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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
DOS EFEITOS DO DIVÓRCIO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEITO
ELIOMAR PEDRO
Itajaí, junho de 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
DOS EFEITOS DO DIVÓRCIO NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO
ELIOMAR PEDRO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc. Clovis Demarchi
Itajaí, junho de 2008
AGRADECIMENTO
Agradeço a Deus através de Jesus Cristo, pela força extraordinária obtida nestes últimos cinco
anos e,
Ao meu orientador Clóvis Demarchi,
À minha Esposa, Silvana da Costa Pedro e minha Filha, Annelize da Costa Pedro.
Aos meus amigos, Evaldo, Ronalt, Pepinho, Jorgelino, Fred, Carlos, Rogério, Xuxa, Tonho, Josué, Dorinho, Riva, Pedrinho, Massa, Célio,
Raul etc.
Aos meus irmãos, Wanderlei, Maninha, Célia, Ana Luisa, e Helen Rose Pedro.
Aos meus Pais, Jorge Gregório Pedro e Célia Cavalcanti Pedro. e a todos que direta ou
indiretamente contribuíram para que este objetivo fosse plenamente alcançado.
Destarte, aqui começa uma outra fase...
DEDICATÓRIA
Dedico esta conquista especialmente à minha esposa e à minha filha, que me apoiaram
integralmente, honrando e aceitando as dificuldades por que passamos, para que este
sonho se tornasse realidade.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, junho de 2008
ELIOMAR PEDRO Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Eliomar Pedro, sob o título Dos
Efeitos do Divórcio no Ordenamento Jurídico Brasileiro, foi submetida em 13 de
junho de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:
Clovis Demarchi, orientador e presidente da banca e Emanuela Cristina Andrade
Lacerda (examinadora) , e aprovada com a nota 9,5 (nove vírgula cinco).
Itajaí, 13 dejunho de 2008
Professor MSc. Clovis Demarchi Orientador e Presidente da Banca
Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
SUMÁRIO
SUMÁRIO.......................................................................................... VI
RESUMO......................................................................................... VIII
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3
O CASAMENTO................................................................................. 3 1.1 HISTÓRICO DO CASAMENTO........................................................................3 1.2 ASPECTOS GERAIS DO CASAMENTO .........................................................8 1.3 CONCEITO DE CASAMENTO .......................................................................10 1.4 CASAMENTO NO BRASIL ............................................................................11 1.5 CARACTERÍSTICAS DO CASAMENTO........................................................13 1.6 REQUISITOS PARA O CASAMENTO ...........................................................15 1.7 DOS IMPEDIMENTOS PARA O CASAMENTO.............................................16
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 20
DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO.............................................. 20 2.1 FORMAS DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL ........................20 2.1.1 PELA MORTE DE UM DOS CÔNJUGES.................................................................21 2.1.2 PELA NULIDADE OU ANULAÇÃO DO CASAMENTO................................................21 2.1.3 PELA SEPARAÇÃO JUDICIAL.............................................................................22 2.1.4 PELO DIVÓRCIO..............................................................................................26 2.2 A DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO NA DOUTRINA ....................................26 2.3 DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO NA JURISPRUDÊNCIA...........................32 2.3.1 CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL EM DIVÓRCIO .........................................32 2.3.2 CONVERSÃO LITIGIOSA EM DIVÓRCIO ...............................................................33 2.3.3 AÇÃO DIRETA DE DIVÓRCIO..............................................................................34 2.3.4 A RECONVENÇÃO NA AÇÃO DO DIVÓRCIO DIRETO ..............................................35 2.3.5 DIREITO DE USAR OU NÃO O NOME DO CÔNJUGE DIVORCIADO.............................36
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 38
DO DIVÓRCIO COMO CONSEQUÊNCIA DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO ............................................................................ 38 3.1 HITÓRICO DO DIVÓRCIO..............................................................................38 3.2 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO DIVÓRCIO......................................43 3.3 O DIVÓRCIO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 .................................................48
3.4 MOTIVOS ENSEJADORES DO DIVÓRCIO NO CÓDIGO CIVIL...................51 3.4.1 ESPÉCIES.......................................................................................................51 3.4.1.1 Separação Sanção ..................................................................................51 3.4.1.2 Separação – falência...............................................................................52 3.4.1.3 Separação-remédio.................................................................................52 3.4.2 INFRAÇÕES QUANTO AOS DEVERES DO CASAMENTO ..........................................52 3.4.2.1 Adultério ..................................................................................................52 3.4.2.2 Abandono voluntário do lar conjugal....................................................53 3.4.2.3 Sevícia ou injúria grave ..........................................................................54 3.4.2.4 Abandono material e moral dos filhos ..................................................54 3.5 EFEITOS DO DIVÓRCIO................................................................................55 3.5.1 OBRIGAÇÃO ALIMENTAR..................................................................................55 3.5.2 DISREGARD – DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA....................................56 3.5.3 DA SEPARAÇÃO DE CORPOS ............................................................................58 3.5.4 DA PARTILHA DE BENS ....................................................................................59 3.5.5 QUANTO AOS FILHOS ......................................................................................61
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 63
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 67
RESUMO
A presente monografia tem como objeto de estudo Os efeitos do divórcio no
Ordenamento jurídico brasileiro. Para a realização do estudo, o objetivo geral foi
de identificar os efeitos do Divórcio e fazer uma discussão a aprtir da doutrina e
jurisprudência sobre o assunto. Para a realização do trabalho, dividiu-se o estudo
em três capítulos, a saber: no primeiro capítulo se estudou o casamento como
instituto necessário para a possibilidade da existência do divórcio. No segundo
capítulo analisou-se a dissolução do casamento no ordenamento jurídico
brasileiro, para finalmente analisar o Instituto do divórcio e os seus efeitos.
Quanto a metodologia, o Método utilizado na fase de Investigação foi o Indutivo;
na fase de Tratamento dos Dados foi o Cartesiano, e, no Relatório da Pesquisa
foi empregada a base indutiva. Foram acionadas as técnicas do referente, da
categoria, dos conceitos operacionais, da pesquisa bibliográfica e do fichamento.
Palavras chave - 1 Casamento. 2 Dissolução do casamento. 3 Divórcio.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o estudo dos efeitos
do Divórcio no ordenamento jurídico brasileiro.
O seu objetivo geral é de identificar os efeitos do divórcio,
analisando-os na doutrina e jurisprudência.
Foram levantadas as seguintes hipóteses:
1 O casamento vem a ser um contrato solene pelo qual
duas pessoas de sexo diferente se unem para constituir uma família e viver em
plena comunhão de vida. Concretizando assim um vínculo jurídico que visa o
auxílio mútuo material e espiritual, sob promessa recíproca de fidelidade no amor
e da mais estreita comunhão de vida.
2 A separação judicial rompe a sociedade conjugal mas
não rompe o vínculo matrimonial.
3 Os efeitos da dissolução da sociedade conjugal pelo
divórcio não divergem dos efeitos da separação judicial.
4 O vínculo matrimonial somente será rompido pelo divórcio,
mas os efeitos do divórcio mantêm latentes as lembranças do casamento.
Para a análise e discussão das hipóteses, o trabalho foi
dividido em três capítulos.
O primeiro capítulo tratou do casamento. Estudou-se o
histórico do casamento, seu conceito, as suas características, os requisitos para a
sua realização e os impedimentos previstos no ordenamento jurídico brasileiro.
No segundo capítulo, estudou-se o instituto da dissolução do
casamento. Neste capítulo foram identificadas as formas de dissolução da
sociedade conjugal, como a doutrina analisa e interpreta a dissolução e como a
jurisprudência avalia a dissolução do casamento.
2
No terceiro capítulo tratou-se do divórcio. Fez-se uma
análise histórica, conceituou-se e observaram-se as características, bem como a
forma como a Constituição da República Federativa do Brasil tratou o Divorcio.
Após analisou-se os motivos apresentados pelo Código Civil quanto a
possibilidade do divórcio e finalmente os seus efeitos.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre os efeitos do Divórcio no ordenamento jurídico brasileiro.
O Método1 a ser utilizado na fase de Investigação será o
Indutivo; na fase de Tratamento dos Dados será o Cartesiano, e, dependendo do
resultado das análises, no Relatório da Pesquisa será empregada a base lógica
indutiva.
Serão acionadas as técnicas do referente2, da categoria3,
dos conceitos operacionais4, da pesquisa bibliográfica5 e do fichamento6.
1 “Método é a forma lógico-comportamental na qual se baseia o Pesquisador para investigar, tratar os dados colhidos e
relatar os resultados”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica- idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do Direito. 7 ed. rev.atual.amp.Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002, p.104 .
2 "explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de abordagem para uma
atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa". PASOLD,Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit..
especialmente p. 241.
3 “palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia". PASOLD,Cesar Luiz. Prática da
Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p. 229.
4 “definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita
para os efeitos das idéias expostas”. PASOLD,Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p. 229.
5 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”.PASOLD,Cesar Luiz. Prática da
Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p. 240.
6 “Técnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na Pesquisa Científica, mediante a reunião de elementos
selecionados pelo Pesquisador que registra e/ou resume e/ou reflete e/ou analisa de maneira sucinta, uma Obra, um
Ensaio, uma Tese ou Dissertação, um Artigo ou uma aula, segundo Referente previamente estabelecido”.
PASOLD,Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p. 233.
CAPÍTULO 1
O CASAMENTO
1.1 HISTÓRICO DO CASAMENTO
Par a apresentação do histórico do casamento, pautar-se-á
na clássica teoria sociológica da origem e evolução da família apresentada na
obra “A origem da família, da propriedade privada e do estado” de Engels7.
No primeiro estágio, “o selvagem”, predomina a apropriação
de produtos da natureza, prontos para serem utilizados; as produções artificiais
do homem são, sobretudo, destinadas a facilitar essa apropriação8. Neste estágio,
o matrimônio era grupal, e compreendia a era pré-histórica, possuindo quatro
tipos de matrimônios, a saber:
a) Família consangüínea: Nela os grupos conjugais
classificam-se por gerações: todos os avôs e avós, nos limites da família, são
maridos e mulheres entre si9; o mesmo sucede com seus filhos, quer dizer, com
os pais e mães; os filhos destes, por sua vez, constituem o terceiro círculo de
cônjuges comuns; e seus filhos, isto é, os bisnetos dos primeiros, o quarto círculo.
Nessa forma de família, os ascendentes e descendentes, os
pais e filhos, são os únicos que, reciprocamente, estão excluídos dos direitos e
deveres do matrimônio. Irmãos e irmãs, primos e primas, em primeiro, segundo e
restantes graus, são todos entre si, irmãos e irmãs, e por isso mesmo maridos e
mulheres uns dos outros. O vínculo de irmão e irmã pressupõe, por si, nesse
7 ENGELS, Friedrich. A origem da Família da Propriedade Privada do Estado. Tradução:
Leandro Konder.14 ed.Rio de Janeiro: Bertrand Brasil 1997. 215 p. 8 ENGELS, Friedrich. A origem da Família da Propriedade Privada do Estado. p. 28. 9 ENGELS, Friedrich. A origem da Família da Propriedade Privada do Estado. p. 37.
4
período, a relação carnal mútua10. É vedada a coabitação de ascendentes com
descendentes.
b) Família Punaluana: Se o primeiro progresso na
organização da família consistiu em excluir os pais e filhos das relações sexuais
recíprocas, o segundo foi a exclusão dos irmãos. Esse progresso foi infinitamente
mais importante que o primeiro e, também mais difícil, dada a maior igualdade
nas idades dos participantes. Foi ocorrendo pouco a pouco, provavelmente
começando pela exclusão dos irmãos uterinos (isto é, irmãos por parte de mãe).
Em princípio em casos isolados e depois gradativamente,
como regra geral (no Havaí ainda havia exceções no presente século) e
acabando pela proibição do matrimônio até entre irmãos colaterais ( quer dizer,
segundo nossos atuais nomes de parentesco, entre primos carnais, primos em
segundo e terceiro graus)11. Nas tribos onde esse progresso limitou a reprodução
consangüínea, deve ter havido um progresso mais rápido e mais completo que
naquelas onde o matrimônio entre irmãos e irmãs continuou sendo uma regra e
uma obrigação.12
c) Poligamia: A poligamia de um homem era, evidentemente,
um produto da escravidão e limitava-se a alguns poucos casos excepcionais. Na
família patriarcal semítica, o próprio patriarca e, no máximo, alguns de seus filhos
vivem como polígamos, contentando-se obrigatoriamente os demais com uma só
mulher. Assim sucede, ainda hoje, em todo o oriente: a poligamia é um privilégio
dos ricos e dos poderosos, e as mulheres são recrutadas sobretudo na compra de
escravas13.
d) Poliandria: O estudo da história primitiva revela um
estado de coisas em que os homens praticam a poligamia e suas mulheres a
poliandria, e em que, por conseqüência, os filhos de uns e outros, tinham que ser
10 ENGELS, Friedrich. A origem da Família da Propriedade Privada do Estado. p. 38. 11 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. p.38-40. 12 ENGELS, Friedrich. A origem da Família da Propriedade Privada do Estado. p. 40. 13 ENGELS, Friedrich. A origem da família,da propriedade privada e do Estado.p.65,
5
considerados comuns14.[...] existiu uma época primitiva em que imperava, no seio
da tribo, o comércio sexual promíscuo, de modo que cada mulher pertencia
igualmente a todos os homens e cada homem a todas as mulheres15.
Neste tipo de matrimônio era a mulher quem escolhia seus
companheiros.
No segundo Estágio, “a barbárie”, apresenta-se a partir da
introdução da cerâmica. É possível demonstrar que, em muitos casos,
provavelmente em todos os lugares, nasceu do costume de cobrir com argila os
cestos ou vasos de madeira, a fim de torná-los refratários ao fogo; logo descobriu-
se que a argila moldada dava o mesmo resultado, sem necessidade do vaso
interior 16 .O traço característico do período da barbárie é a domesticação e
criação de animais e o cultivo de plantas17.
Neste estágio, sucedendo o Estado Selvagem, surge o
Matrimônio Sindiásmico.
A Família Sndiásmica : No regime de matrimônio por grupos,
ou talvez antes, já se formavam uniões por pares, de duração mais ou menos
longa; o homem tinha uma mulher principal( ainda não se pode dizer que fosse
uma favorita) entre suas numerosas esposas, e era para ela o esposo principal
entre todos os outros. Esta circunstância contribuiu bastante para a confusão
produzida na mente dos missionários, que vêem no matrimônio por grupos ora
uma comunidade promíscua das mulheres, ora um adultério arbitrário.
À medida, porém, que evoluíam as gens (tribos) e iam-se
fazendo mais numerosas as classes de irmãos e irmãs entre os quais agora era
impossível o casamento, a união conjugal por pares, baseada no costume, foi-se
14 ENGELS, Friedrich. A origem da família,da propriedade privada e do Estado.p.31. 15 ENGELS, Friedrich. A origem da Família da Propriedade Privada do Estado. p. 31. 16 ENGELS, Friedrich. A origem da família,da propriedade privada e do Estado.p.24. 17 ENGELS, Friedrich. A origem da família,da propriedade privada e do Estado.p.24.
6
consolidando. O impulso dado pela gens à proibição do matrimônio entre parentes
consangüíneos levou as coisas ainda mais longe18.
Neste estágio um homem vive com uma mulher, mas de
maneira tal que a poligamia e a infidelidade ocasional continuam a ser um direito
dos homens, embora a poligamia seja raramente observada, por causas
econômicas; ao mesmo tempo, exige-se a mais rigorosa fidelidade das mulheres,
enquanto dure a vida em comum, sendo o adultério destas, cruelmente
castigados 19.
Entre todos os selvagens e em todas as tribos que se
encontram nas fases inferior, média e até (em parte) superior da barbárie, a
mulher não só é livre, como também, muito considerada (...). As mulheres
constituíam a grande força dentro dos clãs (gens) e, mesmo, em todos os lugares.
Elas não vacilavam, quando a ocasião exigia, em destituir um chefe e rebaixá-lo à
condição de mero guerreiro. A economia doméstica comunista, em que a maioria
das mulheres, se não a totalidade, é de uma mesma gens, ao passo que os
homens pertencem a outras gens diferentes, é a base efetiva daquela
preponderância das mulheres que nos tempos primitivos, esteve difundida por
toda parte.20.
O terceiro estágio, “a civilização”, veio apresentado pela
diferença entre ricos e pobres somando-se à diferença entre homens livres e
escravos; a nova divisão do trabalho acarretou uma nova divisão da sociedade
em classes. A diferença de riqueza entre os diversos chefes de família destruiu as
antigas comunidades domésticas comunistas, em toda parte onde estas ainda
subsistiam; acabou-se o trabalho comum da terra por conta daquelas
comunidades.
A terra cultivada foi distribuída entre as famílias particulares,
a princípio por tempo limitado, depois para sempre; a transição à propriedade
18 ENGELS, Friedrich. A origem da família,da propriedade e do Estado.p.48. 19 ENGELS, Friedrich. A origem da família,da propriedade e do Estado.p.49 20 ENGELS, Friedrich. A origem da família,da propriedade e do Estado.p.51
7
privada completa foi-se realizando aos poucos, paralelamente à passagem do
matrimônio sindiásmico à monogamia. A família individual principiou a
transformar-se na unidade econômica da sociedade 21.
A família monogâmica nasce, conforme indicamos, da
família sindiásmica, no período de transição entre a fase média e a fase superior
da barbárie; seu triunfo definitivo é um dos sintomas da civilização nascente.
Baseia-se no predomínio do homem; sua finalidade expressa é a de procriar filhos
cuja paternidade seja indiscutível; e exige-se essa paternidade indiscutível porque
os filhos, na qualidade de herdeiros diretos, entrarão, um dia, na posse dos bens
de seu pai. A família monogâmica diferencia-se do matrimônio sindiásmico por
uma solidez muito maior dos laços conjugais, que já não podem ser rompidos por
vontade de qualquer das partes. Agora como regra, só o homem pode rompê-los
e repudiar sua mulher.
Ao homem, igualmente, se concede o direito à infidelidade
conjugal, sancionado ao menos pelo costume (...), e esse direito se exerce cada
vez mais amplamente, à medida que se processa a evolução da sociedade.
Quando a mulher, por acaso, recorda as antigas práticas sexuais e intentas
renová-las, é castigada mais rigorosamente do que em qualquer outra época
anterior.22
Como observado, há três formas principais de matrimônio,
que correspondem aproximadamente aos três estágios fundamentais da evolução
humana. Ao estado selvagem corresponde o matrimônio por grupos, à barbárie, o
matrimônio sindiásmico, e a civilização corresponde a monogamia com seus
complementos: o adultério e a prostituição. Entre o matrimônio sindiásmico e a
monogamia, intercalam-se, na fase superior da barbárie, a sujeição aos homens
das mulheres escravas e a poligamia23
21 ENGELS, Friedrich. A origem da família,da propriedade e do Estado. p.184 22 ENGELS, Friedrich. A origem da família,da propriedade e do Estado. p.66. 23 ENGELS, Friedrich. A origem da família,da propriedade e do Estado. p.81.
8
1.2 ASPECTOS GERAIS DO CASAMENTO
Várias são as definições que contemporizam o conceito
material do instituto do casamento, porque, devido às diversas significações,
histórico-axiológicos, inexiste uniformidade na sua caracterização.
Para Pereira24 :” O casamento é um ato solene pelo qual
duas pessoas de diferentes sexos se unem para sempre, sob promessa recíproca
de fidelidade no amor e da mais alta estreita comunhão de vida”.
Para Lima25, “o casamento ou matrimônio possui duplo
sentido: ato através do qual se cria e se estabelece a família legítima, e o vínculo
ou estado conjugal, ou seja, a relação permanente que une os dois cônjuges,
constitutiva da sociedade conjugal”.
De acordo com Oliveira26.
O termo casamento ou matrimônio, designa duas realidades diversas: o negócio jurídico que os nubentes celebram (matrimônio ato) e a relação jurídica que dele se origina (vínculo ou relação matrimonial), por força da qual as pessoas estão casadas e assumem recíprocos direitos e deveres.
A celebração do casamento cria o vínculo conjugal e os
nubentes ficam constituídos no estado de casados, o que reclama a idéia de uma
relação destinada a durar.
No entendimento de Ruggiero 27, o conceito de casamento é:
24 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11 ed. Rio de Janeiro:
Forense,1998.p. 32. 25 LIMA, Domingos Sávio Brandão. A nova lei do divórcio comentada. São Paulo: O. Dip.
Editores Ltda, ,1978. p.19 26 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira.Curso de direito de
família.Curitiba: Juruá, 2004.p.288. 27 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. Trad. Paolo Caoitanio. Campinas:
Bookseller, 1999. v. 4. p.96.
9
(...) uma união que não é apenas de corpos, mas de espíritos, que tem caráter de permanência e perpetuidade, visto o vínculo durar toda a vida; que se baseia no amor e se consolida pela afeição serena fora de toda a paixão ou excitação dos sentidos; que tem por fim não só a procriação dos filhos e a perpetuação da espécie, mas também a assistência recíproca e a prosperidade econômica; que cria uma comunhão indissolúvel de vida; que gera deveres recíprocos entre os esposos e de ambos para com a prole.
No mesmo sentido, ensina Rodrigues28 .” Casamento é o
contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da
mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais,
cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”.
Importante também mencionar a definição de Monteiro29 da
qual, o matrimônio é “(...) a união permanente entre o homem e a mulher, de
acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de
criarem os seus filhos”.
Todos os entendimentos acima expressos, apresentam a
prior” a satisfação em reconhecer que todos os caminhos levam a um só lugar,ou
seja, a realização de poder dar continuidade à sua geração.
Não obstante, o Estado, através da Constituição30, traz
estampado este desejo:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade , o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer,à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
28 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. 23.ed.. São Paulo : Saraiva, 1998. v. 6. p. 17. 29 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 33. ed. Ver. São Paulo: 1996. v. 2.
p.12. 30 BRASIL. Constituição de República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.
10
1.3 CONCEITO DE CASAMENTO
Diversos são os conceitos que buscam definir a categoria
“casamento”. Dificuldade esta pelo fato de ser uma instituição jurídica importante
do Direito Privado e o fundamento do alicerce da moral social.
De acordo com Rizzardo31, a origem primeira do casamento
está na atração sexual, ou na concupiscência inata na pessoa. O casamento vem
a ser um contrato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem
para constituir uma família e viver em plena comunhão de vida . Na “celebração
do ato, prometem elas mútua fidelidade, assistência recíproca, e a criação e
educação dos filhos”.
Diniz32 expõe, “O casamento é o vínculo jurídico entre o
homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que
haja uma integração fisiopsiquica e a constituição de uma família”.
Pereira33 afirma que o “casamento é um ato solene pelo
qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob promessa
recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida”.
Bittar34 afirma que o casamento “é o acordo de vontades
tendente à comunhão espiritual e material de pessoas de sexo oposto, dispostas
a constituir família, nos termos da lei”.
Para Guimarães35, o matrimônio é a “união entre homem e
mulher, lícita e permanente.”
31 RIZZARDO, Arnaldo.Direito de Família. p.17. 32 DINIZ, Maria Helena.Curso de Direito Civil Brasileiro.p. 39. 33 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito de Família. 5.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.1956.
p. 34. 34 BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. V. 2. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
1994. p. 1038. 35 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 6. ed. São Paulo: Rideel
2004.p. 147.
11
Os conceitos citados vem contribuir para demonstrar e
reafirmar que o casamento é um vínculo jurídico entre o homem e a mulher que
se unem sob promessa de fidelidade, auxílio e comunhão de vida.
1.4 CASAMENTO NO BRASIL
De acordo com Cahali 36 , “no Brasil, nos primeiros anos da
descoberta, a igreja foi titular quase absoluta dos direitos sobre a instituição
matrimonial, cujos princípios do direito canônico representavam a fonte do direito
positivo, regendo todo e qualquer ato nupcial”.
Com a proclamação da independência e instauração da
monarquia, o direito brasileiro permaneceu sob a influência direta e incisiva do
direito da igreja, em matéria de casamento.
No Brasil império, diz Lima37
Em princípio, se conheceu apenas o casamento católico, que era considerado pela igreja como sacramento instituído por Jesus Cristo. Com o passar do tempo, devido ao crescimento populacional, o número de católicos aumentou, gerando assim um drama de consciência : absterem-se do casamento, ou realizar em contradição com as suas convicções espirituais.
Afirma Pereira38:
Três modalidade de núpcias passaram a ser praticadas: O casamento católico, celebrado segundo as normas do Concílio de Trento, de 1563, e das constituições do Arcebispado da Bahia; o casamento misto, entre católicos e acatólicos, realizado sob a disciplina do direito canônico; e o casamento acatólico que unia
36 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. t.
1. p. 44. 37 LIMA, Domingos Sávio Brandão. A nova lei do divórcio comentada. p. 42-44. 38 PEREIRA, Caio Mário de Silva. Instituições do Direito Civil. 9. ed. Rio de Janeiro:
Forense,1994. v. 4. p.40.
12
membros de seitas dissidentes, de acordo com as prescrições religiosas de cada um.
No mesmo sentido conduz Rizzardo39:
No Brasil, quando da colônia e do Império, conheciam-se três modalidades de casamento : o católico, celebrado segundo as normas do concílio de Trento, de 1563, e das constituições do Arcebispo da Bahia ; o casamento misto, entre católicos e não católicos, que seguia a orientação do direito canônico; e o casamento que unia membros de seitas diferentes, obedecendo-se as prescrições respectivas.
Um decreto de 3 de novembro de 1827 oficializou o casamento segundo as diretrizes do Concílio de Trento. Com isso reconheceu e adotou a jurisdição canônica sobre o casamento e sua dissolução, o que significa afirmar que não se admitia a validade do casamento sem a intervenção da igreja.
Assim, entende Cahali40
É através do matrimônio que duas pessoas de sexos diferentes adquirem o estado familiar de cônjuges, que por sua vez é fonte de direitos e obrigações recíprocas, representados principalmente pela comunhão de vida, moral, espiritual, afetiva e material.
Por ser o matrimônio a mais importante das transações
humanas, uma das bases de toda a constituição da sociedade civilizada, é o
casamento uma instituição social. Logo, o casamento é um estado matrimonial,
cujas relações são reguladas por normas jurídicas.
A constituição no art. 226, § 1º estatui que o casamento é
civil e gratuita a celebração, acrescentando, no § 2º, que o religioso tem efeito
civil, nos termos da lei.
39 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10406,de 10.01.2002. 4.ed.. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. p. 19. 40 CAHALI,Yussef said. Divórcio e separação.p. 14
13
A matéria do registro do casamento religioso para efeitos
civis estava disciplinada nos arts. 71 a 75 da Lei n. 6015, de 31 de dezembro de
1973, regendo-se hoje, pelos arts. 1515 e 1516 do Código Civil.
1.5 CARACTERÍSTICAS DO CASAMENTO
O casamento é cercado de um verdadeiro ritual, com
significativa incidência de normas de ordem pública. Os nubentes munidos da
certidão de habilitação passada pelo oficial do registro, devem peticionar à
autoridade que presidirá o ato, requerendo a designação do dia, hora e local para
a sua realização.
O local em geral é a sede do próprio cartório onde se
processou a habilitação, mas pode ser escolhido outro, público ou particular,
como clubes, salões de festas, templos religiosos, casa de um dos nubentes etc.
É importante que as portas permaneçam abertas , a fim de
possibilitar a oposição de eventuais impedimentos por qualquer pessoa.
A lei exige a presença de duas testemunhas, pelo menos,
que podem ser parentes ou não dos contraentes. Se algum deles não souber ou
não puder escrever, colher-se-á as impressões digitais, e o número de
testemunhas será aumentado para quatro, qualquer que seja o local em que se
realize o ato.
Também será aumentado para quatro se o casamento se
realizar em edifício particular (CC, art. 1534, §§ 1º e 2º). A presença dos nubentes
deve ser simultânea41.
Contribui Rizzardo42 com alguns caracteres que ressalta:
41 GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito de Família. 11 ed. São Paulo: Saraiva,2006. p.23. 42 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. p. 24.
14
Trata-se de uma instituição de ordem pública, dada a legislação existente, à qual devem subordinar-se as convenções particulares.
Importa em uma união exclusiva, e isto precipuamente em razão da natureza do próprio ser humano, que não comporta uma tolerância de compartilhamento nessa ordem.
Determina uma comunidade de vida para os cônjuges não somente nos interesses patrimoniais, mas em especial nos sentimentos, desejos e intenções.
Não admite termo ou condição para a contratação. Ninguém celebra um casamento condicional, passível de desconstituição se não cumprida alguma obrigação.
Constitui um ato pessoal, da exclusiva decisão dos nubentes, indo já distantes os tempos quando os pais decidiam sobre o consorte do filho ou da filha. Para ser válido o casamento, é mister pois, que haja acordo de vontades do homem e da mulher.
Reveste-se o ato de solenidade, com a observância de uma série de requisitos e inscrição no registro civil.
Há de se sobrelevar a finalidade da união sexual, pois o casamento representa, para uma concepção mais tradicional e conservadora, uma possibilidade de expansão do sexo, que torna-se convencionalmente permitido com a forma solene do casamento, segundo a consciência religiosa.
Conforme se observa em Rizzardo43 :
O fim principal do casamento é dignificar as relações sexuais, estabilizando-as numa sociedade única e indissolúvel, ostensivamente aprovada e independentemente dos fins da geração para torná-lo compatível com a eminente dignidade da pessoa humana. Juridicamente, o fim essencial do casamento é a constituição de uma família legítima.
Em vista da mentalidade e da descontração moral que hoje
se manifesta na sociedade, pode-se afirmar que os motivos ou finalidades 43 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. p.26.
15
principais do casamento são: o amor que une um homem e uma mulher e a
pretensão de manterem um relacionamento comum na vida.
1.6 REQUISITOS PARA O CASAMENTO
Expõe-se a seguir o processo de habilitação para o
casamento, de acordo com o código civil de 2002, fazendo-se um paralelo com o
código civil de 1916 nos moldes de Borges e Mac Laren44.
Código Civil de 2002 Código Civil de 1916 Art. 1525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos: I – certidão de nascimento ou documento equivalente; II – autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra; III – declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimentos que os iniba de casar; IV –declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V – certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.
Art. 180. A habilitação para casamento faz-se perante o oficial do registro civil, apresentando-se os seguintes documentos: I – certidão de idade ou prova equivalente; II – declaração do estado, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; III – autorização das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra (arts. 183, XI, 188 e 196); IV – declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou estranhos, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento, que os iniba de casar; V – certidão de óbito do cônjuge falecido, da anulação do casamento anterior ou do registro da sentença de divórcio. Parágrafo único. Se algum dos contraentes houver residido a maior parte do último ano em outro Estado, apresentará prova de que o deixou sem impedimento para casar, ou de que cessou o existente.
Assim, demonstrado o paralelo entre os artigos acima,
verifica-se que a única mudança efetiva do teor dos artigos foi a supressão do
parágrafo único que deixou de existir no código de 2002.
44 OLIVEIRA, Álvares Borges de; MAC LAREN, Alexandre. Novo Código Civil: Artigos
comparados código 2002 X código 1916. Florianópolis: Momento Atual. p.18-19.
16
1.7 DOS IMPEDIMENTOS PARA O CASAMENTO
O Código Civil Brasileiro45 trouxe em seu artigo 1521, sete
incisos que abarcaram os impedimentos para a realização do casamento. São
estes os que não podem se casar :
I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II – os afins em linha reta;
III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V – o adotado com o filho adotante;
VI – as pessoas casadas;
VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio contra o seu consorte.
No entendimento de Venosa46 esses impedimentos, se
transgredidos, tornam nulo o casamento.
Tendo em vista motivos eugênicos, éticos e morais, o parentesco é um obstáculo para o casamento. A noção intuitiva da restrição dispensa maiores digressões. A extensão dessa restrição para os colaterais varia nas legislações, mas está sempre presente. No tocante aos ascendentes e descendentes de qualquer grau, porém, é uma constante na cultura ocidental.
O impedimento relativo ao parentesco decorre da consangüinidade, da afinidade e da adoção. Nesse primeiro dispositivo, o parentesco em linha reta consangüínea persiste ao
45 BRASIL. Código Civil, Comercial,Processo Civil e Constituição Federal.3.ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. 46 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.80.
17
infinito, independentemente do grau. Desse modo, atinge permanentemente pais e filhas, avôs e netas, netos e bisnetas etc. que não podem casar-se entre si.
O vínculo da afinidade conta-se a partir do esposo ou
esposa, atingindo os sogros. A pessoa que se casa adquire o parentesco por
afinidade com os parentes do outro cônjuge. A afinidade limita-se ao primeiro
grau, pois afinidade não gera afinidade. Assim, são afins em linha reta o sogro e a
nora, a sogra e o genro, o padrasto e a enteada, a madrasta e o enteado.
Falecendo a filha, a sogra não pode casar-se com o genro. Trata-se de
impedimento que só ocorre na linha reta, não existindo na linha colateral. A
dissolução conjugal extingue a afinidade na linha colateral, de modo que os
cunhados não estão impedidos de se casar. Em linha reta, porém, a afinidade
nunca se extingue.47
O parentesco civil é o decorrente da adoção. O casamento
de pessoas ligadas pela adoção desnaturaria completamente esse vínculo que
equivale à família consangüínea. O parentesco natural, por outro lado, é o
derivado da união sem casamento. 48
O inciso III deve ser examinado em conjunto com o V, que
impede o casamento do adotado com o filho do adotante. Na verdade, no sistema
geral, a proibição já consta do inciso II do dispositivo porque se trata de afinidade
em linha reta. Desse modo a presente dicção mostra-se desnecessária. No
entanto a lei procurou enfatizar essa situação. 49
A lei procura preservar o sentido ético e moral da família,
independentemente da natureza do vínculo. A adoção procura imitar a natureza.
As restrições relativas à adoção devem ser idênticas às da família biológica.
Existente a adoção, existe o impedimento. Não havendo adoção, mas mera
convivência de fato da pessoa, como se filho adotivo fosse, não há impedimento
para o casamento.
47 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. p. 80. 48 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. p. 81. 49 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. p. 82.
18
O inciso IV cuida dos impedimentos derivados do parentesco
na linha colateral. As razões que os justificam são as mesmas referentes ao
parentesco em linha reta. Da mesma forma, o ambiente familiar ficaria
desestabilizado com a união de colaterais próximos. Assim estão proibidos os
casamentos entre os consangüíneos (irmão e irmã ), entre afins ( cunhado e
cunhada) enquanto perdurar o cunhadio50.
Quanto ao inciso V, entendia a lei anterior que não havia
impedimento de o adotado casar com filho anterior à adoção, pois nesse caso não
haveria vínculos familiares mais profundos. No entanto, considerada a natureza
da adoção decorrente do Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código de
2002 consagrou, a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos
direitos e deveres (art. 41 do ECA).51
A restrição imposta a esse filho adotivo é de igual magnitude
imposta a família biológica. Sua falta de legitimação é mais ampla, porque
também persistem para ele as restrições matrimoniais decorrentes da
consangüinidade por expressa menção desse mesmo artigo 41 do ECA. Nesse
mesmo sentido, dispõe o art. 1626 do Código Civil que “a adoção atribui a
situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e
parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento”.
Conforme inciso VI, enquanto persistir válido o casamento
anterior, persiste o impedimento. Trata-se do casamento monogâmico que
domina a civilização cristã. Desaparecido o vínculo por morte, anulação ou
divórcio, desaparece a proibição. O que a lei impede é o casamento enquanto
perdurar o estado de casado dos nubentes52.
50 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. p. 82. 51 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. p. 82. 52 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. p. 82.
19
A separação judicial não libera o impedimento, porque não
extingue o vínculo conjugal, como não o fazia o desquite. Somente com a
conversão em divórcio fará desaparecer o vínculo e o impedimento53.
Quanto ao inciso VII, observa-se que é exigida a
condenação criminal, não bastando o mero processo. A proibição atinge,
evidentemente, tanto o autor intelectual, como o autor material do delito.
O impedimento vigora na hipótese de homicídio doloso; não
se aplicando ao homicídio culposo. Irrelevante também a prescrição do crime ou
reabilitação do condenado: persiste o impedimento em ambas as situações.54
53 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. p. 83. 54 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. p. 83.
CAPÍTULO 2
DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
2.1 FORMAS DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
Os antigos já diziam que a morte põe termo a todas as
relações jurídicas – mors omnia solvit . Até certo ponto é verdade, mas não de
todo, pois que, às vezes, os sucessores do defunto prosseguem nelas ou
suportam as que foram constituídas pelo de cujus. O vínculo matrimonial,
entretanto, termina pela morte e, com ele, obviamente, a sociedade conjugal.
Determina o artigo 1571 (caput) que a sociedade conjugal
termina : I – pela morte de um dos cônjuges; II – pela anulação do casamento; III
– pela separação judicial; IV – pelo divórcio.55
Na ótica de Cahali56, A sociedade conjugal é constituída
com visos de perenidade, como consórcio para toda a vida.
Todavia, em virtude de certos vícios ou defeitos que
antecedem à celebração do matrimônio, ou lhe são concomitantes, ou em virtude
de fatos naturais ou voluntários que lhe sejam posteriores, a sociedade conjugal
encontra o seu término pela impossibilidade de sua manutenção.
Segundo os princípios, é taxativa a enumeração das causas
que fazem terminar a sociedade conjugal.
55PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do Direito civil. 14. Ed. V.5. Rio de Janeiro:
Forense. 2004.p.249. 56 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2005. p. 58..
21
2.1.1 Pela morte de um dos cônjuges
Conforme Cahali57: “A morte de um dos cônjuges faz
terminar a sociedade conjugal, como ainda dissolve o vínculo do matrimônio”.
A falta de coordenação entre a parte geral e a parte especial
do Código induziu o legislador a referir-se à dissolução do casamento apenas na
hipótese de morte presumida em razão de declaração judicial de ausência. É a
hipótese prevista no seu art. 6º, que repete literalmente o art. 10 do código
revogado: “A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta,
quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão
definitiva”.
Entende-se assim, que, no sistema ora implantado, a
declaração judicial da ausência de um dos cônjuges produz os efeitos de morte
real do mesmo no sentido de tornar irreversível a dissolução da sociedade
conjugal.; o seu retorno a qualquer tempo em nada interfere no novo casamento
do outro cônjuge, que tem preservada, assim, a sua plena validade.
Interessante a informação de Gonçalves58 de que no direito
Italiano, se tal acontecer e o morto presumido aparecer, o segundo casamento
será declarado nulo, mas putativo. No direito brasileiro, porém, deve ser
considerado dissolvido o primeiro casamento em face da longa separação de fato.
2.1.2 Pela nulidade ou anulação do casamento
Conforme Cahali59, como causas comuns de terminação da
sociedade conjugal, os institutos da nulidade, da separação e do divórcio têm
implicações recíprocas, que merecem ser consideradas.
57 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 2005. p. 58. 58 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. p. 64. 59 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 2005. p. 61.
22
Assim, a existência de anterior sentença de separação
judicial ou de divórcio não constitui óbice para a propositura da ação de anulação
do casamento.
A nulidade do casamento, em hipótese alguma, seria
reconhecida sem provocação, de ofício pela autoridade judiciária: somente podia
ser reconhecida na sentença a ser proferida em ação especialmente ajuizada
para este fim. Fora desta, mesmo incidentemente no processo de separação
judicial ou divórcio, não se pronunciava nem a nulidade nem a anulação do
casamento: a regra do art. 222 do anterior CC60. (sem correspondente no
CC/2002) tinha caráter absoluto. Sempre se admitiu, contudo, que o pedido de
separação fosse cumulado com o pedido de anulação de casamento.
Conforme Gonçalves61:
A nulidade ou a anulação do casamento rompem o vínculo matrimonial, extinguindo a sociedade conjugal e permitindo que os cônjuges se casem novamente. Nada impede a cumulação da ação anulatória com a de separação judicial, em ordem sucessiva (CPC, art.289).
Assim sendo, não é necessário antes anular ou rescindir a
sentença de separação judicial ou de divórcio, pois tal sentença não decide sobre
a validade do casamento. O casamento válido somente é dissolvido ( o vínculo)
pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio (CC, art. 1571,§ 1º), pois a
separação judicial mantém o vínculo matrimonial, embora dissolva a sociedade
conjugal.
2.1.3 Pela separação judicial
60 A nulidade do casamento processar-se-á por ação ordinária, na qual será nomeado curador
que o defenda, não mais presente no novo código. 61 GONÇALVES, Carlos Roberto.Direito de Família. p. 65.
23
A separação judicial na obra de Diniz62, é causa de
dissolução da sociedade conjugal (CC, art.1571,III), não rompendo o vínculo
matrimonial, de maneira que nenhum dos consortes poderá contrair novas
núpcias.
Duas são as espécies de separação judicial: a) a consensual
(CC, art. 1574), ou por mútuo consentimento dos cônjuges casados há mais de
um ano ( prazo de experiência, que será retirado do art.1574, com a aprovação do
Projeto de Lei n. 6960/2002), cujo acordo não precisa ser acompanhado de
motivação, mas para ter eficácia jurídica, requer homologação judicial depois de
ouvido o Ministério Público.
b) A litigiosa (CC,art. 1572), ou não consensual, efetivada
por iniciativa da vontade unilateral de qualquer dos consortes, ante as causas
previstas em lei.
Conforme Angieuski63,
A ação de separação consensual é pessoal e intransferível. Questiona-se na doutrina, se há necessidade de envolvimento do poder judiciário na administração de negócios particulares consensuais, entre pessoas maiores e capazes, o que causa ônus para os interesses e acúmulo de serviços para o poder judiciário.
O projeto de lei 4725/04 que visa à possibilidade de os inventários, partilhas, separações consensuais e divórcios consensuais serem realizados por via administrativa foi acolhida pelo Presidente da República que veio a ser transformado na Lei 11.441 de 4 de Janeiro de 2007, e que alterou alguns dispositivos do CPC. , possibilitando a realização de inventários, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa” .
62 DINIZ, Maria Helena.Curso de Direito Civil Brasileiro.pp. 260, 261. 63 ANGIEUSKI, Plínio Neves. http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=575
24
Diz o artigo 1124-A, incluso no Código de Processo Civil, (
Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973).
Art. 1124-A . A Separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
§ 1º- A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.
§ 2º- O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
§ 3º- A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.
Com referência a Separação Litigiosa, ensina Ishida64 :
A Lei do divórcio alterou as regras técnicas acerca dos motivos da separação judicial, anteriormente disciplinadas no Código Civil.. Basicamente colocou como motivos a culpa do outro cônjuge ou outras causas que dispensam a prova da culpa do outro cônjuge
Quanto às causas para a separação com culpa, a Lei do
Divórcio, ao contrário do Código Civil, não mais elencou as hipóteses de modo
taxativo.
Hoje as causas da separação judicial estão elencadas de
modo genérico no art. 5º da Lei de Divórcio, abrangendo: a conduta desonrosa; a
64 ISHIDa, Valter kenji. Direito de Família e sua Interpretação Doutrinária e Jurisprudencial.
São Paulo: Saraiva, 2003. p. 43-44.
25
grave violação dos deveres do casamento; a ruptura da vida conjugal por mais de
um ano e grave doença mental contraída após o matrimônio.
Faz-se necessária a complementação de Carvalho Neto65,
quando manifesta formas taxativas à separação litigiosa no novo Código Civil:
O Código Civil, embora mantendo, no art. 1572, as causas genéricas do art. 5º da Lei do Divórcio, ajunta-lhe causas taxativas no artigo seguinte, com o defeito ainda de dizer caracterizarem elas a impossibilidade da comunhão de vida:
Diz o art. 1573 do Código Civil que:
Pode caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:
I – adultério;
II – tentativa de morte;
III – sevícia ou injúria grave;
IV – abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;
V – condenação por crime infamante;
VI – conduta desonrosa.
Assim, importante destacar que a separação judicial rompe
a sociedade conjugal e não o vínculo matrimonial.
65 CARVALHO NETO, Inácio de. Separação e Divórcio:Teoria e Prática à Luz do Novo Código
Civil. 6. ed. Curitiba: Juruá, 2005. p. 136-137.
26
2.1.4 Pelo Divórcio
Carvalho Neto66 afirma que o divórcio é a única forma (afora
a morte de um dos cônjuges) de se dissolver um vínculo conjugal válido,
conforme dispõe o § 1º do art. 1571 do Código Civil.
O divórcio também põe termo aos efeitos civis do
matrimônio religioso, nos termos do art. 24 da Lei do Divórcio.
A conseqüência do divórcio é tão somente a cessação
destes efeitos civis do matrimônio religioso, não se imiscuindo na esfera
confessional. O casamento religioso persiste, até porque a lei civil não pode
contradizer a lei religiosa.
O divórcio pode se dar de duas formas: por conversão da
anterior separação judicial ou diretamente, após dois anos de separação de fato.
Ambas as hipóteses são consideradas divórcio-remédio, eis
que não se discute em nenhuma delas culpa de qualquer dos cônjuges.
Com efeito, na primeira (conversão da separação judicial),
basta ao autor provar a existência de separação judicial há mais de um ano; não
se precisa demonstrar qualquer culpa do réu. Na segunda (divórcio direto),
bastam dois anos de separação de fato. Também aqui nenhuma culpa é
perquirida.
2.2 A DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO NA DOUTRINA
O termo casamento é mais amplo que o termo sociedade
conjugal. O primeiro regula a vida dos cônjuges, as suas relações e obrigações
recíprocas e deveres com a família e com a prole. Já a sociedade conjugal
consiste num conjunto de direitos e obrigações que sustenta a vida em comum
dos cônjuges. Assim pode haver dissolução da sociedade conjugal, mas a
manutenção do vínculo do casamento implica dizer que o vínculo é maior que a 66 CARVALHO NETO, Inácio de. Separação e divórcio. p. 287.
27
sociedade. Portanto, o termo técnico correto aqui tratado é o de dissolução da
sociedade conjugal.
A morte não só acaba com (dissolve) o casamento, como
extermina o vínculo, passando o cônjuge sobrevivente ao estado de viuvez. O CC
de 2002 não impede o casamento da viúva, mas exige o prazo de dez meses, a
menos que tenha dado à luz algum filho neste período. Com o fim da sociedade
conjugal, a viúva tem o direito de suprimir o apelido do falecido.
Ensina Wald67 a respeito do divórcio direto que a
Constituição Federal de 1988 instituiu o divórcio direto em apenas uma única
hipótese, a da separação de fato por mais de dois anos, o que determinou nova
redação ao caput do art. 40 da Lei n. 6515, de 26-12-1977, que passou a ser a
seguinte; Art. 40. No caso de separação de fato, e desde que completados 2
(dois) anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá
ser comprovado o decurso de tempo de separação.
Revogado, também, o § 1º do mesmo art. 40, outra
exigência não se faz senão o da comprovação do decurso de tempo. Dispensável,
pois, em divórcio litigioso, que o pedido seja fundado em qualquer causa, como se
impunha. Parece óbvio, no entanto, que a separação de fato terá decorrido de um
motivo, de uma causa: alguém por ela será responsável, de sorte que a este se
impõe não só o ônus da sucumbência, como as penalidades referentes aos bens,
aos alimentos, à guarda dos filhos e ao uso do nome. A Lei n. 7841, de 17-10-
1989, que alterou tais dispositivos, deveria ter provido a respeito.
Com referência a conversão da separação judicial em
divórcio, continua Wald68 o autor: O divórcio indireto, que era a regra do nosso
direito, exige um prazo de separação judicial prévia. Esse prazo é de mais de um
ano (§6º do art. 226 da CF), e será contado da data da decisão que decretou a
separação judicial, a medida cautelar correspondente ou, ainda, da data em que,
67 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.181-182. 68 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. p. 184.
28
por decisão judicial proferida em qualquer processo, mesmo nos de jurisdição
voluntária, for determinada ou presumida a separação dos cônjuges. Três
dispositivos da Lei n. 6515, de 26-12-1977, cuidam do prazo da conversão: são os
artigos 8º, 25 e 44, reduzido o prazo fixado no segundo para mais de um ano.
O dies a quo para a contagem do prazo poderá ser assim,
aquele em que a mulher, alegando abandono do lar pelo marido, ingressou em
juízo com pedido de alimentos, ou, na hipótese inversa, quando o marido deixa o
lar e oferta alimentos à mulher em juízo69.
Poderá o prazo ser contado da data em que um cônjuge
pediu separação de corpos, como medida cautelar, e obteve medida liminar para
sair do lar ou afastar o outro cônjuge, ou, se a liminar não for concedida, poderá o
prazo ser contado da data da sentença proferida na medida. Se a cautelar caduca
pelo não-exercício da ação principal no prazo legal, entendemos ser vedada a
contagem do prazo a partir da concessão da medida 70.
A conversão da separação judicial em divórcio será feita
mediante pedido de qualquer dos cônjuges, o qual será apensado aos autos da
separação judicial. O pedido de conversão poderá ser amigável ou litigioso. Se
amigável, o juiz determinará a remessa dos autos ao Ministério Público, que
deverá exercer a sua função fiscalizadora; se não houver qualquer impedimento,
o juiz decretará o divórcio sem mais delongas, pois não haverá necessidade de
audiência de conciliação ou de ratificação do pedido.71
Caso o pedido seja feito por um só dos cônjuges, o outro
será citado e poderá contestá-lo, mas não poderá oferecer reconvenção72. A
sentença da conversão da separação em divórcio, que não poderá ser negada,
69 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. p. 184. 70 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. p. 185. 71 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. p. 185. 72 Art. 36 da Lei n. 6515, de 26-12-1977.
29
salvo se provada qualquer das hipóteses previstas no parágrafo único do artigo
36 da Lei n.6515/77, conforme Carvalho Neto73 :
O descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação é impeditivo para a conversão desta em divórcio. Sua finalidade é impedir que o cônjuge que não cumpre os encargos familiares a que se obrigou constitua nova família.
Rizzardo74, enfoca claramente a distinção entre a dissolução
da sociedade conjugal e a dissolução do vínculo matrimonial:
(...) há a dissolução da sociedade conjugal (art. 1571) e do vínculo conjugal (parágrafo primeiro do art.1571). Na primeira, aparecem quatro causas; na segunda apenas duas.
Realce-se que a declaração da ausência, por força da regra do parágrafo único, também constitui causa de dissolução do vínculo, podendo-se considerar a ausência a partir do ato do juiz que a declara. Este fato acontecerá com a sentença do juiz, após receber o pedido para tanto encaminhado, de se procederem as citações necessárias, e de se levar a efeito a instrução, sempre com o acompanhamento do Ministério Publico em todos os atos.
A sociedade conjugal pode deixar de existir, isto é, o
casamento como manifestação real ou concretização da união entre marido e
mulher pode terminar, permanecendo, todavia, o vínculo. E na ordem do art.
1571, fica dissolvida a união ou sociedade conjugal por um daqueles quatro
fatores – morte de um dos cônjuges, nulidade ou anulação do casamento,
separação judicial e divórcio.
Assim, percebe-se que pode haver dissolução da sociedade
conjugal, sem a dissolução do vínculo matrimonial, mas toda a dissolução
acarreta obrigatoriamente, a da sociedade conjugal”. Daí que a morte e o divórcio,
além de dissolverem o vínculo, dissolvem necessariamente a sociedade conjugal.
73 CARVALHO NETO, Inácio de. Separação e Divórcio. p. 304-305 74 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. p. 222.
30
Cahali75, assim, esclarece detalhes acerca das formas das
dissoluções conjugais:
Assim como a separação judicial, o divórcio é causa terminativa da sociedade conjugal; porém este possui efeito mais amplo, pois, dissolvendo o vínculo matrimonial, abre aos divorciados ensejo a novas núpcias.
Como a nulidade absoluta ou relativa do casamento, o divórcio, além de terminar a sociedade conjugal, provoca o desfazimento do vínculo, o que irá permitir um novo matrimônio. O divórcio, a nulidade ou anulação do casamento só se declaram por sentença, através do chamado processo necessário, e sempre no pressuposto de uma causa legal expressa.
Conquanto de efeitos assemelhados, afirma-se que a sentença anulatória tem eficiência ex tunc à data da celebração, sendo sua causa jurídica, fatos, de regra, anteriores ao casamento ou concomitantes à sua celebração: efeitos pretéritos e futuros do casamento viciado se ressalvam em função da boa-fé unilateral ou recíproca dos cônjuges na figura do casamento putativo, ou mesmo sem ela.
Enquanto o divórcio só dissolve o casamento válido (Lei do
Divórcio. art. 2º, parágrafo único; CC/2002, art.1571, § 1º.), e a sentença que o
decreta tem eficácia ex nunc, só para o futuro, a causa jurídica só pode ser
superveniente à celebração, restando incólumes os efeitos produzidos na vigência
da sociedade conjugal.
Duas são as modalidades de divórcio: Como figura típica, e
que na sistemática originária da Lei do Divórcio qualificava-se como o
procedimento ordinário, tem-se em primeiro lugar o divórcio-conversão: os
cônjuges separados judicialmente há mais de um ano (antes três anos) poderão
requerer a conversão da separação em divórcio.76
75 CAHALI Yussef said. Divórcio e Separação. 2005. p. 955. 76 CAHALI Yussef said. Divórcio e Separação. p. 956.
31
A dissolução do casamento é deferida sob o argumento de
que a instituição matrimonial, no caso, está irreversivelmente desfeita ou
totalmente falida ante o pressuposto de não se terem reconciliado nesse período
os cônjuges separados judicialmente.
Busca-se com isso, remediar aquela situação, já que não há
interesse maior do Estado na manutenção do status quo, abrindo-se a
possibilidade de constituir o separado uma nova família legítima pelo casamento.
A segunda modalidade a do divórcio remédio (por alguns
denominados divórcio-falência) não se considera, para ser concedido, as causas
que determinaram a separação judicial; aliás, da sentença não constará a causa
que a determinou (art. 1580, §1º, do Código Civil).
Com características até então excepcionais, tinha-se, em
segundo lugar, a ação direta de divórcio, ou o divórcio direto, com fundamento na
separação de fato havida há mais de cinco anos, mas de início anterior a 28-06-
1977.
Com a Constituição de 1988, o divórcio-remédio fundado na
separação de fato dos cônjuges perde o caráter de excepcionalidade, não mais se
qualificando como extraordinário, e passa a ser ordinariamente possível desde
que comprovada a separação de fato por mais de dois anos, eliminada a restrição
temporal para o início da separação77.
Entende-se à maneira mais simples a explicação de Diniz78:
O divórcio-remédio destinava-se a solucionar situações insustentáveis que
sacrificassem, demasiadamente, um dos cônjuges. O divórcio-falência se dava
quando houvesse ruptura da vida em comum, tornando sua reconstituição
impossível. O divórcio-sanção tinha por escopo aplicar ao consorte que violasse
os deveres conjugais a pena da dissolução do enlace matrimonial.
77 CAHALI Yussef said. Divórcio e Separação. p. 957 78 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. p. 295.
32
2.3 DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO NA JURISPRUDÊNCIA
2.3.1 Conversão da separação judicial em divórcio
Apresenta Carvalho Neto79, que a conversão da separação
judicial em divórcio pode ser obtida, consensual ou litigiosamente, após um ano
da decisão que homologou a separação consensual ou que julgou procedente a
ação de separação litigiosa.
De imediato deve-se observar que não importa, para a
conversão, de que modo ocorreu a separação judicial, se de forma consensual ou
litigiosa, com ou sem culpa de qualquer dos cônjuges. Poderá a conversão ser
consensual ainda que a separação tenha sido litigiosa, e vice-versa.
Sendo o pedido de conversão realizado por um só dos
cônjuges, o outro será citado e poderá contestá-lo, não podendo oferecer
reconvenção. Assim explica Wald80: Na contestação só poderão ser alegados os
motivos que a lei, taxativamente impõe: falta de decurso do prazo de mais de um
ano de separação judicial ou descumprimento das obrigações assumidas pelo
requerente na separação.
Quanto a este último requisito há forte corrente que entende
não constituir tal inadimplemento óbice à conversão da separação em divórcio.
Isto porque, segundo tal tendência pretoriana:
O inciso II do art. 36 da Lei n. 6515, de 1977, não foi recepcionado “pela nova constituição da República, cujo art. 226, § 6º, impõe, como únicas condições para a decretação do divórcio, o decurso de mais de um ano da separação judicial ou mais de dois anos da separação de fato” ( TJSP, 2ª Câm. Cív., Ap. 163.507-1, rel. Dês. Silveira Paulilo, j. 7-4 1992, RJTJESP 138/103) ( pp.185e 186).
79 CARVALHO NETO, Inácio de. Separação e Divórcio. p. 291. 80 WALD, Arrnoldo. O Novo Direito de Família. p.185
33
Para aqueles que assim propugnam, eventuais obrigações
não cumpridas quando da separação judicial deverão ser demandadas por meio
de medidas judiciais pertinentes:
De modo que prejuízo algum advirá ao interessado. Subordinar-se à decretação do divórcio ao prévio adimplemento significa, sem dúvida, alem de impor condição não constante do texto maior, Constituição da República, obstar o desfazimento do elo conjugal, a quem, licitamente, deseje contrair matrimônio com outra pessoa, o que constitui inobjetável direito da pessoa humana81
As obrigações não cumpridas deverão, portanto, ser
solucionadas em sede própria, não impedindo a decretação do divórcio. Foi como
também decidiu a 5ª Câm.de Direito Privado do TJSP, em acórdão unânime de 8-
8-1997 na Ap. Cív. 50.532-4/3, relator o Dês. Boris Kaauffmann:
.Passa-se ao exame da questão acerca dos alimentos. E, neste passo, eventual descumprimento da obrigação pelo requerente da conversão não impede a dissolução do casamento. É certo que o art. 36, parágrafo único, inc. II, da Lei 6515/77, ao arrolar os únicos fundamentos utilizáveis na resistência, acrescentou o descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação. Todavia, a doutrina vem se inclinando ao reconhecimento de não ter sido recepcionada a regra pela atual Constituição, cujo art. 226, §6º, alude apenas ao requisito temporal.
2.3.2 Conversão litigiosa em Divórcio
Nesta senda, busca-se a lição de Cahali82 : Em razão do
caráter personalíssimo da ação de divórcio, somente os cônjuges estarão
legitimados para requerê-lo, conforme, aliás, a disposição expressa no art. 1582
do Código Civil.
81 SÃO PAULO. Tribunal de justiça de São Paulo. 3ª Câm. De Dir. Priv., Ap. 54.914-4, rel. Dês.
Ney Almada, 82 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. p. 982
34
Assim, nem mesmo o segundo cônjuge do bígamo tem
legitimidade para pedir a conversão, na vã pretensão de ver convalidado o
segundo casamento (nulo): como também não a tem o concubino ou companheiro
de qualquer dos cônjuges, ao qual nem é dado intervir no processo. 83
E, nesta linha, também não se admite a intervenção dos
filhos do casal no processo de conversão, visando preservar vantagens
patrimoniais que lhes teriam sido concedidas na separação consensual.
2.3.3 Ação direta de divórcio
É obvio que quem pede o divórcio direto, quer passar do
estado de casado para o estado de divorciado, ao passo que a conversão da
separação judicial em divórcio mantém o interessado sob a eficácia residual da
sentença anterior que decretou a separação.
Com o divórcio direto deixa definitivamente de representar
uma forma excepcional ou extraordinária de dissolução do casamento, sendo
colocado, ao lado da conversão, como forma alternativa, que “poderá ser
requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação
de fato por mais de dois anos”84 .
Divórcio Direto- Ação proposta pela esposa- Cônjuges, desde longa data, não coabitam sob o mesmo teto – Esporádicas visitas do marido ao lar conjugal, onde também permanecem seus filhos, sem o propósito, contudo, de restabelecimento da vida em comum – Circunstância que não descaracteriza a separação do fato hábil, pelo decurso do tempo, para a concessão do divórcio direto”85
Assim, observa-se que a jurisprudência tem enfatizado que,
na vigência da atual Constituição, é pressuposto bastante de dissolução do
83 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. p. 983. 84 Art. 1580, §2º do Código Civil. 85 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Ap.Cível 74.081-4, 4-3-98, Rel. Yussef Cahali.
35
casamento a separação de fato do casal por mais de dois anos, descabendo
qualquer indagação sobre culpa.
2.3.4 A reconvenção na ação do divórcio direto
Embora a causa direta do divórcio seja, em muitos casos a
própria falência do casamento, demonstrada pelo decurso do tempo de separação
de fato, não há como impedir-se, em face das conseqüências jurídicas, que a
parte contrária demonstre também que tal falência teve origem em violação dos
deveres do casamento, que tornou insuportável a vida em comum, praticada pelo
outro cônjuge86 .
Afirmou a 6ª Câmara do Tribunal de Justiça de são Paulo
que:
O decreto do divórcio direto, por si só, independe da causa da separação. Não exige qualquer outro fundamento, além da separação fática por mais de dois anos. Resulta daí que a ação proposta pelo varão se mostra procedente. Quanto à reconvenção, tem-se que perfeitamente cabível na espécie, inclusive porque a ação tratada segue o rito ordinário, inexistindo impedimento legal a respeito. E se, em tese, o reconvinte postula apenas o divórcio, sua pretensão, demonstrado o decurso do lapso de lei, também deve ser acolhida. Pode parecer estranho que ação e reconvenção tenham a mesma finalidade. Mas, na realidade, não é bem assim, desde que presente oposição o tocante à verba sucumbencial. De fato, se o acionado deixa de reconvir, acaba responsabilizado pela derrota, como em qualquer feito (art. 20 de CPC). Com a reconvenção, entretanto, essa responsabilidade é neutralizada. Mas o pleito reconvencional é de maior amplitude. Quer a reconvinte alimentos, além do mais. E é aí que entra o exame da culpa pela separação, bem como do binômio possibilidade-necessidade. 87
86 CAHALI, Yussef Said.Divórcio e Separação. p. 1030 87 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 6ª Câmara do TJSP, Agr. Instr.
148.869-1.
36
Como o réu pode reconvir ao autor no mesmo processo,
toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com
fundamento da defesa (art. 315 do CPC). Afirma Cahali88, que faltaria legítimo
interesse ao demandado para reconvir, no caso, na medida em que a
reconvenção implicaria autêntico reconhecimento do fato fundante do pedido
inicial.
A atual redação do art. 40 da Lei do Divórcio não impede que se
discuta, a exemplo do que ocorria anteriormente, as causas do rompimento do
casamento, para que possam ser defendidos seus efeitos.
2.3.5 Direito de usar ou não o nome do cônjuge divorciado
Segundo Venosa89: O código, no afã de equilibrar os direitos
do homem e da mulher, permite que qualquer dos cônjuges acrescente ao seu o
sobrenome do outro cônjuge (art.1565, §1º), embora dificilmente ocorra que o
homem assuma o nome da esposa, por nosso costume.
Hoje há que se falar em questões relativas ao nome dos
cônjuges casados ou divorciados e não unicamente em nome da mulher casada
ou divorciada. No mais, foram mantidos no código, em princípio, as mesmas
situações do direito anterior com relação ao nome dos separados e divorciados.
Assim dispõe o art.1578:
O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:
I- evidente prejuízo para a sua identificação;
II- manifesta distinção entre o seu nome de família a o dos filhos havidos da união dissolvida;
88 CAHALI, Yussef Said.Divórcio e Separação. p.1031. 89 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. p. 214 .
37
III- dano grave reconhecido na decisão judicial.
§ 1º O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.
§ 2º Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.
A jurisprudência tem assim se manifestado:
Conversão de separação judicial em divórcio. Nome de mulher. Após quarenta anos de casamento, a supressão do patronímico do ex-marido causará prejuízo à identificação da recorrente em relação a dois de seus filhos (art.25 da Lei n. 6515/77). Ausência de dissenso entre as partes nesse ponto. Permanência do nome de casada. Apelação provida. Sentença reformada90.
Conversão de separação judicial consensual – Conservação do nome de casada- possibilidade- Consentimento do marido- inteligência do parágrafo único do art. 25 da Lei n. 6515/77, com a redação da Lei n.8408/92 – Direito incorporado ao seu patrimônio jurídico – Interesse da prole – Recurso provido91.
Nome da mulher. Não concorrendo motivo que se enquadre nas exceções da lei, quando da conversão da separação judicial em divórcio, a mulher obrigatoriamente volta a usar o nome que tinha antes de contrair o matrimônio. Inteligência do art. 25 da Lei n. 6515/77. Recurso conhecido e provido. 92
Como pode ser observado nas jurisprudências acima
elencadas, os tribunais estão decidindo em conformidade com a inteligência da
lei, isto é, respeitando a individualidade do caso e a qualidade da pessoa
envolvida.
90 BRASÍLIA. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Ap. cível 4361597, 26-5-97, Rel. Campos
Amaral 91 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Ap. Civil 21.301-4, 20-12-96, Rel. Cunha Cintra. 92 BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. STJ – Resp. 146549/ GO, 2198.
CAPÍTULO 3
DO DIVÓRCIO COMO CONSEQUÊNCIA DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
3.1 HITÓRICO DO DIVÓRCIO
O divórcio acompanha a história da república no Brasil.
conforme Carvalho Neto93, em 1890 o Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890,
chamado de Lei do Matrimônio já tratava do divórcio. Nos artigos 80 a 92 cuidou o
Decreto do que chamou de divórcio, que, no entanto, não se identifica com o que
hoje conhecemos por divórcio, já que dispôs, em seu art. 88, que “o divórcio não
dissolve o vínculo conjugal”.
O art. 82 cuidava dos motivos para o divórcio, juntando as
causas de divórcio litigioso (adultério, sevícia ou injúria grave, abandono
voluntário do domicílio conjugal) ao divórcio por mútuo consentimento .
O Decreto tratava da reconciliação no art. 89, permitindo-a a
qualquer tempo. O regime de bens, entretanto, não voltava a vigorar; cada
cônjuge poderia administrar e alienar seus bens anteriormente partilhados sem
dependência de outorga do outro.
Para Pereira94, a indissolubilidade do casamento, não era a
regra, ao contrário, os povos primitivos cultivaram a noção do vínculo conjugal
suscetível de rompimento, salvo algumas poucas exceções.
O Cristianismo combateu-o, embora se mostrasse nos
primeiros tempos pouco seguro, tendo em vista passagens parcialmente
93 CARVALHO NETO, Inácio de. Separação e Divórcio. p. 552 94 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2006. p. 275-277.
39
divergentes dos evangelhos, São Mateus (cap. V, versículo 32, e XIX, versículo 9)
admite-o por adultério, ao passo que São Marcos (cap. X, versículo 2) e São
Lucas (cap. XVI, versículo 18) condenam-no de modo absoluto. São Paulo,
impressionado talvez pela sua freqüência na sociedade romana, que ele
conhecia, revelou-se contrário (Epístola aos Coríntios, VII, versículo 10)
No Concílio de Trento (1545 a 1553), a doutrina da Igreja se
consolidou, repelindo-o em definitivo, e proclamando que o matrimônio é um
sacramento com caráter de indissolubilidade. O que se permite em face da Igreja
Católica é a separação de corpos, denominada divortium quo ad thorum et
habitationem, que deixa intacto o vínculo matrimonial.
No período do Império, prevalecia, em matéria de
casamento, a doutrina da Igreja, segundo os Cânones do Concílio Trentino e a
Constituição Primeira do Arcebispado da Bahia. O casamento era indissolúvel.
Com o nome de Divórcio, os civilistas designavam a separação de corpos, que
era a do direito canônico, abolidas, contudo as causas peculiares ao direito da
igreja.
Proclamada a República, o Decreto nº 181, de 24 de janeiro
de 1890, instituindo o casamento civil, manteve o critério da indissolubilidade, que
sobreviveu como política legislativa na Primeira República .
Receoso o legislador de que o Divórcio viesse a surgir de
voto de maioria eventual no Congresso, fez inserir na Constituição de 1934 o
princípio da indissolubilidade que constou das reformas constitucionais de 1937,
1946, 1967 e da Emenda Constitucional nº. 1, de 1969.
Conforme Pereira95, desta forma, o Brasil inscreveu-se entre
os países antidivorcistas, com a particularidade, porém, de proclamar a
indissolubilidade do casamento como preceito constitucional.
A luta pelo Divórcio no Brasil foi longa e tenaz. Autores e
Parlamentares divorcistas, salientando-se entre estes últimos o Senador Nelson
95 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil. p. 277-280.
40
Carneiro, durante três décadas apresentaram projetos de leis neste sentido,
sempre vencidos pela resistência de opositores sistemáticos, apoiados fortemente
pela Igreja Católica, num combate persistente.
Com a aprovação da Emenda Constitucional nº 9, de 28 de
julho de 1977, foi aberta a porta do divórcio, ao ser alterado o parágrafo 1º, do art.
175, franqueando a dissolução do matrimônio nos casos previstos em lei.
A lei nº. 6515, de 26 de dezembro de 1977, em seguida à
emenda constitucional nº. 9, de 28 de junho de 1977, representou um marco
importante no Direito de Família (...) procurando, solucionar problemas a que a
vida conjugal dá nascimento, e que o excessivo amor à traição impedia de
resolver.
Com efeito, nota-se que a busca dos divorcistas em dar
consistência à dissolubilidade ao vínculo matrimonial, fica mais bem entendido na
explicação de Dias 96:
As uniões extra matrimoniais não eram reconhecidas, e as raras referências legais limitavam-se a negar a essas uniões a possibilidade de lhes ser concedido qualquer benefício. Tais restrições, porém, não impediam que pessoas, mesmo desquitadas ou somente separadas de fato, constituíssem novos vínculos afetivos, os quais passaram a ser chamados de concubinato.
A necessidade de solver os conflitos decorrentes dessas
uniões levou a justiça a reconhecer sua existência e a atribuir-lhes alguns direitos.
Com isso, acabou a jurisprudência abrindo as portas para a instituição do divórcio.
Ainda assim, forte foi a resistência dos segmentos mais
conservadores. Como a indissolubilidade do casamento era consagrada na
Constituição, houve a necessidade de emendá-la. Para isso foi preciso inclusive
mudar o quorum de dois terços dos votos para maioria simples. Só assim foi
possível introduzir a dissolubilidade do vínculo matrimonial no País (EC. 9/1977)
96 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p..253-254.
41
Para a aprovação da Lei do Divórcio (L. 6515/1977), não
houve a possibilidade de simplesmente acabar com o desquite. Ocorreu somente
uma singela alteração terminológica. O que o Código Civil chamava de desquite
(ou seja, não “quites”, alguém em débito para com a sociedade) a Lei do Divórcio
determinou de separação, com idênticas características: rompe mas não dissolve
o casamento.
Com o advento do divórcio, surgiram duas modalidades de
“descasamento”. Primeiro, as pessoas precisavam se separar. Só depois é que
podiam converter a separação em divórcio. A dissolução do vínculo conjugal era
autorizada uma única vez (LD 38). O divórcio direto era possível exclusivamente
em caráter emergencial, tanto que previsto nas disposições finais e transitórias
(LD 40)
Era necessário o atendimento cumulativo de três
pressupostos: a) – estarem as partes separadas de fato há cinco anos; b) – ter
esse prazo sido implementado (cumprido) antes da alteração constitucional
(28/06/1977); e, c) – comprovar a causa da separação.
A jurisprudência passou a emprestar interpretação mais
extensiva a esse dispositivo legal. Os avanços acabaram levando a Constituição
de 1988 a institucionalizar o divórcio direto, perdendo o caráter de
excepcionalidade. Houve a redução do prazo de separação para dois anos e foi
afastada a necessidade de identificação de uma causa para a sua concessão (CF
226 § 6º).
Conforme Tucci97: “Após luta também ingente, em que
pontificaram por mais de vinte e cinco anos, a tenacidade e a perseverança do
sen. Nélson Carneiro, contempla o novel instituto,(...) a dissolubilidade do
casamento, pelo divórcio”.
O texto da Emenda Constitucional n. 9 de 28 de junho de
1977 é a seguinte:
97 TUCCI, Rogério Lauria. Da Ação de Divórcio.São Paulo: Saraiva, 1978. p. 83
42
Dá nova redação ao § 1º do art. 175 da Constituição
Federal.
As mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 49 da Constituição Federal, promulgam a seguinte emenda ao texto Constitucional:
Art. 1º O § 1º do art. 175 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 175...................................................................................
§ 1º O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos”,
Art. 2º A separação, de que trata a § 1º do art. 175 da Constituição, poderá ser de fato, devidamente comprovada em juízo, e pelo prazo de cinco anos, se for anterior à data desta emenda.
Conforme Tucci98 “Longa e espinhosa foi a luta pelo divórcio.
Mas ela teria sido ainda mais demorada e difícil se os juízes não houvessem
aberto roteiros nas trevas da indissolubilidade”.
Destarte, fazer-se corolário à regulamentação de uma
conquista tão árdua como foi a luta pelo divórcio, ratifica Tucci99, o projeto de lei
nº 156 à Lei nº 6515/77, de autoria dos Senadores Nélson Carneiro e Accioli
Filho, e por eles subscrito em 25 de agosto onde se destacaram superiores aos
demais projetos, anteriormente apresentados pelos congressistas, quando em
buscas da regulamentação da então EC. Nº 9. (...) e foi, por isso mesmo, tido
como padrão da regulamentação do instituto do divórcio.
98 TUCCI, Rogério Lauria. Da Ação de Divórcio. p. 97. 99 TUCCI, Rogério Lauria. Da Ação de Divórcio. p. 88-89.
43
3.2 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO DIVÓRCIO
Considerando ser o divórcio, um instituto que segue lado a
lado a tão vetusta instituição do casamento, ou não tão contemporâneo, mas, a
união entre homem e mulher desde os primórdios, e, sendo esta categoria o alvo
deste trabalho acadêmico, far-se-á abaixo algumas considerações na visão de
determinados autores.
Etimologicamente, o termo divórcio deriva do latim
divortium,, de divertere ou divortere (separar-se, apartar-se) e é empregado na
técnica jurídica para indicar um dos processos, por que se dissolve o casamento,
com a ruptura de todos os laços que se haviam formado por ele.
Guimarães100 preleciona que, divórcio é a dissolução
completa da sociedade conjugal, desfazimento absoluto do vínculo jurídico do
matrimônio, ficando os cônjuges, após sua homologação e registro, aptos a
contrair novas núpcias.
No mesmo sentido, assevera Veiga101, que o divórcio é o
rompimento absoluto de vínculo matrimonial e da sociedade extinta, cessando a
eficácia do casamento válido, para habilitar de novo os cônjuges a convolarem
novas núpcias. Em sentido amplo, é a liberdade dada às partes para o casamento
novo.
Para Pontes Miranda102 a palavra divórcio distingue-se em
dois sentidos: No sentido Romano, Divórcio é a dissolução do vínculo
matrimonial, com a conseqüente habilitação dos cônjuges para contrair novas
núpcias; no sentido Canônico, simples separação de corpos, substituindo o
vínculo matrimonial. Neste último sentido, equivale à expressão desquite, peculiar
ao direito brasileiro. 100 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. p. 268 101 VEIGA, Manoel Messias. Do Divórcio e sua Prática Forense. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense,
1983. p.2. 102 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Fontes de. Tratado de Direito Privado. 4. ed. São Paulo:
Revista do Tribunais, 1974. v.9. p. 45
44
Na acepção de Cahali103, enquanto a separação judicial é
apenas o estado de dois cônjuges que são dispensados pela justiça dos deveres
de coabitação e fidelidade recíproca (art.3º da Lei 6515/77)(...) pois apenas relaxa
as obrigações do matrimônio, liberando os cônjuges de certos deveres que dele
resultam; mas sem provocar o rompimento do vínculo conjugal, não lhes
possibilitando um novo casamento, o divórcio é tido como ruptura de um
matrimônio válido em vida dos cônjuges, pondo termo ao casamento e aos efeitos
civis do matrimônio religioso (art. 24 da Lei 6515/77), ensejando àqueles a
convolação de novas núpcias.
Visto que, por mais que se defina o conceito da categoria
divórcio, buscando nos autores distinções em suas definições, todas levam a um
só consenso, e, é neste sentido que se busca a perfeição a uma vida melhor,
somando-se ao gênero divórcio, as suas espécies. De acordo com Diniz104, no
ordenamento brasileiro tem-se:
1) divórcio indireto, que pode ser:
a) Consensual, se mediante pedido de conversão da prévia separação judicial consensual ou litigiosa em divórcio, feito por ambos ou por qualquer um dos consortes com o consenso do outro(CF/88. art. 226, § 6º; Lei n. 6515/77, arts. 35, 36, I e II, e 47; Portaria 2/91 do Poder Judiciário de São Paulo; Lei n. 8408/92, art. 1º. etc) desde que tenha decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que a homologou ou decretou ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos
b) Litigioso, se obtido mediante uma sentença judicial proferida em processo de jurisdição contenciosa, onde um dos consortes, judicialmente separados há um ano, havendo dissenso ou recusa do outro em consentir o divórcio, pede ao juiz que converta a separação judicial (consensual ou litigiosa) em divórcio, pondo fim ao matrimônio (Lei n. 6515/77, arts. 31,32,35,47 e 48; Lei n. 7841/89, art. 2º, etc.). A conversão da separação judicial em
103 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1994. t. 1. p.55 104 DINIZ, Maria Helena.Código Civil Anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva,2005. p. 1286-1287.
45
divórcio será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.
2)Divórcio direto, que resulta de um estado de fato, autorizando a conversão direta da separação de fato por mais de dois anos consecutivos, desde que comprovada, em divórcio, sem que haja prévia partilha de bens (CC. Art. 1581) e separação judicial, havendo pedido de um (litigioso) ou de ambos os consortes (consensual) (CF/88, art. 226 §6º; Lei n. 6515/77, art.40 e §§, alterados pela Lei n. 7841/89, art. 2º e 3º, etc.).
Admite-se o divórcio direto tanto consensual quanto litigioso, uma vez que o Código Civil estabelece nos arts. 1571, § 2º, 1579, 1581,1584 e 1586, diretrizes e critérios não fundados na culpabilidade das partes para solucionar questões na ausência de acordo sobre partilha, guarda de filhos, direito de visitas, etc.
A Ação Direta de Divórcio nos idos dos anos 77, quando da
promulgação da EC.n.9/77 e da Lei 6515/77, era excepcional.
Conforme Carvalho Neto105: a ação direta de divórcio,
também denominada conversão da separação de fato em divórcio, era tratada na
Lei 6515/77, originariamente, no Capítulo das disposições finais e transitórias:
Art. 40. No caso de separação de fato, com início anterior a 28/06/77, e desde que completados 5 (cinco) anos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual se deverão provar o decurso do tempo da separação e a sua causa.
§ 1º. O divórcio, com base neste artigo, só poderá ser fundado nas mesmas causas previstas nos artigos 4º e 5º e seus §§...
Isto porque era ela excepcional, já que só ocorria se
houvesse separação de fato há mais de cinco anos, iniciada antes da
promulgação da EC. 9/77
105 CARVALHO NETO, Inácio de. Separação e Divórcio. p. 315-316.
46
A regra é o divórcio ser precedido de sentença proferida na
separação judicial ou consensual; a exceção, era a sua concessão direta.
Muito se discutiu quanto à constitucionalidade do art. 40 da Lei do Divórcio, que apenas exigiu que a separação de fato tivesse início anterior a 28/06/77.
A discussão se dava em razão de que o art. 2º da EC 9/77 parecia estabelecer que os cinco anos de separação de fato teriam que se completar (e não apenas ter início) até aquela data. Acabou, no entanto, vitoriosa a tese da constitucionalidade do citado dispositivo (...).
Art. 2º da EC. 9/77- A separação de que trata o § 1º do art. 175 da Constituição poderá ser de fato, devidamente comprovada em juízo, e pelo prazo de 5 (cinco) anos, se for anterior à data desta Emenda” (referência à Constituição Federal de 1969).106
Com o advento da Constituição Federal de 1988 alterou-se
esta situação. O que era excepcional passou a ser ordinário, já que o art. 226,
§6º, previu a possibilidade do divórcio direto após dois anos de separação de fato,
independentemente da data desta. Deixou, portanto, a ação direta de divórcio de
ser excepcional.
Outro aspecto de relevante interesse social é o que faz o
divórcio acerca da prole. Deste assunto, explica Dias107: O fim dos vínculos
afetivos com prole é o principal gerador de Monoparentalidade. Quando da
separação dos pais, normalmente os filhos ficam sob a guarda de um dos
genitores. Na grande maioria das vezes, na companhia da mãe. Ao pai, de forma
confortável, é deferido singelo direito de visita, direito que exerce a seu bel-prazer,
sem maior comprometimento com a criação e desenvolvimento do filho.
De modo geral, ocorre uma transitoriedade entre duas
situações. Num primeiro momento, há família biparental constituída. A separação 106 CARVALHO NETO, Inácio de. Separação e Divórcio. p. 316 107 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 184.
47
gera uma família monoparental, por exemplo, a mãe fica com o filho. Num terceiro
momento, essa mãe constitui nova família biparental, ou por um segundo
casamento, ou através de união estável.108
Com a nova união, forma-se a chamada família
reconstituída, infeliz expressão para nominar novo vínculo afetivo. Mas essa
estrutura familiar, ainda que formada por um casal e o filho de um deles, persiste
sendo uma família monoparental. O poder familiar permanece com os pais. Nem
o casamento, nem a constituição de união estável do genitor que está com a
guarda geram qualquer vínculo do filho com o novo cônjuge ou companheiro.
Modo expresso, o poder familiar é exercido sem qualquer interferência do cônjuge
ou companheiro (CC. 1636).
Ainda com referência à proteção dos filhos, ensina
Gonçalves109
O Código Civil não regulamenta a questão da guarda dos filhos nas separações de fato, mas a jurisprudência formada com base na Lei do Divórcio utilizava o critério de art. 13, correspondente ao art. 1586 do novo Código, para solucioná-la em ações de busca e apreensão entre pais separados apenas de fato.
Como nenhum tem mais direito do que o outro, pois o poder
familiar pertence a ambos, a tendência é manter o status quo, deixando-se os
filhos com quem se encontram até que, no procedimento da separação judicial, o
juiz resolva definitivamente a situação, decidindo em favor do que revelar
melhores condições para exercer a guarda.
O juiz só estará autorizado a alterar o Status quo, na
cautelar de busca e apreensão, a bem dos filhos e se o autor comprovar a
existência de motivos graves.
108 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 184 109 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.
266.
48
Também, considera Gonçalves110, mister se faz recordar a
aplicabilidade da Lei n. 11.441/2007, quanto ao procedimento administrativo
quando inexistirem filhos menores ou incapazes do casal, o qual foi inserido no
Código de Processo Civil, representados pelo artigo 1124-A.
Em princípio, pois, a existência de filhos menores ou
incapazes impede a dissolução do casamento mediante escritura pública,
devendo ser observado o procedimento judicial, mais demorado. . Por isso os
interessados no procedimento mais célere devem fazer prova, perante o tabelião,
com a certidão de casamento e as certidões de nascimento dos filhos, de que
estes são maiores ou emancipados.111
Caso o pacto não versar sobre eventuais direitos dos filhos,
que são indisponíveis, o casal poderá deliberar a separação ou o divórcio por
meio de escritura pública. Assim fraciona-se a dissolução do casamento. Em sede
administrativa, por meio de escritura pública, serão ajustados os interesses
recíprocos de caráter disponível do casal, como a partilha de bens e o uso do
nome, extinguindo-se a união conjugal.. E, na via judicial, serão resolvidas as
questões atinentes à guarda e visita dos filhos incapazes, bem como os alimentos
a eles devidos, além de outras eventuais divergências.
3.3 O DIVÓRCIO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Buscando uma maior elucidação das controvertidas análises
referentes às disposições inseridas na Lei 6515/77 em confronto com as
apresentadas pela constituição da República federativa do Brasil de 1988,
destaca Cahali112 :
Uma radical e sistemática recusa à conversão da separação judicial em divórcio no pressuposto de descumprimento das obrigações pelo requerente se desvanece agora quando se tem
110 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. p. 205. 111 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. p. 206. 112 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. p. 998.
49
em conta que uma jurisprudência mais atualizada vinha se firmando no sentido de que aquela disposição não teria sido recepcionada pela nova ordem constitucional, afirmando-se que, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a regra contida no inc. II do parágrafo único do art. 36 da Lei 6515/77 perdeu a eficácia.
Realmente, bem examinado o seu teor, podemos dizer que
aquela disposição equivale à seguinte:
O casamento civil não pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, se o requerente da conversão judicial em divórcio tiver descumprido obrigações assumidas na separação. 113
Ora, essa norma é incompatível com a constante do § 6º do
art. 226 da CF, segundo o qual o casamento civil pode ser dissolvido pelo
divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos
em lei. Observe-se que o conjunto vocabular nos casos expressos em lei não
aparece vinculado à dissolução do casamento pelo divórcio, mas à separação
judicial: Sem qualquer vírgula disse a Carta Magna, “após prévia separação
judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei”.
Assim sendo, a Constituição se contenta com o decurso do
tempo para autorizar a conversão da separação judicial em divórcio. Mas a lei
ordinária, indo além, exige, também, o cumprimento das obrigações assumidas na
separação.
Dá-se relevo a interpretação do inciso II do art. 36 da Lei
6515/77, na obra de Nogueira114, que expressa da seguinte forma: “O
cumprimento da obrigação alimentar deve ser requisito indispensável para o
deferimento da conversão, ainda que as partes se componham, porquanto tal
obrigação subsiste com o divórcio”.
113 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. p. 999. 114 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Lei do Divórcio Comentada. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p.
64.
50
Para Cahali115 :
A interpretação literal do texto legal não é menos frágil e menos proveitosa do que uma aventurada interpretação segundo a mens
legislatoris, a pretender-se que o legislador constituinte em nenhum momento teria desejado favorecer o devedor-inadimplente das obrigações assumidas ou impostas na separação consensual.
Com efeito, ninguém afirma que, admitida a derrogação do
questionado dispositivo, estarão extintas as obrigações assumidas ou impostas
ao cônjuge que pretende a conversão da separação judicial em divórcio – antes,
pelo contrário, permanecendo incólumes aquelas obrigações, a sua exigibilidade
é sempre ressalvadas pela vias regulares.
Os eventuais percalços de um processo judicial a que se
encontre submetido o cônjuge contra o qual foi requerida a conversão, para haver
do cônjuge inadimplente aquilo que lhe havia sido atribuído quando da separação
judicial, serão sempre os mesmos, com ou sem conversão. 116
Conforme o art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código
Civil, a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando
seja com ela incompatível ou quando regular inteiramente a matéria de que
tratava a lei anterior.
Certamente haverá aqueles que, ao contrário e com
melhores argumentos, identificarão no art. 36, parágrafo único, II, da Lei do
Divórcio uma disposição de natureza processual , como pressuposto de
constituição e desenvolvimento válido e regular do processo; ou uma das
condições da ação, cuja ausência determinaria a extinção do processo, nos
termos do art. 267, incisos IV e VI, do CPC, e nesta circunstância estariam
compreendidas na ressalva do art. 2043 do Código Civil.
115 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. p. 1003-1004. 116 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. p. 1001.
51
3.4 MOTIVOS ENSEJADORES DO DIVÓRCIO NO CÓDIGO CIVIL
3.4.1 Espécies
O divórcio, instituto indispensável na vida moderna,
consagrado na legislação brasileira há mais de 30 anos, e recentemente pelo
Código Civil, nos artigos 1571 a 1582, será tratado de forma individualizada
conforme Gonçalves117.
3.4.1.1 Separação Sanção
Preceitua o art. 1572, caput, do Código Civil, que “Qualquer
dos cônjuges poderá propor ação de separação judicial, imputando ao outro
qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne
insuportável a vida em comum”. Trata-se de separação-sanção, que pode ser
pedida a qualquer tempo após a realização do casamento.
A hipótese prevista no art. 1572, caput, é chamada de
separação-sanção porque um dos cônjuges atribui culpa ao outro ( na modalidade
de grave infração dos deveres conjugais), aplicando-se sanções ao culpado.
Estas são: perda do direito a alimentos, exceto os indispensáveis à sobrevivência
(CC. Arts.1694, § 2º, e 1704, parágrafo único) e perda do direito de conservar o
sobrenome do outro ( art.1578). Como é a única hipótese em que se discute a
culpa, é também a única que admite reconvenção. Neste caso, pode a separação
ser decretada por culpa de um só dos cônjuges ou de ambos. Se ambos forem
culpados, nenhum deles fará jus à verba alimentícia, exceto se necessária à
subsistência.
Para que a separação judicial seja decretada por culpa de
ambos os cônjuges, faz-se necessário que o réu ofereça reconvenção ou, tendo
proposto demanda autônoma, ocorra a unificação dos processos pela
conexidade. Em princípio, como observa Gonçalves118, se o réu apenas contestou
117 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. p.211 118 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. p. 212
52
a ação mas não reconveio, só ele poderá ser considerado cônjuge culpado ou
responsável pela separação judicial decretada.
3.4.1.2 Separação – falência
Prossegue Gonçalves119, Aduz o § 1º que “A separação
judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em
comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição”. Esta
modalidade é denominada separação-falência.
3.4.1.3 Separação-remédio
Dispõe o §2º que “ O cônjuge pode ainda pedir a separação
judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada
após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde
que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de
cura improvável”. A situação é de separação-remédio. A enumeração é taxativa,
não podendo ser estendida a outras situações.
3.4.2 Infrações quanto aos deveres do casamento
3.4.2.1 Adultério
No descrever de Gonçalves120 O primeiro dever cuja
violação constitui causa de separação litigiosa, de acordo com o Código Civil, é o
de fidelidade recíproca (art. 1566). A sua infração caracteriza o adultério, que é
difícil de provar, porque resulta da conjunção carnal entre duas pessoas de sexo
diferente, praticado em geral às escondidas.
Constitui esta a mais grave das faltas, não só por
representar ofensa moral ao consorte, mas também por infringir o regime
monogâmico e colocar em risco a legitimidade dos filhos.
119 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. p. 211. 120 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. pp. 215-216.
53
Para haver adultério não é necessária a repetição de fatos
da mesma natureza; basta um só caso. Supõe tal infração, contudo, a presença
de dois elementos essenciais: um puramente material: a cópula; outro, consciente
e intencional: a vontade de faltar ao dever de fidelidade121.
Faltando um desses elementos não haverá adultério. Assim,
não é adúltera uma mulher casada que foi forçada a manter relações sexuais,
mediante violência física ou grave ameaça ou ainda mediante o emprego de
substâncias que lhe retiraram a capacidade de discernimento.
3.4.2.2 Abandono voluntário do lar conjugal
De acordo com Gonçalves122 o segundo dever, de vida em
comum no domicílio conjugal, quando desrespeitado, caracteriza o abandono
voluntário do lar conjugal. O dever de coabitação obriga os cônjuges, com efeito,
a viver sob o mesmo teto e a ter uma comunhão de vidas. Para que o abandono
do lar conjugal possa fundamentar a separação judicial exige-se:
a) saída do domicílio conjugal; b) voluntariedade do ato; c) ausência de consentimento do outro cônjuge; d) intenção de não retornar à vida comum; e) decurso do prazo mínimo de um ano, requisito este que pode ser dispensado se manifestado, de modo inequívoco, desde logo, o intuito de romper a vida conjugal, ou se acompanhado de grave ofensa ao consorte.
A obrigação não deve ser encarada como absoluta, pois
uma impossibilidade física ou mesmo moral pode justificar o seu não-
cumprimento. Assim, um dos cônjuges pode ter necessidade de se ausentar do
lar por longos períodos em razão de sua profissão, ou mesmo de doença, sem
que isso signifique quebra do dever de vida em comum.
Por essa razão, diz o art. 1569 do Código Civil que “o
domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem
ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício
de sua profissão ou a interesses particulares relevantes”. Só a ausência do lar 121 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. p. 219 122 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. p. 218-219.
54
conjugal durante um ano contínuo, sem essas finalidades, caracteriza o abandono
voluntário, como dispõe o art. 1573, IV..
3.4.2.3 Sevícia ou injúria grave
Dispõe Gonçalves123 que a infração ao terceiro dever, o de
mútua assistência, pode caracterizar a sevícia e a injúria grave. Constitui infração
ao dever de respeito à integridade física do outro cônjuge, com negação do dever
de mútua assistência.
Constituem por outro lado, injúrias graves, não só as
palavras ultrajantes, ofensivas da honra, reputação e dignidade do cônjuge, mas
também, toda a violação dos deveres conjugais. As injúrias podem ser verbais,
faladas ou escritas, ou reais, por atos ou fatos em si mesmo injuriosos. 124
Tanto as sevícias como as injúrias têm dois elementos: um
material e outro intencional. Uma ferida involuntária não é sevícia. Não são
sevicia ou injúrias as que sejam causadas por um alienado ou ébrio. Não podem
considerar-se injúrias palavras ásperas, ditas num momento de rápida exaltação,
sem intenção de injuriar. Não são injúrias os palavrões, usualmente proferidos,
até em trivial conversa, por peixeiras e carroceiros.
A igualdade dos cônjuges no casamento, assegurada em
nível constitucional, não mais permite qualquer distinção baseada na diversidade
de sexos ou em concepção hierarquizada que impute à mulher, como ocorria
outrora. A violação do dever de assistência, tanto material como espiritual, por
qualquer dos consortes, constitui injúria grave, que pode dar origem à ação de
separação judicial (art.1573, III).
3.4.2.4 Abandono material e moral dos filhos
O quarto dever,afirma Gonçalves125 de sustento, guarda e
educação dos filhos, quando descumpridos, além de configurar em tese, os
123 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. p. 221. 124 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. p. 222. 125 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. p. 223.
55
crimes de abandono material e de abandono intelectual e poder acarretar a perda
do poder familiar, constitui também causa para a separação judicial, pois o
casamento fica comprometido quando a prole é abandonada material e
espiritualmente. Embora não se trate de agressão direta ao outro cônjuge, é ele
atingido pelo sofrimento dos filhos .
3.5 EFEITOS DO DIVÓRCIO
3.5.1 Obrigação alimentar
A obrigação alimentar, segundo Dias126, em favor do cônjuge
tem por fundamento o dever de mútua assistência. Está prevista na Lei (CC.
1694), sem quaisquer restrições temporais ou limitações com referência ao
estado civil dos obrigados. Logo, solvido o vínculo afetivo e havendo necessidade
de um e possibilidade de outro, é estabelecido o encargo alimentar, que persiste
enquanto permanecer inalterada a condição econômico-financeira de ambos os
cônjuges.
Tanto na separação como no divórcio, é possível
estabelecer a obrigação alimentar., Mais. Fixados os alimentos na separação, ou
na conversão em divórcio, não havendo mudança na situação de vida de qualquer
das partes, persiste o encargo.
Mesmo findo o matrimônio, perdura o dever de mútua
assistência, permanecendo a obrigação alimentar após a dissolução do
casamento. Apesar da Lei não admitir tal expressamente, não se pode chegar a
conclusão diversa, pois o art. 1708 e seu parágrafo não se refere ao divórcio.
Mais um argumento: o dever alimentar cessa somente pelo novo casamento do
beneficiário (CC. 1708). Como só há a possibilidade de novo matrimônio após o
divórcio, está claro que persiste o encargo mesmo estando os cônjuges
divorciados.127
126 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 417. 127 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 418
56
Não há como o divórcio produzir verdadeira alquimia e
mudar a natureza jurídica da obrigação de alimentos, remetendo-a para o âmbito
do direito obrigacional. O fato de estar dissolvida a sociedade conjugal não tem
este poder, havendo sim a possibilidade de serem buscados alimentos mesmo
depois do divórcio.
A jurisprudência no entanto, considera que, a partir do
divórcio, os alimentos deixam de ter, num passe de mágica, caráter alimentar,
assumindo feição obrigacional. São retirados da esfera do direito das famílias, e
remetidos ao âmbito contratual, transformando-se em obrigação de distinta
origem. Porém essa metamorfose não dispõe de respaldo legal e não cabe criar
distinções para restringir direitos. Com isso, além de se exigir maior rigorismo
para revisar o valor da obrigação, veta-se, definitiva e desarrazoadamente, a
possibilidade de, o cônjuge, muitas vezes sujeito a situação de miséria absoluta,
ou acometido de mal incurável, buscar alimentos após o divórcio. Só que isso a
Lei não diz128
3.5.2 Disregard – desconsideração da pessoa jurídica
A respeito deste instituto, ensina Dias129 que o Código civil
prevê expressamente a teoria da desconsideração da pessoa jurídica (CC. 50),
instituto que passou a ser utilizado no direito das famílias, com a finalidade de
coibir indevida vantagem patrimonial do consorte empresário em detrimento do
outro, por ocasião da dissolução da sociedade conjugal. Não raro, sentindo o
cônjuge ou companheiro a falência do casamento ou da união estável, aproveita-
se para registrar bens móveis e imóveis utilizados pelo par em nome de empresa
da qual participa.
Por vezes, ocorre até a retirada fictícia do cônjuge da
sociedade, o qual vende sua parte na empresa a um terceiro, em conluio com ele,
a fim de afastar da partilha as quotas sociais ou o patrimônio do casal já revertido
128 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 418 129 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 282.
57
ao ente societário. Ainda que a alteração contratual, idealizada para privar o
cônjuge ou convivente do exercício de seus direitos sobre os bens comunicáveis,
seja perfeita quanto ao seu fundo e à sua forma, mesmo assim o ato é ineficaz
com respeito ao consorte lesado. 130
O meio ilícito usado em detrimento dos legítimos direitos de
participação patrimonial é que compromete sua higidez. A sociedade detém
patrimônio próprio, indiferente às dívidas particulares de seus sócios: tem nome,
administração, domicílio e capacidade em razão do seu objeto. Carrega,
entretanto, uma personalidade relativizada, conferida pelo Estado, tendo em conta
somente a função social que se propõe a realizar. Portanto esse mesmo Estado
pode desconsiderar a autonomia e independência concedidas à sociedade,
sempre que seu objetivo estiver sendo desviado ou descumprido.
Verificando o Juiz o engodo engendrado pelo consorte
empresário, é possível declarar, na própria sentença da separação, a ineficácia
do ato fraudulento praticado sob as vestes da pessoa jurídica. Através da
aplicação episódica da disregard não é anulada nem descartada a personalidade
jurídica, mas somente desconsiderada, no caso concreto, a ineficácia do ato
fraudulento perpetrado em nome da pessoa jurídica, mas com o objetivo de
favorecer em geral a pessoa de um sócio, em detrimento do terceiro. Sem discutir
a sua validade, o juiz ignora pura e simplesmente o ato fraudulento executado em
comando contrário à Lei, mas mantém intocados todos aqueles outros atos e
negócios societários não manchados pela fraude ou pelo abuso de direito.131
A prática desses atos lesivos tem por objetivo não só
frustrar a meação do cônjuge ou companheiro – também aquisição de bens
imóveis na constância do casamento ou da união estável em nome de outra
pessoa configura tentativa de esconder o patrimônio, a justificar o reconhecimento
da ineficácia do negócio frente ao cônjuge ou companheiro lesado. Muitas vezes
essas manobras visam mascarar a situação financeira do alienante, para a
130 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p.283. 131 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 283.
58
pensão alimentícia ser fixada em patamar inferior às suas reais possibilidades.
Com isso a justiça não pode pactuar .
3.5.3 Da separação de corpos
Argumenta Dias132 que todas as ações que envolvem
vínculos afetivos desfeitos, carregam grande dose de ressentimentos e mágoas.
Sempre a tendência é culpar o outro pelo fim do sonho do amor eterno. Assim,
não é difícil imaginar a possibilidade de conflitos que possam comprometer a vida
ou a integridade física dos cônjuges e também da prole, quando um dos cônjuges
revela a intenção de separar. Esse é o motivo autorizador do pedido de
separação de corpos (CC 1562), mesmo antes de intentada ação para pôr fim ao
casamento.
A necessidade de tutela jurisdicional imediata impõe a
formulação do pedido por meio de procedimento cautelar (CPC 888 VI). Ainda
que as medidas cautelares mantenham eficácia pelo prazo de 30 dias (CPC 806),
a separação de corpos é reconhecida como cautela satisfativa133, não se lhe
aplicando o referido prazo legal. Até porque de todo desarrazoado que, deixando
o cônjuge de promover a ação de separação, seja revogada a medida cautelar e
quem foi coactamente afastado do lar adquira o direito de a ele retornar. No
direito das famílias, o bom senso repele a caducidade. Se o juiz cautelarmente
decretou a separação de corpos, é de evidência meridiana que a ausência de
propositura da ação principal no prazo de 30 dias não pode acarretar a reunião de
corpos que se odeiam.
(...) O simples esfacelamento da afetividade e a intenção de buscar o desenlace do vínculo autorizam decretar o fim do convívio. Não é preciso maiores provas: havendo alegação de violência doméstica, o simples registro de ocorrência policial justifica a concessão do pedido em sede liminar de afastamento
132 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 275. 133 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 275.
59
do réu do lar comum. Conquanto seja um documento produzido unilateralmente, não se pode subtrair-lhe valor probante.134
Os cônjuges, de forma consensual, também fazem uso do
procedimento de separação de corpos quando já estão separados de fato,
deferindo o juiz alvará a quem se afastou da residência. Essa prática, ainda que
não disponha de previsão legal, acabou institucionalizada e de largo uso.
Serve para fixar os efeitos patrimoniais da separação de
fato e para impedir a alegação de abandono do lar. Também permite, com mais
agilidade, afastar a presunção de paternidade de que desfruta o filho de homem
casado (CC.1597) .
3.5.4 Da partilha de bens
Dias135 afirma que admite a lei de processo que seja
decretada a separação consensual sem a partilha de bens (CPC 1121 § 1º). Para
a decretação do divórcio, a Constituição exige tão-só o decurso de determinados
prazos (CF. 226 § 6º), sendo que o Código Civil expressamente dispensa a prévia
partilha de bens para a sua concessão (CC.1581). Nem a conversão da
separação em divórcio há exigência outra além do implemento do prazo de um
ano da separação judicial. Porém, em todos os regimes de bens, exceto no
regime da separação convencional de bens (CC. 1687), a dissolução do
casamento gera efeitos econômicos. Existindo patrimônio é necessária sua
partilha.
O ideal é que as partes cheguem a um consenso
relativamente aos bens quando da separação. Assim nas demandas consensuais,
quer de separação, quer de divórcio, já devem as partes arrolar os bens e apontar
a divisão que convencionaram. Nas ações litigiosas, deve o autor indicar os bens
comuns e apresentar o esboço da partilha. Igualmente o réu, na contestação,
deve se manifestar sobre os bens e sua divisão. Dessa forma, na sentença, além
134 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 276. 135 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 277.
60
do decreto da separação ou do divórcio, já ficam solvidas as questões
patrimoniais.136
No entanto, vem se generalizando a prática de relegar tanto
a identificação do patrimônio comum, como a sua partilha, para a fase de
liquidação de sentença. A tendência é nociva. A necessidade de procedimento
liquidatório acaba perpetuando o litígio, sendo fonte de sérias desavenças e
generalizado tumulto processual. A liquidação segue-se a partilha, por meio de
nova demanda, desdobramento por mais desgastante, oneroso e tormentoso.
Todavia na maioria das vezes, é isso que ocorre.
Ocorrida a separação de fato, decretada a separação judicial
ou o divórcio, sem a realização da partilha, os bens restam em estado de
mancomunhão, expressão corrente na doutrina que, no entanto não dispõe de
previsão legal. De qualquer sorte, tal quer dizer que os bens pertencem a ambos
os cônjuges em “mão comum”. Todavia, cessada a convivência, é forçoso
reconhecer a permanência de um mero estado condominial.137
Separado o casal, modo freqüente, fica o patrimônio na
posse de somente um dos cônjuges. Sendo dois os titulares e estando somente
um usufruindo o bem, impositiva a divisão de lucros ou o pagamento pelo uso,
posse e gozo. Reconhecer que a mancomunhão gera um comodato gratuito é
chancelar o enriquecimento injustificado. Assim mesmo antes da separação
judicial e independentemente de propositura da ação de partilha, cabe impor o
pagamento pelo uso exclusivo de bem comum. Mas uma distinção necessita ser
feita. Permanecendo no imóvel quem faz jus a alimentos, quer seja o cônjuge,
quer sejam os filhos, não cabe o pagamento, pois o uso configura alimentos in
natura. Porém quando existe encargo alimentar, quem permanece no imóvel
deve pagar pelo uso a título de aluguel. 138
136 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 278. 137 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 279. 138 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 280.
61
3.5.5 Quanto aos filhos
Conforme Cahali139 os efeitos da dissolução da sociedade
conjugal pelo divórcio não divergem substancialmente dos efeitos da separação
judicial, observando-se assim o disposto nos arts. 1583 a 1590 do CC/2002 (arts.
9 – 13 e 15 – 16 da Lei do Divórcio).
O divórcio – dizem o CC/2002 e a lei especial – não
modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos; o novo casamento
de qualquer dos pais ou de ambos também não importará restrições a esses
direitos e deveres (arts. 1579 e 27, respectivamente).
Desse modo, o divorciado que contrai novas núpcias não
perde só por isso o direito de ter os filhos sob sua guarda. Eles só poderão ser
retirados de sua guarda por ordem judicial, desde que provado que a nova
situação matrimonial assim constituída se mostre inconveniente ou prejudicial à
prole.
Falecendo o genitor em cuja guarda se encontravam os
filhos, o outro, ainda que se tenha casado novamente, terá direito à sua guarda, o
que só lhe será negado se provada a inconveniência dessa medida. Verificada a
hipótese assim ressalvada, deferirá o juiz a guarda a pessoa notoriamente idônea
da família do divorciado falecido ou do divorciado sobrevivo (art. 10 § 2º) [art.
1584, parágrafo único doCC/2002].
Como em razão de divórcio os poderes inerentes ao pátrio
poder sofrem um natural abrandamento ao se ter de atribuir a um ou a outro dos
genitores a guarda dos filhos, estabelece o art. 186 do CC (na redação dada pelo
art. 50, n. 3, da Lei 6515/77) que, discordando entre si, quanto ao consentimento
para que o filho menor possa contrair matrimônio (CC, art. 185), prevalecerá a
vontade do genitor divorciado, com quem estiver o filho. Advirta-se, porém, que se
trata de simples abrandamento de certos poderes ou faculdades, mas que de
modo algum elimina o pátrio poder de qualquer dos genitores, na sua essência.
139 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. p. 1190-1191.
62
A exemplo do que se verifica na separação judicial, o direito
de alimentos do filho, é indisponível pelo genitor que o tem sob sua guarda, não
se lhe permitindo dispensá-lo em relação ao outro cônjuge.
A obrigação alimentar do genitor divorciado remanesce
íntegra, sem qualquer alteração, relativamente aos filhos, menores (dever de
assistência e socorro) ou não (alimentos do art. 1696 do CC/2002), observando-
se neste último caso, o caráter de reciprocidade140.
A dívida de alimentos em favor dos filhos sujeita-se às
mesmas garantias e aos mesmos princípios do direito comum insertos tanto no
Código Civil como na legislação extravagante.
140 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 279-280.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente Monografia teve como objeto o estudo dos
efeitos do Divórcio no ordenamento jurídico brasileiro.
O seu objetivo geral foi o de identificar os efeitos do
divórcio, analisando-os na doutrina e jurisprudência.
O trabalho foi dividido em três capítulos, sendo que no
primeiro capítulo tratou do casamento. Estudou-se o histórico do casamento, seu
conceito, as suas características, os requisitos para a sua realização e os
impedimentos previstos no ordenamento jurídico brasileiro. Destaca-se:
- O termo casamento ou matrimônio, designa duas
realidades diversas: o negócio jurídico que os nubentes celebram (matrimônio
ato) e a relação jurídica que dele se origina (vínculo ou relação matrimonial), por
força da qual as pessoas estão casadas e assumem recíprocos direitos e
deveres.
- A celebração do casamento cria o vínculo conjugal e os
nubentes ficam constituídos no estado de casados, o que reclama a idéia de uma
relação destinada a durar.
- O casamento é cercado de um verdadeiro ritual, com
significativa incidência de normas de ordem pública.
- Em vista da mentalidade e da descontração moral que hoje
se manifesta na sociedade, pode-se afirmar que os motivos ou finalidades
principais do casamento são: o amor que une um homem e uma mulher e a
pretensão de manterem um relacionamento comum na vida.
No segundo capítulo, estudou-se o instituto da dissolução do
casamento. Neste capítulo foram identificadas às formas de dissolução da
sociedade conjugal, como a doutrina analisa e interpreta a dissolução e como a
jurisprudência avalia a dissolução do casamento. Destaca-se:
64
- Os antigos já diziam que a morte põe termo a todas as
relações jurídicas – mors omnia solvit . Até certo ponto é verdade, mas não de
todo, pois que, às vezes, os sucessores do defunto prosseguem nelas ou
suportam as que foram constituídas pelo de cujus. O vínculo matrimonial,
entretanto, termina pela morte e, com ele, obviamente, a sociedade conjugal.
- O termo casamento é mais amplo que o termo sociedade
conjugal. O primeiro regula a vida dos cônjuges, as suas relações e obrigações
recíprocas e deveres com a família e com a prole. Já a sociedade conjugal
consiste num conjunto de direitos e obrigações que sustenta a vida em comum
dos cônjuges. Assim pode haver dissolução da sociedade conjugal, mas a
manutenção do vínculo do casamento implica dizer que o vínculo é maior que a
sociedade.
- A sociedade conjugal pode deixar de existir, isto é, o
casamento como manifestação real ou concretização da união entre marido e
mulher pode terminar, permanecendo, todavia, o vínculo. E na ordem do art.
1571, fica dissolvida a união ou sociedade conjugal por um daqueles quatro
fatores – morte de um dos cônjuges, nulidade ou anulação do casamento,
separação judicial e divórcio.
No terceiro capítulo tratou-se do divórcio. Fez-se uma
análise histórica, conceituou-se e observaram-se as características, bem como a
forma como a Constituição da República Federativa do Brasil tratou o Divorcio.
Após analisou-se os motivos apresentados pelo Código Civil quanto a
possibilidade do divórcio e finalmente os seus efeitos. Destaca-se:
- A luta pelo Divórcio no Brasil foi longa e tenaz. Autores e
Parlamentares divorcistas, salientando-se entre estes últimos o Senador Nelson
Carneiro, durante três décadas apresentaram projetos de leis neste sentido,
sempre vencidos pela resistência de opositores sistemáticos, apoiados fortemente
pela Igreja Católica, num combate persistente.
- A lei nº. 6515, de 26 de dezembro de 1977, em seguida à
emenda constitucional nº. 9, de 28 de junho de 1977, representou um marco
65
importante no Direito de Família, procurando, solucionar problemas a que a vida
conjugal dá nascimento, e que o excessivo amor à traição impedia de resolver.
- Etimologicamente, o termo divórcio deriva do latim
divortium,, de divertere ou divortere (separar-se, apartar-se) e é empregado na
técnica jurídica para indicar um dos processos, por que se dissolve o casamento,
com a ruptura de todos os laços que se haviam formado por ele.
- Tanto na separação como no divórcio, é possível
estabelecer a obrigação alimentar. Fixados os alimentos na separação, ou na
conversão em divórcio, não havendo mudança na situação de vida de qualquer
das partes, persiste o encargo.
- OCódigo civil prevê expressamente a teoria da
desconsideração da pessoa jurídica (CC. 50), instituto que passou a ser utilizado
no direito das famílias, com a finalidade de coibir indevida vantagem patrimonial
do consorte empresário em detrimento do outro, por ocasião da dissolução da
sociedade conjugal.
Quanto as hipóteses levantadas, observa-se::
Primeira hipótese: O casamento vem a ser um contrato
solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para constituir uma
família e viver em plena comunhão de vida. Concretizando assim um vínculo
jurídico que visa o auxílio mútuo material e espiritual, sob promessa recíproca de
fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida. Esta hipótese foi
confirmada frente aos conceitos dos vários doutrinadores apresentados.
Segunda hipótese: A separação judicial rompe a sociedade
conjugal mas não rompe o vínculo matrimonial. Esta hipótese também foi
confirmada, pois somente com o Divórcio estará dissolvido o vínculo matrimonial.
Terceira hipótese: Os efeitos da dissolução da sociedade
conjugal pelo divórcio não divergem dos efeitos da separação judicial. Esta
hipótese também foi confirmada, visto que os efeitos permanecem os mesmos de
quando da separação, podendo, serem modificados por solicitação das partes.
66
Quarta hipótese: O vínculo matrimonial somente será
rompido pelo divórcio, mas os efeitos do divórcio mantêm latentes as lembranças
do casamento. Esta hipótese também foi confirmada. A latência do casamento
está na continua lembrança frente aos efeitos do divórcio, sejam eles patrimoniais
ou afetivos,
O Método utilizado no relato foi o Indutivo. Foram acionadas
as técnicas do referente, da categoria, dos conceitos operacionais, da pesquisa
bibliográfica e do fichamento.
Com a presente pesquisa não se procurou, e nem se teve a
intenção de esgotar o assunto, mas contribuir na constante busca pelo
aperfeiçoamento do conhecimento jurídico.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
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