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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS DO PRESO EM FACE DA SITUAÇÃO PRISIONAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
AMAURY ALTINO DE LIMA
Itajaí, Novembro de 2008
i
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS DO PRESO EM FACE DA SITUAÇÃO PRISIONAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
AMAURI ALTINO DE LIMA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em
Direito. Orientadora Professora Msc.Adriana Maria Gomes de Souza Spengler
Itajaí, Novembro de 2008
ii
AGRADECIMENTO
No processo evolutivo chamado Vida desejo agradecer a todas as pessoas que cruzaram
em meu caminho e mostraram, de uma maneira ou outra, que viver, ainda que custem lágrimas e sorrisos, vale à pena. No processo
universitário agradeço a todas as serviçais que deixaram com denodo todas as
instalações limpas e higiênicas, e com tímidos sorrisos, pensando talvez, que a condição de
serviçal não tenha uma importância neste contexto, ledo engano. Não há como olvidar
aos fiéis amigos do Grupo de Escoteiro Imaruí, que me deram a oportunidade de aprender
junto a todo clã apesar de um presidente aquém. Espiritualmente agradecer a Deus, Rei
Maior, e a todos os Espíritos de Luz que seguraram a “barra” quando as forças
pareciam esvair nos momentos inglórios que vivi nestes anos de faculdade. Um “oi” para Drª Carmem (Ponta Grossa), Kika (Brasília), Elaine (Marechal Candido Rondon) e Dodó
Botarelli (Curitiba) Um agradecimento mais que merecido vai ao meu irmão, Neuly – Lico –
que esteve ao meu lado, solidário a todos os momentos que não nos foram fáceis. Ao dileto
amigo Pedro Carlos de Araújo que sempre se fez um bom companheiro. Um frescor de
novas energias e vontade de, no apagar das luzes, viver com a chegada de Ana Julia Farias
de Lima, anjo que com seus sorrisos me injetou de vida. Aos amigos Montanha, Marcos Pita e João Augusto pelas palavras de apoio e
incentivo, todos, pois, importantes para merecerem meu muito obrigado.
iii
HOMENAGEM A TODOS OS PROFESSORES QUE SE FIZERAM
JUNTOS NESTA CAMINHADA.
No inicio
À mão tremula,
Um lápis,
Uma folha em branco,
Recheada de sonhos.
Nas linhas retas,
Letras tortas
A seguido do B
C seguido do D
E lá se vai o alfabeto todo.
Determinação: objeto direito.
Estudar: verbo intransitivo.
Nota final: 10
E assim
A criança amadureceu,
Se esforçou, cresceu
Estudou, leu,
E hoje a vida nos deu o que aprendeu:
Um mestre.
E, nas carteiras
Novos alunos,
Alunos nem tão novos,
Mas todos te parabenizando por ser
PROFESSOR.
iv
DEDICAÇÃO ESPECIAL
Profª MSc. ADRIANA SPENGLER
Eis que novo dia amanhece, Em cantos do mundo
Sonhos serão realizados, Outros sem sorte irão morrer, mas,
Entre risos e lagrimas, verás: Mister que a vida continue.
E nessa caminhada Ponho-me ao seu lado,
Quero saber que és feliz. Quero que seu interior expresse alegria,
Que sua vida seja vida, Que seus olhos
Vejam o azul do amanha. Que nesta longa jornada
Leve como bagagem, A dedicação, a confiança, a oração,
O carinho, a vontade, a fé, O desejo de conseguir no coração
Coloca o desanimo no acostamento, E, vai...
Em passos firmes e seguros Coloca seus pés na estrada.
Não busque atalhos, Tão pouco evite obstáculos, Estes todos te farão grande,
E, vai... Segue sem medo. Se te surgir o sol,
Serei a sombra. Se te surgir rios e mares,
Serei a ponte. Se te surgir à sede,
Serei a água. Se te surgir à noite,
Serei a luz, Assim, confiante vai.
Perceberás que Ao Seu lado Estarei,
Pode não te ser tudo, mas, É o tudo que quero ser.
Sou Teu Deus a te abençoar.
v
PEDIDO DE DESCULPAS
De todo o meu coração peço desculpas aos
meus filhos Alan Sergio, Renan, Caroline,
Enaiê e Ana Julia, dizendo-lhes que, ainda
que tenha errado, no intuito de acertar, fiz à
minha maneira o que esteve ao meu
alcance para vê-los felizes, e que terminar
esta faculdade ao menos sirva como simples
prova de alguém que lutou até o fim. Aos
meus colegas de sala que muitas vezes
tiveram de suportar minha cara feia, mesmo
antipático, contudo sempre leal e
respeitador. Aos meus professores que se
desapontaram com minhas notas baixas.
vi
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Itajaí, Novembro de 2008
AMAURY ALTINO DE LIMA Graduando
vii
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Amauri Altino de
Lima sob o título [Titulo da Monografia], foi submetida em 18 de novembro
de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Profª
Msc. Adriana Maria Gomes de Souza Spengler e Profº Manoel Roberto da
Silva, e aprovada com a nota _______________.
Itajaí, Novembro de 2008
Profª Msc.Adriana Maria Gomes de Souza Spengler Orientador e Presidente da Banca
Profº Msc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
viii
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CP Código Penal
CPP Código Processo Penal
LEP Lei de Execução Penal
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil
ix
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos
operacionais.
Pena
“Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao
autor de infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente
na restrição ou privação de um bem jurídico.” TPF
1FPT
Pena Privativa de Liberdade
T“É a medida de ordem legal, aplicável ao autor de uma infração penal,
consistente na perda de sua liberdade física de locomoção e que se
efetiva mediante seu internamento em estabelecimento prisional.” TTPF
2F
Penitenciária
“Presídio especial ao qual se recolhem os condenados às penas de
detenção e reclusão e onde o Estado, ao mesmo tempo que os submete
à sanção das suas leis punitivas, presta-lhes assistência e ministra instrução
primária, educação, moral e cívica e conhecimentos necessários a uma
arte ou ofício à sua escolha, fim de que possam regenerar-se ou reabilitar-
se para o convívio da sociedade.” TPF
3FPT
Apenado
TP
1PT MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito Penal. Parte Geral. Ed. Millennium.
Campinas-Sp. p.316 TP
2PT LEAL, João José. Direito Penal Geral. Florianópolis: OAB Editora, 2004, p. 391.
TP
3PT FELIPPE, Donaldo J. Dicionário de expressões latinas: termos e expressões em latim, com a versão para o português. 5.ed. Campinas: Julex, 1991, p. 121
x
T“Indiciado condenado em processo penal e que cumpre regularmente a
sanção aflitiva em estabelecimento penal.” TTPF
4FPT
Reincidência
“È a situação de quem pratica um fato criminoso, após ter sido
condenado por crime anterior, em sentença transitado em julgado.” TPF
5FPT
Ressocialização ou Reinserção social
“É um instituto do Direito Penal, que se insere no espaço próprio da Política
Criminal (pós-cárcere), voltada a reintrodução do ex-convicto no
contexto social visando criar o modus vivendi entre este e a sociedade.” TPF
6FPT
TP
4PT SOIBELMAN, Leib. Dicionário Geral de Direito. São Paulo: J. Bushatsky. 1973, v.2, p.526.
TP
5PT CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, parte geral. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.
434.
TP
6PT FALCONI, Romeu. Sistema Presidial: reinserção Social? São Paulo: Ícone,1998, p. 122.
xi
SUMÁRIO
Resumo................................................................................................................xii Introdução..............................................................................................................1 CAPÍTULO 1 .........................................................................................................13 1.1ORIGEM DA PENA ...........................................................................................3 O SURGIMENTO E EVOLUÇÃO DA PENA........................................................13 1.2 TEMPOS PRIMITIVOS ........................................................................................5 1.3 PERÍODO DA VINGANÇA PRIVADA: “Olho por olho, dente por dente”. .12 1.4 PERÍODO DA VINGANÇA DIVINA: “A repressão ao crime é satisfação dos deuses”.........................................................................................................15 1.5. PERÍODO DA VINGANÇA PÚBLICA: “Crimes ao Estado, à Sociedade”.16 1.7 A PENA NA ATUALIDADE...............................................................................21 1.8 A PENA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO..............................25 1.8.1 Do Princípio da individualização .............................................................25 1.8.2 Do Princípio da proporcionalidade...........................................................28 1.8.3 DO PRINCÍPIO DA HUMANIDADE ..............................................................30 CAPÍTULO 2 ............................................................................................................ DO SISTEMA PRISIONAL E OS REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA PREVISTOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.............................40 2.1 INTRODUÇÃO................................................................................................33 2.2. A HISTÓRIA DO SISTEMA PRISIONAL NO BRASIL ..................................34 2.3 REGIMES DE EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ...........35 2.5. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.........................................................36 2.6. DO REGIME FECHADO..................................................................................39 2.8 DO REGIME SEMI-ABERTO .............................................................................43 2.9. DO REGIME ABERTO...................................................................................45 2.10 DOS MODELOS PRISIONAIS......................................................................48 2.11 DADOS ATUAIS...........................................................................................50 CAPÍTULO 3..........................................................................................................56 3.1 INTRODUÇÃO.................................................................................................57 3.2 DIREITOS E GARANTIAS PREVISTOS NOS TRATADOS E CONVENÇÕES RATIFICADOS PELO BRASIL.............................................................................54 3.3 A LEI PENAL IMPOSTA E AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PRESO................................................................................................................... 3.4 AS GARANTIAS DO PRESO NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL ...................72 3.4.1 Alimentação suficiente e vestuário...........................................................75 3.4.2 Atribuição ao trabalho e sua remuneração..............................................76 3.4.3 Proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação......................................................................................78 3.4.4 Assistência material à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa79 CONSIDERAÇÕES FINAIS..................................................................................77 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS..............................................................88
xii
RESUMO
A presente monografia trata da
efetivação dos direitos e garantias do preso em face do sistema prisional
que vigora no ordenamento jurídico brasileiro e o não cumprimento da
Lei de Execução Penal. Será analisada neste trabalho toda a evolução da
pena ao longo da história da humanidade, bem como os princípios que a
norteiam. Serão analisados os regimes de cumprimento da pena privativa
de liberdade e, por fim, a situação atual dos estabelecimentos penais, nos
quais os presos não conseguem por parte do Estado a efetivação dos seus
direitos e garantias assegurados, deixando de haver, por conseqüência
uma real ressocialização do apenado ou o reingresso do preso no convívio
social, burlando uma das principais finalidades da pena.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem
como objeto a análise dos direitos e garantias do preso
no ordenamento jurídico brasileiro.
O seu objetivo é analisar
que no ordenamento jurídico brasileiro, em especial na
Lei de Execução Penal há a previsão de uma série de
direitos ao preso, representando as garantias inerentes
ao cidadão previstas na Constituição Federal, o
trabalho pretende abordar que, infelizmente, na
maioria dos casos não são aplicados tais como
dispostos na referida lei.
Para tanto, principia–se, no
Capítulo 1, tratando do sistema penal e sua evolução,
abordando para tal, as fases do Direito punitivo ao
longo da história da humanidade, finalizando com a
abordagem da pena na atualidade.
No Capítulo 2, serão analisados os sistemas
prisionais e sua evolução no ordenamento jurídico brasileiro. Serão
também analisados todos os regimes de cumprimento de pena previstos
no Código Penal
Por fim, no Capítulo 3, o
abordagem se dará sobre os direitos do preso
constantes na Lei de Execução Penal que vigora no
Brasil aos que cumprem pena e a falta de condições
para se efetivar a necessária ressocialização, uma das
2
finalidades da pena, quando de seu retorno ao
convívio social.
O presente Relatório de
Pesquisa se encerra com as Considerações Finais,
nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade
dos estudos e das reflexões.
Para a presente monografia foram levantadas as
seguintes hipóteses:
a) A pena passou, ao longo da história da humanidade, por diversas fases.
b) Para cada regime de cumprimento de pena, a lei prescreve um determinado tipo de estabelecimento prisional.
c) O ordenamento jurídico brasileiro dispõe de uma série de direitos e garantias ao preso
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que,
na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de
Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados
expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da
Pesquisa Bibliográfica.
3
CAPÍTULO 1
O SURGIMENTO E A EVOLUÇÃO DA PENA
1.1 ORIGEM DA PENA
A origem da pena não é algo consensual, e mesmo
atualmente ainda existem divergências, tendo na opinião dos
historiadores e doutrinadores apenas a unanimidade que a origem se
perde no próprio tempo, afinal, sabido é que onde existia grupo de
homens haviam disciplinas a serem seguidas, e caso não fossem
cumpridas sanções eram aplicadas aos que cometessem infrações. As
disciplinas eram conhecidas como tabus que de acordo com DOTTITPF
7FPT:
Tabu designa a superstição que, atribuindo a certos objetos ou TlugaresT o caráter de sagrados, impedem que sejam por
TP
7PT DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.18
4
qualquer forma tocada. A transgressão importa em lançar sobre a pessoa uma terrível maldição, que a levará a toda sorte de desgraça, quando não aniquilada pelos próprios adeptos desta exótica religião. Figuradamente, é a expressão empregada para designar toda pessoa ou coisa que é tida como um mito, ou se transforma em coisa inatacável, quando na realidade não passa de pessoa ou coisa comum, sem atributos de que a crendice a investiu. Os tabus, assim são figurões de todos os tempos, acomodados em posições e ostentando saber que, em realidade é simplesmente imaginativo, isto é, mantido por uma espécie de superstição coletiva ou lenda, cuja origem se desconhece.
Por sua vez, MIRABETE TPF
8FPT em sua visão comenta e
elucida:
A pena tem o seu surgimento juntamente com a vida humana, desde os registros das primeiras civilizações que eram organizadas nos estuários dos rios Tigres e Eufrates, na antiga Mesopotâmia, quando se descobriu a utilização dos metais, das primeiras técnicas de agricultura, gênese da civilização caldéia que criou a primeira lei penal, a de TaliãoTPF
9FPT.
LEALTPF
10FPT, após lembrar que a reação do grupo primitivo
contra o infrator visava fundamentalmente à busca do restabelecimento
da proteção sacral, perdida com a ofensa causada pela infração às
normas do tabu, concluiu era preciso castigar o individuo que não
TP
8PT MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 78.
TP
9PT TALIÃO. Do latim talis = tal qual. Pena antiga, típica do direito vindicativo, da legislação mosaica, que consistia em aplicar ao delinqüente pena proporcional ao dano que causou: “olho por olho, dente por dente”. Estava presente no Código de Hamurabi, rei babilônico e também na Lei das Doze Tábuas. Maomé incluiu a lei de Talião em seu Alcorão, e ela persistiu em vigor até a idade Média. (Êxodo, Cap. XXI, versículos 22 a 25). Dicionário Técnico Jurídico. Deocleciano Torrieri Guimarães: 6. ed.rev. amp. atual. São Paulo: Rideel,2004.
TP
10PT LEAL, João José. Direito penal geral. São Paulo: Atlas, 1998. p. 213.
5
soubera manter-se de acordo com os padrões de comportamento
exigidos com base em uma concepção cósmica essencialmente mística.
Observa-se, assim, na Antiguidade, uma
transformação, ao longo dos tempos, do instituto da Pena, ou seja, de
castigo privado, fundado no sentimento de vingança pessoal ou familiar,
a castigo público, assumido pelo poder público, responsável pela
harmonia e coesão social.
Dá-se deste ponto, inicio aos explicativos das fases
distintas dentro da historia do processo evolutivo das penas, tendo como
primeiro ponto, espaço ao chamado tempo primitivo.
1.2 TEMPOS PRIMITIVOSTPF
11FPT
A pena, em sua origem remota, nada mais significava
Senão a vingança, revide à agressão sofrida, desproporcionada com a
ofensa e aplicada sem preocupação de justiça.
Várias foram as fases de evolução da vingança
penal, etapas essas que não se sucederam sistematicamente, com
épocas de transição e adoção de princípios diversos, normalmente
envolvidos em sentido religioso.
Para facilitar a exposição, é aceita a divisão
estabelecida por Beccaria, apud DOTTITPF
12FPT que distingue as fases de
TP
11PT Nos tempos primitivos não havia documentos escritos sobre a vida nem sobre o homem. Esse período é chamado de pré-história e o que se conhece a seu respeito baseia-se nos objetos que restam dessa época.. Anita Leocádia. HTProfessora de História e GeografiaTH. Disponível em: <http://anitaleocadia.blogspot.com/2008/02/pr-histria-tr-integrada-1-ano.html>. Acessado em 27 de agosto de 2008.
TP
12PT DOTTI. Op. cit. p. 74-78
6
vingança privada, vingança divina e vingança pública nos diversos povos,
tempos e lugares, observando que o Direito penal Hebreu, que em seus
estudos tal período esta compreendido nos anos de 1.029/1.915 a 975/960
antes de Cristo, após a etapa da Legislação mosaica, evoluiu o Direito
Penal do povo hebreu com o TalmudTPF
13FPT , dando conta que a pena de
talião fora substituída pela multa, prisão e imposição de gravames físicos.
Explica que:
O Talmud, foi um formidável suavizador dos rigores da lei mosaica. Estabeleciam-se, inclusive, garantias rudimentares em favor do réu, contra os perigos da denunciação caluniosa e do falso testemunho, de conseqüências gravíssimas e tantas vezes irreparáveis para o condenado inocente, máxime num sistema repressivo em que a palavra das testemunhas assumia excepcional importância na pesquisa da verdade.
Quanto ao Direito Romano, que segundo seus estudos
deu-se entre os anos de 449 a.C a 530 d.C, em Roma, evoluiu das fases de
vingança, por meio do talião e da composição, bem como da vingança
divina na época da realeza, Direito e Religião separam-se. Expõe que
dividem-se os delitos em crimina pública (segurança da cidade,
parricidium) (ou crimes majestatis e delicta privata) infrações
consideradas menos graves, reprimidas por particulares). Seguiu-se a eles
a criação dos crimina extraordinária (entre as outras duas categorias).
Finalmente, a pena torna-se, em regra, pública. As sanções são mitigadas,
e é praticamente abolida a pena de morte, substituída pelo exílio e pela
deportação (interdictio acquae et igni). Contribuiu o Direito Romano
decisivamente para a evolução do Direito Penal com a criação de
princípios penais sobre o erro, culpa (leve e lata), dolo (bônus e malus),
TP
13PT Registro das discussões rabínicas que pertencem à lei, à ética, costumes e historias judaísmo. A History of the Jews, Penguin Books, 1984 . trad. SILVA, Américo Luís Martins da . p. 193.
7
imputabilidade, coação irresistível, agravantes atenuantes legitima
defesa, etc
Alude o autor que o Direito Germânico TPF
14FPT primitivo, sem
precisar datas, não era composto de leis escritas, mas constituído apenas
pelo costume. Ditado por características acentuadamente de vingança
privada, estava ele sujeito à reação indiscriminada e à composição. Só
muito mais tarde foi aplicado o talião por influência do Direito Romano e
do cristianismo.
Explica que outra característica do direito bárbaro foi a
ausência de distinção entre dolo, culpa e caso fortuito, determinando-se a
punição do autor do fato sempre em relação ao dano por ele causado e
não de acordo com o aspecto subjetivo do seu ato.. no processo,
vigoravam as “ordálias” ou “juízos de Deus”TPF
15FPT e os duelos judiciários, com
os quais se decidiam os litígios, “pessoalmente ou através de lutadores
profissionais”.
Complementa em sua cronologia histórica, que o
Direito Canônico ocorreu na segunda metade do século XVII e princípios
do XVIII, e que aquele assimilou o Direito Romano e adaptando este às
novas condições sociais, a Igreja contribuiu de maneira relevante para a
humanização do Direito Penal, embora politicamente sua luta metódica
visasse obter o predomínio do Papado sobre o poder temporal para
proteger os interesses religiosos de dominação, aduzindo que:
TP
14PT O sistema germânico é o sistema jurídico mais disseminado no mundo, baseado no direito romano, tal como interpretado pelos glosadores a partir do século XI e sistematizado pelo fenômeno da codificação do direito, a partir do século XVIII.
TP
15PT As Ordálias ou juízos de Deus consistiam na sujeição do acuado a determinado tipo de prova da qual ele somente resistiria com a vida se fosse inocente. SACCONI. Dicionário Essencial da Língua Portuguesa. São Paulo: Atual, 2001.
8
Proclamou-se a igualdade entre os homens, acentuou-se o aspecto subjetivo do crime e da responsabilidade penal e tentou banir as ordálias e os duelos judiciários. Promoveu-se a mitigação das penas que passaram a ter como fim não só a expiação, mas também a regeneração do criminoso pelo arrependimento e purgação da culpa, o que levou, paradoxalmente, aos excessos da InquisiçãoTPF
16FPT.
Já no Direito Medieval, que segundo o autor insta ao
período compreendido entre 476 a 1453 d.C, o Direito Penal, pródigo na
cominação da pena de morte, executada pelas formas mais cruéis
(fogueira, afogamento, soterramento, enforcamento, etc), visava
especificamente à intimidação e que as sanções penais eram desiguais,
dependendo da condição social e política do réu, sendo comuns o
confisco, a mutilação, os açoites, a tortura e as penas infamantes.
Discorrendo pelo período humanitário, que segundo
suas observações deu-se entre os séculos 14 aos 18, observa que é no
decorrer do Iluminismo que se iniciou o denominado Período Humanitário
do Direito Penal, movimento que pregou a reforma das leis e da
administração da justiça penal no fim do século XVIII. Em 1764, César
Bonesana demonstrando a necessidade de reforma das leis penais.
Beccaria, inspirado na concepção do Contrato Social de Rosseau, propõe
novo fundamento à justiça penal: um fim utilitário e político que deve,
porém, ser sempre limitado pela lei moral.
Enfatiza ser, pois, quase impossível promover consenso
da origem a respeito das praticas punitivas haja vista que historiadores e
TP
16PT Tribunal Eclesiástico da Idade Média, conhecido também pelo nome de Santo Oficio, criado no séc. XII, para combater e punir as heresias, a bruxaria e todas as manifestações contrarias ao catolicismo e à fé cristã. SACCONI. op. cit.
9
doutrinadores TPF
17FPT seguem caminhos distintos, conforme a linha de pesquisa
de cada qual, mas não se pode deixar de citar os sistemas de punição
nas culturas havidas em varias regiões.
Apesar de não precisar a época histórica, Dotti expõe
como funcionava a aplicação da pena em diversas regiões:
CHINA ANTIGA: A primitiva legislação é identificada pelo Livro das Cinco Penas que consistiam na amputação do nariz, das orelhas, na obturação dos orifícios do corpo, na perfuração dos olhos e na morte. A pena capital era executada através da forca, decapitação, esquartejamento e enterro com vida. As cerimônias eram públicas visando ao escarnamento e à purificação. O Imperador Wu-WangsivelTPF
18FPT dizia que sendo bárbaro o delito
cometido, os seus autores eram também merecedores da mesma sorte.
NA PÉRSIA: (atual Irã) é possível estabelecer uma divisão histórica entre uma época remota e outra que se estende até o advento do IslamismoTPF
19FPT. No primeiro período, a justiça
criminal estava impregnada pela vingança e se regulava pelo talião. No segundo, passou-se a considerar que todo crime ofendia a majestade do soberano e como as penas eram aplicadas em seu nome, com caráter vindicativo, tornavam-se muito cruéis e bem mais graves que os modelos daquele tempo. Entre as modalidades da pena capital se destacavam a lapidaçãoTPF
20FPT, o esquartejamentoTPF
21FPT,
TP
17PT Na obra guia deste estudo, Curso de Direito Penal de René Ariel Dotti, op. já citada, o autor não cita os doutrinadores e historiadores..
TP
18PT Fundador da dinastia Wu Ocidental. Governou de HT200TH a HT222TH como Wu Wang (Rei/Príncipe de Wu) e de HT222TH a HT252TH como HTimperadorTH da HTdinastia Wu TH. Destacou-se na HTBatalha de Chi Bi TH quando ele e HTLiu BeiTH aliaram-se para derrotar HTCao CaoTH. Disponível em: < HTwww.wapedia.com.br/povos_antigachinaTH>. Acesso em: 14 abr. 2008.
TP
19PT Religião muçulmana, baseada nos ensinamentos de Maomé e contidos no Alcorão; religião maometana. Islã e islame. SACCONI. op. cit.
TP
20PT Meio de execução muito antigo, consistente em que os assistentes lancem pedras contra o réu, até matá-lo. Como uma pessoa pode suportar golpes fortes sem perder a
10
a crucificação, a decapitação e o scaffismo TPF
22FPT. Também se
aplicava a pena de mutilação.
NA ASSÍRIA O volume de informações a respeito das práticas assírias vem da Bíblia. Era uma legislação cruel, que prodigalizava a pena de morte pela crucificação, pela entrega do condenado às feras e pela forca. O interesse na exemplaridade fazia com que a execução dos filhos fosse assistida pelos pais. Uma das modalidades freqüentes de punição coletiva era a aplicação da pena de morte aos culpados em massa. O Rei Sardanápalo instituiu a pena de arrasamento da casa do infrator. Conforme. lembra Zaffaroni, a Bíblia relata a historia de Daniel, lançado ao poço dos leões porque se recusou a adorar o Rei Dario (Tratado, vol. I, p. 325). Além da pena capital, proliferavam as modalidades de multa e penas corporais, com destaque para as mutilações.
NO JAPÃO no Japão havia duas classes de pena. a) aplicada no sul para os condenados que poderiam ser libertados algum dia; b) imposta no norte para aqueles que jamais recuperariam a liberdade. Os homens e as mulheres condenados podiam casar-se entre si e os filhos eram vendidos como escravos quando completassem oito anos de idade. Eram atenuantes: o parentesco com o Imperador, o título de nobreza, à religião e à ciência. (Tratado, vol. I. p.
consciência, a lapidação pode produzir uma morte muito lenta. Aparece na HTBíbliaTH em várias passagens, como na narração da intervenção de Jesus salvando da lapidação uma adúltera e a morte de Santo Estêvão, por dar testemunho de Jesus.Ainda hoje, tal forma de execução ainda é utilizada em vários países muçulmanos. Apesar do HTCorãoTH não mencionar a lapidação como pena, a HTLei islâmicaTH aplicada em certos países justifica essa prática por relatos da vida de HTMaoméTH. Brian Weiss Leslie. Mistérios Antigos. Trad. Clara Carvalho. Rio de Janeiro: Sextante, 2005. p. 137
TP
21PT Esquartejamento. Esse suplicio consistia em prender um cavalo a cada um dos pés e a cada um dos braços do condenado, obrigando em seguida os animais a puxar em direções opostas até separarem-se do tronco os membros do supliciado. Weiss. op. cit. p. 141
TP
22PT Scaffismo. morte lenta através de procedimentos de extrema cureldade. Cf. relatos de Heródoto, Xenofonte, Plutarco e outros, executava-se a pena amarrando-se o condenado desnudo e após ter os seus olhos vazados passava-se mel em seu corpo para atrair moscas. Os vermes que nasciam dos excrementos acabavam roendo os seus intestinos. Weiss. op. cit. p. 144
11
323). A conhecida pena do haraquiri TPF
23F
·PT foi introduzido no
final do século VII
NA INDIA o dever de punir emanava de BrahmaTPF
24FPT e o rei era
o seu delegado. A idéia em torno dos fins da pena era muito elevada para o referido código: o réu que houvesse cumprido a pena poderia chegar ao céu tão limpo de culpa como se tivesse praticado uma boa ação. A imprudência era um fenômeno considerado distintamente do caso fortuito e da natureza dos motivos que levaram o sujeito a delinqüir, no entanto, aquele aprimoramento de institutos e propósitos de justiça se frustravam pela divisão em castas e pelos preconceitos religiosos. Adotava-se o principio judicial da individualização da pena, embora com privilégios quanto às pessoas de classe superior às quais não se aplicavam as penas corporais, mas tinham as penas pecuniárias ampliadas.
NO EGITO o Estado egípcio foi uma organização teocrática, razão pela qual as condutas que atentavam contra a religião ou o Faraó eram punidas com a morte simples ou qualificada pela tortura, crucificação, forca, decapitação, etc. a pena poderia alcançar os parentes do réu. Entre as modalidades de sanção havia a mutilação, desterro, escravidão e confisco de bens. Era também previsto o trabalho forçado nas minas e quanto às penas corporais aplicavam-se a amputação das mãos do falsificador, a castração para o estuprador e a morte para o injuriador. Aquela forma de talião simbólico alcançava o espião cortando-se-lhe a língua e a mulher adúltera o nariz.
TP
23PT Modalidade de suicídio que consiste em rasgar o próprio ventre a faca ou sabre. SACCONI. op. cit
TP
24PT Este grande Buda Vairocana é chamado de: “o Bhagavat [ = O Abençoado], Mestre do Dharma, o Sábio, que é completamente perfeito, que a tudo permeia, que abrange todos os sistemas de mundos, que tudo sabe, o Senhor Vairocana”. O mundo das religiões. Enciclopédia Jurídica. CD-Rom – ed. 125
12
EM ISRAEL no sistema penal dos HebreusTPF
25FPT também
dominava a idéia do castigo penal em função da raiz religiosa. No PentateucoTPF
26FPT esta claramente estabelecida a
matriz divina das normas punitivas. Deus mesmo é que teria ditado a Moises, com as formulas habituais: “Eu sou o Senhor teu Deus”; “Eis aqui as leis judiciais que tu proporás ao teu povo” TPF
27FPT. Os Dez Mandamentos constituem o mais antigo
referencial de um sistema normativo-penal e que passou a ser conhecido como o direito penal mosaico, por alusão a Moisés. A pena capital era aplicada de diversas maneiras: fogo, forca, serra, crucificação, lapidação, espada, afogamento, rodaTPF
28FPT, esquartejamento, exposição às feras,
flechas, etc.
Tendo sido abordado pormenores das várias fases do
direito dentro do período denominado primitivo, doravante se abordara o
período da chamada vingança privada.
1.3 PERÍODO DA VINGANÇA PRIVADA: “OLHO POR OLHO, DENTE POR
DENTE”.
Na denominada fase da vingança privada, onde o
autor situa ser do século XI ao século XIII cometido um crime, ocorria a
TP
25PT Povo semita da Antiguidade, do qual descendem os atuais judeus. SACCONI. op. cit.
TP
26PT Pentateuco é o conjunto dos cinco primeiros livros do Velho Testamento, atribuídos a Moisés: o Gênese, o Exôdo, o Levítico, o Números e o Deuteronômio. Dicionário Sacconi. op.cit.
TP
27PT Bíblia Sagrada. Exôdo, Cap. XXI.
TP
28PT Morte pela roda. Essa forma de martírio consistia em despedaçar o corpo do condenado que ficava desnudo, com as costas no solo ou em um patíbulo e tendo os membros estendidos ao máximo e amarrados a estacas ou anéis de ferro. Sob os punhos, os cotovelos e outras regiões do corpo eram colocados, em forma atravessada, pedaços de madeira. O verdugo utilizando-se de uma roda quebrava as articulações da vitima, tomando o cuidado de não desferir golpe mortal. Posteriormente ela era desamarrada e introduzida entre os raios de uma enorme roda que ficava em posição horizontal no extremo de um poste que depois era levantado. Logo os corpos vazavam os olhos e arrancavam pedaços de carne até chegar a morte. Depois da forca, a roda para despedaçar foi o instrumento de execução mais comum na Europa germânica, desde a Baixa Idade Media até princípios do século XVII. Weiss.op.cit 15
13
reação da vitima, dos parentes e até do grupo social (tribo), que agiam
sem proporção à ofensa, atingindo não só o ofensor, como todo o seu
grupo.
GUIDONIS TPF
29FPT preleciona que:
Tendo inicio nos tempos primitivos, nas origens da humanidade, o Período da Vingança Privada prolonga-se até o século XIII. Nos tempos primitivos não se pode admitir a existência de um sistema orgânico de princípios gerais, já que grupos sociais dessa época eram envoltos em ambiente mágico e religioso.
Já nas palavras de Beccaria a inexistência de um limite
no revide à agressão, bem como a vingança de sangue, foi um dos
períodos em que a vingança privada constitui-se a mais freqüente forma
de punição, adotada pelos povos primitivos. Logo, conclui-se que a
vingança privada constituía uma reação natural e instintiva, por isso, foi
apenas uma realidade sociológica, não uma instituição jurídica, na
acepção da palavra.
GUIDONIS TPF
30FPT completa o pensamento dizendo que
duas grandes regulamentações estavam estabelecidas nesta época: o
talião e a composição.
Apesar de se dizer comumente pena de talião,
conclui-se que não se tratava propriamente de uma pena, mas de um
instrumento moderador da pena, consistia sim em aplicar no ofensor o mal
que ele causou ao ofendido, na mesma proporção.
TP
29PT GUIDONIS, Bernardus. Das Sentenças da Inquisição. pp. 1261 a 1331 apud Jaques Heers. História Medieval. Rio de Janeiro: Bertrand do Brasil, 1991. p.86
TP
30PT GUIDONIS. op.cit. p. 91
14
Beccaria exemplifica através de artigos do código de
Hamurabi, algumas citações aplicadas à sistemática de revide nos casos
de agressões:
Art. 209 – Se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez ciclos pelo feto.
Art. 210 – Se essa mulher morre, então deverá matar o filho dele.
O mesmo autor encontra na Bíblia Sagrada:
Levítico 24, 17 – Todo aquele que ferir mortalmente um homem será morto.
Como também nos mostra que na Lei das XII TábuasTPF
31FPT
havia explicitamente determinantes que autorizavam a vingança através
de reprimenda disposta em forma de lei:
Tábua VII, 11 – Se alguém fere outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se houver acordo.
TETnsina por fim o mesmo autor que posteriormente
surge a composição, através da qual o ofensor comprava sua liberdade
com dinheiro, gado, armas, etc.
TP
31PT Período do Principado. Com inicio do dominato por Diocleciano. Roma, entre os anos 303 e 304. Disponível em HTwww.historiadomundo.com.br/artigosTH. acessado em 22/03/ 2008, ás 22:18
TP
31PT JESCHEK apud LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2ª ed. ver. e aum. Porto Alegre.
15
Tendo sido comentado até aqui o período da
vingança privada, será abordado o período denominado como da
vingança Divina.
1.4 PERÍODO DA VINGANÇA DIVINA: “A REPRESSÃO AO CRIME É
SATISFAÇÃO DOS DEUSES”.
Segundo historiadores não citados por DOTTITPF
32FPT neste
ponto da historia, fins do Tséculo T XVII, o direito penal é imposto pelos
sacerdotes, fundamentalmente teocrático, explicando que:
O Direito se confunde com a religião. O crime era visto
como um pecado e cada pecado atingiam a certo deus. A pena era um
castigo divino para a purificação e salvação da alma do infrator. Era
comum neste período o uso de penas cruéis e bastante severas. A religião
atinge influência decisiva na vida dos povos antigos.
SARLETTPF
33FPT em poucas palavras completa as do autor
citado dizendo:
A repressão ao delinqüente nesta fase tinha por fim
aplacar a “ira” da divindade ofendida pelo crime, bem como castigar ao
infrator, e que a administração da sanção penal ficava a cargo dos
sacerdotes que, como mandatários dos deuses, encarregava-se da
justiça.
TP
32PT DOTTI. Op. cit. p. 113-116
TP
33PTSARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e direitos fundamentais da Constituição Federal de 1988. 4ª ed. rev.amp. Porto Alegre-Rs; Livraria do Advogado, 2006, p.30.
16
Nas palavras de JESCHEKTPF
34FPT é possível se ter uma idéia
do quão sofridas eram as penas impostas, pois eram aplicadas penas
cruéis, severas, desumanas. A vis corpolisTPF
35FPT era usada como meio de
intimidação.
DOTTITPF
36FPT por sua vez diz que no Antigo Oriente, pode-se
afirmar que a religião confundia-se com o Direito, e, assim, os preceitos de
cunho meramente religioso ou moral, tornavam-se leis em vigor.
Constata-se que a legislação dessa fase foi o Código
de Manu, e que os princípios deste código foram adotados na Babilônia,
no Egito (Cinco Livros), na China (Livro das Cinco Penas), na Pérsia
(Avesta) TPF
37FPTe pelo povo de Israel.
Findo os breves comentários sobre o período da
vingança divina, será abordado no próximo item o período da vingança
publica.
1.5. PERÍODO DA VINGANÇA PÚBLICA: “CRIMES AO ESTADO, À SOCIEDADE”.
Trazendo do conhecimento de BOSCHITPF
38FPT, temos da
mesma forma que DOTTI sem citar época especifica comentários que a
pena pública constitui o último estágio no desenvolvimento da história das
sanções criminais, as penas.
TP
34PTJESCHEK apud LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. 2 ed. ver e aum. Porto Alegre. Sergio Antonio, 2003. p. 118
TP
35PT A “Tvis corpolisT” era usada como meio de intimidação. Canto, 2000, p.12.
TP
36PT DOTTI. op.cit. p. 108
TP
37PT Avesta é o nome das mais antigas escrituras do zoroastrismo, da Pérsia que datam de 500 a.C. SACCONI, op. cit.
TP
38PT BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 118
17
Faz entender que com uma maior organização social,
especialmente com o desenvolvimento do poder político, surge, no meio
das comunidades, a figura do chefe ou da assembléia. Completa, a
pena, portanto, perde sua índole sacra para transformar-se em uma
sanção imposta em nome de uma autoridade pública, representativa dos
interesses da comunidade.
Segundo DOTTITPF
39FPT os escritores TPF
40FPT consideram alguns
marcos bem característicos desta evolução:
a) o crime representava um atentado contra os deuses e a pena era a resposta para aplacar a ira da divindade ofendida;
b) o crime era uma violenta agressão de uma tribo contra outra;
c) o crime era a transgressão da ordem jurídica estabelecida pelo poder do Estado e a pena era a reação contra essa vontade antagônica.
Observa OLIVEIRA TPF
41FPT que:
O Estado limita o poder individual ou familiar de castigar e que restringe a vingança para regular as composições, em determinado período de seu desenvolvimento, acaba substituindo-as por um novo sistema repressivo surge então a pena de natureza aflitiva e com caráter de expiação visando à exemplaridade.
Por sua vez explica CORRÊA Jr.TPF
42FPT
TP
39PT DOTTI. op.cit. p.125.
TP
40PT Não nominados pelo autor
18
[...] era o tempo em que o poder público assume a titularidade exclusiva da reação contra o delito e passa a exercer o chamado ius puniendi, o direito subjetivo de punir com as mais variadas formas de sanção. Não era mais o ofendido ou mesmo os sacerdotes os agentes responsáveis pela punição, mas o soberano, que podia ser rei, príncipe ou regente. Estes exerciam a autoridade em nome de Deus e cometiam inúmeras arbitrariedades.
MIRABETETPF
43FPT por fim complementa dizendo que
a pena de morte era uma sanção largamente difundida e aplicada por motivos que hoje são considerados insignificantes. Finaliza, dizendo que usava-se mutilar o condenado, confiscar seus bens e extrapolar a pena até os familiares do infrator.
Expostos os breves comentários sobre o período da
vingança pública, se bordará no próximo item o período humanitário.
T1.6 PERÍODO HUMANITÁRIO:“ O HOMEM DEVE CONHECER A JUSTIÇAT”
Os séculos XVII e XVIII foram marcados pela crescente
importância da burguesia, classe social que comandava o
desenvolvimento do capitalismo. Mas nem tudo era belo e tranqüilo: havia
um grave conflito de interesse entre os burgueses e a nobreza.
TP
41PT OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: paradoxo social. 2 ed. Florianópolis: UFSC, 1996. p. 49
TP
42PT CORRÊA JUNIOR, Alceu. Pena e Constituição: SP, RT, 1985 co-autoria Dotti. p. 218
TP
43PT MIRABETE. op. cit. p. 314
19
Surgiu, então, um sistema de idéias que deu origem ao
liberalismo burguês. Essas idéias ganharam destaque através do
movimento cultural conhecido como Iluminismo, onde, segundo DOTTITPF
44FPT :
Os pensadores iluministas, em geral, defendiam uma Ampla reforma do ensino, criticavam duramente a intervenção do Estado na economia e achincalhavam a Igreja e os poderosos. Nem mesmo Deus escapou às discussões da época. O Deus iluminista, racional, era o “grande relojoeiro” nas palavras de VoltaireTPF
45FPT. Deus foi encarado como
expressão máxima da razão, legislador do Universo, respeitador dos direitos universais do homem, da liberdade de pensar e se exprimir. Era também criador da “lei”, e lei no sentido expresso pelo filósofo iluminista Montesquieu TPF
46FPT:
“relação necessária que decorre da natureza das coisas”.
O mesmo autor, demonstrando a necessidade de
reforma das leis penais e, inspirado na Concepção do Contrato Social de
Rosseau, propõe novo fundamento à justiça penal, e MIRABETETPF
47FPT traz à
mostra os objetivos nucleares que formaram os princípios básicos
pregados na obra de BECCARIA, Dos delitos e das penas, sendo:
1. os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos. Por essa razão, não se podem aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e das sanções cruéis;
TP
44PT DOTTI. op. cit. p. 174
TP
45PT O autor (1694-1778) nasceu em Paris. Seu nome verdadeiro era François Marie Arouet. O Mundo da Filosofia. Editora Europa. CD-Rom – Edição 125.
TP
46PT TCTharles-Louis de Secondat, Barão de La Brède e de Montesquieu, nasceu em 18 de janeiro de 1689 no castelo de La Brède, perto de Bordéus, França, membro de uma família da aristocracia provincial. Fez sólidos estudos humanísticos e jurídicos, mas também freqüentou em Paris os círculos da boêmia literária. morreu em Paris, em 10 de fevereiro de 1755. O Mundo da Filosofia. Editora Europa. CD-Rom - Edição 125
TP
47PT MIRABETE. op. cit. p. 117
20
2. só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpretá-las ou aplicar sanções arbitrariamente;
3. as leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos;
4. a prisão preventiva somente se justifica diante de prova da existência do crime e de sua autoria;
5. devem ser admitidas em Juízo todas as provas, inclusive a palavra dos condenados (mortos civis);
6. não se justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros do condenado, e as infamantes, que recaem sobre toda a família do criminoso;
7. não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o interrogatório e os juízos de Deus, que não levam à descoberta da verdade;
8. a pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar o cidadão, mas também para recuperar o delinqüente.
Como acentuou ABBAGNANOTPF
48FPT
O Iluminismo não foi somente um compromisso critico
da razão, ele foi, ainda, o compromisso de servir-se da razão e dos
resultados que ela pode conseguir nos vários campos de pesquisa para
melhorar a vida particular e associativa de cada homem.
TP
48PT apud Dotti op.cit. p. 27
21
Terminadas aqui, a exposição das épocas pertinentes
às fases de cada período, oportuna-se daqui em diante uma abordagem
prévia sobre a pena na contemporaneidade.
1.7 A PENA NA ATUALIDADE
Em breve retrospectiva introdutória não se olvide que
no início do século XX, a prisões brasileiras já apresentavam precariedade
de condições, superlotação e o problema da não-separação entre presos
condenados e aqueles que eram mantidos sob custódia durante a
instrução criminal.
BITENCOURTTPF
49FPT alude que em 1940, foi publicado através
de Decreto-lei o atual Código Penal, o qual trazia várias inovações e tinha
por princípio a moderação por parte do poder punitivo do Estado. No
entanto, a situação prisional já era tratada com descaso pelo Poder
Público e já era observado àquela época o problema das superlotações
das prisões, da promiscuidade entre os detentos, do desrespeito aos
princípios de relacionamento humano e da falta de aconselhamento e
orientação do preso visando sua regeneração.
No temporal, do recente pretérito ao hoje, as
mudanças ocorreram de maneira que tornou a situação mais
emblemática.
TP
49PT BITENCOURT, Cézar Roberto. Falência da pena de prisão. 3. ed. Revista dos Tribunais. São Paulo, 1993.
22
Na observação de CAPEZTPF
50FPT pode-se entender
facilmente a problemática do status quo prisional no Brasil, quando o
expõe:
A idealização do nosso sistema penal se mostra inteligente, eficiente e humano. No entanto, essas qualidades não passam da teoria. A realidade do sistema penal na prática é bastante precária e não consegue atingir o ideal de sua concepção. Frente a esse dilema, o que precisamos não de uma reforma drástica no sistema, como diminuição da maior idade penal, agravamento das penas, etc., mas sim de medidas que venham a fazer se cumprir o que propõem o referido sistema. A princípio, diante do caos que nos encontramos essas medidas de diminuição da maior idade penal, agravamento das penas, etc., parecem ser as que resolverão o problema, porém é tudo uma ilusão. Uma das medidas para resolver esses problemas seria o investimento em empresas que passassem a administrar o sistema carcerário, assim como estudar e seguir modelos estrangeiros que obtêm sucesso. Criar e aplicar, de forma intensiva, programas de profissionalização, escolares e culturais, também impactariam positiva e eficientemente para o progresso do sistema. Atualmente, o papel carcerário é apenas o de remover o infrator do meio da sociedade, pelo menos enquanto durar a pena. Pois após o cumprimento da pena, o infrator muitas vezes retorna a sociedade e realiza os mesmos crimes ou até mais graves dos que foram cometidos antes.
Em reportagem editada no Jornal do BrasilTPF
51FPT, pela
colunista Elizângela Claro encontram-se as palavras do Deputado Federal
Domingos Dutra, encarregado da CPI das prisões esclarecendo:
TP
50PT CAPEZ, Fernando. T Curso de Direito Penal: Parte Geral - Vol. 1 p.189T
TP
51PT Edição 117.358.. 04 de julho de 2008.
23
Estima-se que até 9.000 pessoas estejam atrás das grades apesar de já terem cumprido pena condenatória.Na maior parte dos casos, a soltura só não ocorreu ainda porque muitos não têm defensores que comuniquem ao juiz o cumprimento da pena.Se forem levados em conta os que aguardam julgamento em prisão preventiva o abismo é ainda maior. O Departamento Penitenciário Nacional (Depen) do Ministério da Justiça estima que o país tenha hoje cerca de 133 mil pessoas em preventiva, ou seja, 30% da população carcerária. Em vistorias que fiz durante oito meses, 62 estabelecimentos penais em 18 Estados em nome da CPI do Sistema Carcerário, diz que a situação do banqueiro Dantas contrasta com a realidade carcerária do país."Não encontramos nenhum colarinho-branco, só "colarinho-preto". Muitos jovens, pobres e negros. Ao contrário de Dantas, que tem uma carrada de advogados, são pessoas sem nenhuma assistência jurídica", diz Dutra. O número de defensores públicos é pequeno. Sem advogado e com um sistema de dados caótico, não existe progressão de regime. Há ainda os que dizem já terem cumprido pena, mas que não têm ninguém que verifique isso na Justiça",
Para o advogado da Pastoral CarceráriaTPF
52FPT, Pedro
Yamaguchi Ferreira, a situação do sistema prisional seria menos injusta se o
Judiciário aplicasse a mesma celeridade do caso Daniel Dantas ao preso
pobre. Complementa o pensamento justificando que a Justiça deveria ter
uma atuação similar para casos não midiáticos, afirma Ferreira.
Para o juiz federal Fausto Martin de SanctisTPF
53FPT, que
decretou as duas prisões de Dantas, a diferença de tratamento entre os
réus é um reflexo do sentimento da própria sociedade. "Não há uma
consciência de reprovação acentuada com o crime de colarinho-branco.
TP
52PT Entrevista a Lilian Christofoletti na Folha de São Paulo de 03/09/08
TP
53PT Fausto Martin De Sanctis é HTUjuiz federalUTH que responde pela 6ª Vara Criminal Federal de São Paulo. declaração inserida na entrevista a Lilian Chirstofoletti op. Cit.
24
Um homicídio é visto como mais grave, apesar de o crime financeiro
atingir muitas vezes milhares de pessoas e até o Estado.
“Vergonha” ! Vociferou o presidente do Supremo e
presidente do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), Gilmar Mendes, ao
afirmar que o índice de 30% de prisões preventivas é "vergonhoso". Sobre a
existência de dois pesos e duas medidas para ricos e pobres, diz que
sempre defendeu a execução de mutirões carcerários para "dar uma
resposta a essa questão".
Airton Michels, diretor-geral do Depen TPF
54FPT, diz que
também considera muito alto o número de prisões preventivas, mas
entende que isso reflete a realidade do país, que é um dos campeões em
violência urbana.
A juíza Nídea Sorsi, 38, da 2ª Vara de Execução Criminal
do Estado de São Paulo, é responsável por cerca de 4.000 presas. Todo
mês ele visita as penitenciárias. "Não tenho nenhuma presa que já tenha
cumprido pena. Tenho prisões preventivas. E, para esses casos, aplico o
princípio da razoabilidade. Tomo o cuidado de analisar a gravidade do
crime. Dependendo do caso, mantenho a prisão."
Segue-se à explicação, os princípios constitucionais
que norteiam o instituto da pena.
TP
54PT Departamento Penitenciário Nacional. Declaração inserida na entrevista a Lilian Crhistofoletti. op.cit.
25
1.8 A PENA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Todo apenado é um ser humano, e como tal merece
a consideração necessária por parte do Estado, e isso se dá não em
virtude da sua prática delituosa, mas sim em virtude da sua condição
enquanto ser humano.
CORRÊA Jr.TPF
55FPT elucida que
Os princípios jurídicos cumprem a função estruturante, constitutiva de idéias diretivas básicas, sendo estes princípios uma orientação básica para quem for interpretar o texto legal possa aplicar a norma buscando o Maximo de justiça social e individual, tudo dentro de um sistema que hoje vem recebendo criticas e tem demonstrado não ser mais eficiente, segundo o que se poderia esperar dele.
Dentre os princípios que são aplicáveis aos
apenados, entre outros, e que serão objeto de estudo, estão: 1.princípio
da individualização; 2. princípio da proporcionalidade, 3. princípio da
humanidade.
1.8.1 DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO
O principio da individualização expressa que cada
acusado é um e que cada fato possuí características próprias, fazendo
com que não se ignorem as diferenças entre as pessoas.
A busca da individualização da pena perante o texto
legal, nada mais é do que aplicar a penalidade de acordo com a
culpabilidade do autor do delito, verificando-se as particularidades desta
26
circunstancia, desprezando-se a atitude de qualquer outra pessoa ou
ainda com outros fatos cometidos no passado, inicialmente.
A Constituição Federal de 1988 faz em claras letras a
expressão exata deste princípio através do inciso XLVI do art. 5°, conforme:
Art. 5° [...]
XLVI. a lei regulará a individualização da pena e adotará [...]
BOSCHITPF
56FPT explica dizendo que a individualização da
pena é:
uma atividade que se inaugura e se desenvolve judicialmente, com base em regras legais especificas, própria de um direito penal democrático e moderno de sorte a permitir o acompanhamento do procedimento pelo acusado e seu acusador e eventual impugnação pela via do recurso
Também a Lei de Execuções Penais (LEP)TPF
57FPT,
especificamente no seu artigo 5°, determina:
Art. 5° Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.
TEste mesmo princípio, também está inserido na
Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecido T mundialmente
TP
55PT CORRÊA Jr. op. cit p. 221
TP
56PT BOSCHI, op. cit. p.73
TP
57PT Lei 7.210/84. wade mecum Rideel. op. cit.
27
como Pacto de San José da Costa Rica TPF
58FPT, no artigo 5° em seu número 3,
ambos agora transcritos:
Artigo 5º - Direito à integridade pessoal
[...]
3. A pena não pode passar da pessoa do delinqüente.
O mesmo mandamental é encontrado no Art 5°, inciso
II, § 1°, letra “b”, primeira parte, do Código de Processo Penal, conforme:
[...]
b) a individualização do indiciado...razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor
BOSCHITPF
59FPT explica que:
A busca da individualização da pena perante o texto legal, nada mais é que aplicar a penalidade de acordo com a culpabilidade do autor do delito, verificando-se as particularidades desta circunstancia, desprezando-se a atitude de qualquer outra pessoa ou ainda outros fatos cometidos no passado, inicialmente.
Entre os princípios a ser expostos, expõe-se doravante o
da proporcionalidade.
TP
58PT A Convenção Americana sobre Direitos Humana, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, entrou em vigor internacionalmente em 18/07/78, tendo sido ratificada pelo Brasil em 25/09/92. O Congresso Nacional a aprovou pelo Decreto Legislativo 27, de 26/05/92. Pelo Decreto do Poder Legislativo 678, de 06/11/92 determinou-se o seu cumprimento no País. À Guisa de Prólogo. O Processo Penal à luz do Pacto de São José da Costa Rica. J. S. Fagundes Cunha e José Jairo Baluta. Curitiba: Juruá, 1997. p. 36
T59 BOSCHI, op. cit.T
28
1.8.2 Do Princípio da proporcionalidade
Também chamado de princípio da proibição de
excesso, o princípio da proporcionalidade da pena determina que esta
não deverá ser superior ao grau de responsabilidade do delinqüente pela
prática do fato, ou seja, a pena dever ser na medida pela culpa do autor,
daí dizer que a culpabilidade é a medida da pena.
MULLERTPF
60FPT destaca que o principio da
proporcionalidade é regra fundamental a quem deve obedecer tanto os
que exercem quanto aos que padecem do poder.
BECCARIA TPF
61FPT, por sua vez afirma que:
o castigo produza o efeito que deve se esperar, basta que o mal que causa ultrapasse o bem que o culpado retirou do crime, e, ainda mais, que toda a severidade que ultrapasse os limites se torne supérflua e, por conseguinte, tirânica.
Nas palavras de GOULARTTPF
62FPT esta proporcionalidade,
na execução da pena aplicada, será estabelecida através da
classificação do condenado, de maneira a estabelecer correspondência
entre este e o modo pelo qual a pena lhe foi imposta, para que se possa
ser adequadamente executada.
TP
60PT MULLER, Pierre apud Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 357.
TP
61PT BECCARIA. op. cit. p. 16
TP
62PT GOULART, José Eduardo. Princípios informadores do direito da execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
29
REALE Jr.TPF
63FPT et alli TPF
64FPT repisam a lição do mestre Militello ao
lecionarem que:
Enquanto a pena não seja muito severa, reduzirá a possibilidade de vinganças privativas e as formas de autojustiça. Enquanto não seja excessivamente elevada e desproporcional ao fato, evitará a punibilidade de formas de simpatia pública para o condenado, o que enfraquece a legitimidade do ordenamento jurídico.
GUERRA TPF
65FPT por sua vez ensina:
A aplicação do princípio da proporcionalidade...traz como conseqüência que o juiz ao examinar a situação correta que lhe foi submetida, observe as seguintes diretivas:a) segundo o principio da adequação, exige-se que haja a real possibilidade de que o uso da medida coercitiva leve ao cumprimento especifico [...] b) em razão ao principio da exigibilidade, a medida coercitiva deve ser aplicada dentro do estritamente necessário para a consecução de seu fim, devendo-se sempre optar por medida da qual possa resultar menos prejuízo para o devedor. C) a proporcionalidade em sentido estrito, por sua vez, impõe ao juiz que leve em consideração a possibilidade da medida implicar, concretamente, uma limitação excessiva do direito fundamental do devedor e faça um sopesamento das vantagens decorrentes da aplicação da medida e daquelas que podem advir da sua não aplicação.
TP
63PT REALE JUNIOR , Miguel, DOTTI, René Ariel, ANDREUCI, Ricardo Antunes, PITOMBO, Sergio de Moraes. Penas e medidas de segurança no novo código. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p.165
TP
64PT Conforme o manual “Como fazer pesquisas e monografias”, da autora, administradora, contabilista, advogada, mestre e doutora em Direito das Relações Sociais pela PUC, Ester da Revista jurídica FEOB, a expressão latina é cabível quando há vários autores em uma mesma obra, utiliza-se a expressão em seguida ao nome do primeiro autor. p. 131
TP
65PT GUERRA, Marcelo Lima. Execução indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1998. p.176
30
Assim, certo é que todo excesso de punição viola a
proporção entre o crime e a pena a ser aplicada.
O principio a ser comentado a seguir é o da
humanidade.
1.8.3 Do princípio da humanidade
Dentro de um conceito de humanidade, o tratamento
dispensado a todo apenado deve merecer um cuidado mais humanitário,
mesmo porque ao final do cumprimento da sua pena frente ao Estado,
ele deverá retornar ao convívio social.
A Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 assegura, de forma clara e explícita, a forma humanitária de
tratamento aos apenados, quando no artigo 5°, inciso XLVI, prescreve que
é assegurado ao preso o respeito à integridade física e moral.
Segundo BOSCHITPF
66FPT
O princípio da humanidade das penas tem a sua origem em toda a inspiração iluminista, uma vez que existe o direito penal da ira que vai em busca da vingança de forma cega e desordenada e o direito penal da humanidade, sendo este último o que persegue a realização da justiça, caracterizando-se por uma atitude magnânima, buscando por fim às penas cruéis e de morte, provas ilegais, acusações sem qualquer fundamento, embora este princípio seja constantemente desrespeitado em todos dos cantos do planeta. Claro e materializado que o princípio da humanidade evidencia o progresso cultural das civilizações relativamente aos direitos humanos sustentando que o
TP
66PT BOSCHI. op. cit. p.39
31
Poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesione a constituição físico-psiquica do condenado.
Beccaria TPF
67FPT critica os excessos e a desnecessidade de
pena cruéis afirmando:
Como pode um corpo político, que, longe de se entregar às paixões, deve ocupar-se exclusivamente por um freio nos particulares, exercer crueldades inúteis e impregnar o instrumento do furor, do fanatismo e da covardia dos tiranos? Poderão os gritos de um infeliz nos tormentos retirar do seio do passado, que não volta mais, uma ação cometida? Não. Os castigos têm por fim único impedir o culpado de ser nocivo futuramente à sociedade e desviar seus concidadãos da senda do crime.
A atual Constituição da República proíbe
expressamente as penas cruéis. Em seu artigo 5°, XLVII, alínea “e” :
Art. 5° [...]
XLVI - não haverá penas:
[...]
cruéis.
A Lei de Execução Penal em seu artigo 40, expõe de
forma clara a presença deste principio, como se verifica:
TP
67PT BECCARIA. op. cit. p.42-43
32
Art. 40 - Impõem-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios.
Da mesma forma, o Pacto de São José da Costa Rica
no item 2 do artigo 5° cita faz determinante:
Art. 5° - Direito à Integridade Pessoal
1. [...]
2. ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com respeito à dignidade inerente ao ser humano.
Por fim, mesmo estando as penas cruéis banidas da
nossa legislação, a realidade mostra que vários castigos ilegais são
impostos aos presos, ainda que com a aquiescência indireta do Estado.
No capítulo seguinte desta monografia abordar-se-á os
sistemas prisionais no Brasil, e seus respectivos regimes de cumprimento de
pena dispostos no Código Penal.
CAPÍTULO 2
33
DO SISTEMA PRISIONAL E DOS REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA PREVISTOS NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO
2.1 INTRODUÇÃO
O sistema prisional do Brasil tem se deteriorado com o
passar dos anos e nos últimos tempos chegou a um ponto insustentável.
Com número de presos muito maior do que o de
vagas, não existindo no país nenhuma penitenciária, cadeia pública,
centro de detenção provisória e distritos ou delegacias, sob os cuidados
dos governos, que tivesse em suas instalações um número de presos menor
do que o de vagas e nem sequer uma cadeia onde o número de presos
fosse igual ao de vagas: todos superlotados.TPF
68FPT. Os dados também
mostram que o sistema não conseguiu atingir seu objetivo que é o de
recuperar e reintegrar o detento à sociedade. continua o deputado
expondo que:
O sistema prisional Brasileiro é o quarto do mundo em número de presos (437.596) e só perde para os HTEstados UnidosTH (primeiro lugar com 2,2 milhões de pessoas em cadeias), China (que tem 1,5 milhão) e Rússia (com 870 mil). Por causa da superlotação carcerária também há presos em delegacias e distritos que ficam sob os cuidados de delegados e investigadores.
TP
68PT Relatório da CPI. Deputado Domingos Dutra. Jornal do Brasil, edição de 20 de abril de 2002.
34
Começa no item seguinte a exposição histórica do
sistema prisional havido no Brasil.
2.2. A HISTÓRIA DO SISTEMA PRISIONAL NO BRASIL
Foi em 1769 que a Carta Régia do Brasil determinou a
construção da primeira prisão brasileira, a Casa de Correção do Rio de
Janeiro. Só alguns anos depois, a Constituição de 1824 determinou que as
cadeias tivessem os réus separados por tipo de crime e penas e que se
adaptassem as cadeias para que os detentos pudessem trabalhar. No
início do século 19 começou a surgir um problema que hoje conhecemos
muito bem nas cadeias: a superlotação, quando a Cadeia da Relação,
no Rio de Janeiro, já tinha um número muito maior de presos do que o de
vagasTPF
69FPT.
Em entrevista ao Jornal Folha de São PauloTPF
70FPT comenta
VARELLATPF
71FPT
As prisões de antigamente serviam para trancar escravos e prisioneiros de guerra. Fora dessas categorias albergavam apenas criminosos à espera de julgamento ou a serem torturados, prática legal naqueles dias. A partir do século 18, no entanto, a finalidade do encarceramento passou a ser isolar e recuperar o infrator. Houve um direcionamento novo da arte de fazer sofrer, como disse Foucault.
TP
69PT HTwww.prisaobr.gov.brTH. Acessado em março de 2008. ás 16:47h
TP
70PT Edição de 20 de abril de 2002.
1. TP
71PT VARELLA, TDráuzio T (São Paulo, 1 de janeiro de 1943), é médico
oncologista e escritor brasileiro, autor de Estação Carandiru. São Paulo: Companhia das Letras. 1999.
35
Nos idos de 1850, em São Paulo e Rio de Janeiro como
não havia prédios específicos para serem utilizadas como cadeia, estas
eram localizadas no andar térreo das Câmaras municipais, sem muros,
com grades que davam para a rua, através das quais os presos pediam
esmolas aos transeuntes, até a construção das primeiras Casas de
CorreçãoTPF
72FPT
SALLA TPF
73FPT, em sua publicação, complementa que:
Os presos eram condenados ao trabalho forçado, à prisão perpétua, ao açoite nos calabouços, e, numa demonstração clara de arejamento do sistema, os escravos não podiam mais ser condenados à morte nem a receber mais do que 50 chibatadas por dia.
Terminada a breve exposição da historia do sistema de
penas no Brasil, começa-se ora diante, comentários acerca dos regimes
de execução.
2.3 REGIMES DE EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
O regime é um modo de ser da execução da pena e
se promove através de estágios bem demarcados e de obediência
obrigatória pelo juiz, sob pena de violação do principio devido processo
legal.TPF
74FPT
TP
72PT A PRISÃO - coleção Folha Explica. Autor: Luís Francisco Carvalho Filho. Editora: Publifolha. Edição já citada
TP
73PT "As Prisões em São Paulo: 1822 - 1940" - Annablume, 1999. p. 89
TP
74PT DOTTI. op. cit. p. 562.
36
Na síntese de PITOMBO TPF
75FPT o regime, com o advento da
Reforma de 1984, caracteriza “o estado de cumprimento da pena em que
se coloca o condenado, no tocante à intensidade modulada de redução
da liberdade”.
O primeiro item a ser considerado, é a pena privativa
de liberdade, adora detalhado.
2.5. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Conforme até então observado, a prisão tinha por
objetivo purificar o homem buscando a expiação do seu pecado,
marcando profundamente a história da justiça penal, pois se caracterizou
como um duro golpe à manutenção da pena de morte, passando a
conservar a vida do condenado.
Também se observou que com o desenvolvimento da
humanidade, porém, as diferenças sociais acentuaram-se, e houve uma
conseqüente falência do sistema carcerário, motivando, desta forma, o
surgimento de estudos para a busca pelo estabelecimento de uma nova
medida de execução penal.
A Constituição do Brasil de 1988TPF
76FPT, em seu artigo 5°,
inciso XLVI, prevê as penas que podem ser cominadas aos que infringem a
legislação penal, as quais se dividem em três espécies, segundo o Código
Penal brasileiroTPF
77FPT.
TP
75PT apud DOTTI. op. cit. p. 562.
TP
76PT Publicada no Diário Oficial da União n° 191-A, em 5/10/88. Vade Mecum de Direito/Anne Joyce Angher, organização. 4 ed. São Paulo: Rideel, 2007. (Coleção de Leis Brasileiras).
TP
77PT Decreto Lei n° 3.914 de 9 de dezembro de 1941. op. cit.
37
Art 32. – As penas são:
I – privativas de liberdade;
II – restritivas de direitos;
III – de multa.
A pena privativa de liberdade, por evidência, é
cumprida em estabelecimentos prisionais, por conseguinte, suas funções
deverão ser concretizadas naqueles ambientes.
Por esta exposição, THOMPSONTPF
78FPT resume que a prisão
é:
Uma instituição totalitária, que envolve o individuo a ela submetido em toda a extensão da sua personalidade, sendo seu objetivo, a ressocialização deste individuo, segundo as suas regras próprias e não as do próprio sentenciado.
GOFFMANTPF
79FPT define a instituição total como:
Um local de residência e trabalho onde um grande número de indivíduos, com situações semelhantes, separadas da sociedade mais ampla, por considerável período de tempo, levam uma vida fechada e formalmente administrada. [...] Desta forma, as instituições totais se caracterizam pelo seu fechamento, simbolizado pela barreira que se ergue obstaculizando a relação social.
TP
78PT THOMPSON, Augusto. A questão penitenciária. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p.22.
TP
79PT GOFFMAN, Erving. Manicômios, prisões e conventos. 6 ed. Tradução de Dante Moreira Leite. São Paulo: Perspectiva, 1999. p.11
38
TAs penas privativas de liberdade, além da exposição
na constituição, estão capituladas no artigoT 33 e seus respectivos
parágrafos, do Código Penal,como se vê:
TArt 33T. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção em regime semi-aberto ou aberto, salvo necessidades de transferência a regime fechado.
§ 1° Considera-se:
a- regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b- regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c- regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2° As penas privativas de liberdade deverão ser executadas de forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a- o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b- o condenado não-reincidente cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o principio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c- o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o inicio, cumprí-la em regime aberto.
39
§3° [...]
A pena privativa de liberdade, por evidência, deve
ser cumprida em estabelecimentos prisionais, por conseguinte, suas
funções deverão ser concretizadas naqueles ambientes
Por fim, NOGUEIRATPF
80FPT conclui que a pena privativa de
liberdade consistente em reclusão, deve ser atribuída aos crimes de maior
gravidade [...]
A seguir se faz em comentários as regras do regime
fechado.
2.6. DO REGIME FECHADO.
Considera-se regime fechado, aquele em que o
acusado cumpre a execução da pena em estabelecimento de
segurança máxima.
De acordo com o Código penal, o regime fechado
possuí algumas regras, estando estas previstas no art 34, como segue:
Art. 34 O condenado será submetido, no inicio do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução.
§ 1°. O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento no repouso noturno.
TP
80PT NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários á Lei de Execução Penal. São Paulo; Saraiva, 1996. p. 125.
40
§ 2°. O trabalho será em comum, dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupação anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.
§ 3°. O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.
Sobre o regime fechado BarrosTPF
81FPT expõe que
neste o condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a
isolamento durante o repouso noturno.
MARCÃOTPF
82FPT, por sua vez, alega que muitos passaram a
sustentar que o regime fechado choca-se com o principio constitucional
da individualização da pena, estabelecido no art 5°, XLVI-CF/88.
Contudo, o mesmo autor em sucinta frase diz:
Filiamo-nos ao entendimento contrário, apontando para constitucionalidade do regime fechado, que não foi revogado pelo art 7° do Pacto Internacional de Direitos Civis e PolíticosTPF
83FPT, ratificado pelo Brasil em 24 de novembro de
1992.
Adiante comentários sobre o regime fechado.
TP
81PT BARROS, Flávio Augusto Monteiro. Direito Penal parte geral. Volume I. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.444
TP
82PT MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 3ª ed. ver. São Paulo: Saraiva, 2006. p.129
TP
83PT Artigo 7º - Ninguém poderá ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Será proibido, sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experiências médicas ou científicas. Editora Europa. CD-Rom – Edição 125.
41
Em síntese, o regime fechado é aplicado àqueles que
segregam o apenado do convívio no meio social.implicando no
afastamento do seio da sociedade.
SILVATPF
84FPT leciona que o regime fechado, facultativo
para as penas de prisão inferiores a oito anos, é obrigatório para as penas
superiores a oito anos de prisão com a inexistência de trabalho externo..
Com o advento da Lei n. 11.464/07 TPF
85FPT, o regime
integralmente fechado, outrora imposto aos condenados pela prática de
crimes hediondos e equiparados, foi definitivamente decotado do nosso
ordenamento jurídico. Na nova disciplina legal, independentemente do
quantum de pena fixado pelo Julgador quando da graduação da pena
privativa de liberdade nos casos de hediondez, o regime carcerário
deverá ser sempre fixado como o inicial fechado, conforme a nova
redação do art. 2º, p. 1º, da Lei n. 8.072/90 TPF
86FPT.
Conforme a exposição do artigo 33 do Código Penal:
Art. 33. A pena de reclusão dever ser cumprida em regime fechado [...]
§ 1°. Considera-se:
Regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou media;
TP
84PT SILVA, Antonio Julião da. Bacharel em direito pela UFSC. Foi diretor da Penitenciária de Florianópolis e, atualmente, exerce o cargo de Escrivão Judicial do Fórum Distrital do Norte da Ilha em Florianópolis/SC. HTwww.apriori.com.br/cgi/for/reforma-do-codigo-penal-antonio-juliao-da-silva-TTH acessado em 05 de novembro de 2008.T
TP
85PT Dispõe sobre crimes hediondos.
TP
86PT Dispõe sobre crimes hediondos
42
No ensinamento de DOTTITPF
87FPT o regime em foco é
previsto àqueles que: foram condenados à pena superior a oito anos;
forem condenados nos crimes previstos na Lei n° 8.072/90TPF
88FPT; na Lei
9.034/95 TPF
89FPT, e Lei 9.455/97TPF
90FPT, forem reincidentesTPF
91FPT
Nos comentários de DOTTITPF
92FPT,
A mais relevante característica do regime fechado é a reprovabilidade da conduta do autor da infração cuja gravidade é declarada nos limites da pena privativa de liberdade. Nas mais variadas manifestações sobre a manutenção da perda de liberdade, como contragolpe à lesão provocada pelo crime, o argumento central é o de que a prisão, além de retribuir a culpa, deve cumprir um fim preventivo de caráter geral e que consiste na segregação do condenado para não cometer novos ilícitos.
A esse fim de caráter geral se junta o objetivo de
prevenção especial, declarado expressamente no artigo 1° da Lei de
Execução Penal que dispõe:
TArt. 1°.T A execução penal tem por objetivo efetivar as
disposições de sentença ou decisão criminal e
proporcionar condições para a harmônica integração
social do condenado e do internado.
TP
87PT DOTTI, op. cit. p. 566
TP
88PT Lei 8.072/90. Dispõe sob os Crimes Hediondos. art 2°, § 1°.
TP
89PT Lei do Crime Organizado. art. 10.
TP
90PT Lei 9.455/97. dispõe sobre os Crimes de Tortura). art 1°, § 7° - salvo o condenado à pena de detenção de um a quatro anos;
TP
91PT Decreto Lei 2.848/40. Código Penal. art 33, § 2°.
TP
92PT DOTTI. op. cit. p. 567
43
Os comentários a seguir se darão às regras do regime
semi-aberto.
2.8 DO REGIME SEMI-ABERTO
No Código Penal brasileiro, o regime semi-aberto se
encontra no art. 35 e seus dois parágrafos, bem como na Lei de Execução
Penal em seu art. 8° agora expostos:
Código Penal.
Art. 35. Aplica-se a norma do artigo 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto.
§ 1°. O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.
§ 2°. O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.
Lei de Execução Penal.
Art. 8º - O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.
Parágrafo único - Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da
44
pena privativa de liberdade em regime semi-aberto. (grifo nosso)
Como a própria designação sugere, o regime semi-
aberto constitui uma etapa intermediária entre os demais regimes de
execução da pena privativa de liberdade. É aquela em que a execução
da pena é cumprida em colônia agrícola, industrial ou em
estabelecimento similar.
O regime em comento está previsto no art. 35 do
Código Penal c/c o art 91 da Lei de Execução Penal que determinam a
sua aplicabilidade.
Art. 35. aplica-se a norma do art 34 deste Código, caput ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto.
Art 91. A Colônia Agrícola, Industrial ou similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semi-aberto.
COSTA Jr.TPF
93FPT Preceitua que:
No regime semi-aberto o trabalho poderá ser desenvolvido no próprio estabelecimento prisional ou fora dele, sem nenhuma restrição de serviço ou local. Ademais, o trabalho externo realizar-se-á com fiscalização e precaução menos rigorosas.
Adiante se apreciara as regras do regime semi-aberto.
TP
93PT COSTA Junior, Paulo José. Do Direito Penal objetivo. 3 ed. São Paulo: Editora Forense Universitária, 2003.p. 88
45
2.9. DO REGIME ABERTO
O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso
de responsabilidade do condenado, que deverá permanecer recolhido
durante a noite e nos dias de folga. Essa orientação legislativa visa não
afastar o sentenciado do universo de suas atividades rotineiras licitas.
Adiante exposição das características.
A execução da pena em regime aberto tem como
ponto de partida a aceitação pelo condenado, do programa inerente a
tal espécie de regime e das condições estabelecidas.
MIRABETETPF
94FPT estabelece que se trata de um processo
de adesão, caracterizando o sentido voluntário em oposição ao caráter
compulsivo do procedimento de execução em regime fechado ou semi-
aberto.
DOTTITPF
95FPT explica que o condenado deixa de ser objeto
de medidas terapêuticas para, mantendo os valores de sua personalidade
e o seu estilo comum de vida, aceitar ou rejeitar o regime imposto.
A previsão legal do regime ora comentado está no art.
36, §§ 1 e 2 do Código Penal.
Art. 36. o regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.
TP
94PT MIRABETE. op. cit. p. 31
TP
95PT DOTTI. op. cit. p.572
46
§ 1°. O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.
§ 2°. O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins de execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada.
Na LEP a previsão se encontra nos arts. 113 a 119.
Art. 113 O ingresso do condenado em regime aberto supõe a aceitação do seu programa e das condições impostas pelo juiz.
Art. 114 somente poderá entrar no regime aberto o condenado que:
I – estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente;
II – apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames de que ira ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade ao novo regime;
Parágrafo único. Poderão ser dispensados do trabalho as pessoas referidas no artigo 117 desta lei.
Art. 115. O juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias:
I – permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga;
47
II – sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;
III – não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;
IV – comparecer a juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.
Art. 116. o juiz poderá modificar as condições estabelecidas, de oficio, a requerimento do Ministério Público, da autoridade administrativa ou do condenado, desde que as circunstancias assim o recomendem.
Art. 117. somente se admitira o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:
I – condenado maior de setenta anos;
II – condenado acometido de doença grave;
III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV – condenada gestante.
Art. 118. a execução da pena privativa de liberdade ficara sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II – sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime. (artigo 111).
48
§ 1°. O condenado será transferido do regime aberto se, alem das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.
§ 2° nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, devera ser ouvido, previamente, o condenado.
Art. 119. a legislação local poderá estabelecer normas complementares para o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto. (artigo 36, § 1°, do Código Penal).
Contudo, MARCÃOTPF
96FPT lembra que
Para o ingresso no regime aberto não são suficientes, entretanto, o cumprimento da fração percentual de um sexto da pena no regime atual (requisito objetivo) e o atestado de conduta carcerária firmado pelo diretor do estabelecimento (requisito subjetivo), mas que o ingresso poderá se dar no inicio ou durante a execução.
Deste ponto passasse a abordar os modelos prisionais
no Brasil.
2.10 DOS MODELOS PRISIONAIS
O sistema carcerário no Brasil se divide em algumas
categorias: penitenciárias, presídios, cadeias públicas, cadeiões, casas de
detenção e distritos ou delegacias policiais, colônias agrícolas entre
outras.
TP
96PT MARCÃO. op. cit. p. 133
49
BITTENCOURTTPF
97FPT faz breve apresentação dos modelos
prisionais no Brasil.
a) UCadeias Públicas U: destinam-se ao recolhimento de
presos provisórios; Penitenciárias: destinam-se ao condenado à pena de
reclusão, em regime fechado;
b) UPenitenciárias de Segurança Máxima EspecialU:
estabelecimentos penais destinados a abrigar pessoas presas com
condenação em regime fechado, dotados exclusivamente de celas
individuais;
c)UPenitenciárias de Segurança Média ou MáximaU:
estabelecimentos penais destinados a abrigar pessoas presas com
condenação em regime fechado, dotados de celas individuais e
coletivas;
d) UColônias Agrícolas, Industriais ou SimilaresU: destinam-
se ao cumprimento da pena em regime semi-aberto;
e) UCasas do AlbergadoU: destinam-se ao cumprimento
de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de
limitação de fim de semana;
f) UCentros de Observação Criminológica (COP)U:
destinam-se a realização de exames gerais e criminológicos, cujos
resultados serão encaminhados à Comissão Técnica de Classificação, ou
seja, tem por objetivo a análise dos aspectos de saúde física, psicológica,
TP
97PT BITTENCOURT, op.cit. p. 207
50
psiquiátrica, realização de exame criminológico para a determinação do
tratamento individualizado, tendo como base levantamentos dos
aspectos sociais, econômicos e suas vocações profissionais, além da
situação jurídica do detento;
g) UHospitais de Custódia e Tratamento PsiquiátricoU:
destinam-se aos inimputáveis e semi-imputáveis referidos no artigo 26 e seu
parágrafo único do Código Penal, onde serão realizados os exames
psiquiátricos e os demais exames necessários ao tratamento para todos os
internados; (Também são chamados de Manicômios Judiciários)
h) UDelegacia ou Distrito Policial U: uma unidade policial
fixa para o atendimento ao público, base e administração de operações
policiais, investigações criminais e detenção temporária;
Ui) Cadeiões U: unidades de segurança máxima onde os
internos passam o dia inteiro preso, destinado aos jovens infratores.
Estas divisões em categorias de estabelecimentos
servem para que cada preso seja identificado por características e
encaminhado para o local adequado. No entanto, na prática, essas
categorias não funcionam a risca, uma vez que muitos dos presos são
deslocados de um estabelecimento para outro.
2.11 DADOS ATUAIS
Em junho de 2007TPF
98FPT, de acordo com levantamento do
Departamento Penitenciário Nacional, do Ministério da Justiça TPF
99FPT, havia no
Brasil 437.596 presos em 1.115 estabelecimentos penais:
TP
98PT Os últimos dados colhidos do Depen foram os feitos sobre a situação prisional no Brasil,
51
- 514 penitenciárias e presídios (281 masculinas, 47 femininas e 186 que
abrigam ambos os sexos, em alas separadas);
- 474 cadeias públicas (282 masculinas, nenhuma feminina e 192 que
abrigam ambos os sexos);
- 48 casas do albergado (26 masculinas, 6 femininas e 16 ambos os sexos);
- 37 colônias agrícolas ou industriais (26 masculinas, 2 femininas, 9 ambos os
sexos);
- 31 hospitais de custódia e tratamento (11 masculinos, 1 feminino, 19
ambos os sexos);
- 09 centros de observação (7 masculinos e 2 ambos os sexos);
- 02 penitenciárias federais.
No capitulo seguinte, finalizando a presente pesquisa,
a abordagem se aterá aos direitos dos presos no ordenamento jurídico
brasileiro e à luz dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil.
visto que a CPI sobre os dados atuais no comando do Dep. Federal Domingos Dutra ainda não foram concluídas.
TP
99PT HTUwww.mj.gov.brUTH. Acessado em data de 22 de agosto de 2008.
52
CAPÍTULO 3
DOS DIREITOS E GARANTIAS DO PRESO
3.1 INTRODUÇÃO
Como ensina a doutrina, os "TdireitosT" são disposições
declaratórias, já as "TgarantiasT" são disposições assecuratórias, dispostas a
fim de evitar arbitrariedades por parte Tdo T Estado, no entanto ambas
convivem de forma harmônica.
MORAES TPF
100FPT contribui explicando
A distinção entre TdireitosT Te T TgarantiasT fundamentais, no
direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as
disposições meramente declaratórias, que são as que
imprimem existência legal aos TdireitosT reconhecidos, Te T as
disposições assecuratórias, que são as que, em defesa Tdos T
TdireitosT, limitam o poder. Aquelas instituem os TdireitosT; estas,
as TgarantiasT; ocorrendo não raro juntar-se, TnaT mesma
disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia
com a declaração Tdo T direito.
Pode-se verificar como sendo TdireitosT TeT TgarantiasT Tdo T
Tcondenado,T diversos incisos Tdo T art. 5º da Constituição Federal, os quais
visam sua proteção tanto Tna T condição de investigado como Tna T de
TcondenadoT por sentença transitada em julgado.
GOULARTTPF
101FPT comenta
TP
100PT MORAES, , 2005, p. 28
53
Não poderá haver julgamento senão por órgão
constitucional previamente determinado (inciso XXXVII);
somente a lei pode estabelecer tipos penais, ou seja, só ela
pode definir crimes, sendo vedada sua aplicação
retroativa (XXXIX, XL); "nenhuma pena passará da pessoa
Tdo T Tcondenado T, podendo a obrigação de reparar o dano
Te T a decretação Tdo T perdimento de bens ser, nos termos da
lei, estendidas aos sucessores Te T contra eles executadas, até
o limite Tdo T valor Tdo T patrimônio transferido" (XLV) etc. Além
dessas estipulações que atingem o âmbito penal, outras
aplicadas a segmentos diversos também podem ser
elencadas, tais como: a ampla defesa (LV); o devido
processo legal (LIV); a inviolabilidade da honra Te T da
imagem (X) etc.
Quanto ao cidadão, pode-se dizer que todos os
incisos Tdo T art. 5º estão dirigidos a ele, pois cidadão em sentido amplo Té T
aquele que está preso ou não, TéT o homem ou a mulher, TéT o que possui
bom ou mau caráter.
É como ensina Silva NetoTPF
102FPT, ao explicar o sentido
amplo Tdo T termo que
"[...] comporta desdobramentos que se afinam
propriamente ao Estado Democrático de Direito. Consagrar
o fundamento referente à cidadania em sentido amplo Té T
vincular o Estado à obrigação de destinar aos indivíduos
TdireitosT Te T TgarantiasT fundamentais, mui especialmente
aqueles relacionados a TdireitosT sociais."
KUEHNETPF
103FPT complementa os comentários do autor:
T101GOULART, José Eduardo, Princípios Informadores do Direito de Execução Penal, editora RT, 1994.
T102 SILVA NETO, 2005, p. 22
54
Não se pode negar as TgarantiasT Te T os TdireitosT TprevistosT TnaT
Constituição Te T nas leis esparsas àqueles que cumprem, por
certo motivo, uma condenação, seja em que regime for
ou, se não privativa de liberdade, qualquer que seja a
restrição imposta.
3.2 DIREITOS E GARANTIAS PREVISTOS NOS TRATADOS E CONVENÇÕES
RATIFICADOS PELO BRASIL
Para uma visão mais abrangente do alcance da art 5°
da Constituição Federal do Brasil, ele se faz repetido:
Art. 5° todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros [...]
Com este determinante fica expresso que aos
nacionais,sejam estes ius solis ou ius sanguinis os direitos são equânimes
lhes protegendo de toda forma em todo o território nacional.
TRINDADETPF
104FPT adiante esmiúça em detalhes a especial
situação de quem não seja nacional do Brasil, trazendo vastas notas
explicativas sobre a existência, ou não, de norma legal que proíba
expressamente as mesmas benesses da LEP concedidas aos nacionais,
T103 KUEHNE, Maurício, Doutrina e Prática da Execução Penal, 2º edição, editora Juruá,
1995. p. 12
TP
104PT TRINDADE, Antônio Augusto Cançado Tratado de Direito Internacional dos Direitos
Humanos. V. I Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 17.
55
contudo há que se lembrar que o art. 4° da Lei 6.815/80 permite a entrada
legal em território brasileiro daqueles que sejam:
Art. 4° [...]
I – de trânsito;
II – de turista;
III – temporário;
IV – permanente;
V – de cortesia;
VI – oficial, e
VII - diplomático
Aos acima elencados o autor afirma desconhecer no
ordenamento jurídico brasileiro qualquer lei determinando expressamente
que os benefícios da LEP não possam ser outorgados a estrangeiros.
Elucida que o Código Penal não proíbe, o mesmo
acontece com a Lei nº 6.815180 (Estatuto do Estrangeiro), e com a Lei nº
7.210 (Lei de Execução Penal).
Aduz que
56
Ainda que houvesse qualquer proibição nesse sentido, entende que, a partir de 06 de novembro de 1992, data em que, através do Decreto no 678 o Governo Brasileiro Promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica -, de 22.11.69, a mesma não mais teria aplicação, sob pena de configurar-se em discriminação, o que é expressamente vedado pelo art. 24 da referida convenção, que consagrou o princípio da igualdade jurídica, sem restrições.
No preâmbulo da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos está expressamente consignado:
Reconhecendo que os direitos essenciais dos do homem não derivam da fato de ser ele nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção Internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos.
Neste diapasão, como não poderia deixar de ser, está
expressamente previsto no art. 24 da Convenção, o princípio da
igualdade jurídica, para pessoas que se encontrem na mesma situação
jurídica, assim entendida a situação fática determinada de acordo com o
direito tutelado pela norma legal aplicável à espécie.
Art. 24 – igualdade perante a lei.
Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte,
tem direito, sem discriminação, a igual proteção da lei.
57
O constitucionalista LENZA TPF
105FPT explica que
Por força do § 2º do art. 50 da Constituição Federal, que os
direitos e garantias individuais previstos em tratados de que
o Brasil seja parte têm natureza constitucional, pois foram
ou são integrados ao ordenamento jurídico constitucional,
face ao mandamento previsto na referida norma, verbis:
Art. 51 - Omissis;
§2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição
não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte.
Há, pois, em conclusão, que não há, assim, em tese,
impedimento à concessão das benesses da LEP a estrangeiro, que igual
ao nacional, seu pedido deve ser submetido à análise e decidido pelo Juiz
competente, de acordo com as normas legais que regem a segregação
dos apenados, ou seja: de acordo com o Código Penal e a Lei de
Execução penal.
SILVATPF
106FPT observa que na interpretação da norma
jurídica, deve-se fazer uma interpretação sistemática, de modo que cada
norma não seja interpretada e aplicada isoladamente, mas dentro de um
contexto maior, que é o ordenamento jurídico vigente.
TP
105PT LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 7. ed. Ver. Atual. E ampl. São
Paulo: Editora Malheiro, 2004. p. 316
TP
106PT SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 1999, p. 169-169.
58
Assim sendo, ao estrangeiro preso e condenado, não
se aplica o Estatuto do Estrangeiro. Este é aplicado ao estrangeiro que
esteja numa das situações definidas no mesmo e para o fim a que a
norma se destina.
Na posição de TRINDADETPF
107FPT, o entendimento é que:
O estrangeiro cumprindo pena no Brasil, a sua
permanência em nosso país é de excepcionalidade, não
estando disciplinada tal permanência no Estatuto do
Estrangeiro. Embora isto, ele permanece no Brasil, numa
situação de excepcionalidade. Tal permanência dá-se
única e exclusivamente em decorrência da sentença
condenatória. Deste modo a sua situação jurídica de
permanência no país não é regida pelo Estatuto do
Estrangeiro, que não prevê tal situação e sim pela Lei de
Execução Penal.
Finaliza: qualquer que seja a nacionalidade do preso,
a prisão, além de sua natureza expiativa também tem a função sócio-
educativa, sendo esta a mais importante, pois a pena não pode ser
encarada como vingança legal.
CUNHATPF
108FPT ilustra que
Com a promulgação do Pacto de São José da Costa Rica,
em 06.11.92, o princípio da igualdade jurídica perante a lei,
de acordo com o preâmbulo da Convenção e o art. 24 da
mesma, passou a vigorar sem qualquer restrição a
estrangeiros, razão pela qual, por ter natureza
TP
107PTTRINDADE. op. cit. p. 26-45
TP
108PTCUNHA. op. cit.. p.46
59
constitucional e ser posterior à norma originária prevista no
caput do art. 50 da Constituição Federal, prevalece sobre
esta, pois é ampliativa de direitos fundamentais.
TRINDADE,TPF
109FPT enfim posiciona em termos finais
Em relação ao art. 40 do Decreto 98.961, embora
expressamente não haja proibição ao Juiz da vara de
Execução Criminal de conceder progressão, há uma
ameaça velada, indevida, que se constitui numa
violação ao princípio da independência e harmonia
entre os poderes, que não se coaduna com os
princípios do Estado Democrático de Direito, previstos
respectivamente no arts. 20 e 10 da Constituição
Federal.De acordo com a LEI DE EXECUÇÕES PENAIS,
somente ao Juiz da Execução cabe decidir sobre
progressão de regime e livramento condicional (art.
66, III, "b" e "e"). Mesmo, porém, que não fosse
permitido ao Juiz de Execuções deferir progressão ou
livramento condicional a estrangeiro, ainda assim a
norma seria atentatória ao principio da harmonia e
independência entre os poderes, consagrado no art.
211 da Constituição Federal, face à ameaça e
coação veladas que nela se contém. Qual, assim, a
conseqüência dessa determinação? Em decorrência
da autoridade da coisa julgada, referido regime de
cumprimento de pena não poderá ser alterado por
qualquer decisão judicial ou administrativa, a não ser
que, por ocasião da execução da pena, o apenado
dê motivo a regressão de regime. Ora, se o
60
estrangeiro, de acordo com a gravidade do crime
pode iniciar o cumprimento de pena no regime
aberto, qual a razão lógico-jurídica para que não
possa progredir do fechado até o regime aberto, na
hipótese da prática de crimes cuja proibição também
não fosse imposta aos nacionais? E se é possível
outorgar-lhe o regime aberto, é preciso que tenhamos
a coragem e a grandeza de deixar a hipocrisia de
lado e reconhecer que no Brasil, salvo raríssimas
exceções, regime aberto e livramento condicional são
praticamente a mesma coisa, na medida em que não
há casas de albergados.
3.3 A LEI PENAL IMPOSTA E AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PRESO
O direito penal está intrinsecamente relacionado com
o artigo 5° caput da Constituição Federal de 1988, já que é sua função
ética/social, estabelecer normas jurídicas de caráter punitivo, á todos que
tentarem contra esses principio. Essas normas possuem como finalidade
manter a estabilidade do Estado Democrático de Direito, art.1º da mesma
Carta, direito esse que deve ser concedido todos, sem qualquer tipo de
distinção, pois a lei é igual para todos
TELLES JR, em seus apontamentos traz em comento:
Em 1824, a Constituição Federal Brasileira (CFB) nos art.179, incisos XIX, X,XXII, aboliram as penas infamantes, tais como: açoites, a tortura, a marca de ferro quente e as demais “penas cruéis”, assim prosperaram o princípio da personalidade da pena, eu a partir de então passou a não poder passar da pessoa do delinqüente. Essa foi a primeira garantia explicita na Constituição e o demais direitos ao longo do tempo foram progredindo.
TP
109PT TRINDADE. op. cit. p. 60-62
61
Esses preceitos são denominados bens jurídicos, ou
seja, bens que protegem a vida, a saúde, a integridade física moral, os
bens patrimoniais e outros valores. Contudo, fácil concluir que a
severidade do direito penal ao longo dos anos, faz com que a função de
reeducar não tenha aplicabilidade, apenas o torna um poder punitivo e é
essa a proposta que se quer se aborda, o desenvolvimento das garantias
penais dos direitos fundamentais, inerentes ao preso
CAPEZTPF
110FPT refere-se à norma penal não como uma
simples discriminadora de normas, que não tem referência colidindo com
a CFB, mas sim, como um conjunto de normas que delimitam o
comportamento humano que realmente possam lesividade social.
Logo, conclui-se que o Estado deve respeitar os
direitos do individuo, mas precisa também limitá-lo, em nome da
democracia, pois manter o equilíbrio entre o direito isolado e um cidadão
e o direito á segurança da sociedade, é preciso um sistema e garantias e
limitações.
O Garantismo Penal opera como uma doutrina
jurídica de legitimação e perda da legitimação interna do direito penal,
dando uma visão crítica aos juízes e juristas sobre as leis vigentes.
ARAGÃOTPF
111FPT esclarece:
O Garantismo Penal opera como uma doutrina jurídica de legitimação e perda da legitimação interna do direito penal, dando uma visão crítica aos juízes e juristas sobre as leis vigentes.
TP
110PTCAPEZ, Fernando. Curso de Direto Penal. Parte geral, V.1.6ª ed. São Paulo. Saraiva,
2003.p.247 TP
111PT ARAGÃO, Eugenio José Guilherme. Painel II- A incorporação ao Direito Interno de
instrumentos jurídicos de Direito Internacional Humanitário e Direito Internacional dos Direitos Humanos. Disponível na Internet via HTwww.URLTH: HThttp://www.cjf.gov.br/numero 11/painel II-3.htm. Acessado em 23/11/2008 TH.
62
A obra de Luigi Ferrazoli “Direto e a Razão”, onde ele estabelece um Estado Democrático, a fim de resolver um modelo normativo e pratico e operativo. Seu inicio se deu no Direto Penal Italiano, tendo em vista o fato de que naquele modelo penal havia uma grande divergência entre normativismo e o modelo prescritivo. Diante dessa grande discordância surge o garantismo como uma solução das diferenças culturais e jurídicas, em defesa do Estado Democrático de Direito, requerendo as garantias e as justificações para uma sociedade com bem e direitos em comum. O garantismo penal é uma das teorias mais consistentes nesse sentido, pois seu foco é o individuo e violação de seus direitos, esses tutelados não só pela CFB, mas também pelos Direitos Humanos e Legislação Complementar.
O direito penal se tornou segregado, pois grande
parte da massa carcerária se faz de pobres, negros e homens com baixa
escolaridade, o censo presidiárioTPF
112FPT nos revela que 6% dos presos são
analfabetos, sendo que o art. 18 da LEP 7.210/84 garante que o ensino de
primeiro grau deveria ser obrigatório, integrando-se no sistema escolar da
unidade federativa, quando na realidade 75% possuem o ensino
fundamental incompleto, somente 7% tem fundamental completo, 7%
realizam o ensino médio incompleto, apenas 4% completaram o ensino
médio completo, 1% possui superior incompleto. Todas essas informações
são dados de uma estatística realizada para se ter á exata noção do
quadro penitenciário no Brasil.
O direito penitenciário é o complemento necessário e
natural da lei penal, no que respeita á execução das penas. A
recuperação dos condenados e a sua reinserção social são ou deve ser
um dos objetivos das penas privativas de liberdade.
Então, por essa razão fica proibido usar na execução
das penas quaisquer processos de rigor desumano ou inútil, devendo os
presos serem tratados com justiça e humanidade, de forma a que não
tenham seus direitos desrespeitados.
63
3.4 DIREITOS E GARANTIAS PREVISTOS NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL
O ordenamento jurídico brasileiro dispões através da Lei
de Execuções Penais quais são os direitos do preso, concretizando, ainda
que de forma apenas literal, as garantias constitucionais do cidadão.
GOULARTTPF
113FPT reflete o espírito da Lei de Execução
Penal ao objetivar humanizar os institutos penalizadores no Brasil: à medida
que o tempo passa e a sociedade evolui menos cruéis vão se tornando as
penas infligidas pela sociedade ao delinqüente, e maiores garantias se lhe
vão acrescentando.
Por outro lado ALVIMTPF
114FPT, em tom de criticas a situação
caótica que se encontra a questão prisional no país opina:
Apesar de a legislação vigente preconizar o tratamento
humanitário e a igualdade de direitos, curiosamente, as
estatísticas apontam que a maior parte da massa
carcerária é proveniente das camadas mais pobres da
sociedade. Como sistema, a prisão é uma instituição quase
falida. Sua manutenção somente se justifica diante da
impossibilidade do convívio social de criminosos de alta
periculosidade. O alto custo de manutenção dos presídios
afeta um Estado que tende a ser mínimo, vivendo ás voltas
com um déficit público contínuo. Prédios imensos
demandam vultosas quantias para construção e
conservação, pessoal especializado para guarda, controle
e reeducação dos presos. Difícil imaginar-se um gasto
público nesse setor, quando se encontra sucatado o
ensino, a rede hospitalar e a segurança da sociedade.
TP
112PT Citado no capitulo 2
TP
113PT GOULART, José Eduardo, Princípios Informadores do Direito de Execução Penal, editora
RT, 1994
TP
114PT ALVIM, Rui Carlos Machado, O trabalho penitenciário e os direitos sociais, São Paulo:
Atlas, 1991. p 179
64
Na mesma corrente de indignação D’Urso,TPF
115FPT em seu
artigo publicado no jornal O Estado de São PauloTPF
116FPT teceu sérias
considerações sobre o mesmo assunto, concluindo por chamar a atenção
das autoridades responsáveis, quando diz com propriedade que os
governantes meditem, pois a trajetória obrigatória desse Titanic nacional é
o encontro fatal com o iceberg da situação insustentável revelando o
caos [...]
No que se refira a materialidade dos direitos e
garantais do preso, a Lei de Execução Penal – LEP – no Titulo II, Capítulos I
e II dispõe das prerrogativas protetivas daquele que sofreu as sanções
punitivas do Estado.
NOGUEIRATPF
117FPT expõe no Titulo I, o mandamental do
artigo 1° da Lei 7.210/84, que norteia toda a aplicação da lei que visa a
proteção daqueles que sofreram as sanções que limitam a liberdade:
Art. 1° A execução penal tem por objetivo efetivar as
disposições de sentença ou decisão criminal e
proporcionar condições para a harmônica integração
social do condenado e do internado.
Na concepção de MIRABETETPF
118FPT, na execução penal
deve ser observado o princípio da reserva legal, que põe termo à
insegurança e incerteza do apenado que fica submetido a sistema de
regras disciplinar variável conforme a conveniência do diretor de cada
estabelecimento prisional.
TP
115PT D’Urso apud Nogueira Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal: Lei n°
7.210/84. 3 ed.rev. ampl.-São Paulo,: Saraiva, 1996. p. 13 TP
116PT Superpopulação de prisões se agrava em todo o País. 31, out, 1990
TP
117PT NOGUEIRA, op. cit. p.3.
TP
118PT MIRABETE, Julio Fabbrini. Das faltas disciplinares, das sanções e das recompensas.
Execução Penal. 6. ed. Atlas, 1996. p. 136-151.
65
Os direitos dos presos estão elencados no art. 41 da Lei de
Execução Penal.
Menciona o referido artigo da LEP TPF
119FPT.
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
I - alimentação suficiente e vestuário;
II - atribuição de trabalho e sua remuneração;
III - Previdência Social;
IV - constituição de pecúlio;
V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho,
o descanso e a recreação;
VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas
e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução
da pena;
VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e
religiosa;
VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em
dias determinados;
XI - chamamento nominal;
XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da
individualização da pena;
XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento;
XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa
de direito;
XV - contato com o mundo exterior por meio de
correspondência escrita, da leitura e de outros meios de
informação que não comprometam a moral e os bons costumes.
XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob
pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.
(Incluído pela Lei nº 10.713, de 13.8.2003).
TP
119PT Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984
66
Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV
poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do
diretor do estabelecimento.
Não obstante, apesar de a LEP estabelecer vários direitos
ao preso, a situação fática é bastante dramática, sendo que o panorama atual
reflete o descaso que as autoridades e a sociedade tratam as pessoas
provenientes das camadas inferiores e estas, são as que estão em maiores
números no presídio. TPF
120FPT
3.4.1 Alimentação suficiente e vestuário
A alimentação e o vestuário, também são um direito do
preso e estão presentes na Lei de Execuções Penais.
O art. 12, da LEP menciona:
Art. 12. A assistência material ao preso e ao internado consistirá
no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações
higiênicas.
Nesse sentido, JÚNIORTPF
121FPT menciona:
A alimentação balanceada e de boa qualidade é importante não
só porque é direito do preso, mas também porque possibilita a
preservação da disciplina interna do estabelecimento
penitenciário. São freqüentes as rebeliões decorrentes da
insatisfação dos presos com a alimentação que lhes é oferecida.
O inciso I, do art. 41, da Lei de Execução Penal, também
trata sobre a alimentação e vestuário.
TP
120PT JÚNIOR, Sidio Rosa de Mesquita. Manual de Execução Penal. p. 115
TP
121PT JÚNIOR, op. cit p. 79
67
Art. 41 - Constituem direitos do preso
I - alimentação suficiente e vestuário;
Nesse sentido, MIRABETE TPF
122FPTmenciona:
Deve a administração, assim, de um lado, proporcionar ao preso
alimentação controlada, convenientemente preparada e que
corresponda em quantidade e qualidade às normas dietéticas e
de higiene, tendo em conta o seu estado de saúde e, de outro,
vestuário apropriado ao clima, para que não lhe seja disposto nas
Regras Mínimas da ONU (nºs 20.1 e 20.2) e é regulado no
artigo 12, que dispõe sobre a assistência material (item
2.15).
Apesar de ser fornecida a alimentação aos presos, permite-
se a entrada de pequenas quantidades de produtos alimentícios nos
estabelecimentos penais trazidas por familiares nos dias de visitas. O fato de ser
permitida a entrada de alimentação, não deve ser entendida como uma
desobrigação do Estado e fornecer alimentação aos presos, pois não deve ser
transferida, essa obrigação, aos familiares. TPF
123FPT
3.4.2 Atribuição de trabalho e sua remuneração
A Constituição Federal, em seu art. 6º, define o trabalho
como um dos “direitos sociais”:
Dispõe o referido artigo:
Art. 6º: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na
forma desta Constituição.
TP
122PT MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal. p. 117.
TP
123PT JÚNIOR, op. cit. p. 79.
68
O objetivo da instituição prisional de aplicar as atividades
que desenvolva a habilidade dos presos através do trabalho é em relação a
responsabilidade à vida deles, uma obrigação constitucional. TPF
124FPT
COSTATPF
125FPT menciona ainda:
Desenvolver significa também ajudar a capacidade natural de
cada um a crescer, remover obstáculos para permitir que o
indivíduo leve sua capacidade ao limite máximo. Desenvolver
significa elevar a capacidade dos presos e promover sua
automotivação.
Há três métodos diferentes de se iniciar este processo. O
primeiro é examinar os níveis de capacidade dos presos em suas posições atuais
e acrescentar novas tarefas aos seus serviços, antes que se tornem rotineiros ou
sem desafios. O segundo é levantar o nível de habilidade, colocando-o em
posições diferentes. E o terceiro é ao colocá-los em novas posições, dar-lhe a
oportunidade de crescimento profissional.
MIRABETETPF
126FPT ensina que:
Como o preso, por seu status de condenado em cumprimento de
pena privativa de liberdade, não pode exercer a atividade
laborativa em decorrência da limitação imposta pela sanção,
incube ao Estado o dever de atribuir-lhe o trabalho que deve
realizar no estabelecimento prisional.
SÁTPF
127FPT também menciona sobre o assunto:
TP
124PT COSTA, Alexandre Marino. O trabalho prisional e a reintegração do detento. p. 71.
TP
125PT COSTA, op. cit. p. 71.
TP
126PT MIRABETE, op. cit p. 117
TP
127PT SÁ. Geraldo Ribeiro de. A prisão dos excluídos. p. 26.
69
A difusão da pena privativa de liberdade e a conseqüente
proliferação das prisões fazem surgir, simultaneamente, políticas
e práticas penais para reeducar vadios, infratores e delinqüentes.
E entre as técnicas disciplinares inclui-se o trabalho prisional.
O ponto principal no desenvolvimento do preso é confiar-lhe
responsabilidade. As pessoas aprendem através da tentativa de erro, e ampliam a
sua habilidade. TPF
128FPT
3.4.3 Proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o
descanso e a recreação.
Os momentos de repouso são necessários, pois depois da
atividade laborativa, no caso do trabalho, exige esforço, e a intensidade ou a
duração dele produz um estado físico ou psíquico de tensão e fadiga. TPF
129FPT
A recreação entra quando o preso não ocupa seu tempo
como deveria, nesse caso MIRABETETPF
130FPT explica:
Mesmo provendo uma jornada normal de trabalho entre seis
horas e considerando também os períodos de descanso, o preso
dispõe de bastante tempo livre nas prisões, normalmente
destinado ao ódio. Este, considerado a “mãe de todos os vício”
produz efeitos deletérios (indolência, preguiça, egoísmo,
desocupação, jogo, contágio moral, desequilíbrio), num conteúdo
antiético que pode lançar por terra as esperanças do
reajustamento social do condenado. Deve-se portanto, ocupar o
tempo livre do preso, impedindo o ócio, através da recreação.
A recreação é o lazer-distração, atividade que repousa ou
que proporciona salutar fadiga propícia para o repouso. Ela é recomendada para
o bem-estar físico e mental dos presos.TPF
131FPT
TP
128PT COSTA, Alexandre Marino. O trabalho prisional e a reintegração social do dentento.. p. 69.
TP
129PT MIRABETE, op. cit. p. 119.
70
Entre os meios de recreação destaca-se o esporte, a
ginástica, pois contribui também para a disciplina e a elevação moral do preso,
para o desenvolvimento de virtudes individuais e sociais, tais como lealdade,
serenidade, espírito de equipe ou colaboração, etcTPF
132FPT.
3.4.4 Assistência material, à saúde , jurídica, educacional, social e religiosa
O condenado ou qualquer pessoa é passível de contrair
doenças.
A prisão vista como instituição de execução da pena
privativa de liberdade ou da medida de segurança pretende cercar os
sentenciados dos cuidados necessários à satisfação das mínimas exigências,
requeridos pelos padrões de vida de um cidadão comum.TPF
133FPT
Nesse sentido, MIRABETETPF
134FPT menciona que “É possível,
também, que uma doença esteja latente e venha manifestar-se após a prisão,
seja pela sua natural evolução, seja o ambiente do estabelecimento penal influi,
no todo ou em parte, para a sua eclosão ou desencadeamento”.
NOGUEIRATPF
135FPT também menciona:
Atualmente, com a incidência da AIDS, a situação nos presídios
tem-se agravado, pois além de não haver estabelecimento
adequado a esse tipo grave de doença, não existe também
pessoal especializado para cuidar dos doentes.
TP
130PT MIRABETE, op. cit. p. 119
TP
131PT MIRABETE,op. cit. p 119
TP
132PT MIRABETE, op. cit. p. 119
TP
133PT SÁ.op. cit. .p 120.
TP
134PT MIRABETE,op. cit.. p.70
TP
135PT NOGUEIRA. op. cit p. 21.
71
É conhecida como psicose carcerária, constituída de
sintomas, síndromes e estados patológicos provocados ou desencadeados pela
própria natureza da situação carcerária da qual fazem parte: atmosfera opressiva,
resultante dos sentimentos negativos como rancor, raiva, vingança tristeza, como
também, as más condições de higiene, alimentação, vestuário, etc.TPF
136FPT
A assistência médica prevê dois aspectos: um preventivo e
outro curativo. O primeiro relaciona-se com as medidas de higiene, dietas
alimentícias e controle dos presos submetidos aos regimes disciplinares. O
segundo refere-se à assistência médica diária para o diagnóstico e tratamento
dos enfermos da prisão ou hospital psiquiátrico. TPF
137FPT
Já sobre a assistência jurídica, MIRABETETPF
138FPT ensina que:
Nos casos em que a ação penal em andamento, o advogado
poderá interferir diretamente no andamento do processo e
contribuir para uma sentença absolutória e, em havendo
sentença condenatória, poderá propor e encaminhar devidamente
a apelação.
Nesse sentido, dispõe os arts. 15 e 16 da LEPTPF
139FPT:
Art. 15. A assistência jurídica é destinada aos presos e aos
internados sem recursos financeiros para constituir advogado.
Art. 16. As Unidades da Federação deverão ter serviços de
assistência jurídica nos estabelecimentos penais.
A assistência jurídica deve ser prestada não só aos presos
e aos internados, mas principalmente aos acusados, na fase probatória ou
instrutória de processo-crimes. A grande maioria da população carcerária não
TP
136PT MIRABETE, op. cit. p.70
TP
137PT MIRABETE, op. cit. p.71
TP
138PT MIRABETE, op. cit. p.73-74.
TP
139PT LEP
72
possui advogado particular e fica esquecida nos estabelecimentos
penitenciários. TPF
140FPT
A assistência educacional compreenderá a instrução
escolar e a formação profissional, com o ensino de primeiro grau sendo
obrigatório.
Assim, dispõem os artigos 17, 18, 19, 20 e 21 da LEP:
Art. 17. A assistência educacional compreenderá a instrução
escolar e a formação profissional do preso e do internado.
Art. 18. O ensino de 1º grau será obrigatório, integrando-se no
sistema escolar da Unidade Federativa.
Art. 19. O ensino profissional será ministrado em nível de
iniciação ou de aperfeiçoamento técnico.
Parágrafo único. A mulher condenada terá ensino profissional
adequado à sua condição.
Art. 20. As atividades educacionais podem ser objeto de
convênio com entidades públicas ou particulares, que instalem
escolas ou ofereçam cursos especializados.
Art. 21. Em atendimento às condições locais, dotar-se-á cada
estabelecimento de uma biblioteca, para uso de todas as
categorias de reclusos, provida de livros instrutivos, recreativos e
didáticos.
Já a assistência social é disciplinada nos artigos 22 e 23 da
Lei de Execução Penal:
Art. 22. A assistência social tem por finalidade amparar o preso e
o internado e prepará-los para o retorno à liberdade.
TP
140PT NOGUEIRA. op. cit. P. 22.
73
Art. 23. Incumbe ao serviço de assistência social:
I - conhecer os resultados dos diagnósticos ou exames;
II - relatar, por escrito, ao Diretor do estabelecimento, os
problemas e as dificuldades enfrentadas pelo assistido;
III - acompanhar o resultado das permissões de saídas e das
saídas temporárias;
IV - promover, no estabelecimento, pelos meios disponíveis, a
recreação;
V - promover a orientação do assistido, na fase final do
cumprimento da pena, e do liberando, de modo a facilitar o seu
retorno à liberdade;
VI - providenciar a obtenção de documentos, dos benefícios da
Previdência Social e do seguro por acidente no trabalho;
VII - orientar e amparar, quando necessário, a família do preso,
do internado e da vítima.
A aplicação do serviço social no campo penitenciário tem
por fins paliativo, curativo, preventivo e construtivo. O paliativo é quando procura
aliviar os sofrimentos advindos do status de condenado. Já o curativo busca
propiciar condições para que o preso viva equilibradamente e, quando recuperada
a liberdade, não volte a delinqüir. O preventivo visa esclarecer os obstáculos para
a reinserção dos egressos no meio social e por fim, o construtivo visa melhorar as
condições de vida dentro e fora da prisão. TPF
141FPT
A LEP preceitua:
Art. 24. A assistência religiosa, com liberdade de culto, será
prestada aos presos e aos internados, permitindo-se-lhes a
participação nos serviços organizados no estabelecimento penal,
bem como a posse de livros de instrução religiosa.
§ 1º No estabelecimento haverá local apropriado para os cultos
religiosos.
§ 2º Nenhum preso ou internado poderá ser obrigado a participar
de atividade religiosa.
74
Sobre a assistência religiosa, JÚNIORTPF
142FPT comenta:
A religião exerce uma significativa influência no presídio,
contribuindo para a reintegração de muitos condenados.
Outrossim, em face da esperança de que haverá um futuro feliz e
eterno, a disciplina do condenado que se torna seguidor de
alguma religião é significamente melhor. Não bastasse, há uma
proteção dos membros dos grupos religiosos àqueles que se
unem ao grupo. Tal proteção faz com que o ambiente interno do
estabelecimento prisional se torne melhor, mais pacífico.
MIRABETETPF
143FPT também menciona:
Como o homem é um ser ético, tem necessidade espirituais das
quais pode ou não ter consciência. Se tiver essa consciência,
deverá satisfazê-la e o Estado deverá atendê-lo; se não tiver,
podem ser-lhe oferecidos os socorros espirituais ou da religião,
permitindo-se que os aceite ou recuse.
A tentativa de reformar o preso através da religião é antiga,
pois foi encontrada desde a época do Império Romano. A idéia de que clérigos ou
monges fossem recolhidos às suas celas nos mosteiros da Idade Média para se
dedicarem à meditação e a se arrependerem da falta cometida.
Ainda sobre o assunto MIRABETE TPF
144FPT menciona:
Em pesquisa efetuada nos diversos institutos penais
subordinados à Secretaria de Justiça do Estado de São Paulo por
um grupo de trabalho instituído pelo então secretário Manoel
Pedro Pimentel, concluiu-se que a religião tem,
comprovadamente, influência altamente benéfica no
comportamento do homem encarcerado e é a única variável que
TP
141PT JÚNIOR, Sidio Rosa de Mesquita. Manual de Execução Penal. p. 91-92.
TP
142PT JÚNIOR, Sidio op. cit.. p. 93.
TP
143PT MIRABETE, op. cit. p. 85.
TP
144PT MIRABETE, op. cit. p. 86.
75
contém em si mesma, em potencial a faculdade de transformar o
homem encarcerado ou livre.
Para que as finalidades do serviço de assistência religiosa
alcance os seus objetivos, é preciso que se integrem na organização de todos os
serviços penitenciários, razão pela qual devem ser eles organizados pelo próprio
estabelecimento penal, impedindo assim, que o trabalho penitenciário seja
pertubado. TPF
145FPT
Com a presente pesquisa pode-se observar que as
garantias legais previstas durante a execução da pena, assim como os
direitos humanos do preso estão previstos em diversos estatutos legais.
Em nível mundial existem várias convenções como a
Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Declaração Americana de
Direitos e Deveres do Homem e a Resolução da ONU que prevê as Regras
Mínimas para o Tratamento do Preso.
Em nível nacional, nossa Carta Magna reservou 32
incisos do artigo 5º, que trata das garantias fundamentais do cidadão,
destinados à proteção das garantias do homem preso.
Existe ainda em legislação específica - a Lei de
Execução Penal - os incisos de I a XV do artigo 41, que dispõe sobre os
direitos infraconstitucionais garantidos ao sentenciado no decorrer na
execução penal.
D’URSO TPF
146FPT em voz de critica sintetiza:
O que tem ocorrido na prática é a constante violação dos
direitos e a total inobserváncia das garantias legais
previstas na execução das penas privativas de liberdade. A
partir do momento em que o preso passa à tutela do
Estado ele não perde apenas o seu direito de liberdade, mas
TP
145PT MIRABETE, op. cit.p. 87.
76
também todos os outros direitos fundamentais que não foram
atingidos pela sentença, passando a ter um tratamento
execrável e a sofrer os mais variados tipos de castigos que
acarretam a degradação de sua personalidade e a perda
de sua dignidade, num processo que não oferece
quaisquer condições de preparar o seu retorno útil à
sociedade.
BITENCOURT TPF
147FPT complementa:
Cabe ressaltar que o que se pretende com a efetivação e
aplicação das garantias legais e constitucionais na execução da
pena, assim como o respeito aos direitos do preso, é que seja
respeitado e cumprido o princípio da legalidade, corolário do
nosso Estado Democrático de Direito, tendo como objetivo maior
o de se instrumentalizar a função ressocializadora da pena
privativa de liberdade, no intuito de reintegrar o recluso ao meio
social, visando assim obter a pacificação social, premissa maior
do Direito Penal.
O que se pretende do Estado é garantir que sejam
asseguradas aos presos as garantias previstas em lei durante o
cumprimento de sua pena privativa de liberdade não é o de tornar a
prisão num ambiente agradável e cômodo ao seu convívio, tirando dessa
forma até mesmo o caráter retributivo da pena de prisão.
No entanto, enquanto o Estado e a própria sociedade
continuarem negligenciando a situação do preso, não apenas a situação
carcerária, mas o problema de segurança pública e da criminalidade
como um todo tende apenas a agravar-se.
TP
146PT D’URSO, Luiz Flávio Borges. Privatização de Presídios. Revista Consulex. Ano III, n. 31, p.
44-46, Jul. 1999. TP
147PT BITENCOURT, Cézar Roberto. Falência da pena de prisão. 3. ed. Revista dos Tribunais.
São Paulo, 1993.
77
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa abordou a questão dos direitos e
garantias do preso no ordenamento jurídico brasileiro
No 1º capítulo abordou-se sobre o sistema penal e sua
evolução, as fases do Direito punitivo ao longo da história da humanidade
e seus princípios norteadores.
No 2º capítulo abordaram-se o sistema prisional e os
regimes de cumprimento de pena em vigor no ordenamento jurídico
brasileiro.
No 3º e último capítulo abordou-se sobre os direitos dos
presos constantes nos Tratados e Convenções ratificados pelo Brasil, as
garantias constitucionais e infraconstitucionalmente os direitos dispostos na
Lei de Execução Penal que vigora no Brasil aos que cumprem pena e a
falta de condições para se efetivar os direitos estabelecidos que
culminariam na verdadeira e almejada ressocialização.
Por fim, retomam-se as hipóteses elencadas na
introdução:
1ª Hipótese: Restou confirmada, tendo em vista que,
segundo os estudos doutrinários, a pena passou por
várias fases em sua evolução, da mais drástica forma
de punição à menos severa que vigora nos dias atuais.
2ª Hipótese: Restou confirmada, tendo em vista que a
Lei de Execução Penal juntamente com o Código
Penal, para cada regime de cumprimento de pena
(fechado, semi-aberto e aberto) indica um
78
determinado estabelecimento prisional adequado às
suas peculiaridades.
3ª Hipótese: Restou confirmada diante da pesquisa
doutrinária realizada, pois há unanimidade no sentido
de que, apesar das disposições sobre os direitos e
garantias do preso, desde Tratados e Convenções
ratificados pelo Brasil, as disposições na Constituição
Federal e na norma infra constitucional, não se vê
efetividade na prática.
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS
1. ALVIM, Rui Carlos Machado. O trabalho penitenciário e os direitos sociais. São Paulo: Atlas, 1991.
2. ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Acadêmico de Direito. São Paulo: Rideel, 2007.
3. ARAGÃO, Eugênio José Guilherme. Painel II – A incorporação ao Direito interno de instrumentos jurídicos de Direito Internacional Humanitário e Direito Internacional dos Direitos Humanos. Disponível. HTwww.cjf.gov.br/numero11/painel II-3.htm TH.
4. BARROS, Flávio Augusto Monteiro. Direito Penal: parte geral. vol. I. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
5. BIBLIA SAGRADA. Editora Vozes. São Paulo. 1968.
6. BITTENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão. 3 ed. RT: São Paulo, 1993.
7. BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. Porto Alegre: Livraria do advogado. 2000
8. BRASIL. Decreto lei 2848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal Brasileiro..
9. BRASIL. Lei 3.914/41. vade mecum. op. cit
10. BRASIL. Lei 7.210/84. Lei de Execução penal. Vade mecum. op. cit.
11. BRASIL. Lei 8.072/90. vade mecum. op. cit.
12. BRASIL. Lei 9.455/97. vade mecum. op. cit.
80
13. CARVALHO F°, Luis Francisco. Coleção Folha explica. Editora publifolha. op. cit.
14. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – parte geral. 9ª. Ed. São Paulo. Saraiva, 2005.
15. COSTA, Alexandre Marino. O Trabalho Prisional e a reintegração do detento.
16. COSTA Jr, Paulo José. Do Direito Penal objetivo. 3. ed. São Paulo. Editora Forense Universitária, 2003.
17. CORRÊA JR, Alceu. Pena e Constituição. SP. RT 1985 co-autoria Dotti.
18. CUNHA, J. S. Fagundes. e José Jairo Baluta. O Processo Penal à Luz do Pacto de São José da Costa Rica. Curitiba: Juruá, 1977.
19. DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal-parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
20. D’URSO Luis Flavio Borges apud Paulo Lucio Nogueira. Comentários à lei de Execução penal. 3 ed. ver. ampl. São Paulo: Saraiva, 1996.
21. D’URSO, Luis Flavio Borges. Privatização de Presídios. Revista Consulex. Ano III. n. 31. 1999.
22. FALCONI, Romeu. Sistema Presidial: reinserção prisional? São Paulo: Ícone, 1998.
23. FELIPPE, Donaldo J. Dicionário de expressões latinas-termos e expressões em latim com versão para o português. 5. ed. Campinas: Julex, 1991.
24. GOFFMAN, Erving. Manicômios, prisões e conventos. 6 ed. Tradução de Dante Moreira Leite. São paulo: Perspectiva, 1999.
25. GOULART, José Eduardo. Princípios informadores do direito da execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
81
26. GUERRA, Marcelo Lima. Execução indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1998.
27. GUIDONIS, Bernardus. Das sentenças da Inquisição. Apud Jaques Heers. História Medieval. Rio de Janeiro: Bertrand do Brasil, 1991.
28. GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. 6 ed. ver. ampl. atual. São Paulo: Rideel, 2004.
29. JESCHEK, apud LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2ª ed. Ver e aum. Porto Alegre.
30. JORNAL FOLHA DE SÃO PAULO. Edição de 03/09/08.
31. KUEHNE, Mauricio. Doutrina e prática da Execução penal. 2 ed. Curitiba: Juruá, 1995.
32. LEAL, João José. Direito Penal – geral. Florianópolis: OAB Editora, 2004.
33. LEAL, João José. Direito Penal geral. São Paulo: Atlas, 1998.
34. LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 7. ed. ver. atual. e ampl.. São Paulo: Editora Malheiro. 2004.
35. LEOCÁDIA, Anita. História integrada. Disponível em http//anitaleocadia.blogspot.com. acessado em 27/08/2008;
36. LESLIE, Brian Weiss. Mistérios Antigos. Trad. Clara Carvalho. Rio de Janeiro: Sextante, 2005.
37. MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito Penal – parte geral. Ed. Mllennium. Campinas. Sp.
38. MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 3 ed. ver. São Paulo: Saraiva, 2004.
82
39. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2001.
40. MIRABETE, Julio Fabbrini. Das faltas disciplinares, das sanções e das recompensas. Execução Penal. 6 ed. São Paulo: Atlas, 1996.
41. MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11.07.1984. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2002.
42. MORAES, Márcia Elayne Berbich de. A (in)eficiência do Direito Penal Moderno. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2004.
43. MULLER, Pierre apud Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
44. MUNDO DA FILOSOFIA. Editora Europa-CD-rom. Edição 125.
45. NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal. São Paulo: Saraiva, 2004.
46. OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: Paradoxo social. 2 ed. Florianópolis: UFSC, 1996.
47. REALE Jr, Miguel e outros. Penas e medidas de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 1985.
48. REVISTA JURIDICA FEOB. Manual “Como fazer pesquisa e monografias. Disponível em HTwww.feob.gov.br TH. Acessado em 26/08/08.
49. SÁ, Geraldo Ribeiro de. A prisão dos Excluídos. Juiz de Fora: Diadorim Editora, 1996.
50. SACCONI, Luiz Antonio. Dicionário Essencial da língua portuguesa.São Paulo: Atual Editora, 2001.
51. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direito fundamentais da Constituição Federal de 1988. 4 ed. ver. Ampl. Porto Alegre-Rs: Livraria do Advogado, 2006.
83
52. SILVA, Américo Luis Martins da. A history of the Jews. Trad. Penguin Books, 1984.
53. SILVA, Antonio Julião da. Reforma do código penal. Disponível no site HTwww.apriori.com.brTH. Acessado em 05.11.2008.
54. SILVA NETO e MANOEL JORGE. EDITORA: Lúmen Júris nº. edição: 3 ano. 2006.
55. SOIBELMAN, Leib. Dicionário Geral de Direito. São Paulo. J. Bushasky,1973.
56. THOMPSON, Augusto. A questão penitenciária. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
57. TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Vol. I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999.
58. VARELA, Dráuzio. Estação Carandiru. São Paulo: Companhia das Letras. 1999.