalizado, arraigado ao princípio constitucional da ampla
defesa e contraditório, que vise à valoração e à aplicação de uma sanção, caso essa
incúria seja averiguada em desfavor do inadimplente, culposa ou não, pode ser
cumulativa a extinção do contrato. Desta maneira, passa-se à descrição das
sanções aplicáveis nos contratos administrativos.
1.5 SISTEMÁTICA DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
Para o presente tópico serão descritas as sanções administrativas
adquiridas com o descumprimento total ou parcial do contrato, com exceção a
rescisão contratual que já foi demonstrada no tópico anterior. Para tanto, cabe
lembrar que se excluem do espectro de análise dessa monografia as penalidades
constantes nos artigos 89 a 99 da Lei Federal 8.666/1993.
Assim, os atos de inexecução total ou parcial dos contratos
administrativos podem resultar na responsabilização civil e administrativa da parte, e
consequentes sanções previstas no contrato, como as moratórias ou
compensatórias. As sanções que podem conduzir a declaração de inidoneidade,
impossibilitando a sua contratação com a Administração Pública por até dois anos, e
a suspensão provisória, todos na aplicação dos artigos 81 a 88 da Lei Federal
8.666/1993 (MEIRELLES, 2010, p. 330).
As penalidades acima delineadas têm o escopo em impedir o sentimento
de impunidade as fraudes e a leniência da Administração Pública, nos atos
realizados durante a execução dos ajustes administrativos. Na qualificação
axiológica da conduta emprega um sistema atípico - sem a prescrição das condutas
pressupostas - que possibilitam a imposição de quatro tipos de sanções: a
advertência, a multa, a suspensão temporária e a declaração de inidoneidade.
Entretanto, na ocorrência de atos estranhos a licitação e a contratos iniciados por
intermédio do processo licitatório na modalidade pregão, instituído pela Lei Federal
10.520/2002, está previsto no art. 7º do mesmo diploma, a possibilidade da
32
aplicação de uma penalidade exclusiva ao caso (NIEBUHR, 2011, p.967-974).
Cumpre lembrar que a atipicidade ou princípio da atipicidade encontrada
nas sanções dos contratos administrativos é decorrente da imprecisão da lei na
configuração dos atos vistos como irregulares pela Administração Pública, reduzindo
o leque de discricionariedade do administrador público no exame dos motivos ou
diante dos fatos apresentados; ocasião em que verificará qual a sanção a ser
aplicada, ante a sua relevância, avaliando-a de acordo com o princípio da
proporcionalidade dos meios aos fins (PIETRO, 2010, p. 633).
Dessa forma, após a consideração inicial da sistêmica penalisadora
dentro dos contratos administrativos, segue um resumo a responsabilidade civil,
dando continuidade e enfoque a responsabilidade administrativa.
1.5.1 Da responsabilidade civil
Cabe nesse momento, uma breve referência à responsabilidade civil
resultante do constrangimento da parte inadimplente a reparar a falta patrimonial,
esgotando-se com a reparação do dano causado. Para tanto, essa pode ser uma
responsabilidade ocorrida de lei ou legal; sobrevinda de ato ilícito; ou advinda de
uma responsabilidade administrativa, aquela prevista no contrato, sendo esse último
alvo dessa parte da exposição (MEIRELLES, 2011, p. 331).
De maneira aprofundada, a responsabilidade civil influi-se na restitutio in
integrum, repondo a parte demandante o seu status quo ante ao fato causador,
fixado na proporção do dano causado, e reequilibrando a situação jurídico-
econômico anterior ao ato (CAVALIERI FILHO, 2010, p.13).
Para tanto, a responsabilidade civil apresenta-se normalmente em forma
de culpa lato sensu, incluindo-se nela o dolo, entretanto existe a forma de
responsabilidade sem culpa ou objetiva, alheia a vontade do agente. Afasta-se
somente o agente da responsabilidade da restituição com a constatação de um
motivo que convalide o descumprimento do contrato (MEIRELLES, 2011, p. 331).
Destarte, após breve resumo referente à responsabilidade civil dentro dos
atos administrativos, passa-se a enfatizar a responsabilidade administrativa
conforme segue.
33
1.5.2 Da responsabilidade administrativa
O produto da desobediência às normas legais da Administração Pública,
na sua maior amplitude, tais como editais, leis, regulamentos, contratos, gera a
responsabilidade administrativa que comina no cumprimento de uma obrigação a
parte transgressora à outra parte recalcitrante. Esse compromisso é pessoal, mas a
sua efetivação é intuitu personae, podendo ser repassada a outras pessoas
sobrevindas a empresa ou profissional. E independe de outros encargos advindos,
resultando em multa, interdição de atividade, suspensão provisória e declaração de
inidoneidade em realizar acordos com a Administração (MEIRELLES, 2011, p. 333).
As penalidades administrativas são aplicáveis pela administração através
de apuração contendo a ampla defesa e o contraditório, podendo ser matéria
jurisdicional caso o instrumento estiver viciado pela ilicitude ou arbitrariedade
(MEIRELLES, 2011, p. 333).
Destarte, a Lei Federal 8666/1993 em seus artigos de 86 a 88, impõe um
sistema das sanções administrativas aos ajustes administrativos divididos em
Advertência, Multa, Suspensão Temporária e Declaração de Inidoneidade, descritas
na sequencia.
1.5.2.1 Da advertência
A advertência nada mais é do que a expedição formal de um aviso da
administração a conduta do contratado, no desígnio de lhe alertar sobre um fato ou
situação específica disposta legalmente, no edital ou contrato, para que a repare o
procedimento, na prevenção da integridade do negócio público, disposta no art. 87
da Lei Federal 8.666/1993, devendo ser precedida da ampla defesa. O apregoado
pelo §1º do art. 67 do mesmo diploma, de escopo análogo, prevê a deliberação para
a regularização das faltas ou defeitos ao contratado através de registro das
ocorrências, entretanto não necessita da ampla defesa (NIEBUHR, 2011, p. 974-
975).
34
1.5.2.2 Multa
A multa, sendo ela contratual ou moratória, é a salvaguarda nos contratos
da Administração Pública, no fiel cumprimento do contrato, pode ser fixada no
contrato ou quantificada no cálculo do prejuízo causado, pode ser aplicada tanto a
Administração Pública quanto ao particular; não são excluídas as indenizações e
correções devidas com o pagamento isolado da multa moratória (MEIRELLES, 2011,
332).
Cabe lembrar que tanto a multa compensatória quanto a moratória não
possuem um limite da sua valoração previsto na Lei Federal 8.666/1993, devendo
ser realizada discricionariamente pelo administrador público, dentro dos princípios
constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade (NIEBUHR, 2011, p. 976).
A multa moratória esta descrita no art. 86 da Lei Federal 8.666/1993,
caracterizada no atraso sem justificativa no cumprimento da obrigação contratual,
dependendo de prévia presciência editalícia. Não sendo admitida a
discricionariedade na aplicação de sanções na identificação da multa tão somente
no instrumento contratual. Podendo também nesse acarretar na rescisão unilateral
do contrato, ante os incisos III, IV e V do art. 78 do mesmo diploma. E na existência
de justificativa para o atraso o particular não poderá ser punido (JUSTEN FILHO,
2009, p. 845-846).
Para tanto, a multa compensatória esta descrita no inciso II do art. 87 da
Lei Federal 8666/1993, decorrente da inadimplência de compromissos contratuais,
não devendo esse dispositivo ser aplicada quando o compromisso se referir ao
prazo de cumprimento da obrigação, pois nesse caso em específico, aplica-se a
multa moratória. Devendo em prima ratio, os dois tipos de sanção descritos
previamente no instrumento convocatório ou no contrato estarão sujeitos à nulidade
o ato sancionador (NIEBUHR, 2011, p. 975-976).
A multa compensatória deverá ser aplicada compensando-se dos valores
a receber do contratado, retendo-os; caso esses recursos sejam escassos poderá a
Administração primeiramente descontar da garantia, em dinheiro, empenhados pelo
contratado, e em um segundo momento promover a cobrança judicial nos trâmites
do art. 80 da Lei Federal 8.666/1993. Não havendo como a administração neste
apropriar-se de um bem real ou executar título extrajudicial (JUSTEN FILHO, 2009,
35
p. 845-846).
Na execução das multas, segundo o §2º do art. 87 da Lei Federal
8666/1993, admite a cumulação da multa às outras como advertência, suspensão
temporária e declaração de inidoneidade, não impedindo a rescisão unilateral do
contrato. Utilizando-se do § 2º do art. 86 e do §1º do art. 87 do mesmo diploma,
deve ser precedido do devido processo administrativo incurso na ampla defesa e
contraditório. Sendo permitida a Administração reembolso primeiramente da garantia
oferecida a titulo de garantia no instrumento convocatório, e se não suficientes, a
retenção dos valores devidos aos contratados (NIEBUHR, 2011, p. 977).
Entretanto, no âmbito estadual, o Decreto Estadual 2.617/2009 (SANTA
CATARINA, 2009) em seu art. 110, estabelece parâmetros e o modo de execução
das multas administrativas contratuais, estabelecendo alíquotas e seus limites.
1.5.2.3 Suspensão temporária e declaração de inidoneidade
A avaria promovida à licitação, na execução do contrato na senda da má-
fé, dolo, ou na sua reincidência, engendra-se na aplicação da declaração de
inidoneidade, que impede a pessoa física ou jurídica de realizar contratos com a
administração pelo prazo legal até dois anos, assim chamado de reabilitação, ou
enquanto permanecerem as fundamentações da aplicação da penalidade. Tal
imputação administrativa deverá estar precedida do instituto da ampla defesa e
contraditório na sua confecção formal (MEIRELLES, 2011, p. 335-337).
Outrora, a suspensão provisória possui a mesma natureza que a
declaração de inidoneidade, entretanto deve ficar restrita ao órgão, ou ao processo
licitatório ou ao um tipo de contrato, de acordo com a gravidade do dano causado a
Administração estatal local (MEIRELLES, 2011, p. 337).
Destarte, cabe exclusivamente ao ministro de Estado, secretário estadual
ou municipal a aplicação dessas sanções segundo o art. 87 da Lei Federal
8.666/1993 em seu §3º, restringindo a sua aplicação a seus órgãos vinculados
(MEIRELLES, 2011, p. 337).
Entretanto, com referência a essa penalidade em específico, o art. 7º da
Lei Federal 10.520/2002, disciplinadora da modalidade licitatória do pregão,
36
possibilita a aplicação de multa e advertência, e menciona tão somente o
impedimento em contratar com a Administração Pública por até cinco anos, porém, o
assunto é desprezado pela doutrina e jurisprudência (JUSTEN FILHO, 2010, p. 553).
Doutro norte, no âmbito estadual, o Decreto Estadual 2.617/2009 (SANTA
CATARINA, 2009) estabelece critérios e prazos à aplicação, tipificando as
penalidades, conforme se verifica no art 110, com referência a multa; igualmente no
art. 111, que trata da suspensão do direito de licitar com a Administração Pública e
os arts. 112 e 113 tratam da declaração de inidoneidade.
Ex postis, identifica-se a importância no estudo contratos administrativos,
no estabelecimento de um liame legal das obrigações do ente estatal e do
contratado, como elemento fundamental e final do procedimento licitatório na busca
do interesse comum. Assim, com o cabedal adquirido nesse capítulo, prossegue-se
com a descrição dos princípios tangentes ao objeto desse trabalho.
2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.1 CONCEITO
Para se chegar a uma consideração sumária sobre o substantivo
composto “princípio constitucional”, passar-se-á por uma breve distinção entre
regras e princípios.
Os princípios constitucionais são mandamentos de otimização;
ordenamentos constantes numa Carta Constituinte que gozam na sua aplicação de
maior amplitude dentro das possibilidades jurídicas aceitáveis, sendo
correspondidos em múltiplos graus não dependendo tão somente das possibilidades
fáticas, mas também jurídicas determinadas pelo conflito entre regras e princípios.
Enquanto as regras são normas determinantes na amplitude do que é juridicamente
e faticamente executável, que não admitem um meio-termo de valoração são
sempre consideradas satisfeitas ou não satisfeitas (ALEXY, 2008, p.90-91).
Destarte, após uma análise sobre a diferença entre regras e princípios,
têm-se características dispostas da seguinte maneira: princípios possuem grau de
37
abstração alto, ao contrário das regras que possuem baixo grau de abstração; os
princípios são indeterminados na aplicação do direito, enquanto as regras sucedem
a sua execução imediata; os princípios possuem características estruturais ante a
sua posição hierárquica no sistema constituinte, ao contrario das regras que não
detém essa característica; os princípios são normativas vinculantes de outras
normativas como a ideia de justiça ou de direito, enquanto as regras possuem
dependência meramente funcional; e o princípio detém como características de
fontes emanadoras de regras (CANOTILHO, 2007, p. 1160-1161).
Para Canotilho (2007, p. 1165) os princípios jurídicos constitucionais são:
[...] historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional. Pertencem à ordem jurídica positiva e constituem um importante fundamento para a interpretação, integração conhecimento e aplicação do direito positivo.
Da mesma forma, na visão de Cretella Júnior apud Pietro (2010, p. 62)
princípios constitucionais são “[...] as proposições básicas, fundamentais típicas que
condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido são
alicerces da ciência.”.
Assim, o Direito Administrativo como ramo do Direito Público disciplina o
exercício dos órgãos públicos no desempenho e uso da função pública na busca
obrigatória do interesse comum emprega para esse fim, os instrumentos jurídicos
que lhe são constitucionalmente adjudicados (MELLO, 2010, p. 29).
No que se referem à Administração Pública, os princípios constitucionais
consubstanciam o porto de partida, a inspiração e o entendimento para todas as
outras normativas como leis e decretos, servindo como azimute na promoção da sua
garantia, eficiência e eficácia. Tal compreensão é de fundamental importância no
entendimento dos atos dos entes estatais (NIEBUHR, 2011, p. 41).
Mais especificamente, conforme proposto nesse trabalho, segue-se a
descrição dos princípios atinentes a Administração Pública descritos na CRFB/1988,
(BRASIL, 1988) em seu art. 37, na Lei Federal 8.666/1993 (BRASIL, 1993) e nas leis
esparsas tangentes ao assunto.
38
2.2 CARACTERÍSTICAS
Como são fontes de direito, os princípios constitucionais como normas
jurídicas constitucionais comungam características com outras normativas que lhe
são vinculadas; entretanto, há detalhes que as diferenciam, tais como: a) a sua
posição de destaque em relação às demais normativas; b) a abertura utilizando-se
de cláusulas gerais na sua formatação, transmitindo ao hermeneuta a fonte para a
criação de novos direitos ante sua indeterminação e amplitude deontológica; c) o
conteúdo específico em forma de normas de organização, de disposições
programáticas de longo alcance e eficácia; e d) o seu incomensurável impacto na
vida civil da sociedade (BARROSO, 2009, p. 198-199).
2.3 RELEVÂNCIA
Quanto à relevância dos princípios constitucionais ajuda a lição de
Marinoni (2007, p. 48) dessa maneira:
Os princípios assumem importância nos caso de controle de constitucionalidade da lei, de dúvida interpretativa e de ausência de regra. Porém, essa perspectiva constitui apenas uma parte do significado que os princípios possuem no constitucionalismo contemporâneo. Isso porque não se pode entender que a sua função é meramente complementar ou acessória - destinando-se simplesmente a auxiliar na atuação das regras -, ou mesmo pensar que os princípios são apenas “válvulas de escape” do ordenamento jurídico, que entram em ação quando as regras não são capazes de regular os casos concretos.
Destarte, o reconhecimento da importância do estudo dos princípios
constitucionais é de primaz relevância na compreensão do espírito das mais
elementares regras de regem o Direito Administrativo e do papel do próprio Estado
como garantidor dos interesses comuns.
39
2.4 ESPÉCIES
2.4.1 Legalidade
Com a sua devida relevância, o acesso aos direitos fundamentais
abalizados na CRFB/1988 e a satisfação das indigências coletivas é função precípua
da atividade administrativa dentro da legalidade, correspondendo a uma atuação
anteriormente prevista em texto normativo (JUSTEN FILHO, 2010, p. 143).
Nessa seara, esse princípio é a pedra fundamental do Estado de Direito,
garantindo o respeito aos direitos individuais, pois delimita a atuação e os anseios
do Estado e da Administração Pública a normativa positivada. E não se aplica às
ações do ente estatal a autonomia da vontade, normal nas relações particulares.
Com o devido efeito, a administração não pode, por livre e espontânea vontade, criar
obrigações e direitos, pois todas as suas ações estão submissas às linhas da lei.
Existem vários remédios jurídicos como a ação popular, o “habeas corpus”, “habeas
data”, mandado de segurança, e de injunção, caso a Administração Pública aja
ilegalmente, fora da trilha legal (PIETRO, 2010, p. 63-64).
O princípio da legalidade é a consequência lógica do Estado de Direito,
onde os atos da administração são ações complementares da lei, traduzindo a
vontade da população com a legitimidade dada ao Poder Legislativo na aprovação
da lei (MELLO, 2010, p. 100).
E Mello (2010, p. 100) complementa o pensamento:
[...] é a completa submissão da administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, ate o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro.
Canotilho (2007, p. 833), confirma a analogia aplicada aos princípios
constitucionais:
40
Isso significa que a administração está vinculada à lei não apenas num sentido negativo (a administração pode fazer não apenas aquilo que a lei expressamente autorize, mas tudo aquilo que a lei não proíbe), mas num sentido positivo, pois a administração só pode actuar com base na lei, não havendo qualquer espaço livre da lei onde a administração possa actuar como um poder jurídico livre.
Aqui cabem um parênteses sobre o poder discricionário, descrito por
Meirelles (2007, p. 118):
Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explicito ou implícito, para a pratica de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.
Igualmente, a discricionariedade não pode ser confundida com a
arbitrariedade, onde naquela a ação da Administração Pública está vinculada
legalmente a normativa predeterminada, enquanto nessa o ato Administrativo não
encontra recepção nas normas constituídas (MEIRELLES, 2007, p. 118-119).
Assim, sendo um ato discricionário e legalmente constituído transforma-se
em arbitrário e ilegal quando se encontra fora dos anseios do interesse social, ou
não encontra amparo legal na sua realização, ou executado por ente ou agente
público inapto para tal (MEIRELLES, 2007, p. 118-119).
Mesmo assim, cabe uma singela distinção entre interpretação e
discricionariedade; essa se apoia no poder-dever de preferência do ato
administrativo da autoridade estatal, enquanto aquela “[...] corresponde a uma tarefa
de (re) construção de vontade normativa estranha e alheia ao aplicador.” (JUSTEN
FILHO, 2010, p. 164).
Desta maneira, fica caracterizado que o princípio da legalidade apresenta-
se como um apanágio da garantia do Estado Democrático de Direito, reprimindo o
poder de polícia do Estado e os atos autoritários da Administração Pública, na
efetividade da promoção dos direitos fundamentais.
41
2.4.2 Supremacia do interesse público
Tal princípio é o propósito racional de todo o convívio e controle social, e
assim o adquire como forma intrínseca a qualquer sociedade política e
democraticamente organizada. A máxima demonstração da concepção do interesse
público dos poderes do Estado está na possibilidade da aplicação de medidas
repressivas decorrentes da sua demanda, no estabelecimento unilateral de
imposições a terceiros. Igualmente há a auto-executoriedade de suas ações através
de atos legalmente expressos, ou por via da iminência da álea do interesse público,
cujo ato seja unívoco a sua eficácia. Dessa forma, caracteriza-se também o
interesse público pela sua autotutela de seus atos administrativos, através da
convalidação ou proscrição das suas ações, de acordo com a conveniência do caso,
podendo ser alvo do poder jurisdicional para a sua devida retificação (MELLO, 2010,
p. 96-97).
Esse princípio também encontra amparo no caput do art. 2º da lei
9.784/1999, compreendendo o “atendimento a fins de interesse geral, vedada a
renúncia total, ou parcial de poderes ou competência, salvo autorização em lei.”
(MEIRELLES, 2007, p. 103).
Igualmente, do princípio da supremacia do interesse público deriva o
princípio da indisponibilidade do interesse público, no qual a Administração Pública
não pode dispô-la nem abdicar, a não ser que haja lei que assim imponha, pois a
titularidade do interesse geral é do Estado (MEIRELLES, 2007, p. 103).
Dessa maneira, ante o princípio da indisponibilidade do interesse público,
independente da causa, a autoridade administrativa tem o poder-dever de tomar as
providências devidas no atendimento ao interesse comum (MEDAUAR, 2010, p.
133).
Arremata Mello (2010, p. 99) sobre o princípio da preponderância do
interesse público sobre o interesse particular:
[...] os “poderes” administrativos – na realidade, deveres-poderes – só existirão - e, portanto, só poderão ser validamente exercidos – na extensão e intensidade proporcionais ao que seja irrecusavelmente requerido para o atendimento do escopo legal a que estão vinculados. Todo excesso, em qualquer sentido, é extravasamento de sua configuração jurídica. É a final extralimitação da competência
42
(nome que se dá, na esfera pública, aos “poderes” de quem titulariza função). É abuso, ou seja, uso além do permitido, e, como tal, comportamento invalido que o Judiciário deve fulminar o requerimento do interessado.
Dessa maneira, a autoridade administrativa tem o dever-poder da
salvaguarda dos interesses públicos no uso de suas atribuições dentro da esfera da
legalidade, utilizando-se da força da sua supremacia no alcance do bem comum,
vedando o seu uso abusivo, analisado pela via jurisdicional.
2.4.3 Impessoalidade ou finalidade
A atuação da administração deve estear na finalidade pública como seu
objetivo principal, pautando a todos os atos da administração no interesse público
alheios a vontades e sentimentos pessoais, tanto na promoção quanto aos que
levem ao prejuízo alheio. Encontra-se a aplicação desse fundamento no
reconhecimento de ato administrativo realizado por autoridade irregularmente
nomeada, pois o ato é do ente estatal e não da pessoa que o realizou (PIETRO,
2010, p. 67).
Esse princípio é também conhecido como o princípio da finalidade, que
estabelece ao administrador que as suas ações sempre vislumbrem o fim legal,
objetivando o ato de forma despersonalizada (MEIRELLES, 2007, p. 91).
Nesse diapasão, esse caráter finalístico do ato administrativo é intrínseco
ao princípio da legalidade, cujo desvio de finalidade é a decretação de ilegitimidade,
e gera direta nulidade da ação. Para tanto, cada ato da administração possui uma
objetividade própria, vinculando a lei ao ato, e o ato ao resultado preterido pelo
legislador. Desta forma, chama-se desvio de poder o resultado diferente ao proposto
pelo poder legislativo, corrompido pelo ato do administrador público desatento a lei
que a criou, gerando a sua fatal nulidade. Por derradeiro, a finalidade faz parte da
identidade da lei que a gerou, dessa forma o seu não atendimento é simétrico a sua
ilegalidade (MELLO, 2010, p. 107-108).
43
Cabe lembrar que a lei 9.784/1999 em seus arts. 18 a 21 rezam sobre o
impedimento e suspeição de atos da Administração Pública que firam os princípios
da impessoalidade e da moralidade administrativa (BRASIL, 1999).
Nesse diapasão, a finalidade do ato da Administração Pública é a
satisfação do bem comum e a promoção social, devendo estar esculpido na
legalidade e nessa maneira, na impessoalidade nas suas ações, na garantia do
Estado Democrático de Direito.
2.4.4 Moralidade e probidade administrativa
A moralidade e probidade administrativa obrigam além da atuação da
Administração Pública dentro da esfera dos atos lícitos, o desempenho de ações
reputadas como honestas e virtuosas dentro da moral e bons costumes (PIETRO,
2010, p. 76).
Nessa seara, a moralidade assenta-se no desígnio do agente público que
atende aos preceitos públicos e administrativos, guiando-os dentro da disciplina
interna dos órgãos estatais, conforme o senso comum da sociedade como ser
honesto e justo. Tal característica igualmente é requerida aos colabores do processo
administrativo, daquele particular que se habilita nos procedimentos licitatórios, do
que formaliza um contrato administrativo, e que executa um serviço contratado para
o Estado (PIETRO, 2010, p. 77-79).
De outra parte, a improbidade administrativa é demonstrada por meio das
condutas e ações dos agentes públicos, refletindo a honestidade e integridade do
caráter no trato saudável com o erário. Caso haja locupletamento ilícito ou conduta
lesiva aos bens do Estado, importa em sanção prevista na Carta Constituinte no seu
§ 4º do art. 37, e na Lei Federal 8.429/1992 (em determinados casos não tipifica tão
somente o enriquecimento material como caso de improbidade administrativa), tais
com como suspensão dos direitos políticos e perda do cargo ou função dentre outros
(MEDAUAR, 2010, p. 130-131).
Embora o ato imoral possa não ser considerado ilegal dentro do âmbito
da Administração Pública, esse implica na produção de efeitos de invalidade ao ato
44
administrativo, esse deprecado pela ação jurisdicional, ou até administrativa
utilizando-se da autotutela dos seus atos (PIETRO, 2010, p. 78).
Dessa forma, todos os atos da Administração Pública devem estar
amparados não tão somente o princípio da legalidade, mas também estear à luz da
moral e bons costumes que intervêm nas relações sociais, e analogamente às
relações administrativas.
2.4.5 Razoabilidade e proporcionalidade
No âmbito da Administração Pública esse princípio ganhou força ao tentar
impor limitações à discricionariedade na apreciação do ato administrativo, que
objetiva equilibrar os meios e os fins, de direitos e obrigações na busca do interesse
comum, impõe ao agente público à atuação restrita a necessidade da utilidade
pública (PIETRO, 2010, p. 80).
Com relação ao princípio da razoabilidade, leciona Mello (2010, p. 108):
Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia como senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas - e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstancias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.
E assim segue Mello (2010, p. 110):
[...] enuncia a ideia – singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderada – de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade correspondentes ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto
45
desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam.
Para tanto, o princípio da proporcionalidade é intrínseco ao princípio da
razoabilidade, estando aquele transcrito no inciso VI do parágrafo único do art. 2º da
Lei Federal 9.784/1999, na “[...] adequação entre meios e fins, vedada a imposição
de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente
necessárias ao atendimento do interesse público.” (GASPARINI, 2009, p.25).
2.4.6 Publicidade
O princípio da publicidade é originário da década de 1950, por
interferência dos movimentos reivindicatórios, ante os atos secretos da
Administração Pública daquele momento histórico, que contrariavam a celebração
de um Estado Democrático de Direito. Com a publicação da CRFB/1988, essa
tendência reivindicatória ganhou status constitucional, contrariando a regra do
Estado anterior, passando então a publicidade vigorar como regra em todo ato da
Administração Pública. Mais precisamente encontra esteio no inciso XXXIII do art. 5º
da CRFB/1988, no acesso a todas as informações e recursos providos por órgãos
públicos de importância coletiva e comum. Excetuando, na aplicação do princípio
aquelas situações que exponham a intimidade, a vida privada e a honra, e as que
ensejam na garantia da segurança da soberania do Estado, cujo sigilo seja
necessário (MEDAUAR, 2009, p. 131).
Dessa forma, o princípio da publicidade é vinculativo e obrigatório a todo
ato da Administração Pública, conforme expõe Meirelles (2007, p. 94):
[...] Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e inicio de seus efeitos externos. Daí por que as leis, ato se contratos administrativos que produzem consequências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes a terceiros. Publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo os atos irregulares não se convalidam com a publicação nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quanto à lei ou o regulamento a exige.
46
E prossegue Meirelles (2007, p. 95), no ensinamento quanto à
abrangência do princípio da publicidade:
A publicidade, como princípio de Administração Pública (CF, art. 37, caput), abrange toda atuação estatal, não só sob aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamentos das licitações e os contratos com qualquer interessado, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes. Tudo isto é papel, ou documento público que pode ser examinado na repartição por qualquer interessado, e dele pode obter certidão ou fotocópia autenticada para os fins constitucionais.
Para Canotilho (2007, p. 878) o princípio da publicidade é assim
asseverado:
O princípio do Estado de direito democrático exige o conhecimento, por parte dos cidadãos, dos actos normativos, e proíbe os actos normativos secretos contra os quais não se podem defender. O conhecimento dos actos, por parte dos cidadãos, faz-se, precisamente, através da publicidade. […] distinguir-se entre publicidade e publicação: a publicação é a forma de publicidade de actos normativos […] feita através do <jornal oficial>, Diário da República; publicidade, em sentido amplo, é qualquer forma de comunicação dos actos dos poderes públicos dotados de eficácia externa. (grifos originais)
Cabe nesse ponto a lição de Bobbio (2011, p. 28), com relação ao
assunto e sua gênese:
A historia do poder político entendido como poder aberto ao público pode-se fazer começar por Kant, que considera como ‘fórmula transcendental do direito público o princípio segundo o qual todas as ações relativas ao direito de outros homens cuja máxima não é conciliável com a publicidade são injustas’[1796, trad. it. p. 330]. O significado deste princípio fica claro quando se observa que existem máximas que uma vez tornadas públicas suscitariam tamanha reação que tornariam impossível a sua aplicação. Qual Estado poderia declarar, no momento mesmo em que assina um tratado internacional, que não se considera vinculado à norma de que os pactos devem ser observados? Com referencia à realidade que temos continuamente sob os olhos, qual funcionário público poderia declarar, no momento em que é empossado em seu cargo, que dele se servirá para extrair vantagens pessoais ou para subvencionar
47
ocultamente um partido ou para corromper um juiz que deve julgar um seu parente?
Portanto, aos órgãos públicos cabe o fornecimento de quaisquer
informações e expedientes de interesse comum e geral, proporcionado
transparência nas suas condutas e atos administrativos, dando publicidade de sua
documentação, eximindo-os da exposição de documentos que interfiram na vida
privada e intimidade das pessoas.
2.4.7 Eficiência
A eficiencia é a capacidade que a administração pública possui em
realizar seus atos com o mínimo de erros na busca pelo interesse público, nesse
entendimento assevera Gasparini (2009, p. 22):
Conhecido entre os italianos com “dever de boa administração”, o princípio da eficiência impõe à Administração Pública direta e indireta a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento, além, por certo, de observar outras regras, a exemplo do princípio da legalidade. [...] O desempenho deve ser rápido e oferecido de forma a satisfazer os interesses dos administrados em particular e da coletividade em geral. Nada justifica qualquer procrastinação. Aliás, essa atitude pode levar a Administração Pública a indenizar os prejuízos que o atraso possa ter ocasionado ao interessado num dado desempenho estatal. [...] As atribuições devem ser executadas com perfeição, valendo-se das técnicas e conhecimentos necessários a tornar a execução a melhor possível, evitando a sua repetição e reclamos por parte dos administrados. [...] Por fim, tais competências devem ser praticadas com rendimento, isto é, com resultados positivos para o serviço público e satisfatórios para o interesse da coletividade.
Análogo ao pensamento, a ideia da “boa administração” nada mais é do
que um subproduto do princípio da legalidade, adequando a oportunidade, a
legalidade, e meios aos fins propostos, na justificativa do dever-fim da Administração
Pública (MELLO, 2010, p.122).
48
Nessa seara, o princípio da eficiência não deve em seu nome
simplesmente solapar os aspectos legais que avultam a Administração Pública,
buscando, para tanto, uma harmonização entre os dois institutos (MEDAUAR, 2009,
p.132).
2.4.8 Segurança jurídica
A concepção da segurança jurídica no âmbito da Administração Pública
envolve dois aspectos distintos entre si, que segundo Canotilho (2007, p. 265)
seguem os seguintes termos:
(1) na autovinculação da administração (Sellstbindung) na qualidade de autora do acto e como conseqüência da obrigatoriedade do acto; (2) na tendencial irrevogabilidade do acto administrativo a fim de salvaguardar os interesses dos particulares destinatários do acto (protecção da confiança e da segurança)
E assim prossegue no ensinamento Canotilho (2007, p. 266):
Na actual sociedade de risco cresce a necessidade de actos provisórios e actos precários a fim de a administração poder reagir à alteração das situações fácticas e reorientar a prossecução do interesse público segundo os novos conhecimentos técnicos e científicos. Isto tem e articular-se com a salvaguarda de outros princípios constitucionais, entre os quais se conta a protecção da confiança, a segurança jurídica, a boa fé dos administrados e dos direitos humanos.
Desta forma, esse princípio é a matéria-prima de todo Estado
Democrático de Direito, subjacente e inerente a todo o sistema jurídico positivado,
nas palavras de Mello (2010, p. 123-124):
Esta “segurança jurídica” coincide com uma das mais profundas aspirações do Homem: a da segurança em si mesma, a da certeza possível em relação ao que o cerca, sendo esta uma busca permanente do ser humano. É a insopitável necessidade de poder assentar-se sobre algo reconhecido como estável, ou relativamente estável o que permite vislumbra com alguma previsibilidade o futuro; é ela, pois, que enseja projetar e iniciar, conseqüentemente - e não
49
aleatoriamente, ao mero sabor do acaso -, comportamentos cujos frutos são esperáveis a médio e longo prazo. Dita previsibilidade é, portanto, o que condiciona a ação humana. Esta é a normalidade das coisas.
Medauar (2010, p. 135) sobre o assunto salienta que:
Um dos desdobramentos do princípio da segurança jurídica encontra-se no princípio da proteção da confiança; dentre seus reflexos estão: preservação de direitos suscetíveis de se constituir, ante expectativas geradas por medidas da Administração ou informações erradas; proteção, aos particulares, contra mudanças abruptas de orientações da Administração; necessidade de regime de transição ante mudança de disciplina normativa.
Assim, a segurança jurídica é a viga mestra na proteção do interesse
público, apregoado pela concretização das suas decisões, sustentadas e vinculadas
às normativas que obrigatoriamente guiam todos os atos da Administração Pública.
2.4.9 Motivação
Esse princípio é a superação do estado absolutista onde a mola
propulsora das normas era a vontade pessoal do monarca, substituída, no Estado
Democrático de Direito, pela força e pela impessoalidade da lei, ante a unívoca
submissão e isonomia das normativas a todos os cidadãos. Subordina-se desta
forma, os atos administrativos ao império da lei, substituindo o desejo pessoal do
administrador pela vontade jurídica (MEIRELLES, 2007, p. 99-100).
Dito princípio calca-se na relevante fundamentação e vinculação da
conduta e dos atos administrativos, a suas normativas previamente originadas,
consoantes à lógica da sua aplicação ao caso concreto. Tal lógica impressa à
impossibilidade de juízos de valor do administrador público, ante a vinculação
normativa do ato. Porém, poderão existir fatos onde a discricionariedade é
legalmente aplicável, mesmo assim, o sopesamento dos fatos e das suas
normativas vinculativas deve planear a sua justificativa (MELLO, 2010, p. 112).
Por fim, é valida a lição de Meirelles (2007, p. 100):
50
No direito Público o que há de menos relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambições seus programas, seus atos, não têm eficácia administrativa, nem validade jurídica, se não estiverem alicerçados no Direito e na Lei. Não é chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitável e obrigatório. É a legalidade a pedra de toque de todo o ato administrativo. [...] Em conclusão, com a constituição de 1988 consagrando o princípio da moralidade, ampliando o do acesso ao judiciário e exigindo explicitamente que as decisões administrativas dos tribunais sejam motivadas (cf. Inc. X do art. 94, aplicável ao Ministério Público em face do §4º do art. 129, na redação da EC 45), a regra geral é a obrigatoriedade da motivação, para que a atuação ética do administrador fique demonstrada pela exposição dos motivos do ato e para garantir o próprio acesso ao Judiciário. Em suam a motivação deve ser eficiente, de modo a ensejar seu controle a posteriori (STF, Pleno, MS 25.518-8, DJU 10.8.2006).
Portanto, o princípio da motivação da Administração Pública é um ato
obrigatório, salvo quando a lei não a exigir, e necessário à segurança jurídica dos
atos do Estado, na condição sine qua non, alheia aos valores pessoais do
administrador público, sendo assim, necessária a justificativa as suas ações
discricionárias ou não.
2.4.10 Ampla defesa e o contraditório
O princípio da ampla defesa e o contraditório descrito no inciso LIV, do art.
5º da CRFB/1988, consagra a exigência de um processo realizado de forma
regulamentar, anterior a uma aplicação de qualquer tipo de sanção, seja ela
corpórea, material ou formal. Visa à garantia da igualdade jurídica entre as partes,
na segurança do contraditório e da ampla defesa, visando a oportunizar o recurso às
deliberações adotadas. Em outras palavras: “[...] a Administração Pública não
poderá proceder contra alguém passando diretamente à decisão que repute cabível,
pois terá, desde logo, o dever jurídico de atender ao contido nos mencionados
versículos constitucionais.” (MELLO, 2010, p. 115).
Nessa seara, cabe a lição de Meirelles (2007, p. 102):
51
Como ressaltado, a Lei Federal 9.784/1999, no art. 2º prevê expressamente a observância por parte da Administração Pública dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Regula assim na esfera infraconstitucional o cumprimento do disposto na Constituição Federal, em especial no seu art. 5º, LV, que assegura “aos litigantes, em processo (…) administrativo”, “o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Ao falar em litigantes, ao lado dos “acusados”, a atual Carta Magna acabou por jurisdicionalizar o processo administrativo. Sem dúvida, em relação aos “acusados” a garantia da ampla defesa e do contraditório já havia; porém, quanto aos “litigantes”, não. Esta é, sem dúvida, uma das grandes novidades da Constituição Federal de 1988. É o fenômeno da processualidade administrativa.
Ada Pellegrini Grinover apud Meirelles (2007, p. 102-103), assim denota:
[...] ‘a Constituição não mais limita o contraditório e a ampla defesa aos processos administrativos (punitivos) em que haja acusados, mas estende as garantias a todos os processos administrativos, não punitivos e punitivos, ainda que neles não haja acusados ou simplesmente litigantes’.
Igualmente, o art. 87 da Lei Federal 8666/1993, prescreve a observância
na esfera administrativa da ampla defesa e do contraditório (PIETRO, 2010, p. 362).
Vale a lição de Lopes Júnior (2009, p. 196) sobre o direito ao
Contraditório: “O contraditório pode ser inicialmente tratado como um método de
confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um
juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes
contrapostas.”.
Para Canotilho (2007, p. 494), qualificar um processo como justo, tem
como referências duas concepções de “processo devido”, a concepção processual e
a substantiva:
A teoria processual (process oriented theory), que poderíamos designar também por teoria do processo devido por qualificação legal, limita-se a dizer que a pessoa “privada” dos seus direitos fundamentais da vida, liberdade e propriedade tem direito a exigir que essa privação seja feita segundo um processo especificado na lei. Consequentemente, o acento tónico deve colocar-se na observância ou não do processo criado por lei para a aplicação de medidas privativas da vida, liberdade ou propriedade. A teoria substantiva pretende justificar a ideia material de um processo justo, pois uma pessoa tem direito não apenas a um processo legal, mas, sobretudo a um processo legal, justo e adequado, quando se trate de legitimar o sacrifício da vida, liberdade e propriedade dos particulares.
52
[…] o processo devido começa por ser um processo justo logo no momento da criação normativo-legislativa. Os objetivos da exigência do processo devido não poderiam ser conseguidos se o legislador pudesse livre e voluntariamente converter qualquer processo em processo eqüitativo. (grifos originais)
Canotilho (2007, p. 512) assevera sobre os meios de defesa não
jurisdicionais ou administrativos da seguinte forma: “O direito de resistência é a
ultima ratio do cidadão ofendido nos seus direitos, liberdades e garantias por actos
do poder público ou por acções de entidades privadas.”.
E prossegue Canotilho (2007, p. 512) com relação ao direito de petição
integrante dos meios de defesa administrativos, entendo-o como:
[…] a faculdade reconhecida a indivíduo ou grupo de indivíduos de se dirigir a quaisquer autoridades públicas apresentando petições, representações, reclamações ou queixas destinadas à defesa dos seus direitos, da constituição, das leis ou do interesse geral […].
Assim sendo, o princípio da ampla defesa e do contraditório é a real
observância das formalidades essenciais na garantia dos direitos constitucionais,
propiciando o respeito e segurança na resolução dos litígios e da aplicação das
penalidades administrativas, demandado pela rígida obediência da Administração
Pública ao devido processo legal, resultante da leitura do inciso LV do art. 5º da
CRFB/1988 (BRASIL, 1988).
2.4.11 Igualdade
Descrito no art. 5º da CRFB/1988, o princípio da igualdade ou isonomia
estabelece que todos, independendo de sua condição individual, devem ser tratados
pelo Estado em igualdade de condições, tanto quando o ente estatal concede
benefícios ou prerrogativas, ou quando estabelece penalidades ou limitações. Tal
mandamento de otimização impõe à Administração Pública direta e indireta o dever
de proporcionar igual tratamento e oportunidades a todos, sem discriminações ou
privilégios esdrúxulos. Dessa forma o tratamento deve ser impessoal, independente
da sua raça, credo, posição financeira, cor ou nacionalidade, sob pena de nulidade
53
do ato administrativo. Princípio esse aplicável a todas as pessoas sendo elas
jurídicas ou não, entes estatais ou particulares, não compreendendo a equidade
econômica, mas sim, jurídico-formal. Importa na licitação e no concurso público
como instrumentos relevantes na viabilização do princípio da igualdade
(GASPARINI, 2009, p. 20-21).
Assim, o princípio da isonomia ou igualdade encontra amparo no art. 5º
da CRFB/1988 (BRASIL, 1988), como um nivelamento jurídico e formal a todos os
cidadãos e pessoas jurídicas, não importando o seu grau de influência sobre o
Estado, Governo ou Sociedade. Importando também, na igualdade de condições de
acesso à justiça, uma das funções do Estado.
Diante do exposto, revela-se a extrema relevância do estudo dos
princípios fundamentais, no estabelecimento de um vínculo racional entre a letra da
lei a sua amplitude teleológica, como elemento fundamental a sua eficácia. Dessa
forma, seguindo esses fundamentos, influenciados por uns e menos por outros, mas
sempre sobre o seu espectro, a administração estará realizando todos seus atos
administrativos muito próximos ao proposto Estado Democrático de Direito. Assim,
prosseguir-se-á com a análise do objeto desse trabalho, à luz dos conhecimentos
adquiridos, no capítulo seguinte.
3 PROCESSO ADMINISTRATIVO POR INADIMPLEMENTO CONTRATUAL NA
PMSC: ANÁLISE LEGAL, DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL.
3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O problema da presente monografia calca-se da ausência de legislação
estadual no que se refere à normatização na execução do Processo Administrativo
por Inadimplemento Contratual (PAIC), também utilizados para realizar a rescisão
contratual, mais especificamente aquele realizado na Polícia Militar de Santa
Catarina.
O PAIC é um expediente criado com esse nome para diferenciar dos
outros procedimentos internos realizados pela Polícia Militar de Santa Catarina,
54
objetiva a aplicação de uma penalidade administrativa a uma hipotética quebra da
obrigação contratual ou rescisão contratual, utilizando-se como fonte legal e principal
a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei Federal nº 8.666/1993 (BRASIL,
1993) no que se refere ao direito material, na descrição das sanções aplicáveis as
situações de desídia contratual.
A Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei Federal nº 8.666/1993
(BRASIL, 1993), como lei originária de direito material, em nada proporciona no que
se refere às formalidades à aplicação do processo administrativo originado por um
inadimplemento ou rescisão contratual. A referida lei, tão somente delimita o prazo
de apresentação de defesa prévia e recurso em 5 (cinco) dias úteis, em seu §2º do
art. 87, no caso de aplicação de advertência, multa e suspensão temporária de
participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo
não superior a 2 (dois) anos, descritos no incisos de I a III respectivamente do
mesmo artigo, e em 10 (dez) dias úteis para caso de declaração de inidoneidade
para licitar ou contratar com a Administração Pública, constante no seu §3º do art.
87.
No que se refere ao direito processual administrativo, no âmbito dos
órgãos públicos federais, a normatização fica a cargo da Lei Federal nº 9.784/1999
(BRASIL, 1999) que regula formalmente todos os processos administrativos da
União, e em específico taxativamente em seu art. 1º, obriga a sua aplicação tão
somente na esfera do poder público federal, transferindo residualmente aos outros
entes federados (Municípios e Estados) a criação de regulamentação específica com
relação ao assunto, por força do art. 24 da CRFB/1988 (BRASIL, 1988).
No que se refere a nível estadual, verifica-se que o Decreto Estadual
2.617/2009 (SANTA CATARINA, 2009), é o único dispositivo normativo estadual com
interferência ao âmbito dos contratos administrativos, entretanto o decreto é carente
na parte processual, não descreve a forma necessária para instruir o processo
administrativo fundado na necessidade da rescisão ou em desídia de obrigação
contratual na Administração Pública estadual, delimita-se resumidamente a repetir o
descrito a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei Federal nº 8.666/1993.
Doutro norte, como se verá, em outros Estados da Federação a exemplo
dos Estados de São Paulo e Paraná que possuem seus próprios institutos jurídicos
referentes ao assunto, respectivamente as leis estaduais nº 10.177/1998 e nº
15.608/07, que delimitam a atuação das autoridades públicas, dando-lhes prazos
55
para término do processo, quantidade e meios de prova admitidos, recursos e outros
por exemplo.
Lembrando que a discussão do tema é vital para a segurança jurídica que
deve abranger os contratos da administração pública, pois a ausência de normativa
específica leva a carência do devido processo legal e a nulidade de todo ato
administrativo.
Dessa maneira, passa-se a descrição dos processos administrativos
aplicados na Polícia Militar de Santa Catarina, o seu conceito e características
inerentes.
3.2 MODO DE EXECUÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO POR
INADIMPLEMENTO CONTRATUAL
O que segue é a descrição do processo administrativo por
inadimplemento contratual, PAIC (SANTA CATARINA, 2010) constante no anexo I
desse trabalho.
Inicia o procedimento com a formalização do fato pela autoridade
originária, passando ao diretor da Diretoria de Apoio Logístico e Finanças (DALF),
que em análise delegará e encaminhará para o setor de Contratos, vinculado ao
Centro de Compras a elaboração do procedimento apuratório dos fatos inicialmente
aventados.
Com o documento devidamente formulado no setor de Contratos, é
notificado o contratado, em tese, do fato gerador do inadimplemento, com fotocópias
da documentação originária, contemplando-o com 5 (cinco) dias úteis para a
apresentação da sua defesa prévia, utilizando como base legal o § 2º do art. 87 da
Lei Federal 8.666/1993 (BRASIL, 1993) e o art. 116 do Decreto Estadual 2.617/2009
(SANTA CATARINA, 2009).
Após o recebimento da defesa prévia, o encarregado pelo termo
procederá à valoração entre o que foi noticiado e o que foi alegado na defesa,
podem ser realizadas diligências para juntar provas aos autos, formulando ao final
um relatório contendo os fatos apurados e o sopesamento conclusivo na visão do
56
encarregado do relatório, encaminhando os autos ao assessor jurídico vinculado a
DALF/PMSC para a verificação jurídica, por fim os documentos são encaminhados à
autoridade delegante para proceder à análise conclusiva do processo. Caso haja
interposição de penalidade, essa será fundamentada no Decreto Estadual
2.617/2009 (SANTA CATARINA, 2009), utilizando-se na sua omissão a Lei Federal
nº 8.666/1993 (BRASIL, 1993), sendo a parte processada notificada da decisão e
publica-se a ementa da solução do processo administrativo em Diário Oficial.
Para o recurso a sanção administrativa, a parte recalcitrante tem prazo de
5 (cinco) dias úteis para opor o expediente, conforme inciso I, letra f, do art. 109 da
lei 8666/1993. Acolhido e reconhecido o recurso pela autoridade processante, este
sofre nova análise e nova decisão retificando ou ratificando a decisão anterior,
remetendo-se ao assessor jurídico para exarar parecer e posterior parecer
conclusivo, sendo a parte processada notificada da decisão e publica-se a ementa
da solução do processo administrativo em Diário Oficial do Estado de Santa
Catarina.
3.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICAVEIS A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
E A SUA CONFORMIDADE COM O PROCESSO ADMINISTRATIVO POR
INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA PMSC
No contexto do Direito Administrativo Público, os contratos administrativos
são sucedâneos naturais e obrigatórios dos procedimentos licitatórios. A
Administração Pública não pode contratar sem antes formalizar e concluir o
procedimento licitatório, ante o princípio nuclear da vinculação ao instrumento
convocatório constante no art. 3º da Lei Federal 8.666/1993, selecionando a
proposta que obtenha maior vantagem a Administração Pública a sua adjudicação e
consequente formalização contratual (MEIRELLES, 2011, p. 31).
Desta forma, por analogia, a essência do contrato administrativo está
necessariamente vinculada aos princípios regentes dos processos licitatórios,
constantes na Lei Federal 8.666/1993.
57
Os princípios constitucionais na Administração Pública, estudados
anteriormente, devem estar obrigatoriamente presentes em todo processo
administrativo, mesmo que de forma adaptada e específica a licitação e contratos
administrativos.
Assim, passa-se a examinar a congruência dos princípios constitucionais
descritos no capítulo 2, específicos à licitação e contratos administrativos citados e
amparados pela doutrina especializada, com o Processo Administrativo por
Inadimplemento Contratual disposto como exemplo no anexo I (SANTA CATARINA,
2010) da presente monografia. Ao final de cada assertiva, verificar-se-á a satisfação
ou não desses princípios com a sua devida justificativa.
3.3.1 Igualdade ou Isonomia:
Esse princípio da Administração Pública sofre uma adaptação ao ser
aplicado em específico à licitação e contratos administrativos, conforme asseverado
por Niebuhr (2011, p. 42):
Ele é, em análise acurada, a própria causa da licitação pública. Melhor explicando: os contratos administrativos geram benefícios econômicos ao contratado. Como todos os interessados em colher tais benefícios econômicos devem ser tratados com igualdade, por força do caput do art. 5º da Constituição Federal, impõe-se à Administração seguir certas formalidades para escolher com quem contratar quem será o beneficiário. Por exemplo, entre outras coisas, a Administração precisa informar a todos os potenciais interessados em que termos pretendem celebrar o contrato, precisa receber as propostas de todos, avaliá-las com objetividade, etc., o que em conjunto denota espécie de procedimento administrativo, denominado de licitação pública. Quer dizer que a licitação pública é procedimento utilizado para que a Administração selecione com quem futuramente irá celebrar contrato, de maneira respeitosa ao princípio da igualdade, sem privilegiar apadrinhados ou desfavorecer desafetos.
De maneira análoga, com relação ao princípio da igualdade ou isonomia
assevera Meirelles (2011, p. 41-42), com o acréscimo dos seguintes detalhes:
58
Mas o princípio em exame não impede que a Administração estabeleça requisitos mínimos de participação, desde que necessários à garantia da execução do contrato, à execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou do serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público, em conformidade com o previsto nos arts. 27 a 33 da Lei 8.666, de 1993. […] Também é nulo o edital genérico impreciso ou omisso em pontos essenciais, ou que faça exigências excessivas ou impertinentes ao objeto da licitação.
Por fim, as cláusulas discriminatórias que visam selecionar determinados
interessados conduzindo a licitação a uma escolha predeterminada, são motivadoras
da invalidação judicial (MEIRELLES, 2011, p. 43-44).
Com relação a esse princípio, pode-se afirmar que o Processo
Administrativo, PAIC (SANTA CATARINA, 2010) usado como modelo não tem
condições de satisfazer o presente princípio. É o que se pode verificar a exemplo na
ausência de prazo de conclusão do processo administrativo inexistindo norma
regulamentando o assunto, fica desse modo ao livre arbítrio do funcionário público
delegado do processo. Dessa forma o funcionário público delegado em proceder,
pode, a sua livre escolha, em dois processos administrativos com objetos idênticos,
levar 7 (sete) dias úteis para findar um determinado processo e 1 (um) ano para
outro.
3.3.2 Publicidade
O princípio da publicidade legitima a atividade administrativa, diante da
difusão do conhecimento sobre os seus atos administrativos e de quaisquer atos de
seu interesse da sociedade (NIEBUHR, 2011, p. 45).
Doutro norte, esse princípio denota que a parte pode verificar toda a
documentação inclusa nos autos, ou seja, o direito de vistas a qualquer momento,
sem sofrer interferência da parte contrária, vinculando-o ao princípio da boa-fé dos
atos públicos, não mantendo segredos quanto as suas decisões dando o
conhecimento de todos os expedientes vinculados ao processo (MELLO, 2010, p.
502-503).
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Nessa seara, a publicidade dos atos administrativos é extremamente
necessária na formação do vínculo de confiança entre as partes, calcado na
transparência dada às questões do processo licitatório.
Com referência a esse princípio, pode-se afirmar que ele encontra-se
inserido no Processo Administrativo usado como modelo PAIC (SANTA CATARINA,
2010) constante no anexo I. A exemplo da “notificação” da parte contratada sobre o
processo e o seu conteúdo através ofício, e do encaminhamento da decisão
administrativa ao contratado.
3.3.3 Eficiência
Esse princípio decorre do caput do art. 37 da CRFB/1988 (BRASIL, 1988)
asseverado por Niebuhr (2011, p. 43):
A eficiência em licitação pública gira em torno de três aspectos fundamentais: preço, qualidade e celeridade. Daí que o principio da eficiência, mais abrangente, decorem outros princípios, entre eles o justo preço, o da selectividade, o da celeridade. O principio do justo preço demanda que a administração não assuma compromissos com preços fora de mercado, especialmente com preços elevados. O princípio da selectividade requer cuidados com a seleção do contratante e da proposta, relacionando-se diretamente com a qualidade do objeto contratado. O principio da celeridade envolve o tempo necessário para realizar a licitação, que deve ser o mais breve possível. […] Ora a observância de todos eles, em conjunto, revela a tão almejada eficiência.
Destarte, a eficiência é a aplicação stritu sensu do princípio homônimo
descrito no art. 37 da CRFB/1988 (BRASIL, 1988), de maneira que todos os atos
administrativos devem refletir a competência projetada nas ações do ente estatal,
nesse caso na execução das licitações e dos contratos administrativos.
Entretanto, pode-se verificar que não existe congruência com referência
ao aludido princípio e o PAIC (SANTA CATARINA, 2010) constante no anexo I, pois
não tem condições de satisfazer o presente princípio na inexistência de parâmetros
legais como prazos de finalização do processo, para que se verifique a celeridade e
eficiência ao processo.
60
3.3.4 Procedimento formal
Esse princípio é assim asseverado por Pietro (2010, p. 629), também o
denomina de princípio do informalismo:
Informalismo não significa, nesse caso, ausência de forma; o processo administrativo é formal no sentido de que deve ser reduzido a escrito e conter documentado tudo o que ocorre no seu desenvolvimento; é informal no sentido de que não está sujeito a formas rígidas. Às vezes, a lei impõe determinadas formalidades ou estabelece um procedimento mais rígido prescrevendo a nulidade para o caso de sua inobservância. Isso ocorre como garantia para o particular de que as pretensões confiadas aos órgãos administrativos serão solucionadas nos termos da lei; além disso, constituem o instrumento adequado para permitir o controle administrativo pelos Poderes Legislativo e Judicial.
Nessa linha, está descrito no art. 2º, incisos VIII e IX, da Lei Federal
9.784/1999 (BRASIL, 1999), exigindo a “[…] observância das formalidades
essenciais à garantia dos direitos dos administrados.”, e na sequência a, “[…]
adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza,
segurança e respeito aos direitos dos administrados.”. Entretanto esta lei, por força
de seu art. 1º, deve ser aplicada exclusivamente em órgãos da União, portanto não
se aplica ao PAIC da Polícia Militar de Santa Catarina, sem que haja disposição legal
da esfera do Governo estadual que a permita.
Quanto a este princípio, pode-se verificar que há uma visível desconexão
legal com o PAIC (SANTA CATARINA, 2010) exemplo constante no anexo I, pois não
apresenta condições de satisfazer o presente princípio diante da total inexistência de
direito processual estabelecida por lei estadual.
3.3.5 Proporcionalidade ou da razoabilidade
Em específico à Licitação e Contratos administrativos, normatizados pela
lei federal 8666/1993, o princípio da razoabilidade é o necessário equilíbrio entre a
61
medida tomada e o seu fato gerador da sanção administrativa ou ato administrativo
(NIEBUHR, 2011, p. 991).
Ao vertente princípio, assim aduz Mello (2010, p. 110):
[…] as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam. Sobremodo quando a Administração restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar contrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público.
Observa-se, portanto, que os contratos administrativos sancionadores
devem conter medidas proporcionais e adequadas aos danos apresentados, não
incorrendo em arbitrariedade na aplicação irracional de penalidades aos
inadimplentes com o contrato.
Ademais, pode-se verificar que há congruência do respectivo princípio
com o exemplo constante no anexo I, pois tem predicados relativos à
proporcionalidade da sanção a ser imposta fulcrados na lei federalnº8666/1993.
3.3.6 Legalidade
Esse princípio resulta da impossibilidade da atuação autônoma do
administrador público peculiar à licitação e contratos administrativos, para tanto, em
tal contexto assinala Niebuhr (2011 p. 43-44):
Ocorre que os agentes administrativos não atuam com liberdade, para atingi fins que reputem convenientes. Ao contrário, eles estão vinculados ao cumprimento do interesse público, uma vez que atuam nos estritos termos da competência que lhes foi atribuída por lei. A propósito, o procedimento alusivo à licitação é prescrito em lei, bem como todas as exigências que nele podem ser feitas e outros pormenores. Em vista disso, o caput do art. 4º da Lei Federal
62
8666/1993 prescreve que todos quantos participem da licitação têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nessa Lei. Isto é, as licitações públicas devem ser processadas em estrita obediência ao princípio da legalidade, uma vez que os agentes administrativos veem-se compelidos a agir nos termos das normas que lhes são apresentadas, procedendo conforme a lei e exigindo apenas o que nela for admitido. Impede-se que haja a invenção ou a criação de procedimentos estranhos àquele anteriormente definido pelo legislador.
Igualmente, Rigolin e Bottino (2009, p. 115-116) convergem nesse
entendimento ao afirmar:
O princípio significa exatamente isso: somente será legítimo, correto, válido aceitável, regular, qualquer ato administrativo, incluso no procedimento licitatório, se obedecer ele, com inteiro rigor, o roteiro da do pela lei. Diz-se que a licitação é um procedimento vinculado, e o significado da afirmação é precisamente o de que a vontade da lei vincula a vontade do licitador, ou seja: nenhuma liberdade tem esse último de agir discricionariamente segundo sua escolha ou seu gosto particular, mas apenas pode atuar na estrita conformidade do comando da lei. […] Princípio da oficialidade - de acordo com o qual a mobilização do procedimento administrativo, uma vez desencadeado pela administração ou por instigação da parte, é encargo da própria Administração; vale dizer, cabe a ela, e não a um terceiro, a impulsão de ofício, ou seja, o empenho na condução e desdobramento da sequência de atos que o compõem até a produção do ato final conclusivo.
Cabe à Administração Pública, portanto, o controle e impulso de todo o
processo administrativo, garantindo a sua autoexecução de todos os atos inerentes
ao processo até o seu termo final, sendo expressamente vedado ato do
administrador público que não esteja descrito ou vinculado aos ditames legais.
Pode-se verificar que há incongruência com exemplo constante no anexo
I, haja vista não conter condições de satisfazer o presente princípio perante a
ausência de norma de direito processual estadual que vincule os atos
administrativos oriundos do processo por inadimplemento a um ordenamento jurídico
legitimamente constituído, que evitariam a autonomia do administrador público.
63
3.3.7 Moralidade ou probidade administrativa
Esse princípio visa à preservação da moral e honestidade no âmbito da
licitação pública. Dessa maneira, é o pensamento de Meirelles (2011, p. 55):
A probidade administrativa é dever de todo o administrador público, mas a lei a incluiu dentre os princípios específicos da licitação (art.3º), naturalmente como uma advertência às autoridades que a promovem ou a julgam. A probidade na Administração é mandamento constitucional (art. 37, §4º), que pode conduzir à ‘suspensão dos direitos políticos’, à ‘perda da função pública’, à ‘indisponibilidade dos bens’ e ao ‘ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível’.
Como resultado da conduta contrária a esse princípio, Rigolin e Bottino
(2009, p. 124), afirmam o que segue:
A conduta ímproba do agente público, se comprovada, enseja, além de pena privativa de liberdade ou cassação de mandato (matéria penal), eventual responsabilidade civil (legislação civil), com o fim de aquele indenizar ou ressarcir o erário do prejuízo causado, além e anular o ato, sem falar de responsabilidade administrativa, com base na legislação local, e com o fim de se lhe aplicar pena administrativa (demissão, suspensão ou outras).
E assim continuam Rigolin e Bottino (2009, p. 123):
Ninguém pode ser ímprobo por simples culpa, que em licitação, que em contrato, quer em qualquer atuação administrativa (culpa é a qualidade de um ato praticado, segundo a definição da lei penal, com negligência, imprudência ou imperícia). Sem a vontade expressa, ou a ciência da responsabilidade por ato irregular e desonesto, não existe a improbidade.
Por fim, vale o ensinamento de Niebuhr (2011, p. 45) sobre o assunto:
Outrossim, o princípio da moralidade exige que os agentes administrativos envolvidos em licitação pública atuam de boa-fé, de maneira proba e honesta, sem esconder dados ou informações, sem pretender receber vantagens indevidas, ainda que favoráveis à
64
Administração. O principio impõe tratar licitantes e outros com honestidade, sem pretender prejudicá-los.
Portanto, a moralidade administrativa impõe ao administrador público o
esteio da boa-fé nas suas ações, mantendo impessoalidade nas suas decisões e
negando toda a forma de vantagem indevida oferecidas subjetivamente, ou
objetivamente em detrimento de uma intenção que vise prejudicar ou benefício de
algumas das partes.
Ademais, se verifica que há incongruência com exemplo constante no
anexo I, pois não tem condições de satisfazer o presente princípio diante da
carência de forma processual que vincule os atos administrativos oriundos do
processo por inadimplemento ao ordenamento jurídico estadual legalmente
constituído, evitando-se a impessoalidade do administrador público, no que se
refere, por exemplo, no prazo de finalização do processo administrativo ou na
apresentação ou aceitação de provas protelatórias.
3.3.8 Julgamento objetivo
Esse princípio vincula todo ato administrativo incluso na lei 8.666/1993 a
fatores objetivos de julgamento das propostas com fulcro no interesse público, dessa
maneira, assevera Meirelles (2011, p. 53):
O princípio do julgamento objetivo afasta o discricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a se aterem ao critério prefixado pela Administração, levando sempre em consideração o interesse do serviço público, os fatores qualidade, rendimento, eficiência, durabilidade, preço, prazo, financiamento, carência e outras condições pertinentes pedidas ou admitidas pelo edital. […] Nula é, portanto, o edital omisso ou falho quanto ao critério e fatores de julgamento, como nula é a cláusula que, ignorando-os deixa a o arbítrio da Comissão Julgadora a escolha da proposta que mais convier à Administração.
Nessa seara, análogo a Meirelles, Niebuhr (2011, p. 48) complementa:
Sem embargo, o julgamento objetivo agrega-se ao instrumento convocatório, pois os critérios do julgamento nele serão previstos.
65
Nesse desígnio, o julgamento objetivo é aquele que se dá na estrita conformidade dos parâmetros prefixados no edital.
E na preleção de Carlos Ari Sundfeld apud Niebuhr (2011, p.48) tem-se
uma visão mais objetiva desse princípio: ‘[…] o julgamento objetivo, obrigando a que
a decisão seja feita a partir de pautas firmes e concretas, é princípio voltado à
interdição do subjetivismo e do personalismo, que põem a perder o caráter igualitário
do certame. ’.
Destarte, esse princípio reza em vedar a imposição de interesses
personalíssimos nas decisões internas dos atos administrativos que tramitam no
processo licitatório, reduzindo as obrigações e exigências àquelas descritas no
instrumento convocatório.
Por fim, se verifica que não há harmonia com exemplo constante no PAIC
(SANTA CATARINA, 2010), porquanto não possui qualidades jurídicas de cumprir o
presente princípio diante da escassez de normativa processual estadual que vincule
os atos administrativos oriundos do processo por inadimplemento ao ordenamento
jurídico legalmente constituído, evitando-se a impessoalidade do administrador
público, no que se refere, por exemplo, no prazo de finalização do processo
administrativo ou na aceitação de provas.
3.3.9 Vinculação ao procedimento licitatório
Rigolin e Bottino (2009, p. 129) asseveram sobre a vinculação dos atos da
Administração restritos ao edital de licitação:
Este princípio, expresso na lei, traduz a afirmação de que a licitação é um procedimento vinculado, e não discricionário, pois, com efeito, nas licitações não pode a Comissão (ou o servidor responsável, como nos convites) dar um só passo por seu livre-arbítrio, por seu gosto ou preferência particular, criando regras, não-previstas no edital, estabelecendo convenções a seu talante, fixando normas inéditas ao edital.
Do mesmo modo, Niebuhr (2011, p.44) completa:
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E, por outro lado, a Administração Pública só pode exigir aquilo que efetivamente estiver no instrumento convocatório, salvo, futuramente, se alterar o contrato, dentro das balizas legais, restabelecendo o equilíbrio econômico-financeiro. Demais disso, o instrumento convocatório deve indicar os documentos a serem apresentados pelos licitantes para que eles sejam habilitados no certame.
Assim, esse princípio concentra as intenções da Administração Pública ao
edital, assim restringe a confecção das cláusulas contratuais ao que foi
especificamente expresso no instrumento convocatório.
Por fim, não existe como verificar se há ou não satisfação do presente
princípio com o exemplo paradigma constante no anexo I, pois se refere à licitação
pública em si, que não é alvo do presente trabalho, servindo tão somente para seu
registro.
3.3.10 Verdade material
Esse princípio é assim entendido por Meirelles (2007, p. 687):
O princípio da verdade material, também denominado da liberdade na prova, autoriza a Administração a valer-se de qualquer prova lícita de que a autoridade processante ou julgadora tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo. É a busca da verdade material em contraste com a verdade formal. Enquanto nos processos judiciais o juiz deve cingir às provas indicadas no devido tempo pelas partes, no processo administrativo a autoridade processante ou julgadora pode, até o julgamento final, conhecer de novas provas, ainda que produzidas em outro processo ou decorrentes de fatos supervenientes que comprovem as alegações em tela.
Assim, aqui se verifica que há incongruência com exemplo constante no
PAIC (SANTA CATARINA, 2010), porque não tem condições de satisfazer o presente
princípio diante da carência de normativa processual estadual que vincule os atos
administrativos oriundos do processo por inadimplemento ao ordenamento jurídico
estadual legalmente constituído, evitando-se a impessoalidade do administrador
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público, no que se refere à formulação e aceitação de provas em busca da verdade
material.
3.3.11 Do devido processo legal
Com relação ao direito ao contraditório assevera Lopes Júnior (2009, p.
196):
O contraditório pode ser inicialmente tratado como um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre o juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre de acusações infundadas e imunes a penas arbitrárias e desproporcionais). É imprescindível para a própria existência da estrutura dialética do processo.
Doutro norte, os entes públicos tem o dever de possibilitar a ampla defesa
e o contraditório em seus procedimentos, na promoção de prazos razoáveis para a
apresentação de elementos de prova e de recurso, motivando todas as suas
decisões vinculadas ao processo. Sendo necessária à implementação de normativas
legais que disciplinem a execução do processo administrativo para a devida
imposição das penalidades contratuais (NIEBUHR, 2011, p. 991).
Do mesmo modo, Justen Filho (2010, p. 557) assevera com referência ao
devido processo legal aplicado ao contrato administrativo:
A apuração do defeito do contrato administrativo depende da observância do devido processo legal e do pagamento da indenização devida ao particular, que não pode ser fixada de modo unilateral e arbitrário pela Administração Pública. Em qualquer caso, a declaração de nulidade e fixação da indenização pressupõem o cumprimento do principio do contraditório. O particular tem direito de ser previamente ouvido, não apenas no tocante ao desfazimento do ato como também à apuração do montante a ele devido. Nem mesmo os argumentos da notoriedade do vício ou da configuração de fato incontroverso podem ser utilizados para afastar o respeito ao devido processo legal. Cabe ao particular o direito de
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manifestação prévia quanto à nulidade e quanto aos efeitos de eventual invalidação. […] É evidente que o direito de ampla defesa importa garantia de ser ouvido antes da definição da decisão administrativa. O devido processo legal destina-se a assegurar que a decisão administrativa seja o resultado de uma atividade dialética, em que todos os interessados apresentam suas versões para os fatos e suas pretensões quanto à conclusão. Se a Administração já adotou uma decisão e apenas convoca o particular para evitar o argumento da nulidade, não estará sendo respeitada a garantia constitucional (grifos originais).
Igualmente, cabe a ampla defesa na rescisão contratual na lição de
Justen Filho (2010, p. 547):
Por igual, a rescisão do contrato exige estrito cumprimento ao princípio do contraditório e observância ao devido procedimento administrativo. O direito de ampla defesa significa a necessidade de audiência previa do interessado. A instauração do processo administrativo para a rescisão do contrato deve ser promovida em vista de indícios de eventos aptos a produzir esse resultado. Não cabe à Administração Pública promover a produção de provas sem a audiência da parte interessada e decretar diretamente a rescisão. Não estará preenchido o requisito do devido processo legal em tal hipótese, mesmo se for deferida ao interessado a oportunidade para manifestar-se depois de decretada a decisão.
Cabe nessa seara, a lição de Dworkin (2010, p. 314) referente à
relevância do reconhecimento dos direitos fundamentais pela Administração Pública:
A instituição requer um ato de fé por parte das minorias, porque o alcance de seus direitos será controverso sempre que forma direitos importantes, e porque os representantes da maioria agirão de acordo com suas próprias noções do que realmente são esses direitos. Sem dúvida, esses representantes irão discordar de muitas das reivindicações apresentadas pelas minorias. Isto torna mais importante que eles tomem suas decisões com seriedade. Devem demonstrar que sabem o que são direitos e não devem trapacear quando examinam o conjunto das implicações da doutrina correspondente. O governo não irá restabelecer o respeito pelo direito se não conferir à lei alguma possibilidade de ser respeitada. Não será capaz de fazê-lo se negligenciar a única característica que distingue o direito da brutalidade organizada. Se o governo não levar os direitos a sério, é evidente que também não levará a lei a sério.
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Dessa forma, exige-se da Administração Pública a observância rigorosa
do devido processo legal no trato dos seus processos administrativos, cabendo à
nulidade do ato administrativo caso haja desídia na sua confecção ou na
incongruência com as normativas referentes à sua apuração. Sendo assim,
extremamente necessário à implementação de regras claras que disciplinem a
execução do processo administrativo com vistas à imposição das penalidades
contratuais.
Ex positis, aqui se verifica que o exemplo constante no PAIC (SANTA
CATARINA, 2010), satisfaz parcialmente o nominado princípio, no que se refere a
ampla defesa e contraditório, entretanto não existem condições legais de atender ao
presente princípio diante da inexistência de normativa processual estadual, que
vincule os atos administrativos oriundos do processo por inadimplemento contratual
a um ordenamento jurídico estadual legalmente constituído, fato sujeito a provocar a
anulação de todo ato jurídico decorrente do processo pela inexistência de um
processo legalmente constituído.
3.4 ASPECTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO APLICADO A LEI DE
LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMIINSTRATIVOS – LEI FED. Nº8.666/1993
Cabe nesse ponto uma referência contendo a definição de processo, e a
diferenciação entre direito material e direito processual na lição de Cintra, Grinover e
Dinamarco (2009, p. 46):
E chama-se direito processual o complexo de normas e princípios que regem tal método de trabalho, ou seja, o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado. Direito material é o corpo de normas que disciplinam as relações jurídicas referentes a bens e utilidades da vida (direito civil, penal, administrativo, comercial, tributário, trabalhista, etc.). O que distingue fundamentalmente direito material e direito processual é que este cuida das relações dos sujeitos processuais, da posição de cada um deles no processo, da forma de se proceder aos atos deste - sem nada dizer quanto ao bem da vida que é o
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objeto do interesse primário das pessoas (o que entra na órbita do direito substancial). O direito processual é, assim, do ponto-de-vista de sua função jurídica, um instrumento a serviço do direito material: todos os seus institutos básicos (jurisdição, ação, exceção, processo) são concebidos e justificam-se no quadro das instituições do Estado pela necessidade de garantir a autoridade do ordenamento jurídico. O objeto do direito processual reside precisamente nesses institutos e eles concorrem decisivamente para dar-lhe sua própria individualidade e distingui-lo do direito material.
Dessa maneira, tem-se o direito processual como uma concatenação de
procedimentos que regem o método para a execução do direito material. Assim, em
particular o direito administrativo possui a sua finalidade vinculada ao interesse
público, carece de uma série de procedimentos para garantir a autoridade da norma
jurídica, que é o processo administrativo.
Nesse viés, o processo administrativo ou procedimento administrativo é
uma concatenação lógica de atos administrativos, independentes entre si,
produzidos a fim de oportunizar uma determinada deliberação, conexa a sua
intenção originária (MELLO, 2010, p. 487).
De modo mais abrangente sobre o assunto, assim assevera Cretella
Júnior (2010, p.51):
[…] processo administrativo é o conjunto de iniciativas da Administração, que envolvem o servidor público, possibilitando-lhe, porém, a mais ampla defesa, antes da edição do ato final da autoridade maior, decisão que absolve ou condena, depois de analisar-lhe a conduta que teria configurado, por ação ou omissão, ilícito administrativo, funcional, disciplinar ou penal.
O processo administrativo diferencia-se do processo judicial e do
processo legislativo, onde nesse o Estado elabora a legislação; naquele o Estado
aplica a legislação, através de provocação da parte formando uma relação trilateral
com as duas partes e o juiz; e aquele é instaurado mediante provocação da
Administração ou por uma parte (PIETRO, 2010, p. 622).
O processo administrativo em seu caráter teológico é o liame legal
existente entre o hiato composto pela lei e pelo seu respectivo ato administrativo,
possibilitando que a exigência abstraída da lei no plano do dever-ser teórico, seja
transportada para o plano da sua execução, no plano material e concreto. Existe
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desta forma, sempre um caminho ou maneira de operacionalizar o ato administrativo
(SUNDFELD apud MELLO, 2010, p. 488).
Sua relevância surgiu da necessidade de gerenciamento das decisões
estatais ante o aumento da interferência do Poder Público na sociedade (MELLO,
2010, p. 494).
De tal maneira, não deve haver confusão entre processo e procedimento,
pois o primeiro é um instrumento estatal imperativo na tomada de decisões e dos
atos administrativos, na sua fundamentação, instrução e preparação para
atendimento do interesse comum; enquanto o segundo é um conjunto de
formalidades obrigatórias, que ocorrem internamente no processo administrativo,
realizados em sequência antecedendo a decisão ou ato finalístico (PIETRO, 2010,
p.623).
Os processos administrativos devem compreender três fases obrigatórias:
instauração, instrução e decisão, segundo Pietro (2010, p. 623).
Utilizando-se da Lei Federal nº 9.784/1999, Pietro (2010, p. 624)
resumidamente assevera sobre as fases obrigatórias do processo administrativo,
citadas anteriormente da seguinte maneira:
Quanto à instauração, estabelece que pode dar-se de ofício (em atendimento ao princípio da oficialidade, […]) ou a pedido do interessado (art. 5º); indica os requisitos a serem observados no requerimento do interessado (art.6º); veda a recusa imotivada de documentos (art.6º, parágrafo único); prevê a possibilidade de elaboração de modelos ou formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equivalentes (art. 7º); e admite a possibilidade de serem formulados em um único requerimento pedidos iguais de uma pluralidade de interessados, salvo preceito legal em contrario (art. 8º). No que diz respeito à instrução, a lei contém o princípio da oficialidade, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias (art. 29); veda as provas obtidas por meios ilícitos (art. 30); atribui ao interessado à prova dos fatos que tenha alegado (art. 36), sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução do processo o dever de providenciar, de ofício, a obtenção de documentos ou respectivas cópias, quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo; prevê a possibilidade de o interessado juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícia, bem como aduz alegações referentes à matéria objeto do processo (art.38); proíbe a recusa de provas propostas pelo interessado, salvo se as mesmas forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias (art. 38, § 8º); estabelece o prazo de
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15 dias para a elaboração de parecer, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo (art.42); prevê a possibilidade de ser adotada, motivadamente, medida acautelatória, sem a prévia manifestação do interessado, em caso de risco iminente (art. 45). Quanto à decisão, a lei impõe à Administração o dever de decidir (art. 48), estabelecendo o prazo de até 30 dias para fazê-lo, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada (art.49) (grifos originais).
Outrora, a responsabilidade administrativa deve ser aplicada diretamente
pela Administração, e obrigatoriamente ser averiguada por meios regulares internos,
oportunizando-se a ampla defesa; pois caso a sanção administrativa extrapolar a
legalidade de forma abusiva, ou arbitrária poderá ser oposto recurso por via
jurisdicional ou hierárquica (MEIRELLES, 2011, p. 333).
Conforme vinculado no inciso LV do art. 5º da CRFB/1988, a aplicação de
qualquer sanção seja ela administrativa ou judicial reveste-se da preexistência de
um devido processo, onde permeie a ampla defesa e o contraditório na sua forma.
Apesar da Lei Federal nº 8.666/1993 estabelecer no seu bojo as sanções aplicáveis
no caso do inadimplemento total ou parcial do contrato, não apresenta a ritualística
processual necessária para sistematizar a cobrança originada na desídia contratual
(NIEBUHR, 2011, p. 990).
Em se tratando de processo administrativo esse deve trilhar os princípios
elementares do Estado de Direito assim dispostos: Legalidade objetiva, oficialidade,
informalismo, da verdade material e da garantia de defesa (MEIRELLES, 2007, p.
687). Princípios característicos esses análogos aos apresentados anteriormente com
relação à Licitação e Contratos Administrativos.
Vale destacar que com relação ao processo administrativo a Lei Federal
nº 8.666/1993 estabelece tão somente prazos recursais, de 10 (dez) dias, na
declaração de inidoneidade do licitante ou contratado (art.109, III), de 5 (cinco) dias
à licitante ou contratado as outras sanções (art. 87, § 2º), e igual prazo a
interposição de recurso hierárquico no atendimento a alínea “f” do inciso I do art.
109; a referida Lei Federal de maneira nenhuma estabelece a ritualística a ser
seguida, como prazos, produção de provas, alegações finais, procedimentos etc
(NIEBUHR, 2011, p. 991).
Doutro norte, a legislação que prevê a modalidade de licitação por
pregão, Lei Federal 10.520/2002 (BRASIL, 2002), não estabelece parâmetros na
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aplicação do processo administrativo para as penalidades de contratos originados
dessa modalidade. Por dedução não é possível aplicar as penalidades previstas na
Lei Federal 8.666/1993 (BRASIL, 1993) que possui sanções especificas, restando o
amparo à legislação geral na execução do processo (NIEBUHR, 2011, p. 991).
Com referência ao assunto, esclarece Niebuhr (2011, p. 986-987):
A pretexto de dar aplicação ao supracitado art. 9º da Lei nº 10.520/2002, um dos maiores equívocos que se pode tomar em relação à modalidade pregão é aplicar-lhe a todo hora a Lei nº 8.666/93, em excesso, minimizando a incidência das próprias normas da Lei nº 10.520/02. Com efeito, a Lei nº 10.520/02 segue sistemática própria, parte de pressupostos distintos da Lei nº 8.666/93, e por via de consequência, deve ser interpretada de acordo com a sua própria sistemática e pressupostos. A lei nº 8.666/93 somente deve ser aplicada quando a Lei nº 10.520/02 não dispuser expressamente sobre dado assunto. Aplicar a toda a hora a Lei nº 8.666/93 no tocante ao pervago é uma forma de frustrar sua sistemática e seus pressupostos. A modalidade pregão é algo novo e, pois, deve ser aplicada com olhos no novo. Aplicar a modalidade pregão com olhos voltados ao velho, à Lei nº 8.666/93, faz dela algo velho, impedindo a Administração Pública de auferir todas as suas vantagens e potencial. […] O art. 87 da Lei 8.666/93 prevê quatro tipos de sanção administrativa, quais sejam advertência, multa, suspensão do direito de licitar e declaração de inidoneidade. No entanto, o dispositivo supracitado não prevê quais situações ensejariam a aplicação de cada uma das penalidades. O Art. 7º da lei 10.520/02 prescreve apenas duas sanções aplicáveis cumulativamente e para todas as situações, consubstanciadas no impedimento do licitante em participar de licitação e na perda do cadastramento, tudo pelo prazo de até cinco anos. Além disso, a rigor, se previsto no edital ou no contrato, o mesmo art. 7º autoriza a aplicação de multa, que, supõe-se, pode ser moratória ou compensatória.
Portanto, fica demonstrado que o processo administrativo por
inadimplemento contratual é um elemento fundamental no aspecto cognitivo para a
tomada de decisões da autoridade administrativa, devendo seguir consecutivamente
as seguintes fases: de instauração, de instrução e a decisão; e estear
obrigatoriamente os princípios da legalidade, ampla defesa, publicidade,
informalismo, verdade material, devido processo legal e contraditório.
Ex positis, verifica-se que, dentro do contexto apresentado, o Processo
Administrativo por Inadimplemento Contratual constante no anexo I, necessita
imperiosamente de normativa estadual de direito processual que o defina, a exemplo
do que está disposto na lei federal nº 9.784/1999, ante a inexistência da devida
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norma jurídica estadual competente e emanadora do Processo Administrativo a nível
estadual, fica assim evidenciada uma grave insegurança jurídica na execução dos
processos por inadimplementos contratuais da PMSC, gerando nulidade a todos os
atos jurídicos efetuados pelo procedimento.
Passa-se assim, a análise da legislação existente e jurisprudências
vinculados aos processos administrativos por inadimplemento contratual.
3.5 LEGISLAÇÃO TANGENTE AO PROCESSO ADMINISTRATIVO POR
INADIMPLEMENTO CONTRATUAL
Com relação à legislação sobre licitação pública e contrato administrativo
encontram-se na CRFB/1988 (BRASIL, 1988), no inciso XXVII em seu art. 22 e art.
24 os seguintes termos:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: […] XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;[...] Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: [...] XI - procedimentos em matéria processual; § 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
Dessa maneira, cabe restritamente à União estabelecer as leis gerais
sobre licitação e contratação independente da modalidade a ser realizada a todos os
entre federados, entretanto sobre procedimentos de matéria processual cabe a
União limitar as normas gerais e em concorrência com os Estados.
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Destarte, o devido processo legal, contraditório e a ampla defesa
encontramos na CRFB/1988 em seu art. 5º, LIV e LV nos seguintes termos (BRASIL,
1988):
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Assim, conforme mandamento constitucional, ninguém pode ser tolhido
de seus direitos sem ser precedido do devido processo legal, sendo-lhe confiado à
contra argumentação e elementos de defesa, sendo o recurso uma forma de revisão
de decisão que lhe repreendeu.
De outro norte, em específico com relação os princípios da Administração
Pública encontramos na CRFB/1988 (BRASIL, 1988), em seu art. 37, além dos
princípios apregoados anteriormente, verifica-se os seguintes:
Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Seguindo essa linha, a Administração Pública direta ou indireta, em
qualquer dos poderes estatais deve conter em todos os seus atos os princípios
acima descritos, sendo-lhe agregados os princípios do devido processo legal, da
ampla defesa e do contraditório imanentes a todo ato que vise à privação de bens e
direitos.
Assim, para realizar a privação de bens e direitos em relação a contratos
administrativos deve ser realizado por intermédio do processo administrativo
competente e esse encontra respaldo material nos arts. 86 87 e 88 da Lei Federal
8.666/1993 (BRASIL, 1993), contido nos §2º e 3º do art. 87, descritos tão somente
os prazos a apresentação da defesa.
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Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: [...] § 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. § 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação (Vide art. 109 inciso III)
E quanto aos recursos possíveis dentro do procedimento licitatório e dos
contratos administrativos o art. 109 da lei federal 8.666/93 (BRASIL, 1993) assim os
dispõe:
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:[...] e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa; [...] II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico; III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4o do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.
A Lei Federal 8.666/1993 possui a materialidade na cobrança das
desídias contratuais, com relação às modalidades licitatórias especificadas em seu
bojo, limitando a apresentação de defesa prévia em 5 (cinco) dias no §2º do art. 87,
de recurso em 5 (cinco) dias no caso de decisão relacionada com o objeto do
contrato ou licitação sem recurso hierárquico e pedido de reconsideração em 10
(dez) dias caso da aplicação de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar
com a Administração Pública. Entretanto ocorre que não possui em sua senda os
limites e a tipificação das sanções a serem aplicadas, e a modalidade licitatória do
Pregão, previsto em outro diploma legal a Lei Federal nº 10.520/2002 (BRASIL,
2002).
77
Para tanto, o prazo de recursos e as penalidades administrativas
advindas com o inadimplemento de obrigações pré e pós-contratuais aplicáveis aos
contratos originados pela modalidade pregão, encontram-se descritos no art. 7º da
Lei Federal nº 10.520/2002 (BRASIL, 2002) e o art. 9º do mesmo diploma, na falta
dos prazos recursais aplica-se subsidiariamente a lei federal nº 8.666/1993.
Dessa maneira, o contrato público oriundo de um procedimento licitatório
na modalidade de pregão possui penalidades próprias descritas em seu diploma
legal; dessa maneira não se pode aplicar subsidiariamente o previsto na Lei Federal
8.666/1993, podendo tão somente utilizar a subsidiariamente a referida norma no
caso de omissão da lei federal nº 10.520/2002, especificamente no que se refere
aos prazos de apresentação de recursos.
Nessa seara, com referência as penalidades administrativas na esfera
estadual encontra-se um diploma específico aos contratos da Administração Pública
respaldado nos art. 108 a 117 do anexo I do Decreto Estadual nº 2.617/2009 (SANTA
CATARINA, 2009).
Dessa maneira, o Decreto Estadual nº 2.617/2009 (SANTA CATARINA,
2009), em seu bojo, acima citado, engloba todas as modalidades de licitação
existentes (pregão, concorrência, convite e tomada de preços), delimitando as
sanções a serem aplicadas aos casos de inadimplemento contratual, vinculando-as
a um processo administrativo a luz dos princípios constitucionais. Todavia, a aludida
normativa omite-se quanto ao devido processo para a aplicação de tais sanções, no
que se refere à designação da autoridade processante e termo fim do referido
processo, por exemplo.
Nessa via, ainda com relação ao Decreto Estadual nº 2.617/2009 (SANTA
CATARINA, 2009), analisando-o com a devida atenção em seu artigo 115, esse
obriga a “Comissão de Licitação ou Pregoeiro”, a indicação da penalidade
vinculando-a ao respectivo diploma, dessa forma limita o pregoeiro e a comissão de
licitação a sua utilização em específico. Todavia, quanto ao processo administrativo
apuratório do inadimplemento do contrato, em seu art. 116, limita-se tão somente a
especificar um prazo de defesa da aplicação da penalidade em 5 (cinco) dias.
Por outro lado, o Estado do Paraná em sua Lei Estadual nº 15.608/2007
(PARANÁ, 2007), estabelece as normas sobre licitações, contratos administrativos e
convênios no âmbito dos Poderes do Estado do Paraná, dispõe de forma simples a
formalidade referente ao processo administrativo em seus arts 161 e 162.
78
Assim, conforme exposto, todos os entes estatais devem
obrigatoriamente, proceder aos seus processos administrativos à luz de um
processo legalmente desenvolvido, antes da aplicação de quaisquer de sanções
administrativas. Evidenciou-se que aos contratos originados de licitações descritos
na Lei Federal nº 10.520/2002 (BRASIL, 2002), não se aplicam as sanções previstas
na Lei Federal nº 8.666/1993 (BRASIL, 1993), pois já detém requisitos próprios na
aplicação das penalidades. E que em específico nos contratos firmados pelo Estado
de Santa Catarina, deve-se, a todos os contratos oriundos de licitação ou pregão,
aplicar as sanções administrativas conforme os ditames do Decreto Estadual nº
2.617/2009 (SANTA CATARINA, 2009).
Da mesma maneira, verifica-se que no PAIC do anexo I, está determinada
a sua vinculação a lei Federal nº 8.666/1993 e ao Decreto Estadual nº 2.617/2009 no
que se refere tão somente à aplicação das sanções e aos prazos recursais, não
apresentando qualquer outra ritualística sobre o processo administrativo.
Doutro norte, verificou-se que o Estado do Paraná através da lei estadual
nº 15.608/2007, de forma simples dispõe sobre a processualística vinculada ao
processo administrativo dentro dos contratos do ente estatal.
Entretanto, verifica-se que nesse contexto há uma clara omissão do
Estado de Santa Catarina, enquanto ente estatal, no que se refere ao devido
processo legal na execução do processo administrativo na aplicação de rescisão
contratual ou sanções administrativas oriundas de inadimplência, como exemplo
quanto à designação da autoridade processante e termo fim do referido processo.
Dessa maneira, após essas considerações, seguem-se os aspectos
jurisprudenciais encontrados com referência ao tema.
3.6 ASPECTOS JURISPRUDÊNCIAS
Com referência ao processo administrativo por inadimplência do contrato
têm-se as seguintes jurisprudências:
Recursos em Processo Administrativo. Empresas licitantes de Tribunal Regional Eleitoral. Aplicação de penalidade. Suspensão por
79
dois anos para participar de licitações no âmbito do Regional. Decisão da Presidência da Corte Eleitoral que vislumbrou a quebra do sigilo na apresentação das propostas. Razões de defesa fulcradas na preliminar de nulidade do processo por afronta aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. Argumentação meritória embasada na ausência de conluio ou fraude no certame. Rejeição da preliminar e constatação da existência da contratação de um mesmo profissional com vistas à elaboração das planilhas de composição de preços. Violação do Princípio da Igualdade, que norteia todos os procedimentos licitatórios. Manutenção da penalidade. Desprovimento dos recursos. Não há falar em afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório, visto ser facultado ao julgador, o enfrentamento antecipado da lide, quando a matéria em discussão for de direito, ou, em sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produção de provas em audiência. A contratação de um mesmo profissional para elaborar as planilhas de composição de preços, das empresas penalizadas, foi confessada pelas próprias empresas, fato que retirou do cenário jurídico, a necessidade de produção de prova em audiência. AS empresas licitantes feriram o princípio insculpido no art. 3o, § 3o, da Lei n.º 8.666/93, que veda o conhecimento antecipado do conteúdo das propostas. A elaboração das planilhas, pelo mesmo profissional, violou o princípio, que por disposição constitucional, norteia todos os procedimentos licitatórios, que é o Princípio da Igualdade (PARAÍBA. Tribunal de Regional Eleitoral. Recurso em Processo Administrativo. nº 524, Relator: Newton Nobel Sobreira Vita. Julgado em: 08 nov. 2010. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17527047/processo-administrativo-pa-524-pb-tre-pb>.Acesso em: 10 nov. 2011)
Conforme o egrégio Tribunal Eleitoral Regional da Paraíba, vislumbra-se
que o devido processo legal é um instituto preeminente na licitação pública.
Assim, segue a próxima jurisprudência em análise, oriunda do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul.
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. DEVIDO PROCESSO LEGAL NA ESFERA ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DE MULTA SEM OPORTUNIZAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA. Entendendo a Administração Pública em aplicar multa à empresa contratada em procedimento licitatório, deverá observar os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, mediante o respectivo processo administrativo. Fere o princípio do devido processo legal a Administração Pública quando deixa de oportunizar defesa à empresa contratada antes de aplicar qualquer sancionamento. Precedentes. ORDEM CONCEDIDA (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 70040557506. Relator: Des. Carlos Roberto Lofego Canibal. Disponível em: < http://br.vlex.com/vid/-277391611 >. Julgado em 06 mai. 2011. Acesso em: 10 nov. 2011)
80
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul nesse caso em específico,
verificou que não ocorrendo oportunidade ao direito a defesa no processo
administrativo, existe dano ao princípio do devido processo legal.
Passa-se a próxima jurisprudência, exarada pelo Tribunal de Justiça de
Santa Catarina.
CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO UNILATERAL. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. É defeso ao Poder Público rescindir contrato sem prévio processo administrativo, sob pena de violação aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa (SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 385570 (2005.038557-0). Relator: Des. Sônia Maria Schmitz. Florianópolis, 28 de Janeiro de 2008. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6293003/apelacao-civel-em-mandado-de-seguranca-ms-385570-sc-2005038557-0-tjsc>. Acesso em 10 de nov. 2011.)
Paralelo ao mesmo conceito do Tribunal do Rio Grande do Sul, o Tribunal
de Justiça de Santa Catarina, nessa situação, averiguou que o Poder Público é
obrigado a preceder o processo administrativo no caso de rescisão unilateral do
contrato, sob pena de nulidade do ato, diante da inobservância do princípio do
devido processo legal.
Prosseguindo assim a próxima jurisprudência, igualmente exarada pelo
Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com destaque a sua aplicação em análise a
um ato administrativo da Polícia Militar.
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO PARA FORNECIMENTO DE BOTES INFLÁVEIS À POLÍCIA MILITAR. PRODUTOS NÃO ENTREGUES PELA CONTRATADA. TRANSCURSO DE MAIS DE CINCO MESES DO FIM DO PRAZO PREVISTO. RESCISÃO UNILATERAL DECLARADA PELA ADMINISTRAÇÃO, COM IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO: PROIBIÇÃO DE PARTICIPAR DE LICITAÇÃO POR DOIS ANOS E MULTA COMPENSATÓRIA DE 20% (VINTE POR CENTO), CALCULADA SOBRE O VALOR DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA RESGUARDADOS. REJEIÇÃO DA ALEGADA FORÇA MAIOR E TEORIA DA IMPREVISÃO. EMPRESA CONTRATADA QUE DEVERIA ESTAR PREPARADA PARA ATENDER O OBJETO DA LICITAÇÃO. SENTENÇA CONFIRMADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
81
A empresa vitoriosa em processo licitatório deve estar preparada para cumprir a proposta nos exatos termos em que foi lançada. Se assim não o faz, deixando de adotar as providências mais elres (sic) para assegurar o fornecimento dos bens pretendidos pelo Poder Público, apresenta-se correta a rescisão unilateral do contrato, com a imposição de multa e suspensão do direito de licitar com a Administração, o que se fez em estrita observância ao devido processo legal (SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Mandado de segurança nº 292653 (2005.029265-3).Relator (a): Des. Jânio Machado. Julgamento: 14 mar. 2008. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6327821/apelacao-civel-em-mandado-de-seguranca-ms-292653-sc-2005029265-3-tjsc>. Acesso em: 10 nov. 2011.)
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina interpretou conclusivamente que
a adoção de penalidades e rescisão unilateral do contrato em harmonia ao devido
processo legal, trouxe legalidade e validade ao ato administrativo.
Passando ao exame de outra jurisprudência do egrégio Tribunal de São
Paulo.
APELAÇÃO Mandado de Segurança Inexecução de contrato Processo administrativo Oportunidade de produção probatória Ofensa ao princípio da ampla defesa Anulação de multa por inexecução parcial de contrato administrativo Inteligência do art. 22, §§ 1º e 2º da Lei Estadual nº 10.177/98. Recurso não provido. Integra a ampla defesa em processo administrativo (CF/88, art. 5, LV) a oportunidade de produção de provas lícitas, oportunas, pertinentes, necessárias e não protelatórias (art. 22, caput e §§ 1º e 2º, da Lei Estadual nº 10.177/98), e, por consequência, é nula a aplicação de multa por inexecução parcial de contrato administrativo, que não assegura ao contratado exercício do direito probatório, sequer expressando motivo adequado de recusa às provas pretendidas na defesa apresentada.(SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação nº 3800286720098260000 SP. 0380028-67.2009.8.26.0000. Relator: Des. Vicente de Abreu Amadei. Julgamento : 09 ago. 2011, Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20230566/apelacao-apl-3800286720098260000-sp-0380028-6720098260000-tjsp>. Acesso em 10 nov. 2011)
De maneira análoga ao apresentado pelo Tribunal de Justiça de Santa
Catarina, o Tribunal de Justiça de São Paulo apresentou nesse ensejo que a adoção
de penalidades do contrato administrativo, apurado mediante processo
administrativo em sintonia a ampla defesa e contraditório, aduz a validade ao ato
administrativo.
82
Entretanto, há um aspecto relevante nesse caso, a referência nos autos
da decisão a Lei Estadual nº 10.177/98 daquele Estado da Federação, que regula
sobre o processo administrativo a serem aplicados por aquele ente estatal.
Passa-se ao exame de outra jurisprudência do egrégio Tribunal de São
Paulo.
APELAÇÃO - Contrato administrativo - Empreitada: ampliação de prédio escolar - Falta de entrega da CND-INSS relativa à obra, no prazo contratual - Infração contratual verificada - Multa devida -Processo administrativo - Observância do devido processo legal -Contraditório e ampla defesa assegurados - Citação por edital justificada ante a frustração tentativa de ciência pessoal, para o processo administrativo - Inteligência do art. 34, parágrafo único, da Lei nº 10.177/98 - Sentença de improcedência - Recurso provido. 1. Frustrada a tentativa de ciência pessoal da empresa contratada, para o processo administrativo destinado à imposição da multa contratual, ante a devolução de AR, para o endereço constante do cadastro de fornecedores e do contrato administrativo, com a nota de 03 (três) procuras de resultados negativos, por não atendimento, está justificada a citação por edital, nos termos do art. 34, parágrafo único, da Lei n"10.177/ 98.2. Não entregue a CND-INSS relativa à obra pública contratada, no prazo fixado em contrato administrativo, justifica-se a aplicação da multa contratada de 10% do valor total pago da obra, pela infração contratual, e, por consequência, sua cobrança judicial. (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação nº 1902504920078260000 SP. 0190250-49.2007.8.26.0000. Relator: Des. Vicente de Abreu Amadei. Julgamento em 10 mai. 2011. Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev5/files/JUS2/TJSP/IT/APL_1902504920078260000_SP_1306431579578.pdf>. Acesso em 10 nov. 2011)
Assim, da mesma forma o Tribunal de Justiça de São Paulo nesse ensejo,
assevera que a adoção de penalidades do contrato administrativo, apurado
mediante processo administrativo em sintonia a ampla defesa e contraditório, aduz a
validade ao ato administrativo. E também faz referência, nos autos da decisão, a Lei
Estadual nº 10.177/1998 daquele Estado da Federação, que regula sobre os
processos administrativos a serem aplicados por aquele ente estatal.
Pois bem, a hermenêutica jurisprudencial em sua totalidade denota que o
processo administrativo deve ter sob sua tutela o Devido Processo Legal, a ampla
defesa e contraditório, na consecução do atendimento do interesse público,
garantindo o Estado Democrático de Direito. Impedindo dessa forma o cerceamento
83
da defesa em despeito do contraditório causando, por ilação, a anulação do ato
administrativo.
O detalhe verificado está no Tribunal do Estado de Santa Catarina, onde
apesar da negativa de uma regulamentação estadual com referência ao tema de
inadimplemento contratual, atesta validade as penalidades providas dos processos
administrativos tão somente pela promoção do princípio da ampla defesa.
Igualmente, verificou-se que há no Estado de São Paulo um ordenamento
Estadual especialmente criado a fim de organizar o processo administrativo naquele
ente federal, amplamente aplicado pela jurisprudência conforme verificado.
84
CONCLUSÃO
Na presente pesquisa preocupou-se com o estudo do problema proposto,
em conformidade com os objetivos gerais e específicos, estabelecidos mediante a
coleta de subsídios que demonstrassem à devida congruência a hipótese formulada
na exordial.
Dessa forma, no capítulo 1, tratou-se da identificação do contrato
administrativo tratado na Lei Federal 8.666/1993, na Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. Restou demonstrado que os contratos administrativos são acordos
entre vontades destinados a gerência das obrigações mútuas contraídas nas
cláusulas avençadas, na consecução dos objetivos de interesse público; cabendo a
União à confecção de normas gerais, e aos demais entes federados, Estados e
Municípios, a complementação com as normas residuais.
Nessa seara, foram verificadas as características do contrato
administrativo, dando ênfase à presença de cláusulas exorbitantes, alheias ao
usualmente usado no direito privado e a possibilidade da mutabilidade das cláusulas
dos contratos, no que tange à quantidade do objeto e na sua extinção. Em suma,
destacou-se que a existência da supremacia do Poder Público subjuga o contatado
as suas intenções, em prol do interesse comum; entretanto, exige-se do Poder
Público a atenção à prescrição legal, como razão obrigatória a garantia da
administração na execução do contrato, ante o princípio da legalidade da
Administração Pública constante no art. 37 da CRFB/1988 (BRASIL, 1988),
decaindo na nulidade do ato administrativo, e por ilação, do contrato.
Doutro norte, foi verificado que dentro do contrato administrativo, a
rescisão administrativa contratual é uma forma de rompimento contratual que causa
a aplicação de sanções ou a extinção contratual em razão de motivos atípicos e não
descritos no ajuste, mas constantes em diploma legal. Para tanto, a cada caso de
rescisão administrativa contratual é obrigatória à apuração por interposição de
processo administrativo esteado na ampla defesa e contraditório.
Verificou-se que as sanções administrativas aplicáveis ao
descumprimento parcial ou total do contrato revertem-se na responsabilização civil e
administrativa da parte, na prevenção de fraudes e leniências à Administração
Pública.
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Quanto aos contratos administrativos oriundos da Lei Federal nº
10.520/2002, a esses devem ser aplicados o constante no art. 7º do mesmo diploma,
na aplicação das sanções previstas no contato, não se podendo, entretanto
encontrar fundamento nas penalidades previstas na Lei Federal nº 8.666/1993. E
que a atipicidade das sanções dos contratos administrativos deve vir acompanhada
do exame da proporcionalidade na aplicação da sanção administrativa.
Dessa maneira, foi verificado que as sanções administrativas são
aplicáveis pela Administração Pública por intermédio de instrumento apuratório, seja
ele advertência, multa, suspensão temporária ou declaratória de inidoneidade, que
obrigatoriamente devem observar a ampla defesa e o contraditório em seu bojo,
podendo ser matéria jurisdicional caso haja ilicitude ou arbitrariedade no ato
administrativo.
Verificou-se quanto à aplicação das sanções administrativas em contratos
no âmbito estadual que a PMSC deve seguir o rito do Decreto Estadual nº
2.617/2009, que estabelece alíquotas e modo de execução das penalidades.
No capítulo 2, averiguou-se resumidamente os princípios constitucionais
atinentes à Administração Pública são de suma relevância no papel da
Administração Pública como elemento essencial na obtenção do interesse comum.
Dessa maneira, os princípios da Administração Pública tais como
legalidade, supremacia do interesse público, impessoalidade ou finalidade;
moralidade ou probidade administrativa; razoabilidade e proporcionalidade;
publicidade; eficiência; segurança jurídica; motivação; a ampla defesa e o devido
processo legal; e igualdade devem estear a todos os atos da Administração Pública,
e por ilação os contratos administrativos e os seus processos. Estabelecendo assim,
um liame racional entre as regras administrativas e a sua amplitude teleológica,
como elemento fundamental a eficácia e existência do Estado Democrático de
Direito. Caso desprezados, ou malsinados no trato dos negócios públicos aduzem a
sua extinção, ante a ilegitimidade da atividade administrativa.
No capítulo 3, foi realizado a análise do processo administrativo por
inadimplemento contratual (PAIC) aplicado na PMSC, utilizando como paradigma o
documento constante no anexo I, primeiramente descrevendo o processo juntado no
trabalho, prosseguindo relacionou o PAIC com os princípios constitucionais da
Administração Pública específicos a Licitação e Contratos Administrativos, amparado
pela doutrina especializada na sua satisfação ou não do preceito constitucional;
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procedeu relacionando o PAIC com os aspectos do Processo Administrativo fulcrado
na doutrina especializada; passando a relacionar a legislação existente tangente ao
PAIC, encerrando apresentando aspectos jurisprudenciais relacionados ao processo
administrativo e o devido processo legal.
Foi realizado, inicialmente, uma descrição do modo de execução do
processo por inadimplemento contratual através do documento constante no Anexo
I, o PAIC (SANTA CATARINA, 2010) do presente trabalho, verificando-se que não
existe uma base legal com referência a quantidade e tipos de elementos de prova
aceitos e prazo de término do processo, por exemplo, não descritos na Lei Federal
nº 8.666/1993, ao qual estava vinculado.
Foi verificado que após comparação do PAIC com os princípios
constitucionais da Administração Pública, específicos a Licitação e Contratos
Administrativos, auxiliado pela doutrina especializada, não atende aos seguintes
princípios constitucionais específicos: da Isonomia ou Igualdade, da Eficiência, do
Procedimento formal, da Legalidade, da Moralidade ou probidade administrativa, do
Julgamento objetivo, da Verdade material e do Devido processo legal. Entretanto, no
mesmo prisma o PAIC atente ao princípio da proporcionalidade ou razoabilidade e
da Publicidade.
Nesse ponto, constatou-se, em destaque, no que se refere ao princípio do
devido processo legal, que o PAIC (SANTA CATARINA, 2010), satisfaz parcialmente
o nominado princípio, no que se refere a ampla defesa e contraditório, entretanto
não existem condições legais de atender ao presente princípio diante da inexistência
de normativa processual estadual, que vincule os atos administrativos oriundos do
processo por inadimplemento contratual a um ordenamento jurídico estadual
legalmente constituído, fato sujeito a provocar a anulação de todo ato jurídico
decorrente do processo pela inexistência de um processo legalmente constituído.
Foi dado ênfase aos aspectos doutrinários próprios do processo
administrativo através da doutrina especializada, verificado que o PAIC é um
elemento fundamental no aspecto cognitivo para a tomada de decisões da
autoridade administrativa, devendo seguir consecutivamente as seguintes fases: de
instauração, de instrução e a decisão; e estear obrigatoriamente os princípios da
legalidade, ampla defesa, publicidade, informalismo, verdade material, devido
processo legal e contraditório.
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Verificou-se ainda que, quanto aos aspectos doutrinários próprios, o
procedimento administrativo é uma concatenação lógica de atos administrativos,
regida por lei, que tem como fases obrigatórias a instauração, a instrução e a
decisão.Igualmente, foi averiguado que o processo administrativo é o liame racional
e legal existente entre a lei e seu ato administrativo, e que a relevância desse
assunto surgiu da necessidade do gerenciamento das decisões da Administração
Pública.
Todavia, ficou evidenciado que dentro do contexto apresentado, o PAIC
(SANTA CATARINA, 2010) constante no anexo I, necessita imperiosamente de
normativa estadual de direito processual que o defina, a exemplo do que está
disposto na lei federal nº 9.784/1999, ante a inexistência da devida norma jurídica
estadual competente e emanadora do Processo Administrativo a nível estadual, fica
assim evidenciada uma grave insegurança jurídica na execução dos processos por
inadimplementos contratuais da PMSC, gerando nulidade a todos os atos jurídicos
efetuados pelo procedimento.
Quanto à legislação pertinente ao PAIC(SANTA CATARINA, 2010),
verificou-se que o processo por inadimplemento contratual aplicado na PMSC, tem
como seu fundamento a Lei Federal nº 8.666/1993, no que ser refere a sua
aplicabilidade, entretanto o ordenamento descrito não oferece formalidades mínimas
necessárias para a execução do processo.
Igualmente, foi verificada a existência da Lei Federal nº 9.784/1999, que
regula os processos administrativos, todavia este é aplicado somente no âmbito
federal, cabendo aos outros entes por residualidade, a regulamentação específica
sobre o assunto.
Constatou-se também que a normativa estadual com maior interferência
ao âmbito dos contratos administrativos estaduais é o Decreto Estadual nº
2.617/2009, todavia esse diploma não oferece mínimos marcos formais na instrução
de um processo administrativo, delimitando tão somente as penalidades a serem
aplicadas.
Quanto à legislação existente pertinente ao PAIC, (SANTA CATARINA,
2010) verificou-se, em exame que a Lei Federal nº 8.666/1993, a Lei Federal nº
10.520/2002, e o Decreto Estadual nº 2.617/2009, em seu bojo, nada estabelecem
sobre ritualística necessária para sistematizar a cobrança advinda com a desídia
contratual. Não delimitam prazos, a quantidade e tipos de elementos de prova,
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alegações finais, procedimentos suplementares, etc. Entretanto, de forma idêntica
nos três diplomas os prazos de defesa apresentados são de 5(cinco) dias na defesa
prévia e de 10 (dez) dias de recurso no caso de suspensão temporária e declaração
de inidoneidade para contratar com a Administração Pública.
Evidenciou-se também, que o Estado do Paraná em sua Lei Estadual nº
15.608/2007 (PARANÁ, 2007), estabelece as normas sobre licitações, contratos
administrativos e convênios no âmbito dos Poderes do Estado do Paraná, dispostos
de forma simples a formalidade referente ao processo administrativo.
Entretanto, ficou evidenciado que os processos administrativos
procedidos pela PMSC, devem estar fundados no Decreto Estadual nº 2.617/2009,
na aplicação das sanções administrativas ante o inadimplemento da obrigação
contratual e a especificidade do assunto, como ente da Administração Pública
estadual. Usando de forma subsidiária a Lei Federal nº 8.666/1993, e não como sua
fonte primária, por se tratar de um órgão público estadual e assim sujeito
primeiramente as normativas do Estado.
Foi verificado que nesse contexto existe uma clara omissão do Estado de
Santa Catarina, enquanto ente estatal, no que se refere ao devido processo legal na
execução do processo administrativo na aplicação de rescisão contratual ou
sanções administrativas oriundas de inadimplência, como exemplo quanto à
designação da autoridade processante, termo fim do referido processo ou requisitos
a serem observados no requerimento do interessado.
Quanto aos aspectos jurisprudenciais, verificou-se que os Tribunais de
Justiça analisados, em sua totalidade, dão relevância ao devido processo legal,
ampla defesa e contraditório na apuração dos processos administrativos originados
por inadimplemento contratual.
Outrossim, verificou-se que o Estado de São Paulo possui a lei estadual
nº 10.177/1998, que regula a aplicação dos processos administrativos na esfera
estadual, sendo amplamente utilizado pelo egrégio tribunal.
Com o devido destaque no campo jurisprudencial do Mandado de
segurança nº 292653 (2005.029265-3), do Mandado de Segurança nº 385570
(2005.038557-0) e da Apelação Cível nº 254116 SC 2010.025411-6, exarados pelo
egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
Considera-se que os objetivos específicos traçados na exodial foram
atendidos. Foi identificado o conceito e as características dos contratos
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administrativos; foram descritos os princípios que regem os contratos administrativos
e os procedimentos destinados à apuração de inadimplência contratual; e foi
procedida a análise do processo administrativo por inadimplemento contratual,
utilizando-se para tanto de um paradigma disposto no anexo I, descrito o seu modo
de execução, passando a uma análise ao atendimento dos princípios constitucionais
da Administração Pública, em específico à licitação e contratos administrativos com
o auxílio da doutrina especializada, findou por uma análise da legislação existente,
aspectos próprios do processo administrativo e aspectos jurisprudenciais.
Destarte, ficou evidenciado que o processo administrativo por
inadimplência contratual aplicado na PMSC não possui uma formalidade legalmente
constituída, depreendendo-se assim por uma ação não regrada do funcionário
público. Exigindo um mandamento formal que delimite os atos do processo
administrativo elaborado pelo ente estatal, que hoje não possuem limiares legais
como, por exemplo, no que se refere ao prazo de finalização do processo, na
definição da autoridade delegante e na quantidade e os elementos de prova aceitos.
Ex positis, apesar da opinião da jurisprudência do tribunal catarinense
apresentada aceitar o devido processo legal como atributo essencial na confecção
do processo administrativo originado na desídia do contrato administrativo, restou
demonstrado que o Processo Administrativo por Inadimplemento Contratual
necessita imperiosamente de regulamentação do Governo Executivo ou Legislativo,
no caso da PMSC, para garantia de processos administrativos dentro do devido
processo legal.
Assim sendo, proponho que, na omissão de uma normativa legal
norteadora do assunto, nos contratos administrativos realizados pela PMSC, sejam
adicionadas cláusulas contendo instruções objetivas sobre a forma, prazo e provas
aceitas no caso de ocorrência de inadimplência contratual. Como, por exemplo,
prazo de 30 (trinta) dias para o processo administrativo, e no máximo 5(cinco)
elementos de provas testemunhais e/ou materiais. Ou igualmente, ser proposto à
aplicação subsidiária das formalidades descritas na Lei Federal nº 9.734/1999.
Por fim, o presente trabalho não possui aspecto perfunctório. Certo de
que continue sendo aperfeiçoado, demonstrando que é possível e preciso a busca
na eficiência e aprimoramento e difusão do conhecimento.
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REFERÊNCIAS
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