UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO

DO CABIMENTO DO HABEAS CORPUS NAS PUNIÇÕES DISCIPLINARES MILITARES

MARCOS ROCHADEL MOREIRA

Itajaí, maio de 2006

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPSCURSO DE DIREITO

DO CABIMENTO DO HABEAS CORPUS NAS PUNIÇÕES DISCIPLINARES MILITARES

MARCOS ROCHADEL MOREIRA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Msc. Clovis Demarchi

Itajaí, maio de 2006.

I

AGRADECIMENTO

Agradeço:

Ao nosso MESTRE SUPREMO por me permitir concluir mais um objetivo que não é o fim e sim

mais um começo;

À minha esposa GREICY, por ter me incentivado em todos os momentos e mesmo contra sua

vontade entendeu a minha ausência;

Ao Professor Msc. CLOVIS DEMARCHI que me orientou com brilhantismo e competência

essenciais para a conclusão deste trabalho.

MUITO OBRIGADO!

II

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho aos meus dois filhos IGOR e CAUAN como forma de estimula-los,

demonstrando que os obstáculos servem para eliminar os fracos e valorizar ainda mais o

sucesso dos vitoriosos.

III

"o poder sem o direito é tirania; o direito sem o poder é utopia e o poder com o direito é

democracia"

(Hely Lopes Meirelles )

IV

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí-SC, 22 de junho de 2006.

MARCOS ROCHADEL MOREIRAGraduando

IV

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando MARCOS ROCHADEL MOREIRA,

sob o título DO CABIMENTO DO HABEAS CORPUS NAS PUNIÇÕES

DISCIPLINARES MILITARES, foi submetida em 22/06/06 à banca examinadora

composta pelos seguintes professores: CLOVIS DEMARCHI, Presidente;

ADEMIR MANOEL FURTADO, Examinador e EDUARDO ERIVELTON CAMPOS,

Examinador, e aprovada com a nota 10,0 (dez ).

Itajaí/SC, 22 de junho de 2006.

Professor MSc. Clovis DemarchiOrientador e Presidente da Banca

Professor Ademir Manoel FurtadoExaminador

Professor MSc. Eduardo Erivelton CamposExaminador

V

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ou Magna CartaCC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916

CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002

CPC Código de Processo Civil

RDE Regulamento Disciplinar do Exército

RDM Regulamento Disciplinar da Marinha

CPP Código de Processo Penal

TRE Tribunal Regional Eleitoral

TSE Tribunal Superior Eleitoral

STF Supremo Tribunal Federal

VI

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicos à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Militar

São os membros das Forças Armadas que em razão de sua destinação

constitucional, formam uma categoria especial de servidores públicos.

Punição Disciplinar

Sanção aplicada ao militar que comete transgressão disciplinar podendo ser

advertência, impedimento, repreensão, detenção, prisão, licenciamento e a

exclusão a bem da disciplina.

Transgressão Disciplinar

É toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no

ordenamento jurídico pátrio, ofensiva à ética, aos deveres e às obrigações

militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a

honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe.

SUMÁRIO

RESUMO..............................................................................................X

INTRODUÇÃO......................................................................................1

DO HABEAS CORPUS........................................................................41.1GENERALIDADE......................................................................................... 41.2NOÇÕES HISTÓRICAS DO HABEAS CORPUS ........................................ 61.3A HISTÓRIA DO HABEAS CORPUS NO BRASIL ..................................... 71.4CONCEITO E ESPÉCIES............................................................................. 91.4.1CONCEITO...................................................................................................... 91.4.2 ESPÉCIES (FORMAS)...................................................................................... 111.4.2.1 Habeas corpus Preventivo ..................................................................... 111.4.2.2Habeas corpus Liberatório ou Repressivo ............................................ 131.4.2.3 Liminar em Habeas Corpus.................................................................... 14

VIII

1.5 NATUREZA JURÍDICA E PREVISÃO LEGAL ......................................... 161.6LEGITIMIDADE.......................................................................................... 181.7DA COMPETÊNCIA................................................................................... 191.8DA EXECUÇÃO ......................................................................................... 201.9LEGALIDADE DO CERCEAMENTO DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO......................................................................................................................... 21

TRANSGRESSÃO MILITAR..............................................................241.10BREVE HISTÓRICO DO SURGIMENTO DO EXÉRCITO BRASILEIRO.241.11 GENERALIDADES.................................................................................. 261.12HIERARQUIA E DISCIPLINA................................................................... 271.12.1HIERARQUIA............................................................................................... 291.12.2 DISCIPLINA................................................................................................ 301.13TRANSGRESSÃO MILITAR.................................................................... 311.14COMPETÊNCIA PARA APLICAÇÃO DE SANSÃO DISCIPLINAR........ 331.15 POSICIONAMENTO PERANTE A CONSTITUICÃO.............................. 34

DO CABIMENTO DO HABEAS CORPUS NAS PUNIÇÕES DISCIPLINARES MILITARES ...........................................................411.16ASPECTOS CONSTITUCIONAIS............................................................ 421.17CONFLITO APARENTE DA NORMA CONSTITUCIONAL......................451.18ABUSO DE PODER E ILEGALIDADE..................................................... 451.18.1ABUSO DE PODER........................................................................................ 461.18.2ILEGALIDADE............................................................................................... 471.19 OPINIÕES A RESPEITO DO CABIMENTO OU NÃO DO HABEAS CORPUS NAS PUNIÇÕES DISCIPLINARES MILITARES............................. 481.19.1DO NÃO CABIMENTO..................................................................................... 481.19.2DO CABIMENTO........................................................................................... 50

CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................58

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS............................................61

IX

RESUMO

A presente Monografia tem como objeto o Cabimento do

Habeas Corpus nas Punições Disciplinares Militares, mais precisamente na

esfera federal, ou seja, no âmbito das Forças Armadas. O objetivo é estudar a

intenção do texto constitucional ao vedar a aplicação do instituto do habeas

corpus aos militares que cometem crime ou transgressão militar. Para uma

melhor compreensão do tema foi dividido em três capítulos. Capítulo 1 trata

especificamente do instituto do habeas corpus. O Capítulo 2 aborda o assunto

transgressão militar, com a finalidade de ambientar o leitor às peculiaridades

concernentes ao militar. O Capítulo 3 trata especificamente do tema dessa

monografia: do Cabimento do Hábeas Corpus nas Punições Disciplinares

Militares, abordando seus aspectos constitucionais, a existência de conflito na

norma constitucional, o abuso de poder, a ilegalidade e por último, algumas

opiniões sobre o cabimento ou não do habeas corpus nesse tipo de

transgressão. A monografia foi relatada utilizando-se da base lógica indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente,

da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.

INTRODUÇÃO

Corriqueiramente, no direito brasileiro, a norma legal não

expressa sua verdadeira finalidade apenas com a observação da gramática

utilizada nas letras do seu texto. Sua pretensão e objeto acabam sendo

interpretados pelos aplicadores do direito, doutrinadores e pela jurisprudência,

os quais adequam a norma à dinâmica do contexto social atual.

A presente Monografia tem como objeto o Cabimento do

Habeas Corpus nas Punições Disciplinares Militares, mais precisamente na

esfera federal, ou seja, no âmbito das Forças Armadas e ainda, demonstrar a

possibilidade jurídica, ou não, da aplicação do habeas corpus, como garantia

constitucional assegurada a todos os cidadãos, contra atos de ilegalidade ou

de abuso de poder, referentes à liberdade de locomoção.

O objetivo desse trabalho é estudar a intenção do texto

constitucional ao vedar a aplicação do instituto do habeas corpus aos militares

que cometem crime ou transgressão militar. Não é pretensão desse trabalho,

desmerecer ou atacar as normas ou autoridades militares, mas sim contribuir

para adequação desses ao ordenamento jurídico pátrio.

Para uma melhor compreensão do tema aqui abordado, o

Capítulo 1 trata especificamente do instituto do habeas corpus apresentando

algumas generalidades, seu histórico e o seu surgimento no Brasil, seu

conceito por vários especialistas, suas espécies ou formas, sua natureza

jurídica e previsão legal, a legitimidade, a competência, sua execução e por

fim alguns comentários sobre a legalidade do cerceamento da liberdade de

locomoção.

O Capítulo 2 aborda o assunto transgressão militar, com a

finalidade de ambientar o leitor às peculiaridades concernentes ao militar, para

isso faz-se um breve comentário sobre o histórico do exercito, definem-se os

termos hierarquia e disciplina, o que vem a ser transgressão militar, sua

previsão legal e ainda faz-se uma avaliação das normas militares perante a

constituição.

O Capítulo 3 é o ponto culminante do presente trabalho,

tratando-se especificamente do tema dessa monografia: do Cabimento do

Habeas Corpus nas Punições Disciplinares Militares, abordando seus

aspectos constitucionais, a existência de conflito na norma constitucional, o

abuso de poder, a ilegalidade e por último, algumas opiniões sobre o

cabimento ou não do hábeas corpus nesse tipo de transgressão.

O presente Relatório de Pesquisa encerra-se com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das

reflexões sobre O Cabimento do Habeas Corpus nas Punições Disciplinares

Militares.

Para a presente monografia foram levantadas os

seguintes problemas:

É cabível somente a interpretação literal do texto

constitucional?

Existe inconstitucionalidade dentro da constituição?

O Instituto do hábeas corpus é um remédio jurídico com

contra-indicações ou é um instituto que garante a justiça

a todos, indistintamente?

O habeas corpus é aplicado contra a prisão ou contra a

ilegalidade e o abuso de poder?

Com as hipóteses acima referenciadas, pretende-se

entender qual a melhor forma de interpretar a constituição com o intuito de melhor

aplicar seus mandamentos e princípios, sem excluir ou atribuir direitos e deveres

contra a sua vontade.

2

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na

Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento

de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na

presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa

Bibliográfica.

3

ΧΑΠ⊆ΤΥΛΟ 1

DO HABEAS CORPUS

1.1GENERALIDADE

A Constituição da República federativa do Brasil de 1988,

no seu art. 5º, XV, expressamente prevê o direito à livre locomoção, em tempo

de paz, no território brasileiro, tanto aos brasileiros quanto os estrangeiros

residentes ou não no território nacional.

Conforme ensina Alexandre de Moraes:1

[...] o direito de locomoção é norma constitucional de eficácia

contida, cuja lei ordinária poderá delimitar a amplitude, por meio de

requisitos de forma e fundo, nunca, obviamente, de previsões

arbitrárias. Assim, poderá o legislador ordinário estabelecer

restrições referentes a ingresso, saída, circulação interna de

pessoas e patrimônio.

[..]. não cabendo a nenhuma autoridade, inclusive do Executivo e

Judiciário, assenhorar-se das prerrogativas do Legislativo, criando

novas formas inibidoras ao direito de ir e vir, sem a devida

fundamentação e forma prescrita em lei.

No judiciário, o instituto do habeas corpus é dos mais

utilizados. Utiliza-se para trancar investigação policial, indevidamente

instaurada; para anular processo findo, com vícios insanáveis que impeçam o 1 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002. p. 141

4

paciente, em outro processo, de recorrer em liberdade ou de obter sursis e, na

maioria das vezes, contra ato jurisdicional, visando a obtenção da paralisação

da coação consumada, como também contra o constrangimento eventual.2

É importante frisar que o habeas corpus também poderá

ser utilizado como forma de controle dos atos da Administração Pública,

quando estes, de alguma forma, repercutirem no âmbito do direito de

locomoção do individuo. Com esse Instituto, torna-se possível o resguardo de

eventuais abusos cometidos pelas Autoridades Administrativas, dentre elas:

Policiais, membros do Ministério Público e das Comissões Parlamentares de

Inquérito e, também, Autoridades Militares, dentre outras.

Torna-se indispensável ao estudo do cabimento do

habeas corpus nas “aparentes vedações constitucionais” a análise das

tendências atuais do Direito Administrativo em reduzir a esfera de

discricionariedade do Administrador, em outra conjuntura, intangíveis ao

controle jurisdicional; atualmente, bastante reduzida, devido à ampliação do

termo “legalidade” e à solidificação dos direitos e garantias fundamentais,

tutelados pela Constituição de 1988.

A locução habeas corpus, do latim, é a justaposição de

dois vocábulos que, traduzidos literalmente, significam “tome o corpo”. Esta

expressão, quando qualificada por mandamento judicial, é instituto da mais

alta tradição jurídica, ocupando as primeiras hierarquias no ordenamento dos

povos livres. 3

Segundo a lição de Hélio Sodré, “[...] um remédio rápido e

heróico de proteção da liberdade individual, cabível contra toda ilegalidade e

2 SIDOU, J. M. Othon. Hábeas data, mandado de injunção, hábeas corpus, mandado de segurança e ação popular. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 105

3 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. Curitiba: Juruá, 1998. p. 9.

5

contra todo abuso de poder de qualquer autoridade, inclusive da autoridade

judiciária”.4

O Profº Pinto Ferreira5 resume sociologicamente esse

instituto, da seguinte forma:

Com o acaso das democracias, ofusca-se e desaparece o hábeas

corpus. Com a vitalidade das ditaduras, desaparece ele totalmente

ou perde praticamente o seu efeito. A indiscutibilidade do habeas

corpus é evidente, pois se prende à permanência da civilização,

que tem por fundamento a liberdade.

O âmbito de atuação do instituto do habeas corpus poderá

ser diminuído, como é o caso das situações de Estado de Sítio e Estado de

Defesa, porém jamais poderá ser suspenso ou suprimido do ordenamento

jurídico, por se tratar de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV, CRFB/88)6

A liberdade é um direito o habeas corpus é sua garantia

constitucional.

1.2NOÇÕES HISTÓRICAS DO HABEAS CORPUS

A origem do habeas corpus é discutida na doutrina, não

há unanimidade quanto ao primeiro momento de sua existência. Segundo

Ponte de Miranda, “o instituto vem de muitos séculos, tido sempre como o

melhor remédio jurídico processual".

Esse instituto tem sua origem remota no Direito Romano,7

pelo qual todo cidadão podia reclamar a exibição do homem livre detido

4 SODRÉ, Hélio. Manual compacto do direito. Rio de Janeiro:Rio, 1975, 2.ed, p1775 FERREIRA, Pinto. Teoria e prática do hábeas corpus. São Paulo: Saraiva, 1988, p.46 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002. p. 1457 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. Curitiba: Juruá, 1983. p. 16

6

ilegalmente por meio de uma ação privilegiada que se chamava interdictum de

libero homine exhibendo.8 Ocorre que a noção de liberdade da antiguidade em

nada se assemelhava com os ideais atuais, pois como salientado por Pontes

de Miranda, naquela época, “os próprios magistrados obrigavam homens livres

a prestar-lhes serviços”.9

A Magna Carta de João Sem Terra, da Inglaterra, primeira

Constituição a que se tem notícia, outorgada por pressão dos barões em 19 de

junho de 1215, é a origem mais apontada pelos diversos autores. Diz o seu

art. 48: “Ninguém poderá ser detido, preso ou despojado de seus bens,

costumes e liberdades, senão em virtude de julgamento de seus pares, de

acordo com as leis do país”. Finalmente, outros autores conferem a origem

desse instituto ao reinado de Carlos II, quando foi editada a Petition of Rights,

culminando com o "Habeas corpus Act" de 1679, o qual só era aplicado no

caso de pessoas acusadas de crime, não sendo utilizado em outras hipóteses.

Somente em 1816, com novo Habeas corpus Act inglês, ampliou-se o seu

campo de atuação e incidência da defesa da liberdade individual.

O art. 8º da Declaração Universal dos direitos do Homem,

de 10 de dezembro de 1948, estabelece: “Toda pessoa tem direito a um

recurso efetivo ante os tribunais competentes que a ampare contra atos

violatórios de seus direitos fundamentais, reconhecidos pala Constituição e

pelas leis”.

1.3A HISTÓRIA DO HABEAS CORPUS NO BRASIL

8 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002. p. 1379 MIRANDA, Pontes. Comentários à Constituição de 1946. p. 303.

7

No Direito pátrio o habeas corpus, segundo lição de

Alexandre de Moraes, veio aparecer com o Decreto de 23 de maio de 1821, de

D.João VI, embora o não fizesse referência expressa ao habeas corpus.

Alguns tratadistas afirmam que o habeas corpus estava implícito na

Constituição Imperial de 1824, que proibia as prisões arbitrárias, assertiva esta

não aceita pela maioria dos autores. Com a edição do Código de Processo

Criminal de 1832, surgiu expressamente, no Brasil, o habeas corpus, no seu

art.340: "Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre prisão ou

constrangimento ilegal em sua liberdade, tem o direito de pedir ordem de

habeas corpus em seu favor". Ainda no Império com a edição da lei 2033 de

20 de setembro de 1871, no seu art. 18 previa o habeas corpus preventivo,

inclusive contra autoridades administrativas, e estendia o direito de, aos

estrangeiros, pedir habeas corpus. 10

Com a promulgação da CRFB/91, no seu art. 72, § 22, o

remédio heróico alcançava um status de autêntica garantia constitucional a

serviço do cidadão, in verbis "Dar-se-á habeas corpus sempre que o indivíduo

sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência, ou coação, por

ilegalidade, ou abuso de poder".

A Constituição de 1891 deu ao instituto do habea corpus

uma nova dimensão que sob a influência de Rui Barbosa, poderia ser

impetrado para defesa de qualquer direito líquido e certo, não apenas a

liberdade de locomoção. O que foi alterado somente com a emenda

constitucional de 3 de setembro de 1926, a qual limitou o instituto apenas à

garantia do direito de ir, vir, e ficar, o "ius manendi, eundi e veniendi,

ambulandi, eundi ultro citroque".

Todos os demais direitos líquidos e certos, não

amparados pelo instituto do habeas corpus, ficaram garantidos por outro

remédio constitucional, o mandado de segurança. Com esse novo 10 FERREIRA, Pinto. Teoria e prática do hábeas corpus. São Paulo: Saraiva, 1988, p.31.

8

entendimento o hábeas corpus se fez presente em todos os ordenamentos

constitucionais:

Na Constituição de 1934, no art.113; na de 1937, no art.122; na de

1946, no art 141; a carta de 1967, no art.153 e na atual

Constituição da República Federativa do Brasil, a de 1988, no seu

art. 5º, inciso LXVIII. Na legislação ordinária em vigência o Código

de Processo Penal prevê o instituto nos arts. 647 ao 667 e no

Código de Processo Penal Militar nos arts. 466 ao 480.

1.4CONCEITO E ESPÉCIES

Após esta breve análise das generalidade e da origem do

habeas corpus, cabe agora, conceituá-lo e analisá-lo como instrumento

jurídico.

1.4.1Conceito

Para conceituar claramente o quem vem a ser esse

milagroso remédio jurídico, faz-se necessário analisar o entendimento dos

diversos doutrinadores, que, pelo que veremos não há divergências quanto ao

conceito.

Para Alexandre de Moraes11.

Habeas corpus é uma garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciada em uma ordem dada pelo juiz ou tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção em sentido amplo - direito do indivíduo de ir, vir e ficar.

Na opinião de Maximilianus Cláudio Américo12

11 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002. p. 13812 AMERICO e ERNESTO FUHRER, Maximilianus Cláudio e Maximiliano Roberto. Resumo de

Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003. p 75

9

É um remédio constitucional que garante o direito individual de locomoção, a liberdade de ir, vir e permanecer contra ato ilegal de autoridade e por exceção, contra arbitrariedade de particulares quando evidente o constrangimento ilegal.

Miriam Petri 13 o define como:

Instrumento processual que se destina a fazer cessar de modo explícito e simples qualquer ameaça ou efetivo constrangimento ilegal à liberdade de locomoção da pessoa.

Pode ser conceituado, de acordo com a visão do Profº

José E. de C. Pacheco,14como sendo

uma ação constitucionalmente garantida a todo indivíduo, nacional ou estrangeiro, apta a impedir ou fazer cessar uma prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade física, decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.

Para Heráclito Antônio Mossin15

é o remedim iuris de natureza constitucional voltado à tutela da liberdade de locomoção do indivíduo, quando coarctada ou ameaçada de sê-lo por violência ou coação decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.

Conclui-se, então, que o instituto do habeas Corpus é um

remédio jurídico que visa proteger a liberdade de locomoção e os direitos daí

derivados contra qualquer ilegalidade, abuso ou desvio de poder, porventura

cometidos, principalmente pela autoridade pública.

13 GIUSTI, Miriam Petri Lima de Jesus. Sumário de direito processual penal. São Paulo:Rideel,2003. p 65

14 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. Curitiba: Juruá, 1998. p. 22.15 MOSSIN, Heráclito Antônio. Habeas corpus: antecedentes históricos, hipóteses de impetração,

processo, competência e recursos, modelos de petição, jurisprudência. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 89)

10

È importante salientar que a CRFB/88 em seu art 5º, XV,

prevê a liberdade de locomoção em tempo de paz, cabendo à lei,

regulamentar esse direito, quanto à locomoção interna em tempo de guerra e

quanto à locomoção nas fronteiras nacionais em tempo de guerra ou paz,

devido as maiores limitações ao direito de migrar.

1.4.2 Espécies (formas)

Não será qualquer ato restritivo da liberdade de

locomoção que permitirá a invocação do direito ao habeas corpus, mas sim,

aqueles ilegais ou praticados com abuso de poder.16

Observa-se que não há limitação para aplicação desse

instituto quando a autoridade administrativa atua com ilegalidade, abuso ou

ainda alem da sua competência.

Quanto ao procedimento a ser adotado, tanto o habeas

corpus preventivo quanto o liberatório são regidos pelas mesmas normas. A

única diferença está no objetivo, pois o primeiro busca a expedição de um

“salvo conduto”, ao passo que o segundo, um “alvará de soltura”.

De acordo com o texto constitucional o habeas corpus

poderá ser Preventivo ou Liberatório (Repressivo). Na classificação de

Alexandre de Moraes, além dessas duas possibilidade poderá, ainda, ser

obtido, em ambas as espécies, através de Medida Liminar.

1.4.2.1 Habeas corpus Preventivo

Também chamado de Salvo-conduto é cabível quando

alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de 16 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2001. p 193.

11

locomoção por ilegalidade ou abuso de poder, concede-se ao paciente livre

trânsito, impedindo sua prisão ou detenção pelo mesmo motivo que ensejou o

habeas corpus (previne).

Conforme Pontes de Miranda17

o hábeas corpus pode ser para evitar que se dê o constrangimento. Então, impede a coação à liberdade de ir, ficar e vir, qualquer que seja a sua espécie (e não só a prisão). Diz-se na linguagem jurídica: preventivo. A cautelaridade não está, aí, ligada à cognição parcial ou adiantada. Há cognição plena, de modo que não se pode transferir para a doutrina do hábeas corpus preventivo o que concerne às medidas de cautelares, ditas preventivas, do processo civil. A ameaça de constrangimento pode ocorrer e dar ensejo a pedido de hábeas corpus e a deferimento de pedido de quaisquer casos do art 648, do CPP.

Os tribunais concedem o habeas corpus preventivo,

diariamente, vejamos os exemplos a seguir.

HABEAS CORPUS PREVENTIVO/EXECUÇÃO/ PENHORA/

NÃO LOCALIZAÇÃO DOS BENS/ IMINÊNCIA DE PRISÃO CIVIL/

DÚVIDA ACERCA DA ASSUNÇÃO, PELO PACIENTE, DA

CONDIÇÃO DE DEPOSITÁRIO/ ILEGALIDADE DA AMEAÇA/

ORDEM CONCEDIDA. Inexistindo a assinatura do paciente,

incogitável é a figura do depositário. 18

Habeas corpus / PRISÃO PREVENTIVA/ POSSIBILIDADE DE

DECRETAÇÃO EX OFFICIO PELO MAGISTRADO /DICÇÃO DO

ART. 311 DO CPP/ DECRETO SUFICIENTEMENTE

FUNDAMENTADO / PREFACIAIS DE NULIDADE DA DECISÃO

AFASTADAS/ MÉRITO / ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DOS

REQUISITOS ELENCADOS NO ART. 312 DO CPP/ DECISÃO

17 MIRANDA, Pontes. História e prática do hábeas corpus. São Paulo: Saraiva, 1979, 8. ed. p. 380.

18 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Habeas corpus n. 11.751, rel. Des. Francisco de Oliveira Filho, de Concórdia, Rel. Des. José Volpato de Souza, em 24/09/04).

12

QUE REVOGOU BENEFÍCIO DE LIBERDADE PROVISÓRIA

ANTERIORMENTE CONFERIDO AOS PACIENTES E

DECRETOU A CUSTÓDIA PREVENTIVA DELES/ AUSÊNCIA

DE MOTIVO SUPERVENIENTE A DETERMINAR A

REVOGAÇÃO DAQUELE BENEFÍCIO/ ORDEM CONCEDIDA. 19

Os tribunais, nesse sentido, entendem que mesmo não

estando demonstrado o justo receio de violência, não acarreta inconveniente a

concessão de habeas corpus preventivo, que se limita a afirmar as garantias

constitucionais de locomoção. A aplicação do remédio legal, nessas

circunstâncias, não causa prejuízo e pode prevenir a ocorrência de um

prejuízo irreparável caso não fosse concedida a referida garantia

constitucional.

1.4.2.2Habeas corpus Liberatório ou Repressivo

Impetrado quando alguém estiver sofrendo violência ou

coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder, ato

concreto (reprime). Ora, se a simples ameaça ao direito de ir e vis é protegida

da ilegalidade e do abuso, não seria diferente quando essa ameaça se

tornasse concreta.

O habeas corpus repressivo é a espécie mais tradicional e

talvez a mais solicitada nos tribunais, conforme a seguinte decisão:

EMENTA: HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE -

PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRlA INDEFERIDO PELO

JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU - PACIENTE PRIMÁRIO, COM

EMPREGO NOTICIADO E RESIDÊNCIA FIXA - DECISÃO QUE

NÃO APONTA OS MOTIVOS CONCRETOS QUE

AUTORIZARIAM A PRISÃO PREVENTIVA - APLICABILIDADE

19 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Habeas corpus n° 2005.008940-3/Des. Relator: Des. Torres Marques/Data da Decisão:19/04/2005/ de Jaraguá do Sul.

13

DO PARÁGRAFO ÚNlCO DO ARTIGO 310, DO CÓDIGO DE

PROCESSO PENAL - LIBERDADE PROVlSÓRIA DEFERIDA -

ORDEM CONCEDIDA. 20

1.4.2.3 Liminar em Habeas Corpus

Caberá medida liminar em ambas as espécies

mencionadas, com o intuito de evitar possivelmente constrangimento

irreparável à liberdade de locomoção.

Muito embora a legislação a ela não se refira, vai a

jurisprudência e a doutrina afirmando a possibilidade de concessão de liminar

em sede de habeas corpus. 21

No entendimento dos nossos tribunais:

Se no mandado de segurança pode o relator conceder a liminar

até em casos de interesses patrimoniais, não se compreenderia

que, em casos em que está em jogo a liberdade individual ou as

liberdades públicas, a liminar , no habeas corpus preventivo, não

se pudesse ser concedida. 22

Mirabete lembra que: 23

[...] embora desconhecida na legislação referente ao habeas

corpus, foi introduzida nesse remédio jurídico, pela jurisprudência,

a figura da liminar, que visa atender casos em que a cassação

ilegal exige pronta intervenção do Judiciário. Passou assim, a ser

mencionada nos regimentos internos dos tribunais a possibilidade 20 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Acórdão HC 2003.015628-3/Relator: Des. Jorge

Mussi/Data da Decisão: 26/08/2003. 21 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. Curitiba: Juruá, 1998. p. 52.22 Ac. Unân. Do STF, no HC 41.296-GO, Rel. Min. Gonçalves de Oliveira.23 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 4. ed. São Paulo: Atlas,

1996. p765. No mesmo sentido: RTJ 33/590; RT 548/417; RSTJ64/69.

14

de concessão de liminar pelo relator, ou seja, a expedição do

salvo conduto ou a ordem liberatória provisória antes do

processamento do pedido, em caso de urgência, [...]

Concluindo que

[...] como medida cautelar excepcional, a liminar em Habeas

corpus exige requisitos: o periculum in mora (probalidade de dano

irreparável) e fumus boni iuris (elementos da impetração que

indiquem a existência de ilegalidade no constrangimento).

A professora Miriam Petri24 observa com muita clareza

que:A soltura dependerá de inexistência de outra causa de prisão; Se

for concedido Habeas corpus preventivo, será expedido salvo

conduto; Se o Habeas corpus for impetrado com pedido de

arbitramento de fiança, seu efeito será o arbitramento da mesma;

se o Habeas corpus for impetrado nulo um processo, a concessão

anulará o mesmo mas não obstará sua renovação; Se o habeas

corpus for concedido, ocorrerá a apuração da responsabilidade

do coator, pelo abuso de poder ou pela violência cometida contra

o paciente.

Na opinião do Profº Othon Sidou25

Trata-se aqui do hábeas corpus liminar, em que o projeto do Código fala diretamente (“concedimento liminar da ordem”) e que o vigente dispositivo só indiretamente se deduz. Essa figura não se confunde com o hábeas corpus preventivo, expresso no art 600, §4°, porquanto numa o pedido contém a alegação da ameaça e o peticionário permanece no gozo da liberdade,

24 GIUSTI, Miriam Petri Lima de Jesus. Sumário de direito processual penal. São Paulo:Rideel,2003. p 66

25 SIDOU, J. M. Othon. Hábeas data, mandado de injunção, hábeas corpus, mandado de segurança e ação popular. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 112

15

enquanto na outra o paciente já está constrangido ilegalmente em sua liberdade de locomoção.

1.5 NATUREZA JURÍDICA E PREVISÃO LEGAL

A ação de habeas corpus é gratuita e isenta de custas,

conforme o art 5º, inciso LXXVII da Constituição Federal. Por ser uma ação

constitucional de caráter penal e de procedimentos especiais, não se trata, de

uma espécie de recurso, apesar de regulamentado no capítulo a eles

destinado no Capítulo X do Código de Processo Penal26

Esse não é o único equívoco do legislador, já que reúne

neste mesmo título as “NULIDADES”, que nenhuma afinidade possuem com o

tema “RECURSOS”.

A maior parte da doutrina processual, ou talvez, sua

totalidade, enquadra o habeas corpus como uma verdadeira ação. Lúcida a

lição de Tourinho Filho: 27

O recurso é medida pela qual se impugna uma decisão. Por meio do habeas corpus pode ser impugnada uma sentença, simples ato administrativo (como a prisão) e, até mesmo, como veremos mais adiante, atos restritivos da liberdade ambulatória, cometidos por particulares. Para que haja recurso, indispensável se torna, de regra, a existência de um ato jurisdicional. Para o habeas corpus, bastará a simples ameaça de constrição à liberdade de ir e vir.

De maneira mais resumida, Alexandre de Morais,28 assim

define a natureza jurídica do habeas corpus:

26 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002. p. 14027 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. op. cit., p. 407/408 (sem grifos no original)28 MORAES, Alexandre de. op. cit., p. 128.

16

É uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento

especial, isenta de custas e que visa a evitar ou cessar violência

ou ameaça na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso

de poder.

O instituto do habeas corpus, segundo, Pontes de

Miranda29,

[...] é pedido de prestação jurisdicional em ação, como a sua real

natureza, mas pode, no âmbito do duplo grau de jurisdição,

assumir o caráter de recurso, pois é cabível, também, contra

decisões do juiz de 1ª instância, para que sejam revistas pelos

tribunais ou pela superior instância.

Como se observa na doutrina e na jurisprudência, o

habeas corpus pode ser pleiteada por qualquer pessoa, a qualquer tempo e

em qualquer grau de jurisdição, sempre que a liberdade de locomoção de

alguém estiver sendo lesada ou ameaçada de lesão, por abuso ou ilegalidade.

Alguns estudiosos apelidaram o habeas corpus de “ação

penal popular” e de “ação constitucional”, no primeiro caso por ser acessível a

qualquer pessoa no segundo por ser um remédio jurídico garantido na

Constituição Federal. Como se vê mais se enquadra como ação do que

recurso.

Não importa, para o presente trabalho, a denominação ou

a definição do habeas corpus, por não ser esse o enfoque desse estudo.

Partiremos da premissa de que é o instituto do habeas corpus o remédio

pertinente ao controle da Administração Pública. Neste diapasão, o habeas

corpus é, sem dúvidas, a principal garantia em posse do indivíduo para

assegurar seus direitos constitucionais contra investidas abusivas ou violações

por parte do Estado e remotamente, também por parte de particulares.

29 MIRANDA, Ponte. Teoria e prática do hábeas corpus. 1916. p.20.

17

Miriam Petri30 salienta que:

não há recurso específico para o recebimento da denuncia ou queixa em primeira instância, onde o juiz despache determinando a instauração de processo criminal contra o réu. Nesse caso o remédio adequado para a reforma do referido despacho será o Habeas corpus. Nesta situação, é indiscutível a característica de recurso assumida pelo hábeas corpus.

A previsão legal do instituto, no direito positivo brasileiro,

está preceituada no art. no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal de

1988, bem como no art. 647 do Código de Processo Penal e no art 466 do

Código de Processo Penal Militar.

Da decisão do juiz que conceder ou negar a ordem de

habeas corpus cabe recurso em sentido estrito, de acordo com o inciso X, do

art 581, do CPP.

Durante vigência de estado de sítio, porém, a impetração

de habeas corpus, não é admissível. A não ser que se trate de coação

oriunda de autoridade incompetente para fazê-la, ou então quando a coação

se der em desacordo com a lei.

1.6LEGITIMIDADE

Não há qualquer exigência ou requisito para a forma do

habeas corpus ou para a pessoa do impetrante.Conforme ensinamento de

Alexandre de Moraes:31

A legitimidade para ajuizamento do habeas corpus é um atributo de personalidade, não se exigindo a capacidade de estar em juízo, nem a capacidade postulatória, sendo uma verdadeira ação penal popular.

30 GIUSTI, Miriam Petri Lima de Jesus. Sumário de direito processual penal. São Paulo:Rideel,2003. p 65

31 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002. p. 142

18

E continua afirmando o autor:

Assim, qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independente de capacidade civil, política, profissional, de idade, sexo, profissão, estado mental, pode fazer uso do habeas corpus, em benefício próprio ou alheio (habeas corpus de terceiro). Não há impedimento para que dele se utilize pessoa menor de idade, insana mental, mesmo sem estarem representados ou assistidos por outrem. O analfabeto, também, desde que alguém assine a petição a rogo, poderá ajuizar a ação de habeas corpus [...].

Importante é a afirmação de que o habeas corpus pode

ser interposto tanto contra ato de autoridade pública como também contra ato

de particular, tendo em vista que alem do abuso de autoridade, que é

exclusivo do agente público, a CRFB/88 fala também em ilegalidade, conforme

a decisão a seguir:

É cabível o habeas corpus quando a coação parte de particular, porque a Carta Magna não só fala em abuso de poder, mas também em ilegalidade. 32

Na jurisprudência é discutida a sua admissibilidade contra

ato de pessoa jurídica. 33 Rui Barbosa acreditava que o Poder Judiciário devia

rever e corrigir os atos do Poder Executivo, e muito se dedicou para

demonstrar tal premissa.

1.7DA COMPETÊNCIA

32 HC n° 65.844, in Revista do Tribunais n° 305.33 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. São

Paulo: Celso Bastos, 1999.

19

É imprescindível a identificação da autoridade coatora,

com clareza, porque a competência para conhecer da ordem de habeas

corpus varia conforme quem determine a coação ilegal que lhe constitui a

causa de pedir.

No processo do habeas corpus existe uma competência

originária e uma competência recursal. Os juizes singulares bem como os

tribunais podem conhecer, processar e julgar originariamente os pedidos

impetrados de habeas corpus e, ocorrendo recurso, que pode ser de ofício ou

voluntário, caberá ao colegiado competente julgá-lo.34

Em regra, competirá conhecer o pedido de habeas corpus

a autoridade judiciária imediatamente superior à que pratica ou que está em

vias de praticar o constrangimento ilegal.

A competência será dos Juizes de Direito estaduais,

quando a coação for exercida por particulares ou por autoridade policial

estadual; dos Tribunais de Justiça quando for juiz de direito estadual ou

secretário de estado (art. 650,II do CPP); dos Juizes Federais quando for de

sua competência ou praticada pela Polícia federal (art 108, I, “d” da CRFB/88);

do STJ quando for governador de estado, órgão monocrático dos tribunais

estaduais ou federais, etc (art 105, I, “c” da CRFB/88); do STF quando ao

prescrito no art 102, I, “d” e “I” da CRFB/88); nos crimes eleitorais será

competente o juis eleitoral, o TRE ou o TSE e por último, em se tratando de

crime previsto no Código Penal Militar, a competência é privativa do STM,

segundo o art 469 do CPPM.

1.8DA EXECUÇÃO

Como em qualquer ação, a impetração do habeas corpus

pressupõe a existência de uma autoridade coatora (réu - coator), de uma

34 FERREIRA, 1988, p.48.

20

pessoa que sofre a coação ou coerção (vitima - paciente), e de uma pessoa

que impetra a ordem (autora - impetrante).

A petição de habeas corpus deverá conter: o nome da

pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de

quem exerce a violência, coação ou ameaça; a declaração da espécie de

constrangimento, ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em

que funda o seu temor; a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo,

quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas

residências.

Observar ainda a competência do STF de julgar, o

habeas corpus, em recurso ordinário conforme o art 102, II, (a) da CRFB/88.

A ordem de habeas corpus é para ser executada. O

Poder Executivo não pode desobrigar-se desta missão, sendo obrigado a

cumpri-la. 35 Pontes de Miranda, diz que: "Sentenças são para serem

cumpridas".36

Ocorrido o empate na decisão em sede de habeas corpus,

independentemente de tratar-se de ação originária, recurso ordinário

constitucional, especial ou extraordinário, cumpre proclamar a decisão mais

favorável ao paciente. 37

1.9LEGALIDADE DO CERCEAMENTO DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO

O instituto do habeas corpus se relaciona diretamente

com o respeito devido à pessoa humana. O poder público deve tomar suas

providências, sejam elas preventivas ou repressivas, sem atentar contra a 35 FERREIRA, Pinto. Teoria e prática do hábeas corpus. São Paulo: Saraiva, 1988, p.3036 MIRANDA, Pontes de. 1976, p.117 .37 STF – 1ª T.. Hábeas Corpus n° 72445-1/DF, DJ, p 30592, de 22 Set 95

21

dignidade humana, sob pena de cometer abuso de poder, ilegalidade e

constrangimento indevido da liberdade humana.

Seria impossível descrever todas as formas de

ilegalidades possíveis. È mais prático enumerar os casos em que é cabível a

coação de alguém. Se a conduta a ser considerada não constar dessa relação,

então tratar-se-á de uma ilegalidade.

Segundo Pinto Ferreira38,

o cerceamento do poder de locomoção da pessoa pode ser legal ou ilegal. A legalidade existe quando o cerceamento resulta: a) do auto de prisão em flagrante; b) de decreto de prisão administrativa; c) de decisão referente à prisão administrativa; d) de ordem de autoridade competente, determinando a custódia do indiciado; e) sentença de pronúncia; f) sentença condenatória.

Ocorre, ainda que, além da lei penal, existem casos em

que a lei civil admite a legalidade da privação da liberdade, ou seja, a prisão

do depositário infiel e a do devedor da pensão alimentícia.

A prisão deve normalmente resultar e provir de ordem

escrita da autoridade competente.

A liberdade de locomoção é baseada nas seguintes

formas proteções ao indivíduo: não ser preso fora das hipóteses previstas em

lei; não ser mantido preso quando for admissível a fiança e circular livremente

no território nacional. Fora desses parâmetros qualquer forma de coação será

considerada ilegal.

38 FERREIRA, Pinto. Teoria e prática do hábeas corpus. São Paulo: Saraiva, 1988, p.42.

22

Toda forma de coação prescrita no Art 648 do CPP, o qual

não exaure, apenas enumera, será considerada ilegal, vejamos: quando não

houver justa causa; quando alguém estiver preso por mais tempo do que

determina a lei; quando quem ordenar a coação não tiver competência para

fazê-lo; quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; quando não

for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;

quando o processo for manifestamente nulo ou quando extinta a punibilidade.

23

ΧΑΠ⊆ΤΥΛΟ 2

TRANSGRESSÃO MILITAR

1.10BREVE HISTÓRICO DO SURGIMENTO DO EXÉRCITO BRASILEIRO39

O Exército Brasileiro teve origem no sentimento nativista que

impulsionou os sonhos de liberdade de nossa Nação, tendo seu marco na

Batalha de Guararapes, ocorrida em 19 de abril de 1648, quando portugueses,

negros e índios aliaram-se para expulsar o invasor holandês.

Entretanto, somente em 1767 e por influência do Marquês de

Pombal surgiu um exército organizado nos moldes do Exército Real

Português, tendo sido elevado à categoria de Instituição com a Carta

Constitucional de 25 de março de 1824.

Após a Independência brasileira a atuação do Exército

Brasileiro foi decisiva para impedir a fragmentação territorial e social do país,

tendo participado ativamente da manutenção da unidade nacional.

Participação vitoriosamente da Guerra da Tríplice Aliança

ocorrida na segunda metade do século XIX, e envolvendo as grandes

potências do continente sul-americano. O Exército teve papel decisivo na

proclamação e consolidação da República.

Na 1ª Guerra Mundial enviou equipes médicas e apoio naval,

experimentando, com o fim dos combates, um período de soerguimento

profissional, dos quais destaca-se o trabalho do Marechal Cândido Rondon,

39 Ver www.exercito.gov.br

24

responsável pela interligação dos sertões aos grandes centros, fato merecedor

de reconhecimento internacional.

Em 1942 declarou guerra às potências do Eixo, enviando

uma força expedicionária ao teatro de operações europeu, tendo atuado nos

campos de batalha italianos. A vitória na guerra, aliada a fatores políticos, foi a

responsável pela evolução do Exército e da sociedade brasileira.

A missão das Forças Armadas foi estabelecida pelo

constituinte de 1988 no artigo 142 da seguinte forma:

As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, Exército e Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

O art. 2º do Estatuto dos Militares – Lei 6.880, de 09 de

dezembro de 1980 – dispõe que:

As Forças Armadas, essenciais à execução da política de segurança nacional, são constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica; e destinam-se a defender a Pátria e a garantir os poderes constituídos, a lei e a ordem. São instituições nacionais, permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República e dentro dos limites da lei.

Extrai-se da previsão constitucional e regulamentar que sua

destinação, está voltada à defesa nacional, tanto externa como internamente.

Entretanto, as Forças Armadas, em especial o Exército,

através do seu BRAÇO FORTE e da sua MÃO AMIGA e pelo alto grau de

confiabilidade perante a população, têm sido utilizado para diversas situações

25

de crise, tais como: missões de paz da ONU, greves das Polícias Militares,

entrega de alimentos em regiões afetadas pela seca, apoio nas situações de

enchentes e epidemias e na vacinação de populações ribeirinhas, entre outras.

1.11 GENERALIDADES

A Constituição da Republica Fedaritava do Brasil de 1988

marcou o aparecimento de um novo ordenamento jurídico, uma nova visão

humanista, voltada para os direitos fundamentais, enterrando um histórico

caracterizado por atos abusivos.

Sendo o ápice do ordenamento jurídico, a Magna Carta

determina de forma minuciosa a hierarquia das normas administrativas

inferiores, e que de maneira nenhuma com ela podem chocar-se, sob pena de

serem declarados nulos.

A quebra de paradigmas é sempre muito traumática para os

que já aplicavam os velhos conceitos, o que gera tamanha resistência. Por

óbvio não seria diferente nas Forças Armadas.

No presente capítulo pretende-se, realizar uma análise mais

aprofundada dos regulamentos militares, mais precisamente, no tocante à

transgressão disciplinar, referente aos militares das forças armadas.

O Exército é uma Instituição tradicional e séria, mas precisa

com urgência, atualizar, de forma plena, as modificações trazidas pela Carta

Constitucional de 1988, principalmente no que se refere aos regulamentos

militares.

Não se pretende, desmerecer ou desacreditar os

valores e a confiabilidade das Forças Armadas. Ao contrário, este estudo visa

26

iniciar a necessária e rigorosa observação dos novos mandamentos, sob pena

de estar-se julgando com amparos ilegais, e, conseqüentemente, ter essas

decisões anuladas pelo Poder Judiciário, ocasionando prejuízos financeiros e

morais à Instituição.

O artigo 5º, inciso LIV da CRFB/88 prescreve a

necessidade do devido processo legal para que alguém seja privado da sua

liberdade ou de seus bens. Esta garantia constitucional pressupõe a existência

da ampla defesa e do contraditório, e o respeito ao princípio da legalidade para

que uma pessoa possa ter o seu "jus libertatis" cerceado, seja na esfera

criminal ou administrativa.

As forças armadas estão sujeitas a dois diplomas

pelo cometimento de faltas contrárias ao ordenamento: o Código Penal Militar

(CPM) e o Regulamento Disciplinar (RD), este último submetido aos militares

de acordo com o disposto no Estatuto dos militares (lei 6880/80).

No Brasil, cada Força Armada possui o seu próprio

regulamento disciplinar com disposições e particularidades. O mesmo ocorre

com as Polícias Militares Estaduais e Corpos de Bombeiros Militares.

A área de interesse deste trabalho limitar-se-á ao estudo

do Regulamento Disciplinar, que é o diploma castrense que trata das

transgressões disciplinares, as quais estão sujeitos os militares, sendo uma

norma "interna corporis", analisaremos a disciplina militar na esfera federal,

mais precisamente a disciplina militar do Exército.

1.12HIERARQUIA E DISCIPLINA

Os dois princípios formadores do regramento militar são a hierarquia e a disciplina. Portanto, os militares, são servidores públicos com

um regime jurídico diferenciado, que decorre da elevada natureza de suas

funções constitucionais.

27

A CRFB/88 assim descreve no seu art 142 caput.

As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. (grifo nosso)

Sendo os dois alicerces da vida castrense, a Hierarquia e

a Disciplina devem prevalecer sobre todos os atos dos militares, salvo sobre a

legalidade e jamais poderão ser impostos com abuso ou desvio da autoridade,

sob pena de nulidade.

Não se deve, jamais, fragilizar essa estrutura sob pena de

tornar as Forças Armadas, uma mera repartição pública, afastando-se dessa

forma, as peculiaridades de um organismo que sobrevive devido à obediência

e ao cumprimento do dever por parte dos seus integrantes.

É importante salientar, que o objetivo desse trabalho, não

é questionar os equívocos ou acertos dos regulamentos militares, mas sim,

levantar uma discussão a respeito dos abusos ou ilegalidades cometidos

dentro dos muros militares.

Este ensaio monográfico não busca suprimir da

Administração Militar o legítimo direito de sancionar o agente que cometer

transgressões disciplinares, os quais deverão ser punidos quando praticarem

uma conduta considerada uma transgressão, todavia, esta sanção não pode

ser arbitrária ou discricionária.

Paulo Rodrigues Rosa, 40 define a hierarquia e disciplina:

40 ROSA, P. T. R. Princípio da legalidade na transgressão disciplinar militar.Internet

28

O respeito à hierarquia e à disciplina não pressupõe o descumprimento dos direitos fundamentais assegurados ao cidadão, uma vez que a Constituição Federal em nenhum momento diferenciou no tocante às garantias fundamentais disciplinadas no art. 5º, o cidadão militar do cidadão civil, uma vez que o miliciano antes de estar na caserna foi um dia civil, e após a sua aposentadoria voltará novamente a integrar os quadros da sociedade[...].

O rigor da disciplina militar não deve afastar a efetiva aplicação dos preceitos constitucionais. O infrator deve ser punido e quando necessário afastado dos quadros militares, mas em conformidade com a lei, com observância do devido processo legal.

O ex-ministro Jarbas Passarinho resumiu da seguinte

forma, o entendimento que deve ser aplicado aos militares: "o cidadão porque

veste a farda não perde as suas garantias nem o seu direito de defesa". 41

Apesar de indissociáveis os conceitos de hierarquia e

disciplina não se confundem, pois a disciplina pressupõe uma relação

hierárquica, visto que somente estará obrigado a obedecer quem está

subordinado hierarquicamente. Para Hely Lopes Meirelles, "tem por objetivo

ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no

âmbito interno da Administração Pública". 42

1.12.1Hierarquia

Na definição de Pontes de Miranda a hierarquia traduz-se

“na obediência por parte dos subordinados às ordens dos superiores,

comportando-se assim dentro da esfera do dever de obedecer e do direito de

mandar”.

O Estatuto dos militares define, no seu Art 14, § 1º, define

41 PASSARINHO, J. apud in SANTOS p. 58.42 MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro. 15 ed., p. 100

29

hierarquia como sendo o ordenamento da autoridade em níveis diferentes de

acordo com o posto e a graduação do milita.

O Estatuto dos Militares, no seu art. 35 esclarece a

subordinação e uma conseqüência da hierarquia e de forma alguma afeta a

dignidade do militar.

O dever-poder de punir é uma conseqüência da hierarquia

em que a autoridade, seja militar ou civil deverá observar para manter a ordem

e o cumprimento dos deveres prescritos. Punir é aplicar sanções disciplinares

estabelecidas nas normas àqueles que cometerem transgressão.

1.12.2 Disciplina

Encontra-se de forma expressa no artigo 6º do Regulamento

Disciplinar do Exército (RDE) a definição de disciplina militar, que é entendida

como

a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e cada um dos componentes do organismo militar.

Dentre outros dispositivos constitucionais, há que se ter

em mente que As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e

pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares,

organizadas com base na hierarquia e na disciplina ( art. 142, caput ), sendo

que a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a

estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade,

os direitos e os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações

especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades,

30

inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de

guerra ( art. 142, § 3º, X ).

A Lei referida pela Magna Carta é o Estatuto dos Militares

– Lei nº 6.880, de 09.12.1980, o qual expressa em seu art.3º, de forma clara,

que os membros das Forças Armadas, em razão de sua destinação

constitucional, formam uma categoria especial de servidores da Pátria e são

denominados militares. A Emenda Constitucional nº 18, de 05.02.1998,

acresceu ao art. 142, o seu § 3º, com o mesmo sentido de qualificação.

1.13TRANSGRESSÃO MILITAR

Como definição genérica do termo transgressão disciplinar

adota-se a obra do professor Othon Sidou43 é toda infração cometida

intencionalmente ou com abuso de confiança por quem se acha investido de

um ofício, ou função pública, quando no exercício desta e relativamente a ela.

Na sua expressão mais elementar, toda forma de

transgressões militar, é uma infração dos deveres e das obrigações do agente.

O Decreto federal 88.545, de 26 de julho de 1983 – REGULAMENTO

DISCIPLINAR DA MARINHA (RDM), no seu art. 6º define:

Contravenção disciplinar é toda ação ou omissão contrária às obrigações ou aos deveres militares estatuídos nas leis, regulamentos, normas e nas disposições em vigor que fundamentam a Organização Militar, desde que não incidindo no que é capitulado pelo Código Penal Militar como crime.

Com redação semelhante dispõe o Decreto federal nº

4.346, de 26 de agosto de 2002 – REGULAMENTO DISCIPLINAR DO

EXÉRCITO.

43 SIDOU, J. M. Othon. Hábeas data, mandado de injunção, hábeas corpus, mandado de segurança e ação popular. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 108

31

O regulamento disciplinar do Exército brasileiro serve de

modelo para os regulamentos dos militares estaduais. Vejamos seu art 14:

Transgressão disciplinar é toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe.

Segundo ROMEIRO44, há uma linha divisória muito

sensível entre crime militar e transgressão disciplinar, porem não enseja dupla

punição:

baseado nos rígidos princípios da hierarquia e disciplina militar [...] torna-se difícil estabelecer, por este motivo, uma diferença essencial de conteúdo, semelhante ao do direito penal e disciplinar comum, entre dispositivos do Código Penal Militar e dos regulamentos disciplinares militares, cujos limites se estedem por vezes até esfumados haja vista certos ilícitos militares cuja configuração, como crime ou contravenção disciplinar, é confiada ao poder discricionário do julgador [...]

[...] em virtude da já assinalada cambiante linha divisória entre o

crime militar e a transgressão disciplinar, não há cumulação de

sanções em se tratando do mesmo fato. É dispõe adotando o

princípio do bis in idem nas relações do direito penal e disciplinar

castrenses, o §2º do art.42 do Estatuto dos Militares (lei 6880, de 9

de dezembro de 1980), in verbis: no concurso de crime militar e de

contravenção ou transgressão disciplinar, quando forem da mesma

natureza, será aplicada somente a punição em relação ao crime.

Sendo o crime militar classificado como próprio, que só

pode ser praticado por militar, seria uma espécie de crime funcional. Numa

visão eminentemente processualista, José da Silva45 define crime militar:

44 ROMEIRO, Jorge Alberto.Curso de Direito Penal Mir. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 10

45 LOUREIRO NETO, José da Silva. Direito Penal Militar. São Paulo: Atlas, 1995.

32

crime militar seria aquele cuja ação penal só pode ser proposta contra militar. Vê-se, portanto, que há dois ângulos de apreciação da violação dos deveres e obrigações militares, o primeiro da Administração militar feita pelo superior hierárquico ou Autoridade militar e outro da Justiça militar da União e dos estados.

O § 1º do art. 14 do Regulamento Disciplinar do Exército

esclarece: “Quando a conduta praticada estiver tipificada em lei como crime ou

contravenção penal, não se caracterizará transgressão disciplinar”.

Como visto, o próprio RDE diferencia, ao afirmar que

sendo a conduta um crime ou contravenção penal não se caracteriza como

uma transgressão disciplinar.

O Regulamento Disciplinar do Exército (R-4) tem por

finalidade especificar as transgressões disciplinares e estabelecer normas

relativas a punições disciplinares, comportamento militar das praças, recursos

e recompensas.

Os regulamentos disciplinares das forças armadas,

anteriores à CRFB/88, foram recepcionados. Entretanto, por serem decretos

do poder executivo, somente sofrerão alterações mediante Lei.

1.14COMPETÊNCIA PARA APLICAÇÃO DE SANSÃO DISCIPLINAR

A autoridade militar tem o poder-dever de sancionar

disciplinarmente qualquer subordinado seu que cometer um ilícito

administrativo, mas na aplicação deverá assegurar o devido processo legal e a

defesa, sob pena de tornar o ato ilegal e ser tornado inválido pela própria

Administração Pública ou Poder Judiciário. O princípio da ampla defesa e do

contraditório são absolutos, não comportam exceções e são inerentes,

também, ao processo administrativo disciplinar militar.

33

Todo ato administrativo deverá observar seus requisitos

de legalidade, sob pena de serem invalidados, conforme estabelece a Súmula

473, do STF:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

A punição disciplinar deverá observar, alem da garantia da

ampla defesa e do contraditório, a competência, o objeto, a forma e a

finalidade. Caso contrário será invalidada por contrariar a norma legal que a

autoriza.

1.15 POSICIONAMENTO PERANTE A CONSTITUICÃO

Existem diversos posicionamentos quanto a

constitucionalidade ou não dos regulamentos e normas militares. A abordagem

desse assunto, visa apenas mostrar uma visão genérica dos diversos

entendimentos a respeito do assunto.

Veja-se, o entendimento do magnífico Celso Antônio

Bandeira de Mello46, ao afirmar que nos termos do art. 5º, II, “ninguém será

obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Aí

não se diz “em virtude de decreto, regulamento, resolução ou portaria".

A esse respeito Paulo Tadeu Rodrigues Rosa47 faz o

seguinte alerta:

46 BANDEIRA DE MELLO, Curso de direito administrativo. p. 74.47 ROSA, P. T. R. ‘O regulamento disciplinar e suas inconstitucionalidades’, Disponível em:

www.ujgoias.com.br

34

quanto ao princípio da legalidade na transgressão disciplinar militar este se faz necessário para a efetivação das garantias individuais, e deve ser observado tanto no aspecto judicial quanto no administrativo em cumprimento à Constituição Federal de 1988.

Quanto à supremacia constitucional, o mesmo autor nos

ensina:

[...] é a norma fundamental de qualquer ordenamento jurídico, e para que um país possa se fortalecer na democracia é preciso que esta seja observada e respeitada, na busca do aprimoramento da ordem interna e das próprias instituições

Celso Antônio Bandeira de Mello48 dia ainda que "o

princípio da legalidade explicita a subordinação da atividade administrativa à

lei e surge como decorrência natural da indisponibilidade do interesse público".

Como principio da administração, a legalidade, para Hely

Lopes Meirelles49

significa que o administrador está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A autora Lúcia Valle Figueiredo vai mais longe,

asseverando que "a legalidade não importa, exclusivamente, na sujeição da

Administração à lei, mas também à submissão ao direito, ao ordenamento

jurídico, às normas e princípios constitucionais".50 48 BANDEIRA DE MELLO, C. A. Curso de direito administrativo. 12. ed. SP: Malheiros, 1999, p.

71.49 MEIRELLES, H. L.. Direito administrativo brasileiro. 15. ed. São Paulo: RT, 1988. p. 78.

50 FIGUEIREDO, L. V. Processo e procedimento administrativo. ‘Perspectivas do Direito Público’. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 382

35

Nesse aspecto, oportuno dizer da autora Maria Sylvia

Zanella 51

[...] o princípio da legalidade importa para a Administração somente fazer o que a lei permite, e em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto ela depende de lei.

Pensamento retratado no artigo 2º, parágrafo único, inciso

I da Lei n.º 9.784/9952, ao afirmar que "nos processos administrativos serão

observados os critérios de atuação conforme a lei e o direito".

De modo preciso Hely Lopes Meirelles, em 1975, já

afirmava que "o poder sem o direito é tirania; o direito sem o poder é utopia e o

poder com o direito é democracia" 53, demonstrando incisamente ser

indispensável à manutenção do Estado Democrático de Direito, a inter-relação

harmônica e pacífica do Direito com o poder legalmente constituído.

A transgressão disciplinar militar pode ser entendida como

sendo, toda ação ou omissão contrária ao dever militar, e como tal classificada

nos termos do regulamento. Distingue-se do crime militar que é ofensa mais

grave a esse mesmo dever, segundo o preceituado na legislação penal militar.

São consideradas, também, transgressões disciplinares,

as ações ou omissões não especificadas no presente artigo e não qualificadas

como crimes nas leis penais militares, contra os Símbolos Nacionais, contra a

honra e o pundonor individual militar; contra o decoro da classe, contra os

preceitos sociais e as normas da moral; contra os princípios de subordinação,

regras e ordens de serviços, estabelecidas nas leis ou regulamentos, ou

51 DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 61.52 BRASIL. Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito

da Administração Pública Federal.53 MEIRELLES, H. L.. apud in SANTOS, A. N. dos. Direitos e garantias do militar. Belo Horizonte:

Nova Alvorada Edições Ltda., 1997. p. 30.

36

prescritas por autoridade competente (art. 8º, do Decreto n.º 76.322 de 22 de

setembro de 1.975).

Como já foi visto, os regulamentos disciplinares foram

autorizados por decretos e foram recepcionados pela nova constituição a

exemplo do que ocorreu com o Código Penal, Código de Processo Penal,

Código Penal Militar e com o Código de Processo Penal Militar e só sofrerão

modificações de acordo com a previsão constitucional.

Ao tratar dos crimes militares e das transgressões

disciplinares, a CRFB/88 no art. 5.º, inciso LXI, diz que:

ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

Pode-se afirmar, com fundamento no art. 5º, LXI, da

CRFB/88, que o novo regulamento disciplinar do exército não poderia ser

alterado por decreto.

Nesse sentido, Márcio Luís Chila Freyesleben 54 ao

comentar as modificações ocorridas no regulamento disciplinar da Polícia

Militar do Estado de Minas Gerais observa que,

À guisa de especulações, o Decreto n.º 88.545/83, RDM, sofreu alterações de alguns de seus dispositivos, provocadas pelo Decreto n.º 1011, de 22 de dezembro de 1993. Com efeito, após a CRFB/88 o RDM passou a ter força e natureza de lei ordinária, não sendo admissível que uma lei venha a ser modificada por um decreto. É inconstitucional.

Enquanto a constitucionalidade ou não dos regulamentos

disciplinares, expedidos por decretos e recepcionados pela atual CRFB/88,

54 FREYESLEBEN, Mário Luís Chila. A prisão provisória no CPPM, Belo Horizonte : Del Rey, 1997, p. 202.

37

não fica majoritariamente definida pelos doutrinadores ou legisladores, cabe,

neste momento, apenas uma colocação das diversas opiniões a respeito.

A explicação contida na análise do habeas corpus

2003.510900972-0 da Vara Federal de Resende/RJ, que questionava a prisão

disciplinar tendo como embasamento o RDE é esclarecedora55:

Considerando o disposto no artigo 5, inciso LXI, da Constituição da República de 1988, que preceitua que as transgressões militares e os crimes militares devem vir definidos em lei, observando-se, dessa forma, o princípio da reserva legal, e que o Regulamento Disciplinar do Exército é o Decreto da Presidência da República n 4.346/2002, reconheço incidentalmente a inconstitucionalidade formal do mesmo, tal como exposto na inicial, e concedo liminarmente a ordem de habeas corpus preventivo.

Em 08 de novembro de 2004, em decorrência dos

freqüentes questionamentos contra o RDE, o Procurador-Geral da República

Cláudio Fontelles, ajuizou a ADI 3340, ao STF solicitando a declaração de

inconstitucionalidade do Decreto 4.346/02 e seu anexo, o Regulamento

Disciplinar do Exército por ferir o art. 5º, inciso LXI da CRFB/88.

O governo de Minas Gerais, antecipou-se e resolveu a

situação antes mesmo que se gerasse uma crise de indisciplina e editou o

Código de Ética e Disciplina da PM/MG por meio da Lei 14.310/02.

No do Rio de Janeiro, foi apresentado o Projeto de Lei

2004/1923, como paliativo, autorizando o Poder Executivo, a conceder

indenizações por danos causados aos policiais militares que venham a ser

punidos sem previsão de lei a penas restritivas de liberdade (prisão e/ou

detenção) principalmente por transgressões disciplinares.

55 RIO DE JANEIRO. 7ª Vara Federal de Rio de Janeiro/RJ: HC 2004.5101500048-8

38

As Forças Armadas, necessitam meditar sobre o tema na

busca de uma solução justa e digna de uma Instituição séria e legalista, pois o

que se tornaria inconcebível, não é dispositivo que regulamente uma prisão

disciplinar, mas uma Corporação Militar sem um Regulamento Disciplinar

Militar (uma vez declarada sua inconstitucionalidade – ou uma vez saturada

por ações judiciais de nulidade).

Com base neste princípio, o RDE recepcionado pela

Constituição Federal no plano material. Se recepcionado, passou então a ter

“força de lei”, e no plano formal somente poderia ser alterado ou revogado por

outra lei. Nesse sentido, temos o ensinamento do juiz auditor da Justiça Militar

do Estado de Minas Gerais, Márcio Luis Chila Freyesleben, ao comentar o

Regulamento Disciplinar da Polícia Militar de MG 56:

[...] com efeito, após a CRFB/88 o RDE passou a ter força e natureza de lei ordinária, não sendo admissível que uma lei venha a ser modificada por um decreto. É inconstitucional. (Del Rey, 1997:202). Isto é violação ao princípio da hierarquia de leis.

O embasamento legal é o próprio art. 5º, inc. LXI:

Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. (grifo nosso).

Para que as antigas normas e leis, infraconstitucionais,

possam sobreviver a um novo diploma constitucional, faz-se necessário

aplicar a correta interpretação da expressão “em lei”. Mais do que amparar o

princípio da recepção das leis pela Constituição, a expressão “em lei”, trás em

si o princípio da reserva legal, o qual obriga o indivíduo a só fazer ou deixar de

fazer algo em virtude do ordenamento legal.

56 FREYESLEBEN, Mario Luis Chila. A prisão provisória no CPPM, Belo Horizonte, MG, 1998.

39

40

ΧΑΠ⊆ΤΥΛΟ 3

DO CABIMENTO DO HABEAS CORPUS NAS PUNIÇÕES DISCIPLINARES MILITARES

O cabimento do habeas corpus nas punições disciplinares

militares, mais precisamente, nas transgressões disciplinares é o ponto

culminante do presente trabalho.

Os argumentos utilizados para justificarem o texto

constitucional, não podem de forma alguma, favorecerem alguns princípios e

excluírem outros. Como veremos, a interpretação da norma constitucional

deve ser feita de forma harmônica e com a valorização de todos os princípios

e fundamentos.

As divergências de interpretação do § 2º, do art 142, da

CRFB/88, tanto na jurisprudência quanto na doutrina possui argumentos em

todos os sentidos, os quais serão analisdos para melhor se entender os

mandamentos constitucionais.

Como em toda a Administração Pública, o direito militar é

orientado por princípios e normas jurídicas tanto de caráter constitucional e

penal quanto administrativo57.

O que importa aqui, por ser o objeto de nossa análise é a

afirmação do Texto Constitucional a respeito do hábeas corpus na esfera

militar.

57 Norma que prescinde do processo legislativo, sendo editada de modo unilateral por autoridade administrativa (lei lato senso).

41

1.16ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

Antes da análise de qualquer instituto ou preceito legal,

faz-se necessário o entendimento, de forma sistemática, dos princípios, dos

direitos e das garantias individuais inseridas na CRFB/88.

Analisado a CRFB/88, Raul Machado Horta, na obra do

Prof Alexandre de Moraes,58 aponta a precedência, em termos interpretativos,

dos princípios fundamentais da Republica Federativa e da enunciação dos

direitos e garantias Fundamentais. Classifica a Constituição como plástica,

dizendo que:

é evidente que essa colocação não envolve o estabelecimento de hierarquia entre as normas constitucionais, de modo a classificá-la em normas superiores e normas secundárias. Todas são normas fundamentais. A precedência serve à interpretação da Constituição, para extrair dessa nova disposição formal a impregnação valorativa dos Princípios Fundamentais, sempre que eles forem confrontados cm atos do legislador, do administrador e do julgador.

Na mesma obra, Prof Alexandre de Moraes, citando

Juarez Freitas59, diz que a CRFB/88 deve ser sempre interpretada, pois

somente por meio da conjugação da letra do texto com as características

históricas, políticas e ideológicas, se encontrará o melhor sentido da norma

jurídica em confronto com a realidade, almejando sua plena eficácia e

enumera, segundo Canotilho, diversos princípios para interpretar normas

constitucionais, entre elas:

• Da unidade da constituição

• Do efeito integrador

• Da máxima efetividade ou eficiência

• Da justeza

58 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional.São Paulo: Atlas, 2002. p 44.59 MORAES, p 44-45.

42

• Da concordância prática ou harmonização

• Da força normativa de constituição

Esses princípios são perfeitamente completados por

algumas regras propostas por Jorge Miranda60:

A contradição dos princípios deve ser superada, ou por meio da redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a preferência ou a prioridade de certos princípios;

Deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma função útil no ordenamento, sendo vedada a interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade;

Os preceitos constitucionais deverão ser interpretados tanto explicitamente quanto implicitamente, a fim de colher-se seu verdadeiro significado.

“Todos são iguais perante a lei”, sem distinção de

qualquer natureza, garantido aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade....”61 Dentre as formas de

liberdade, o art 5° da CRFB/88 estabelece a liberdade de locomoção como

direito fundamental do indivíduo,62 sendo a privação dessa liberdade uma

exceção, obrigatoriamente prevista em lei.

O artigo 5º da CRFB/88 é conseqüência de uma evolução

social e política, que promulgou, ao cidadão, o direito fundamental à liberdade

e que limitou a atuação do Estado na liberdade individual, limite esse, próprio

de um Estado de Direito.

60 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990.61 Art 5º caput da CRFB/8862 Inciso XV do 5º da CRFB/88

43

Os Direitos e Garantias Individuais não afastam a

possibilidade de cerceamento ou limitação da liberdade daquele que age em

desacordo com a norma legal, desde que essa restrição esteja prevista em lei

e que seja assegurado ao acusado, o contraditório e amplo defesa, sob pena

de ser, o ato administrativo ou judicial, considerado nulo e/ou ineficaz.

Nesse mesmo sentido, observamos o texto a seguir,

extraído da revista da Associação do Ministério Público do Ceará: 63

[...] os direitos e garantias fundamentais do cidadão, não podem servir como pano de fundo para a impunidade, assim, aquele que pratica um ato lesivo ao direito de outrem, deverá ser punido, com penas que podem lhe restringir até a própria liberdade, desde que lhe seja assegurado o devido processo legal ( art. 5°, LIV). Assim o habeas corpus é o instrumento jurídico eficaz para a proteção da liberdade de locomoção, de quem se achar ameaçado ou sofrer violência ou coação em seu direito de ir e vir, desde que cerceada por ato ilegal ou praticado com abuso de poder. A previsão legal expressa no art. 5°, inciso LXI da CRFB/88, que permite a prisão dos militares fora do contexto da prisão em flagrante ou por ordem escrita de autoridade judiciária competente, gera, para os militares, insegurança jurídica absolutamente injustificável.

Como veremos mais adiante, alguns estudiosos alegam

que a vedação do §2º do art 142, foi incluído, dessa forma na CRFB/88, com o

intuito de resguardar a hierarquia e a disciplina nas instituições militares.

A Hierarquia e a Disciplina são a base institucional das

Forças Armadas,64 não podendo, de forma alguma, serem menosprezadas ou

ameaçadas, entretanto, também não podem servir de cobertores para ações

arbitrárias, abusivas ou ilegais.

O comentário do Prof Paulo Rosa, juiz auditor do estado

de São Paulo, diz65:

63 Ver www.acmp-ce.org.br/revista/ano5/n12/artigos04.php. Acesasado em 02 Abr 200664 Art 14 do Estatuto dos Militares65 Ver www.militar.com.br

44

A hierarquia e a disciplina devem ser preservadas por serem princípios essenciais das Corporações Militares, mas os direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5º, da CF, são normas de aplicação imediata (art. 5.º, § 1.º, da CF), que devem ser asseguradas a todos os cidadãos (civil ou militar, brasileiro ou estrangeiro), sem qualquer distinção na busca do fortalecimento do Estado de Direito, que foi escolhido pela República Federativa do Brasil, art. 1.º, da CF.

A Constituição Federal garante, como direito fundamental,

a apreciação, pelo judiciário, de qualquer lesão ou ameaça a direito: “lei não

excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”66 e logo

em seguida veda essa segurança aos militares estabelecendo, destarte, um

conflito aparente de normas constitucionais.

1.17CONFLITO APARENTE DA NORMA CONSTITUCIONAL

Esse conflito é afastado ao se vedar a concessão de

habeas corpus, apenas em relação ao mérito do ato administrativo punitivo.

Nada mais justo e coerente. O comandante militar, dentro da sua

discricionariedade administrativa, e quem deve apreciar os motivos para a

aplicação da punição disciplinar, não cabendo qualquer apreciação, desses

motivos, pelo Poder Judiciário.

A autoridade pode e deve punir seus comandados

transgressores, desde que atente, durante o ato, para os requisitos da

legalidade e para os limites da sua competência, sob pena de ter seu ato

invalidado pelo judiciário, através do Instituto do habeas corpus.

1.18ABUSO DE PODER E ILEGALIDADE

De forma bem simplificada, o Abuso de Poder ocorre,

principalmente, em duas situações: a primeira, quando a autoridade age alem

66 Ver inciso XXXV da CRFB/88

45

da sua competência, atribuída por lei a segunda, mesmo agindo no âmbito da

sua competência, desvia-se do objeto ou da finalidade da administração

pública. Já a lIegalidade ocorre ou quando o agente executa algo sem

previsão legal ou quando deixa de cumprir o que prescreve a lei, extrapolando,

dessa forma, um dos princípios fundamentais da Administração Pública: o

Princípio da Legalidade.

É importante salientar que a aplicação de punição em

transgressão disciplinar militar é um ato administrativo.

Toda conduta, seja por ação ou omissão, para ser

questionada ou remediada com o Writ Constitucional, exige a ocorrência dos

requisitos da ilegalidade e do abuso de poder, para serem considerados

lesivos a direitos.

Importante distinguir que nem todo abuso de poder

constitui ilegalidade, assim como nem toda ilegalidade se manifesta como

abuso de poder, esse poderá ser considerado uma espécie daquela.

1.18.1Abuso de poder

Conforme se extrai da obra de Othon Sidou:67

O abuso de poder pode configurar-se de modo diverso: quer quando o agente atua em nome da lei, mas por ela não esta autorizado; quer quando age extra limitando as funções que ela traça; quer quando dentro da lei embora, age em distorção de seus intuitos.

Salienta ainda que

[...] abuso de poder é agir dentro da lei mas contra ela no sentido subjetivo.... Consequentemente. É dizer também que todo excesso ou desvio é abuso de poder, mas nem sempre este se

67 SIDOU, J. M. Othon. Hábeas data, mandado de injunção, hábeas corpus, mandado de segurança e ação popular. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 140

46

manifesta na forma de excesso ou desvio,... mas também sob a forma de omissão.

E traz a definição do Marques de São Vicente :68 “é o ato

de autoridade que, por mau uso de jurisdição, que a lei lhe conferiu, ordena ou

permite o que ela proíbe, ou posterga as condições que a lei mandava

observar em seu ato”.

1.18.2Ilegalidade

José Cretella Júnior69 exemplifica:

[...] em casos de incompetência do agente ou desapropriação editada mediante portaria, e não por decreto, há apenas ilegalidade, e não abuso de poder. Ilegalidade é a contrariedade ao comando normativo válido. (grifo nosso)

Para a professora Maria Sylvia Di Pietro,70 os vícios da

administração podem atingir os cinco elementos do Ato Administrativo: o

sujeito, o objeto, o motivo, a finalidade e a forma, os quais estão definidos no

art. 2º da Lei de ação popular71.

Quanto ao sujeito podem se dar por incompetência ou incapacidade; quanto ao objeto. quando for proibido, diverso do previsto, impossível, imoral ou incerto; quanto ao motivo, matéria fundamentada inexistente, inadequada ou falsa: quanto à finalidade, ocorre o desvio de poder ou finalidade e quanto à forma, contraria exigência expressa de lei.

68 BUENO, Pimenta, apontamentos. p. 5169 CRETELLA JÚNIOR, José. Os “writs” na Constituição de 1988: mandado de segurança,

mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data, habeas corpus, ação popular. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996.

70 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Atlas, 997. p.197.71 Ver Lei n° 4.717, de 29/06/65

47

1.19 OPINIÕES A RESPEITO DO CABIMENTO OU NÃO DO HABEAS CORPUS NAS PUNIÇÕES DISCIPLINARES MILITARES

O assunto habeas corpus, toma efervescência quando a

prisão é decorrente de transgressão disciplinar.

Matéria controvertida, que divide a opinião de juristas

brasileiros, é o não cabimento de habeas corpus em casos de prisão

decorrente de transgressão disciplinar militar ou crime militar, vez que o

regime jurídico dos servidores militares, diferentemente dos servidores civis,

prevê a possibilidade de decretação de prisão administrativa, por autoridade

militar, afastando-a do controle jurisdicional.

Em países de tradição democrática, berço dos ideais

liberal-burgueses, a exemplo dos EUA, da França, da Itália entre outros, não

encontramos distinção de direitos, garantias e deveres entre civis e militares.

Todos são amparados pelo império da Lei e dos princípios cívicos. O que se

encontra é a determinação da criação de uma espécie de estatuto próprio para

a organização do contingente, com direitos e deveres interna corporis.72

Neste trabalho os estudos foram limitados aos dois

extremos dessas opiniões: do cabimento e do não cabimento.

1.19.1Do não cabimento

Os argumentos para reforçar a vedação do habeas corpus

aos militares não são muito aprofundados e, as vezes, são muito superficiais.

Alguns estudiosos defendem que as normas castrenses

não disciplinam a transgressão militar de forma específica, trata-se de norma

geral que garante essa discricionariedade e autonomia, da autoridade, nos

casos de prisão militar. Nesse sentido destacamos José da Silva Loureiro

Neto:73

72 Ver wwwacmp-ce.org.br/revista/ano5/n12/artigos04.php. Acessado em 02 Abr 200673 LOUREIRO NETO, José da Silva. Direito Penal Militar. São Paulo: Atlas, 1993. p.26

48

o ilícito disciplinar não está sujeito ao princípio da legalidade, pois seus dispositivos são até imprecisos, flexíveis, permitindo à autoridade militar maior discricionariedade no apreciar o comportamento do subordinado, a fim de melhor atender aos princípios de oportunidade e conveniência da sanção a ser aplicada inspirada não só no interesse da disciplina, como também administrativo.

Essa autonomia atribuída à discricionariedade do agente

administrativo pode levar ao abuso ou excesso de poder

Pelo princípio da legalidade, o qual reina no ordenamento

jurídico pátreo, de forma absoluta, “não haverá crime sem lei anterior, nem

pena, sem prévia cominação legal”. Dessa forma qualquer norma, que não a

lei, que restrinja ou exclua o direito de liberdade é flagrantemente

inconstitucional. Entretanto, esse assunto se afaste do objetivo desse trabalho,

motivo pelo qual não nos aprofundaremos nesse tópico.

Outro argumento para o não cabimento do Writ nas

prisões militares é extraído do inciso LXI, do art. 5o, da CRFB/88, o qual exclui

à liberdade de locomoção, nos casos de transgressão militar ou crime

propriamente militar, definidos em lei, sendo complementado pelo § 2º, do art

142, da CRFB/88, o qual veda o habeas corpus em relação a punições

disciplinares militares. Por si só, os artigos mencionados, legitimam o não

cabimento desse remédio constitucional sob o escudo do “Princípio da

derrogação parcial das liberdades políticas e dos direitos fundamentais,”74

devido às atribuições específicas conferidas ao militares das Forças Armadas.

Alegações estas, flagrantemente em conflito com a

CRFB/88 e com a Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificada pelo

Brasil e incluída no nosso ordenamento jurídico.

74 MARTINS, Eliezer Pereira. Direito Constitucional Militar. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 63, mar. 2003. Ver jus2.uol.com.br/doutrina/texto. Acessado em 02 Abr 2006.

49

Aos militares, a Constituição, reserva um tratamento todo

especial, ora atribuindo-lhes destinações específicas, ora vedando-lhes

direitos e garantias. Em alguns momentos faz-se necessário, devido à

atividade peculiar desenvolvida pelos militares, em outros, torna-se

absolutamente injusta e inexplicável.

Por exemplo, as vedações políticas quanto ao alistamento

no período de serviço militar obrigatório75 e à filiação a partidos políticos,76 são

perfeitamente cabíveis e até compreendidas.

O que causa discussão e espanto é a ampliação da

possibilidade da prisão militar.77 A vedação da utilização do habeas corpus em

tais casos78 é, com certeza, uma forma absoluta e injustificável de atentado ao

Estado de Direito.

1.19.2Do cabimento

Os argumentos utilizados em defesa do cabimento do

habeas corpus nas transgressões militares são mais robustos e possuem

maior conteúdo jurídico

O primeiro argumento seria o da inconstitucionalidade da

vedação contida no § 2º, do art 142 da CRFB/88, tendo em vista que a própria

constituição garante a igualdade de todos perante a lei.79 Dessa forma, o

mencionado artigo (142 CRFB/88) fere o direito à liberdade, distinguindo os

militares dos demais indivíduos, mediante uma forma de discriminação

funcional.80

Entende-se que o termo “inconstitucionalidade” não

poderia ser empregado quanto em referência ao texto da própria constituição, 75 §2° do art 14 da CRFB/8876 Inciso V do art 142 da CRFB/8877 Inciso LXI do art 5° da CRFB/8878 §2° do art 142 da CRFB/8879 Art 5º da CRFB/8880 Ver www.acmp-ce.org.br/revista/ano5/n12/artigos04.php. Acesasado em 02 Abr 2006

50

o termo adequado seria “contrariedade“ ou “ conflito” de norma constitucional.

Não seria admissível inconstitucionalidade dentro da constituição, o que pode

ocorrer é uma falta de adequação da norma ou do termo ao contexto

constitucional.

Outro argumento é a necessidade de previsão legal no

sentido estrito senso81 para que haja coerência com o descrito no inciso LXI,

do art. 5°, da CRFB/88: “ ninguém será preso senão em flagrante delito ou por

ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos

casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Sem a lei o ato seria abusivo, sendo cabível o habeas corpus.

Nesse sentido observa o Dr Paulo Tadeu Rodrigues Rosa,

juiz-auditor da Justiça Militar do Estado de São Paulo:82

O Estado apenas concedeu a possibilidade de cerceamento da liberdade por ato de autoridade diversa da autoridade judiciária nos casos expressamente previstos em lei como crime militar ou transgressão militar..., deve-se observar que a maioria dos regulamentos disciplinares das forças de segurança são decretos do Poder Executivo (estadual ou Federal), em tese recepcionados pela nova ordem constitucional. Mas qualquer alteração nos diplomas castrenses somente poderá ser realizada por meio de lei provinda do Poder Legislativo, o que não tem sido observado na atualidade, que torna ilegal qualquer modificação pós-1988 feita por decreto.

Nessa Corrente, o principal argumento é o previsto no

inciso XXXV, do Art 5º, da CRFB/88:“ a lei não excluirá da apreciação do

Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Não cabe ao aplicador do direito,

ao intérprete ou ao legislador ordinário utilizar-se do poder discricionário ou da

argumentação inócua para extrair da lei o que ela não disse, afastando a

prisão ilegal ou abusiva, seja ela civil, penal ou militar, da apreciação do

judiciário.81 Norma editada pelo legislativo, lei ordinária.82 . ROSA, P. T. R. Militares e habeas corpus. Ver www.ujgoias.com.br. Acessado em 20 Set 2001.

51

Outro argumento, embasado, é apresentado pelo jurista

Paulo Rangel, J. M. Othon Sidou83 e outros, que defendem a

constitucionalidade do §2º, do art. 142 da CRFB/88, reconhecendo limitações

ao cabimento do remédio jurídico quanto ao mérito da punição disciplinar.

Entende ele: (Grifo nosso)

que é cabível a análise do judiciário quanto à formalidade dos atos administrativos. As prisões militares ordenadas por autoridades administrativas, declinam-se aos requisitos fundamentais dos atos jurídicos em geral: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita e não defesa em lei.

O Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou

com o mesmo posicionamento, veja-se:

RHC –2047. Recurso Ordinário em habeas corpus. Relator Ministro Pedro Acioli. Publicado DJ 12/04/1993. Julgamento 09/11/92 – Sexta Turma. HC. Admissibilidade. Punição Disciplinar. Militar do Corpo de Bombeiros. Interpretação do art. 142, § 2° da Constituição.

I – A restrição contida no art. 142, § 2° da Constituição, impossibilidade de interposição de habeas corpus em relação a punições disciplinares militares, é limitada ao exame formal do ato.

II – Essa condição constitucional não alcança o exame material do ato administrativo disciplinar, logo é possível a utilização do writ para a verificação da ocorrência das formalidades essenciais do ato.

III – No vertente caso, o ato punitivo é formalmente legítimo, por tal razão, nega-se provimento ao recurso.

83 SIDOU, J. M. Othon. Hábeas data, mandado de injunção, hábeas corpus, mandado de segurança e ação popular. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

52

O Brasil ratificou a Convenção Americana de Direitos

Humanos (CADH), no Pacto de São José da Costa Rica através do Decreto

n.678 de 06 de novembro de 92, o qual adquiriu status de norma

constitucional84, dispõe no seu n° 6, do artigo 7°: “Toda pessoa privada de sua

liberdade tem o direito de recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de

que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e

ordene sua soltura se forem ilegais.” (Grifo nosso)

Na opinião do advogado Evaldo Corrêa Chaves,85 “a

restrição do Art 142 § 2°, deve ser interpretada de maneira relativa. Assim

sendo, o magistrado deve acatar a impetração do habeas corpus, analisá-lo,

sob o prisma da legalidade, tanto na formação do ato administrativo, bem

como nas garantias individuais. Deve, assim, julgar se a feitura do ato

administrativo obedeceu à competência, a finalidade, o motivo, o devido

processo legal, a ampla defesa, o contraditório, os motivos determinantes. Se

um, ou mais, desses pressupostos não foi atendido, segundo o art. 4º, d) da lei

4.898/65 (lei do Abuso de Autoridade), é dever de ofício do juiz, na liminar,

mandar relaxar a restrição de liberdade, deixando para, ao final, julgar da

ilegalidade do ato administrativo”

Para ele, “o que é vedado aos juízes e tribunais, até

mesmo como natural decorrência do princípio da separação de poderes, é a

apreciação da conveniência, da utilidade, da oportunidade e da necessidade

da punição disciplinar. Isso não significa, porém, a impossibilidade de o

Judiciário verificar, se existe, ou não, causa legítima que autorize a imposição

da sanção disciplinar. O que se lhe veda, nesse âmbito, é, tão-só, o exame do

mérito da decisão administrativa, já que mérito trata-se de elemento temático

inerente ao poder discricionário da administração pública”.

84 MAZZUOLI.Valério de Oliveira. Hierarquia Constitucional e incorporação automática dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no ordenamento brasileiro. Revista de Informação legislativa,Brasília, n.148. Out/Dez 2000, p. 236

85 CHAVES, Evaldo Corrêa. Habeas corpus na transgressão disciplinar militar. Ver www.apeb.com.br/apeb/arquivo/artigos/habeas_corpus. Acessado em 12 Mar 2006.

53

Corroborando com esse entendimento o Superior

Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso em habeas corpus 1999/0066031-5, in

verbis:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA. JULGAMENTO. HABEAS CORPUS. PUNIÇÃO DISCIPLINAR MILITAR. A proibição inserta no artigo 142, parágrafo 2º, da Constituição Federal, relativa ao não cabimento de habeas corpus contra punições disciplinares militares, é limitada ao exame de mérito, não alcançando o exame formal do ato administrativo-disciplinar, tido como abusivo e, por força de natureza, próprio da competência da Justiça Castrense." (destacou-se).

Conclui-se, dessa forma, pela possibilidade jurídica da

impetração do habeas corpus para livrar o paciente militar da punição

disciplinar, prisão ou detenção, quando a restrição da liberdade for aplicada

afastando-se da legalidade ou com abuso de poder, sendo que a justiça

competente é a comum, seja de âmbito estadual ou federal.

O STF firmou entendimento e os juízos, com algumas

poucas contradições, já se manifestaram no sentido de que no habeas corpus,

de transgressões disciplinares militares, sejam examinados os pressupostos

de legalidade da transgressão, quanto à existência da correta hierarquia; se

havia no caso apresentado o poder disciplinar, que legitima a punição; se o ato

administrativo está coerente com a função de autoridade e, finalmente, se a

pena ao transgressor pode ser aplicada.86

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. MILITAR. HABEAS CORPUS MILITAR: PUNIÇÃO DISCIPLINAR. INTELIGÊNCIA DO ART. 142, § 2º, DA C.F. PENA JÁ CUMPRIDA.

I – Não cabimento de habeas corpus em relação a punições disciplinares: C.F., art. 142, § 2º: a restrição limita-se ao exame do mérito do ato. Precedentes do STF.

86 CHAVES, Evaldo Corrêa. Habeas – Corpus na transgressão disciplinar militar. São Paulo: RCN, 2002, p. 33.

54

II – Não cabimento de habeas corpus no caso de a pena já ter sido cumprida, dado que esse instituto tem por objetivo a proteção da liberdade de locomoção. A pretensão de anular a pena deverá ser discutida e decidida na revisão criminal. Precedentes do STF

III – Recurso não provido." (STF – 2ª Turma – V.U.– ROHC nº 78.951-0 do Distrito Federal – Rel. Min. Carlos Velloso – D.J.U. de 28.05.99 – pág. 32)

No que tange à punição disciplinar militar faz-se

necessário investigar a presença dos seguintes requisitos de legalidade: a

existência de autoridade competente para aplicar a punição, a existência de

previsão legal para a punição e, por fim, se houve a possibilidade de defesa do

acusado.

Ocorrendo a ausência de qualquer um desses requisitos

será cabível o habeas corpus, tendo em vista que “a intervenção do Poder

Judiciário limita-se ao exame apenas da legalidade do ato e não de sua

justiça. Se é justo, injusto, razoável ou não, são aspectos do mérito

administrativo, que ao Judiciário não cabe examinar, cumprindo,

exclusivamente, às corporações militares avaliar tais parâmetros de forma

discricionária” 87

Como observa Paulo T. R. Rosa ,88 “em outros países, o

cabimento de habeas corpus nas transgressões disciplinares é uma medida

prevista expressamente como direito dos militares, que são responsáveis pela

manutenção da ordem pública e da segurança externa e soberania nacional.”

Continua dizendo que “a Constituição da República de

Portugal, promulgada no dia 02 de abril de 1976, no art. 31, n.º 01, preceitua

que, haverá habeas corpus contra o abuso de poder por virtude de prisão ou

detenção ilegal, a interpor perante o tribunal judicial ou militar consoante os

casos. 87 CORREA, Sérgio Feltrin. Op. cit.,p.10088 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Militares e habeas corpus: inconstitucionalidade do art 142,

§2º, da CFFB/88. Jus Navigandi, Ver www.jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp. Acessado em: 28 Abr 2006.

55

E por fim, com a exposição da letra a) do parágrafo único,

do art 466 do CPPM fica claro o entendimento que a proibição do art 142 da

Constituição da Republica do Brasil de 1988, refere-se tão somente ao

MÉRITO das punições, veja-se, in verbis:

Parágrafo único. Excetuam-se, todavia, os casos em que a ameaça ou a coação resultar:

a) de punição aplicada de acordo com os Regulamentos Disciplinares das Forças Armadas;

Lógico está, que se a coação ou ameaça resultar de

punição em desacordo com os regulamentos disciplinares das forças armadas

será passível de avaliação pelo judiciário mediante o habeas corpus.

É um equivoco interpretar qualquer dispositivo

constitucional da forma mais gravosa para o indivíduo. Vedar a apreciação da

ilegalidade e do abuso ou desvio nas punições militares é uma forma de

amputação do direito individual fundamental do cidadão militar.

56

57

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Partido do princípio que o habeas corpus, como remédio

constitucional, sempre será concedido na ocorrência ou ameaça de violência ou

coação na liberdade de locomoção de alguém, por ilegalidade ou abuso de poder,

o presente trabalho teve como objetivo realizar um estudo a respeito da vedação

contida no § 2º do art. 142 da CRFB/88, analisando algumas definições e

argumentos com o intuito de visualizar a aplicabilidade e a dimensão dessa

vedação.

Para isso, no Capitulo 1 tratou-se do habeas corpus e

observou-se que o referido instituto é uma “ação constitucional” ampla e ilimitada

contra atos ilegais e abusivos.

No Capitulo 2 buscou-se inteirar o leitor a respeito do que

vem a ser a transgressão militar; no que se baseia, seu amparo legal, alem de

outras peculiaridades pertinentes ao cidadão militar.

O Capitulo 3 fez-se uma cisão dos dois capítulos anteriores

e analisou-se o cabimento do habeas corpus nas punições disciplinares militares

e a amplitude da vedação contida no § 2º do art 142 da CRFB/88.

Em resposta às hipóteses levantadas no inicio deste

trabalho entende-se que quanto à interpretação do texto constitucional não se

admite a aplicação de apenas uma forma de interpretação isoladamente. A

interpretação da constituição deverá ser feita de forma sistemática, com a

valorização e a aplicação de todos os seus princípios.

Quanto a existência de inconstitucionalidade dentro da

constituição, como foi visto, não há que se falar em inconstitucionalidade do Art

58

142 CF, pois o sistema jurídico não comporta a inconstitucionalidade da norma

originária. No nosso ordenamento o controle da constitucionalidade ocorre apenas

nas normas infraconstitucionais.

Quanto ao alcance do habeas corpus como remédio jurídico,

conclui-se que não há contra-indicações. Sabe-se que a Constituição Federal, ao

se referir ao cabimento do habeas corpus, como direito e garantia individual, não

condicionou sua utilização a qualquer requisito, salvo à ocorrência de ilegalidade

ou abuso de poder, no cerceamento da liberdade de locomoção.

Paulo Tadeu Rodrigues Rosa89 observa que:

[...] se fosse a intenção do constituinte limitar o seu

cabimento nas transgressões disciplinares o teria feito expressamente no título

dos “direitos e garantias fundamental”, o que não ocorreu.

Quanto ao foco do cabimento do habeas corpus, após a

análise de todos os tópicos contidos nesta monografia, conclui-se que a

expressão do § 2º do art 142 da CRFB “...não caberá habeas corpus nas

punições disciplinares militares” esta completamente equivocada, haja vista ser o

habeas corpus um remédio contra a ilegalidade e o abuso de poder e não contra

a punição. O que se quer remediar e o ato abusivo e ilegal o qual tem como

conseqüência o cerceamento da liberdade de locomoção.

Reforçado pelo posicionamento do Profº Alexandre de

Moraes, a vedação contida no § 2º do art 142 da CRFB/88, refere-se apenas ao

MERITO das punições disciplinares militares, até porque a avaliação da

oportunidade e da conveniência é atribuição exclusiva da Administração Pública.

Diante do exposto, fica claro que o cerceamento da

89 ROSA, P. T. R. Princípio da legalidade na transgressão disciplinar militar. Disponível em www.ujgoias.com.br Acesso em 20 set. 2001.

59

liberdade de locomoção, na transgressão militar, impregnada de ilegalidade ou

abuso de poder, sempre será hipótese de cabimento para o referido instituto para

remediar esse tipo de irregularidade, sujeitando seus autores, também a

responsabilidade cível, penal e administrativa.

Por fim salienta-se que o desvio e o excesso são espécies

do gênero abuso de poder e a ilegalidade refere-se ao sujeito, ao objeto, a

finalidade, a forma e ao motivo do ato administrativo. Importante distinguir

que nem todo abuso de poder constitui ilegalidade, assim como nem toda

ilegalidade se manifesta como abuso de poder, esse poderá ser considerado

uma espécie daquela.

60

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