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DIREITO CIVIL - Obrigaes PROF. FLAVIO MONTEIRO DE BARROS

CLUSULA PENAL CONCEITO Clusula penal a que fixa, de antemo, o valor das perdas e danos para a hiptese de

descumprimento culposo da obrigao. A clusula penal tambm denominada de pena convencional ou multa convencional ou

contratual. No Cdigo de 1916, a matria estava disciplinada no capitulo das modalidades das

obrigaes. O Cdigo de 2002 disciplinou o assunto no seu devido lugar, qual seja, no ttulo referente ao inadimplemento das obrigaes.

Alguns juristas pretendiam inseri-la na parte geral dos contratos. O legislador, acertadamente, no trilhou por esse caminho, pois a clusula penal pode ser inserida no s nos contratos, mas tambm em outros atos ou negcios jurdicos, como, por exemplo, em testamento, com o fito de estimular o herdeiro ao fiel cumprimento do legado.

Nos contratos, a clusula penal deve ser ajustado pelas prprias partes. No se pode delegar essa atribuio a um terceiro nem ao juiz.

NATUREZA JURDICA A clusula penal uma obrigao acessria. Geralmente, ela inserida nos contratos,

assumindo, portanto, o perfil de pacto adjecto, isto , pacto acessrio. Assim, a clusula penal sempre pressupe a existncia de uma obrigao principal, podendo

ser introduzida no prprio contrato ou em ato separado, isto , em aditamento do contrato (art. 409), mas sempre estipulada antes do inadimplemento da obrigao principal. Todavia, inadmissvel a estipulao de clusula penal antecedendo obrigao principal.

Se a obrigao principal for nula, a clusula penal tambm ser, porque o acessrio segue o principal. Se, ao revs, a nulidade recair apenas sobre a clusula penal, a obrigao principal permanecer intacta. Haver, pois, nulidade da clusula penal imposta para a ruptura da promessa de casamento, pois implica em violao do princpio do livre consentimento.

A clusula penal, porm, deixa de ter carter acessrio quando estipulada para os casos de ser tida como nula a obrigao principal. Em tal situao, a clusula penal torna-se uma obrigao autnoma.

FINALIDADE DA CLUSULA PENAL A clusula penal tem dupla funo, a saber: a) funo compulsria ou coercitiva, pois intimida o devedor, forando-o ao cumprimento da

obrigao principal. Como esclarece Silvio Rodrigues, natural que o devedor, para fugir ao pagamento da pena, se empenhe em saldar pontualmente a obrigao.

b) funo ressarcitria, pois estipula-se, desde logo, o clculo da indenizao, na hiptese de inadimplemento da obrigao, de modo que o credor no precisa provar qualquer prejuzo. Com efeito, dispe o art. 416: Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo. Ausente a clusula penal, o credor, para obter a indenizao, ter de comprovar o montante de seu prejuzo, caso contrrio no ser ressarcido. Presente a clusula penal, o devedor no poder furtar-se aos seus efeitos, alegando que no houve prejuzo.

Por reunir estas duas funes, costuma-se dizer que a clusula penal tem funo ambivalente.

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ESPCIES DE CLUSULA PENAL A clusula penal pode ser moratria e compensatria. A clusula penal moratria, tambm chamada de compulsria, ou multa moratria, a

estipulada para punir a mora ou a inexecuo de alguma clusula especial da obrigao principal. Tal ocorre, por exemplo, quando se prev a multa pelo atraso no pagamento do aluguel; ou ento, uma multa para a hiptese de o empreiteiro contratado no utilizar o material de determinada qualidade. A clusula penal moratria cumulativa, isto , o credor poder exigir o cumprimento da obrigao principal juntamente com o valor da clusula penal. Assim, no primeiro exemplo, o credor poder exigir o pagamento do aluguel e a multa convencional; no segundo exemplo, poder exigir a substituio do material pelo avenado do contrato juntamente com a clusula penal. De fato, dispe o art. 411 que quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana especial de outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal.

Por outro lado, a clusula penal compensatria ou multa compensatria a estipulada para a hiptese de inadimplemento absoluto da obrigao principal. Nesse caso, haver uma alternativa para o credor: exigir o cumprimento da obrigao ou apenas a clusula penal; ao fazer a opo a ela se submeter, operando-se a concentrao do vnculo, que torna irretratvel a escolha. No poder exigir cumulativamente a prestao devida e a clusula penal. Com efeito, dispe o art. 410: Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor. claro que se no for possvel o cumprimento da prestao devida, o credor s ter a opo da clusula penal.

s vezes, torna-se difcil distinguir a natureza da clusula penal. O principal critrio o do valor da multa. Como esclarece Silvio Rodrigues: Se de valor elevado aproximando-se do valor da obrigao principal, h que se consider-la compensatria, pois provvel que as partes a tenham estipulado antevendo a possibilidade de inadimplemento absoluto. Ao contrrio, se reduzido o valor da estipulao penal, sensivelmente inferior ao da obrigao principal, h que se compreender ser moratria a clusula, pois seria ilgico que para substituir as perdas e danos advindos da inexecuo se fixasse indenizao excessivamente modesta.

Finalmente, cumpre registrar que alguns autores utilizem a expresso clusula penal compensatria para designar tanto a multa prevista para inadimplemento total da obrigao quanto a estipulada para garantir a execuo de alguma clusula especial do ttulo obrigacional, reservando a expresso clusula penal moratria para o caso de simples mora. Nesse sentido: Washington de Barros Monteiro e Maria Helena Diniz. Ora, o devedor que descumpre alguma clusula especial do contrato tambm moroso, razo pela qual a expresso clusula penal moratria a que melhor identifica essa hiptese, conforme salientam Serpa Lopes e Silvio Rodrigues.

O VALOR DA CLUSULA PENAL O valor da clusula penal no pode exceder o da obrigao principal (art. 412). Se, por

exemplo, a obrigao principal de cem, a clusula no poder ultrapassar a esse valor. O excesso nulo, reputa-se no escrito, operando-se a sua reduo compulsria. A posio dominante que o valor da clusula penal, que pode ser at igual ao da obrigao principal, aplicvel tanto clusula penal compensatria quanto moratria, pois onde a lei no distingue ao intrprete no lcito distinguir, abrindo-se exceo apenas aos preceitos contidos em lei especial que estabelecem

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limites ainda maiores para a clusula penal moratria. Alguns autores, no entanto, fixam, nos contratos civis, o limite de 10% (dez por cento) sobre o valor da dvida para a clusula penal moratria, que o limite previsto, para o contrato de mtuo, no Decreto-lei n 22.626/1933, invocando, para tanto, o princpio da funo social do contrato, reservando o limite do art.412 do CC apenas para a clusula penal compensatria.

relativa a liberdade de estipulao do valor da clusula penal, pois a lei lhe impe um limite mximo, qual seja, o valor da obrigao principal. A clusula penal pode ser de valor igual ou inferior ao do contrato, mas no pode ser de valor superior.

Em certas hipteses o limite da clusula penal moratria ainda mais reduzido. Com efeito, no Cdigo de Defesa do Consumidor, no pode exceder a 2% do valor da prestao nos contratos que envolvam outorga de crdito ou financiamento (art. 52, 1 da Lei n 8.078/90). Na Lei de Usura (Decreto n 22.626/33), a clusula penal no ser superior importncia de 10% do valor da dvida, reputando-se estabelecidas apenas para atender as despesas judiciais e honorrios de advogados, e no podero ser exigidas quando no for intentada ao judicial para cobrana da respectiva obrigao. Com se v, se no houver sido intentada ao judicial de cobrana, no h como exigir a clusula penal disciplinada na Lei de Usura, que, felizmente, abrange, to-somente, o contrato de mtuo, conforme jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Acrescente ainda que no compromisso de compra e venda de imvel loteado, a clusula penal moratria no pode exceder a 10% (art. 11,f, do Dec. 58/37 e art. 26,V, da Lei n 6.766/79).

Cumpre, acrescentar que a clusula penal pode tambm consistir na entrega de alguma coisa ou na prestao de servios, embora normalmente a sua fixao seja em dinheiro. Nada obsta tambm se destine a beneficiar um terceiro, estranho ao negcio jurdico, como, por exemplo, uma instituio de caridade.

Finalmente, as responsabilidades processuais de sucumbncia (custas, despesas e honorrios advocatcios) no se confundem com a clusula penal. Consequentemente, devero ser pagas cumulativamente com a clusula penal, sem serem deduzidos desta. A propsito, dispe a Smula 616 do STF: permitida a cumulao de multa contratual com os honorrios de advogado, aps o advento do Cdigo de Processo Civil.

PRINCPIO DA MODERAO JUDICIAL DAS PENAS CONVENCIONAIS. De acordo com esse princpio, o juiz pode reduzir o valor da clusula penal. Portanto, a

imutabilidade da clusula penal relativa. Essa reduo, consoante se depreende do art. 413, pode verificar-se em duas situaes.

A primeira ocorre quando a obrigao for parcialmente cumprida. A reduo, para alguns autores, deve ser proporcional obrigao cumprida. Aludido preceito inspirado na equidade e visa coibir o enriquecimento sem causa. Se o devedor cumpriu 70% do contrato, a reduo da clusula penal tambm dever ser de 70%. Outros, ao revs, sustentam que a reduo nem sempre proporcionalmente idntica ao percentual adimplido (Enunciado 359 do CJF/STJ), pois a equidade mais ampla que o juzo de proporcionalidade. Todavia, como adverte Silvio Rodrigues, mister considerar se a execuo parcial da obrigao, levada a efeito pelo devedor, ofereceu qualquer vantagem ao credor. Se uma costureira ajusta a confeco de uma vestido e o deixa inacabado, a realizao parcial de obrigao foi intil ao credor, portanto, no cabe a reduo da multa.

A segunda hiptese de reduo da clusula penal verifica-se quando esta for manifestamente excessiva. Trata-se de uma inovao trazida pelo art. 413 do Cdigo de 2002. Assim, o juiz, tendo em vista a natureza e a finalidade do negcio pode reduzir o valor da clusula penal que for manifestamente excessiva, ainda que no exceda o montante da obrigao principal. A inovao

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consiste no fato de a reduo poder se concretizar, independentemente do cumprimento parcial da obrigao.

Anote-se que a reduo da clusula penal, nas duas hipteses, pode operar-se de ofcio pelo juiz, ainda que no haja pedido do devedor. A reduo um dever do juiz que levar em conta se houve ou no m-f do devedor, outrossim, a utilidade do cumprimento parcial da obrigao em relao ao credor. No Cdigo de 1916, tratava-se de mera faculdade do juiz. A propsito, o Enunciado 356 do CJF: Nas hipteses previstas no art.413 do Cdigo Civil, o juiz dever reduzir a clusula penal de ofcio.

Por outro lado, discute-se se as partes podem convencionar a proibio da reduo do valor da clusula penal. J se decidiu que se as partes ajustaram o pagamento integral da pena, vedando a sua reduo em qualquer hiptese, no cabe ao juiz reduzi-la. A opinio dominante, porm, sustenta que a norma do art. 413, que prev a reduo, de ordem pblica, cogente, inaltervel pela vontade das partes. Nesse ltimo sentido, o Enunciado 355 CJF/STJ: No pode as partes renunciar possibilidade de reduo da clusula penal se ocorrer qualquer das hipteses previstas no art.413 do CC, por se tratar de preceito de ordem pblica.

Finalmente, o juiz jamais poder aumentar o valor da clusula penal, ainda que ela seja desproporcional ao prejuzo.

REQUISITOS DE EXIGIBILIDADE A clusula penal s poder ser exigida mediante o preenchimento dos seguintes requisitos: a) existncia de obrigao principal vlida. A clusula penal, como vimos, tem carter

acessrio, de modo que a nulidade da obrigao principal acarretar tambm a sua nulidade. Todavia, para certos autores, quando da nulidade ou anulabilidade decorrer uma obrigao de ressarcir as perdas e danos, a clusula penal deve prevalecer, a despeito da nulidade, porque ela representa o equivalente s perdas e danos. Como exemplo, citam a venda de coisa alheia ignorada pelo comprador, sustentando a validade da clusula penal, no obstante a invalidade do contrato de compra e venda. Discordamos desse ponto de vista. Como salienta Maria Helena Diniz, o art.92 contm preceito absoluto: nula a obrigao principal, ter-se- nulidade da clusula penal. O credor, porm, no ficar sem indenizao, mas dever sujeitar-se ao direito comum, que rege o pagamento das perdas e danos, submetendo-se prova dos danos causados e apurao de seu montante por meio de processo judicial. Na verdade, esse princpio da gravitao jurdica no consta no art.92 do CC e sim no art.184, 2 parte do CC.

b) inadimplemento culposo da obrigao. Na hiptese de inadimplemento total devida a clusula penal compensatria; na hiptese de ser parcial, impe-se a clusula penal moratria. Anote-se que a culpa essencial exigncia da clusula penal; sem culpa ela no devida.

c) constituio em mora do devedor. A mora pode ser ex re, quando houver data certa de vencimento, operando-se automaticamente, ou, ento, ex persona, quando no h prazo certo de vencimento, sendo, nesse caso, necessria a interpelao judicial ou extrajudicial.

A PLURALIDADE DE DEVEDORES Sendo indivisvel a obrigao, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrero na

pena; mas esta s se poder demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota (art. 414). Aos no culpados fica assegurada ao regressiva contra aquele que deu causa aplicao da pena convencional, para reaverem os valores pagos a ttulo de clusula penal.

Quando a obrigao for divisvel, s incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que

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a infringir, e proporcionalmente sua parte na obrigao (art. 415). Finalmente, nas obrigaes solidrias, se um dos devedores incorre em culpa, s este arcar

com as perdas e danos, conforme preceitua o art. 279, aplicvel analogicamente clusula penal. A CUMULATIVIDADE ENTRE A CLUSULA PENAL E AS PERDAS E DANOS Se o credor entender que seus prejuzos so maiores que o valor da clusula penal s poder

exigir indenizao suplementar se no contrato houver previso para tanto. No silncio, presume-se que o valor da clusula penal suficiente para a reparao dos prejuzos.

Se, porm, no contrato houver previso da cumulatividade da clusula penal com o pedido de indenizao por perdas e danos, o valor da clusula penal ser tido como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente.

De fato, dispe o art. 416, pargrafo nico: Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir

indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente.

A 2 parte do aludido dispositivo legal prev que o pagamento da clusula penal implica em pagamento parcial das perdas e danos, de modo que essas duas indenizaes no podem ser exigidas cumulativamente.

CLUSULA PENAL E PERDAS E DANOS A clusula penal fixada, de antemo, pelas prprias partes, devendo ser paga,

independentemente do prejuzo, ao passo que as perdas e danos so fixadas pelo juiz, aps a comprovao do prejuzo.

CLUSULA PENAL E ARRAS Nas arras, o sinal dado antecipadamente, isto , no momento da concluso do negcio, ao

passo que a clusula penal paga somente aps a violao do contrato. Nas arras, o sinal princpio de pagamento, imputando-se-lhe no preo da prestao devida;

a clusula penal no princpio de pagamento, mas uma forma de indenizao. O valor da clusula penal pode ser reduzido pelo juiz; o das arras, no, embora haja

entendimento contrrio. Arras contrato real, pois s se forma com a entrega do sinal. A clusula penal se aperfeioa

com a simples estipulao contratual. No obstante essas diferenas acima, a clusula penal e as arras confirmatrias, tm um

ponto em comum, qual seja, visam garantir o adimplemento da obrigao, porque, nessas arras proibido o arrependimento contratual.

Finalmente, no tocante s arras penitenciais, alm das diferenas apontadas, divergem ainda na finalidade. Com efeito, as arras penitenciais tem por escopo facilitar o descumprimento do contrato, permitindo o seu arrependimento, mediante a perda do sinal ou a sua devoluo em dobro, conforme o arrependimento tenha sido da parte que deu ou recebeu as arras, respectivamente, ao passo que a clusula penal tem por objetivo reforar o cumprimento do contrato, garantindo-se a sua efetividade com a ameaa que lhe inerente. Nas arras penitenciais h, pois, o direito de arrependimento; na clusula penal, ao revs, no existe esse direito.

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CLUSULA PENAL E OBRIGAO ALTERNATIVA Na obrigao alternativa, h duas ou mais prestaes, mas o devedor se libera pela entrega

de uma delas, cumprindo, destarte, a obrigao. Na clusula penal, o valor fixado a esse ttulo, no constitui propriamente uma prestao, mas

uma forma de indenizao, sendo, pois, devida apenas na hiptese de descumprimento da obrigao.

Na obrigao alternativa, se uma das prestaes perecer por caso fortuito ou fora maior, a obrigao concentrar-se- na remanescente, ao passo que, na obrigao com clusula penal, esta no ser devida, quando a prestao principal se perder sem culpa do devedor.

Finalmente, nada obsta que a obrigao alternativa seja estipulada juntamente com a clusula penal.

CLUSULA PENAL E OBRIGAO FACULTATIVA Na obrigao facultativa, o devedor tem a opo de substituir a prestao devida por uma

outra. H, pois, em seu favor, uma opo de pagamento, isto , de cumprimento da obrigao. Na clusula penal, compensatria, isto , devida por fora do inadimplemento absoluto, a

opo do credor, e no do devedor. Com efeito, o credor dever optar entre prestao devida e a clusula penal.

Reforce-se ainda que a entrega da prestao facultativa um modo de extinguir a obrigao, ao passo que o pagamento da clusula penal consequncia do seu descumprimento.

Quanto clusula penal moratria, a distino ainda mais evidente, porque o credor pode exigi-la cumulativamente com a prestao devida, ao passo que, na obrigao facultativa, o credor s pode exigir a prestao principal, porque a outra uma mera opo do devedor.

Finalmente, saliente-se o ponto em comum entre a obrigao facultativa e a clusula penal, qual seja, perecendo a prestao principal sem culpa do devedor, extingue-se a obrigao, e este no obrigado a entregar a prestao facultativa e nem pagar o valor da clusula penal.

CLUSULA PENAL E OBRIGAO CONDICIONAL Na obrigao condicional, a prestao s devida aps o implemento da condio. Ex: dar-te-

ei cem reais se chover no prximo domingo. Na obrigao com clusula penal, a prestao devida desde logo, e a clusula penal s ser

devida se o devedor no cumprir a obrigao. CLUSULA PENAL E MULTA SIMPLES A multa simples, que alguns autores denominam de clusula penal pura, a pena prevista

pela violao de certos deveres contratuais. Tal ocorre, por exemplo, com a multa disciplinar aplicada ao jogador de futebol que falta ao treino.

Essa multa simples no visa o ressarcimento das perdas e danos, mas to-somente punir o infrator, ao passo que a clusula penal tem a funo de ressarcir as perdas e danos, recompondo as leses patrimoniais.

CLUSULA PENAL E MULTA PENITENCIAL

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A multa penitencial a fixada especialmente para a hiptese de o devedor optar pela resciso do contrato. A previso dessa multa abre uma alternativa para o devedor: cumprir a obrigao ou pagar a multa penitencial. Se optar por essa ltima, estar exercendo um direito, que lhe foi previamente conferido.

Verifica-se, portanto, que a aludida multa enfraquece o cumprimento da obrigao, tanto que o credor no poder exigir a prestao devida, mediante a execuo especfica, na hiptese de o devedor pender pelo pagamento desta multa.

A clusula penal compensatria, aos revs, tem a funo de reforar a obrigao, porque o credor poder exigir a prestao devida, ao invs de optar pela indenizao previamente fixada na pena convencional, sendo certo que, na clusula penal moratria, o credor ainda poder exigir a prestao juntamente com a importncia predeterminada como indenizao.

Finalmente, na multa penitencial, ao devedor compete a escolha entre pagar o seu valor ou cumprir a obrigao, ao passo que, na clusula penal compensatria a escolha de receber seu valor ou obter a prestao, deferida ao credor.

ARRAS OU SINAL CONCEITO Arras a quantia em dinheiro, ou outra coisa fungvel, entregue por um a outro contratante,

a fim de assegurar o pontual cumprimento da obrigao (Washington de Barros Monteiro). Arras , pois, o sinal dado por um ao outro contratante para fixar a concluso do contrato. ESPCIES O Cdigo Civil prev dois tipos de arras, as confirmatrias e as penitenciais. As arras confirmatrias so a que tornam o negcio irretratvel, impedindo o arrependimento

de qualquer das partes. As arras penitenciais so aquelas que, embora confirmem o negcio, do s partes o direito

de arrependimento. No silncio do contrato, as arras sero confirmatrias, sendo, pois, vedado o direito de

arrependimento. Assim, as arras penitenciais s tm incidncia quando no contrato for estipulado expressamente o direito de arrependimento.

NATUREZA JURDICA As arras so pactos acessrios e de carter real. Acessrio porque pressupe a existncia de um contrato principal. Real porque s se aperfeioa com a entrega da coisa por uma das partes outra. Com efeito,

contrato consensual o que se forma com o simples acordo de vontades, ao passo que o contrato real, alm desse acordo recproco, ainda exige, para aperfeioar-se, a entrega da coisa. Assim, o mero acordo sobre a entrega de um sinal ainda no gera os efeitos de arras, porque esse negcio contrato real, s se aperfeioando com a entrega da coisa.

As arras podem ser em dinheiro ou outro bem mvel. Para uns, as arras s so cabveis nos contratos bilaterais. Arnold Wald, porm,

acertadamente, admite tambm as arras em certos contratos unilaterais, como, por exemplo, o mtuo oneroso.

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FUNES DAS ARRAS As arras confirmatrias e penitenciais tm trs funes comuns: a) confirmam a existncia do negcio. Trata-se, pois, de um meio de prova da celebrao de

um contrato. b) constituem princpio de pagamento quando for da mesma natureza da prestao devida.

Se, por exemplo, o contrato de cem e houver sido dado dez de sinal, significa que o dbito remanescente de noventa. Essa caracterstica no aplicvel apenas s arras confirmatrias, estendendo-se tambm s penitenciais. Nestas, conquanto possvel o direito de arrependimento, caso este no seja exercido, o sinal deve ser computado como princpio de pagamento.

Urge, porm, para que as arras sejam comeo de pagamento, a existncia de uma relao de fungibilidade entre elas e a prestao devida, isto , que sejam idnticas, caso contrrio devero ser restitudas, quando da ultimao ou desfazimento do contrato, funcionando como uma garantia similar ao penhor, com a diferena de que este deve ser registrado, ao passo que aquelas, no. Alis, a palavra arra vem do latim arrha e significa garantia, penhor.

c) constituem uma prvia indenizao no caso de inadimplemento contratual. Essa funo indenizatria no atributo exclusivo das arras penitenciais, aplicando-se tambm s arras confirmatrias. Nestas, embora seja vedado o arrependimento, nada obsta que a parte inocente concorde com a resciso do contrato, retendo o sinal a ttulo de indenizao, podendo ainda pedir indenizao suplementar, se provar maior prejuzo (art. 419, 1 parte). claro que a parte inocente pode obstar o arrependimento da outra, pois o negcio irretratvel, exigindo o cumprimento do contrato. Com efeito, dispe a 2 parte do art. 419 que pode, tambm, a parte inocente exigir a execuo do contrato, com perdas e danos, valendo as arras como o mnimo de indenizao.

No tocante s arras penitenciais, o arrependimento passa a ser um direito contratual. Neste caso, sobressai o carter indenizatrio das arras. Se quem deu o sinal se arrepender, perd-lo- em benefcio do outro contratante; se, ao revs, o arrependimento emanar de quem recebeu as arras, devolv-las- em dobro. Em ambos os casos no haver direito a indenizao suplementar (art. 420), mas em contrapartida, para o recebimento das arras, no se exige prova do prejuzo real. Anote-se, porm, que, diferentemente da clusula penal, o juiz no poder reduzir o valor das arras. Todavia, o assunto no pacfico, pois, em homenagem ao princpio da funo social do contrato, h entendimento doutrinrio sustentando que o art.413 do CC, que permite a reduo do valor da clusula penal, deve ser aplicado s arras, confirmatrias ou penitenciais. Nesse sentido, o Enunciado 165 do CJF/STJ.

Finalmente, ainda no tocante s funes das arras, cumpre frisar que nas arras confirmatrias o sinal tem a funo precpua de impedir o arrependimento, tornando o contrato irretratvel, ao passo que as arras penitenciais, ao contrrio, tem a funo de facilitar o arrependimento contratual.

CUMULAO ENTRE ARRAS E PERDAS E DANOS As arras penitenciais j constituem a pr-fixao das perdas e danos, excluindo o direito a

uma indenizao maior a ttulo de perdas e danos. A propsito, a 2 parte do art. 420 do CC e a Smula 412 do STF probem a cumulao das arras penitenciais com as perdas e danos. Saliente-se, ainda, que o arrependimento constitui um direito contratual, de modo que seria incoerente o exerccio de um direito funcionar como fonte de uma indenizao suplementar. Portanto, o exerccio do direito de arrependimento no inadimplemento contratual. Nada obsta, porm, a

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cumulao de arras penitenciais com os juros moratrios, honorrios advocatcios, custas e despesas processuais, conforme preceitua a Smula 412 do STF, cujo teor o seguinte: No compromisso de compra e venda com clusula de arrependimento, a devoluo do sinal, por quem o deu ou a sua restituio em dobro, por quem o recebeu, exclui indenizao maior, a ttulo de perdas e danos, salvo os juros moratrios e os encargos do processo.

No tocante s arras confirmatrias, que, como vimos, estabelecem a indestrutibilidade do contrato, o arrependimento passa a ser uma infringncia do contrato, a que a parte inocente pode se opor, exigindo judicialmente o cumprimento do contrato juntamente com as perdas e danos. Nesse caso, as arras passam a funcionar como mnimo de indenizao, ao invs de princpio de pagamento, podendo a parte inocente pedir ainda a indenizao suplementar. Igualmente, quando aceitar o arrependimento, assistir-lhe- o direito de pedir indenizao suplementar, se provar maior prejuzo.

V-se, portanto, que, as arras confirmatrias no so propriamente cumuladas com as perdas e danos, e sim nelas embutidas. Noutras palavras, apura-se as perdas e danos e depois abate-se o sinal j recebido, recaindo o dbito sobre a diferena.

Por outro lado, na hiptese de perecimento da prestao por culpa de um dos contratantes, o Cdigo, num primeiro momento, resolve a indenizao nos moldes das arras penitenciais, ainda que estas tenham sido confirmatrias, impondo ao culpado a perda do sinal ou a sua devoluo em dobro, com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorrios de advogado (art. 418). Mas, num segundo momento, segue a tendncia doutrinria de desvincular as arras das perdas e danos, admitindo a indenizao suplementar se a parte inocente provar maior prejuzo, valendo as arras como taxa mnima de indenizao (art. 419, 1 parte).

Do exposto dessume-se que, no caso de perecimento culposo da prestao, as arras serviro como valor mnimo da indenizao, facultando-se parte inocente pleitear a indenizao suplementar, mediante demonstrao de prejuzo maior, computando-se as arras como parte do pagamento dessa indenizao. Por consequncia, vedada a cumulao de arras e perdas e danos. Aquelas serviro como parte de pagamento destas.

O DIREITO DO ARREPENDIMENTO De acordo com a jurisprudncia, o direito de arrependimento oriundo das arras penitenciais

deve ser exercido dentro do prazo que se estabelecer; se no houver prazo, at antes do incio da execuo do contrato. Assim, o incio da execuo do contrato implica em renncia tcita ao direito de arrependimento.

Acrescente-se, ainda, que no compromisso de compra e venda de imvel loteado, urbano ou rural, a legislao especfica probe a estipulao da clusula de arrependimento.

Finalmente, o arrependimento pode ser expresso e tcito. O negcio pode porm exigir a forma escrita. O arrependimento no pode ser exercido sob termo ou condio; deve ser atual e incondicional. Se a outra parte se recusa a receber o dobro do sinal, o arrependido, que havia recebido o sinal, poder mover a ao de consignao em pagamento.

ARREPENDIMENTO RECPROCO Na hiptese de arrependimento recproco, as partes voltam ao status quo ante, extinguindo-

se o contrato e devolvendo-se as arras. A soluo a mesma para as seguintes hipteses: a) inadimplemento recproco; b) quando no se apurar quem se arrependeu primeiro; c) perecimento da prestao por caso fortuito ou fora maior.

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d) se por motivo justo um dos contratantes se recusar a cumprir o contrato, como, por exemplo, a negativa do financiamento bancrio a que estava condicionado o negcio. DISTINO ENTRE ARRAS PENITENCIAIS E OBRIGAO ALTERNATIVA Na obrigao alternativa, o devedor se libera da obrigao entregando uma ou outra

prestao. Nas arras penitenciais, o devedor tambm pode optar entre a prestao e o sinal. Este,

porm, no constitui a prestao devida, mas uma multa pela destruio do negcio. Assim, na obrigao alternativa, a opo por qualquer das prestaes uma forma de

adimplir a obrigao, ao passo que a opo pelas arras uma forma de indenizar o inadimplemento contratual.

DISTINO ENTRE ARRAS PENITENCIAIS E MULTA PENITENCIAL As arras penitenciais so dadas antecipadamente, no ato da concluso do contrato, com a

funo de facilitar o descumprimento deste. A multa penitencial tem a funo de garantir o cumprimento do contrato, porque uma

quantia estipulada para ser paga somente na hiptese de resciso contratual, embora tambm facilite o descumprimento da obrigao.

OUTROS TIPOS DE ARRAS Conquanto o Cdigo Civil seja omisso, a doutrina costuma citar mais trs tipos de arras, a

saber: a) arras assecuratrias; b) arras como suplemento de preo; c) arras no direito de famlia. Nada obsta a estipulao dessas arras, com base no princpio da liberdade de contratar. ARRAS ASSECURATRIAS OU SECURATRIAS Arras assecuratrias o sinal dado na fase das negociaes preliminares para garantir a

concluso do contrato. Distinguem-se das arras confirmatrias. Estas so dadas no ato da concluso do contrato,

servindo como meio de prova de sua existncia; aquelas so dadas na fase de negociaes preliminares, isto , antes da formao definitiva do negcio.

As assecuratrias visam, portanto, garantir o prosseguimento das negociaes preliminares rumo ao fechamento do contrato. Se a parte que deu o sinal desistir injustificadamente das negociaes, perd-lo- em benefcio da outra; se a desistncia for da parte que recebeu as arras, devolv-las- em dobro. claro que essa soluo deve estar prevista expressamente no contrato, pois esse tipo de arras no consta da lei. No silncio, a no efetivao do contrato implicar somente na devoluo do sinal, sem direito indenizao.

ARRAS COMO SUPLEMENTO DE PREO Arras como suplemento de preo a que funciona como um acrscimo prestao devida, e

no como princpio de pagamento. o sinal dado como um acrscimo do preo. Tal ocorre, por

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exemplo, quando o agente compra um carro por cem e entrega cinco como adendo ao preo, continuando a dever os cem. Se desistir do negcio, o que recebeu o sinal tem o direito de embuti-lo no valor da indenizao.

ARRAS NO DIREITO DE FAMLIA a penso que o marido promete mulher, na constituio do dote, para o caso de

premorrer (Orlando Gomes). , pois, a quantia deixada pelo marido para garantir o sustento da esposa, na hiptese de esta lhe sobreviver.

ARRAS RECPROCAS D-se as arras recprocas quando o sinal dado por ambos os contratantes. Nada obsta a sua

estipulao, reforando-se o contrato, com maior nfase. ARRAS DADAS POR TERCEIRO Silvio Venosa esclarece que no h possibilidade de um terceiro dar o sinal, porque isso

desnaturaria o negcio. Esse terceiro, no contrato inter alios, no est impedido de faz-lo, mas sua interveno ser a ttulo de garantia ou cauo, e no sob a forma de arras. Estas so exclusivas das partes do contrato.

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PERGUNTAS: 1) O que clusula penal? 2) Qual a natureza jurdica da clusula penal? 3) Quais as funes da clusula penal? 4) O que clusula penal moratria? 5) O que clusula penal compensatria? 6) Como se distingue a clusula penal moratria da compensatria? 7) Qual o valor mximo da clusula penal? H excees? 8) A clusula penal pode consistir em algo diverso do dinheiro? 9) Em que consiste o princpio da moderao judicial da clusula penal? As partes

podem convencionar a proibio da reduo da clusula penal? 10) Quais os requisitos de exigibilidade da clusula penal? 11) Quem o responsvel pelo pagamento da clusula penal na hiptese de pluralidade

de devedores? 12) Se o prejuzo for maior do que o valor da clusula penal, o credor pode exigir

indenizao suplementar? 13) possvel cumular clusula penal com perdas e danos? 14) Qual a distino entre clusula penal e perdas e danos? 15) Qual a distino entre clusula penal e arras? 16) Qual a distino entre clusula penal e obrigao alternativa? 17) Qual a distino entre clusula penal e obrigao facultativa? 18) Qual a distino entre clusula penal e obrigao condicional? 19) Qual a distino entre clusula penal e multa simples? 20) Qual a distino entre clusula penal e multa penitencial? 21) O que so arras? 22) Qual a distino entre arras confirmatrias e penitenciais? 23) Qual a natureza jurdica das arras? 24) Quais as funes das arras? 25) possvel cumular arras e perdas e danos? 26) Nas arras penitenciais, at que momento pode ser arguido o direito de

arrependimento? 27) Qual a consequncia do arrependimento recproco? 28) Qual a distino entre arras penitenciais e obrigaes alternativas? 29) Qual a distino entre arras penitenciais e multa penitencial? 30) O que so arras assecuratrias? 31) O que so arras como suplemento de preo? 32) O que so arras no direito de famlia? 33) O que so arras recprocas? 34) O sinal dado por terceiro caracteriza arras?

direito civil - obrigações (9) inadimp

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