Pós-Graduação em Direito Público

Disciplina: Direito Administrativo

LEITURA OBRIGATÓRIA – AULA 6

RITA TOURINHO

LEITURA OBRIGATÓRIA – AULA 1

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Os golpes aplicados contra a eficácia da Lei de Improbidade Administrativa e a pro-posta de criação do Tribunal Superior da Probidade Administrativa

1 O surgimento da improbidade administrativa no ordenamento jurídico brasileiro

A história constitucional do nosso país demonstra uma constante preocupação com a probidade administrativa. Desde a primeira Constituição da República de 1891, a lesão à probidade administrativa foi prevista como crime de responsabilidade do Presidente da República, mantida nas constituições posteriores. 1 A Carta de 1934, por sua vez, contemplou em seu art. 113, n. 38, que qualquer cidadão seria parte legítima para pleitear a nulidade ou anulação dos atos lesivos ao patrimônio da União, dos Estados e dos Municípios. A Constituição de 1937 omitiu-se quanto à questão, que somente foi novamente tratada no texto constitucional de 1946 que, no art. 141, §38, também previu a possibilidade da declaração de nulidade ou a anulabilidade dos atos lesivos ao patrimônio da União, dos Estados e dos Municípios, contemplando, ainda, as entidades autárquicas e as sociedades de economia mista. O §31, do mesmo artigo, estabelecia que a lei deveria dispor sobre o seqüestro e o perdimento de bens, no caso do enrique-cimento ilícito, por influência ou abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica.

A Carta de 1967 estabeleceu no art. 150, §11, 2ª parte, que "a lei disporá sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública". O §31, do mesmo dispositivo, trouxe a previsão cons-titucional da ação popular que exigia a ocorrência de lesividade ao patrimônio público, decorrente de ação dolosa, culposa ou ilegal do agente público.

A Constituição de 1988 trouxe a figura da improbidade administrativa e o rigoroso com-bate a este mal, através da previsão de algumas medidas que atingem a pessoa do administrador ímprobo, deixando para o legislador ordinário a delimitação dos atos de improbidade.

A improbidade administrativa, combatida através de sanções graves previstas consti-tucionalmente, como a perda da função pública e suspensão de direitos políticos, sur-giu como mais um instrumento capaz de reacender a esperança de modificação em nosso cenário político-administrativo.

Em 02 de junho de 1992 entrou em vigor a Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429, estabelecendo os tipos de improbidade, as sanções cabíveis, o rol de agentes públicos para fins legais, alguns aspectos referentes à investigação administrativa, nor-mas concernentes à tramitação da ação de improbidade e algumas das medidas caute-lares cabíveis no âmbito da referida ação.

A mencionada lei, em seu art. 25 revogou expressamente as Leis Federais nº 3.164/57 e nº 3.502/58. O primeiro diploma legal ficou conhecido como Lei Pitombo-Godoí Ilha e surgiu para regulamentar o art. 141, §31, da Carta Constitucional de 1946, dispondo sobre o seqüestro e o perdimento de bens no caso de enriquecimento ilícito, por in-fluência ou abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica, independentemente da responsabilidade penal cabível. 2 A Lei nº 3.502, de 21.12.1958, alcunhada de Lei Bilac Pinto, em homenagem ao Deputado autor do projeto, veio com-plementar o diploma legal antes referido, introduzindo algumas novidades.

Curioso que as normas que antecederam a Lei de Improbidade também trouxeram a expectativa na alteração do espírito individualista, desvirtuado e descomprometido incorporado na classe político-administrativa, porém o tempo mostrou a ineficiência de tais diplomas para os fins pretendidos. Em verdade, referidas leis preocupavam-se

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apenas com o enriquecimento ilícito do agente público, decorrente ou não do prejuízo ao erário, ou seja, restringiam-se à questão patrimonial. As sanções, por sua vez, limi-tavam-se ao ressarcimento e pagamento de perdas e danos. Impende esclarecer que o próprio Bilac Pinto, 3 ao comentar a lei, referiu-se às dificuldades a que estariam su-jeitos os aplicadores da norma para a sua caracterização.

2 Da eficácia social da Lei de Improbidade e as manobras realizadas no sentido de abatê-la

2.1 Da eficácia social da Lei de Improbidade Administrativa

O nosso país é afamado pela distância entre a realidade e a norma jurídica. Costuma-se dizer entre nós quea lei não pegou. Em verdade, velhos hábitos, privilégios e cos-tumes de certos grupos impedem a aplicação da lei, muitas vezes por estarem em jogo diversos interesses políticos e econômicos.

Apesar de não serem poucos aqueles que discursam no sentido da ineficácia do com-bate à improbidade, a realidade fática demonstra o contrário.

Partindo-se do conceito etimológico do termo eficácia, esta seria a qualidade de se produzir o efeito desejado. Segundo Sérgio Cavalieri Filho "eficácia é uma conseqüên-cia da validade. É a força do ato para produzir os efeitos desejados". 4

Para o direito, a norma jurídica eficaz é aquela apta a produzir os ditames jurídicos nela trazidos. A sociologia jurídica, por sua vez, considera eficaz a lei que tem força para produzir os efeitos sociais para os quais foi editada ou os objetivos condizentes com o consenso social. 5

Ora, se fossemos analisar a eficácia da Lei de Improbidade pelo aspecto jurídico, po-deríamos afirmar a sua ineficácia diante do baixo número de sentenças transitadas em julgados, proferidas nas ações propostas buscando a aplicação das sanções contidas na Lei nº 8.429/92. Esta conclusão, no entanto, não se aplica, caso partamos do conceito de eficácia apresentado pelos sociólogos.

É inegável que a Lei de Improbidade propiciou uma importante modificação no cenário social. A sociedade brasileira, incentivada pela constante atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário no combate à improbidade, começa a se conscientizar que possui direito público subjetivo a uma administração honesta. Não mais se admite a afirmação de que todos os meios são bons e juridicamente aceitáveis quando atingem determi-nada finalidade ou utilidade para o público. Exige-se atuação administrativa pautada nos princípios que rondam a administração pública, seja qual for a finalidade alme-jada. Pretende-se uma administração moral, fundamentada nos valores da lealdade, boa-fé, honestidade, justiça. Deseja-se uma administração ponderada, que observe a proporcionalidade entre os sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos.

Nesse processo de conscientização da população brasileira, a classe político-adminis-trativa começou a sentir-se acuada pelas constantes denúncias de práticas de atos de improbidade, seguidas de instauração de inquéritos civis pelo Ministério Público, pro-posituras de ações judiciais e conseqüente divulgação pela mídia. Nesse diapasão, di-versos foram os golpes aplicados à Lei de Improbidade sob o manto de falsos discursos que se apegam aos mais variados argumentos, para encobrir o verdadeiro propósito de tornar esse diploma legal, mas uma letra morta de lei, quanto tantos outros que exis-tem no nosso ordenamento jurídico.

2.2 Da medida provisória nº 2.225-45: primeiro golpe aplicado com conseqüências procrastinatórias

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Segundo consta do art. 63 da Constituição Federal "em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, de-vendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional". Têm-se, assim, o ato político estabelecido constitucionalmente, com força de lei, sujeito a uma condição resolutiva, ou seja, sujeito à perda da qualificação legal no prazo de 120 dias (parágrafo 3º, do art. 62).

Para que sejam legítimas, as medidas provisórias precisam preencher alguns requisitos. Inicialmente pode-se fazer referência à competência para adotá-las, que é exclusiva do Presidente da República.

A urgência e relevância da matéria revelam-se também requisitos de suma importância e de constante inobservância pelos Chefes do Executivo Federal que vêm ocupando o poder desde a promulgação da Lei Maior. Apesar do conteúdo indeterminado dos con-ceitos - urgência e relevância - sabe-se que aquele pode ser alcançado através de processo interpretativo. Eduardo García de Enterría, 6 em monografia intitulada La Lu-cha contra las Inmunidades del Poder, aduz que nos conceitos jurídicos indeterminados há somente uma unidade de solução justa na aplicação do conceito a uma situação concreta. Logo, não há que se falar em discricionariedade no alcance de tais conceitos.

Nos conceitos jurídicos indeterminados, que não são exclusivos do direito público, 7 es-tamos diante de normas com conceitos de valor (boa-fé, probidade, justo preço) ou experiência (premeditação, força irresistível), conceitos estes que dependem de exer-cício interpretativo para alcance do seu sentido, que poderão variar de acordo com o tempo e o espaço, não importa, porém sempre voltados a atingir um entendimento comum, aceito pelo meio social. O intérprete, ao desenvolver o raciocínio de interpre-tação, chegará a uma única solução para o caso concreto, não lhe sendo possível adotar tal ou qual conceito, guiado por uma liberdade subjetiva.

Assim, pode-se afirmar que a expedição de medida provisória que não revele urgên-cia ou situação derelevância é eivada de vício de constitucionalidade. Ocorre que nem o Poder Legislativo tampouco o Poder Judiciário têm demonstrado fôlego suficiente para o enfrentamento da questão, com exceção de alguns suspiros lançados pelo Su-premo Tribunal Federal, como na ADI 2.213-0-DF, de relatoria do Ministro Celso de Mello, senão vejamos:

Ação direta de inconstitucionalidade _ A questão do abuso presidencial na edição de medidas provisórias _ Possibilidade de controle jurisdicional dos pressupostos consti-tucionais da urgência e da relevância (CF, art. 62, caput)

(...) Os pressupostos da urgência e relevância, embora conceitos jurídicos relativa-mente indeterminados e fluidos, mesmo expondo-se, inicialmente, à avaliação discri-cionária do Presidente da República, estão sujeitos, ainda que excepcionalmente, ao controle do Poder Judiciário, porque compõem a própria estrutura constitucional que disciplina as medidas provisórias, qualificando-se como requisitos legitimadores e ju-ridicamente condicionantes do exercício, pelo Chefe do Poder Executivo, da compe-tência normativa primária que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela Constitui-ção da República. Doutrina. Precedentes.

Sem qualquer respeito aos requisitos constitucionais antes mencionados, em 27 de de-zembro de 2000, foi publicada a Medida Provisória nº 2.088-35, que, dentre outras coisas, alterou a Lei de Improbidade Administrativa. Assim, acresceu um inciso ao art. 11 da lei, que aborda atos de improbidade por violação de princípios, considerando como tal "instaurar temerariamente inquérito policial ou procedimento administrativo ou propor ação de natureza civil, criminal ou de improbidade, atribuindo a outrem fato

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que o sabe inocente". Mas absurdo ainda o parágrafo 11, acrescentado ao art. 17, se-gundo o qual "quando a imputação for manifestamente improcedente, o juiz ou o tri-bunal condenará nos mesmos autos, a pedido do réu, o agente público proponente da ação a pagar-lhe multa não superior ao valor de R$151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais), sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior". O parágrafo mencionado - parágrafo 10, do art. 17 - trata da possibilidade de ser proposta reconvenção na ação de improbidade, no prazo da contestação, imputando ao autor da ação a prática de ato de improbidade previsto no art. 11, incisos I e VII, da Lei nº 8.429/92.

A referida medida provisória trouxe também a previsão do juízo de admissibilidade na ação de improbidade, no nosso entendimento com propósito meramente procrastina-tório. Com efeito, antes do recebimento da ação, o juiz notificará o réu para oferecer manifestação por escrito dentro do prazo de 15 (quinze) dias. Assim, para abordar tal matéria foram introduzidos os parágrafos 7º, 8º e 9º ao art. 17 da LIA, provavelmente inspirado nos artigos 513/517 do Código de Processo Penal, transpondo para o processo civil a possibilidade de "rejeição da ação" ante a "inexistência de ato de improbidade" e "improcedência da ação".

É inconteste que a Medida Provisória nº 2.088-35 nada tinha de urgente ou relevante, revelando apenas a face contrariada daqueles que se sentiam ameaçados pelo com-prometimento social instaurado no combate à corrupção através da ação de improbi-dade administrativa. Após o clamor público causado por este absurdo instrumento an-tidemocrático, houve o recuo do Executivo, levando a versão contida na Medida Provi-sória nº 2.088-39, de 26 de abril de 2001, mantendo-se apenas o juízo de admissibili-dade na ação de improbidade. Referida versão persiste nos dias atuais através da Me-dida Provisória nº 2.225-45, de 04 de setembro de 2001, o que significa que foi alcan-çada pela Emenda Constitucional nº 31, de 11 de setembro de 2001, que no seu art. 2º determina que "as medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicita-mente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional".

Costuma-se reportar à máxima popular que diz "dos males, o menor", porém a manu-tenção do referido juízo de admissibilidade tem contribuído bastante para a lentidão do andamento das ações de improbidade.

2.3 Da Lei nº 10.628/02: tentativa inconstitucional de estabelecer o foro por prer-rogativa

Sem sombra de dúvidas grande parte da efetividade da Lei de Improbidade deve-se à inexistência de foro por prerrogativa na referida ação. Assim, todas as ações serão propostas no juízo de primeiro grau. Juízo este composto por magistrados menos vul-neráveis às influências políticas, cuja investidura deveu-se a mérito próprio decorrente da aprovação em concurso público de provas e títulos.

Analisando especificamente a situação do Chefe do Executivo municipal, diferente-mente do que ocorre na seara penal, na qual será acionado pelo Procurador Geral de Justiça perante o Tribunal de Justiça, o Prefeito, na ação de improbidade, será acio-nado perante o juízo de primeiro grau pelo Promotor de Justiça que atua no âmbito da sociedade que o elegeu. A inexistência de prerrogativa de foro gera, por um lado, o maior desgaste do gestor público e, por outro lado, a maior credibilidade da sociedade local na atuação jurisdicional.

Diante de tal realidade, agentes políticos inescrupulosos aguardavam ansiosamente a instituição de prerrogativa de foro na referida ação, o que veio com a Lei nº 10.628, de 24 de dezembro de 2002, cujo art. 1º alterou o art. 84 do Código de Processo Penal.

Eis o inteiro teor do art. 1º da referida lei:

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Art. 1º. O art 84 do Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1984 _ Código de Processo Penal _ passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder pe-rante eles por crimes comuns e de responsabilidade.

§1º. A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece, ainda que o inquérito ou ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública;

§2º. A ação de improbidade, de que trata a lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o fun-cionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no §1º.

Teve-se, assim, instaurado o foro por prerrogativa de função para a ação de improbi-dade administrativa, o que constituiu um duro golpe investido contra a sua eficácia.

Ocorre que a referida lei ingressou no ordenamento jurídico já com sentença de morte declarada. A patente inconstitucionalidade do referido diploma foi reconhecida em julgamento realizado no dia 15 de setembro de 2005, por maioria, com a apreciação da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.797-DF, proposta pela Associação Nacio-nal dos Membros do Ministério Público. Dentre aos motivos reveladores da referida inconstitucionalidade tem-se o legislador ordinário fazendo às vezes de Poder Consti-tuinte ao acrescentar competência originária no taxativo rol de competências de cada tribunal, o que somente poderia ser feito através de emenda constitucional.

Enfim, foi julgada procedente a ADi nº 2.797-DF, 8 considerando inclusive o efeito vin-culante das decisões adotadas pelo STF em ações diretas de inconstitucionalidade em relação a outros órgãos do Poder Judiciário, nos termos do parágrafo 2º, do art. 102, da Carta Constitucional de 1988, a competência da primeira instância judicial passou a ser reafirmada.

2.4 Da Reclamação nº 2.138

A Reclamação ingressou no nosso ordenamento jurídico quando aprovada no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, no ano de 1957. A Constituição Federal de 1967 legitimou definitivamente o instituto da Reclamação ao autorizar o STF a estabelecer a disciplina processual dos feitos sob sua competência, conferindo força de lei federal às disposições do Regimento Interno sobre seus processos.9 O instituto adquiriu sta-tus de competência constitucional com o advento da Carta de 1988, estabelecida no art. 102, inciso I, l. A Constituição atual consignou também o cabimento da Reclama-ção perante o Superior Tribunal de Justiça, no art. 105, inciso I, f.

A Reclamação pode ser utilizada em duas hipóteses: para preservar a competência do Supremo Tribunal Federal e para assegurar a autoridade das decisões proferidas por este Egrégio Tribunal. Com efeito, é muito comum a utilização da Reclamação com o objetivo de reconhecer a competência do STF para dirimir conflitos entre Estados-membros ou entre estes e a União. Por outro lado, o Tribunal tem-se valido da Recla-mação para assegurar a eficácia das decisões tomadas em habeas corpus ou para ga-rantir a autoridade da decisão adotada em recurso extraordinário. A Reclamação pe-rante o STF passou por uma grande transformação a partir de 1992, com a ampliação da competência da Suprema Corte em sede de controle concentrado de normas. Acres-cente-se que a Reclamação produz apenas efeitos entre as partes interessadas.

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Tramitou no Supremo Tribunal Federal, Reclamação nº 2.138, de relatoria do Ministro Nelson Jobim, proposta em favor do ex-ministro Ronaldo Mota Sardemberg, que ques-tionou a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, consi-derando que os mesmos não responderiam por atos de improbidade, uma vez que já estariam sujeitos às regras relativas aos crimes de responsabilidade, cujos tipos se assemelham àqueles constantes da Lei nº 8.429/92. A referida Reclamação obteve a liminar requerida, deferida com apresentação de alguns argumentos. Inicialmente re-conheceu que a Lei de Improbidade possui um realce político-institucional, com forte conteúdo penal em virtude das sanções de perda da função pública e suspensão de direitos políticos previstas na referida lei. Reconheceu também que o sistema consti-tucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos, necessitando aqueles de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. Por fim, concluiu que, estando os agen-tes políticos sujeitos ao regime especial de responsabilidade, a eles não se aplicam as regras comuns da Lei de Improbidade.

Entendemos que tal posicionamento não deve prosperar. Uma, porque formulado atra-vés de uma construção sistemática, desconsiderando que a improbidade administrativa também possui sede constitucional, da mesma forma que os crimes de responsabili-dade. Duas, em virtude da independência das instâncias que não justifica a absorção da esfera cível da improbidade administrativa pela esfera político-penal dos crimes de responsabilidade. Três, porque a interpretação constitucional tem que levar em con-sideração aspectos sociopolíticos, sendo inegável a maior eficácia da Lei de Improbi-dade frente aos demais diplomas legais que combatem atos atentatórios à moralidade administrativa e ao patrimônio público.

Apesar da tese se reportar a uma questionável interpretação sistemática da Constitui-ção Federal, o Egrégio Tribunal por maioria (6 votos contra 5), julgou a referida Recla-mação procedente, sob fundamento de que os agentes políticos respondem por crimes de responsabilidade e não por improbidade administrativa.

Como a referida Reclamação produz efeitos inter partes, há fundadas expectativas de mudança de posicionamento da Suprema Corte, considerando-se que houve uma signi-ficativa modificação na sua composição. Assim, cinco dos onze Ministros da atual for-mação do Supremo Tribunal Federal não manifestaram seus posicionamentos naquela representação, quais sejam, Carlos Alberto Direito, Eros Roberto Grau, Ricardo Lewan-dowski, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Carlos Ayres Brito. Ademais, no mesmo dia do julgamento da referida reclamação - 13 de junho de 2007 - ao apreciar uma questão de ordem apresentada em petição pelo deputado federal Paulo Maluf, os três últimos ministros citados externaram suas posições de que agentes políticos podem, sim, ser julgados por improbidade administrativa, inclusive sem foro especial.

Assim, aguarda-se que a Suprema Corte demonstre seu comprometimento com a situ-ação sociopolítica do nosso país acolhendo a aplicabilidade da ação de improbidade aos agentes políticos, uma vez que esta é a interpretação sistemática da Constituição que condiz com o nosso cenário político-administrativo atual, que necessita de meios para combater a corrupção que o impregna, restabelecendo a credibilidade do nosso país.

Nesta linha vale fazer menção a trecho do voto-vista do Ministro Joaquim Barbosa na referida reclamação, segundo o mesmo

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Há no Brasil uma dupla normatividade em matéria de improbidade, com objetivos dis-tintos: em primeiro lugar, existe aquela específica da lei 8.429/92, de tipificação cer-rada mas de incidência sobre um vasto rol de possíveis acusados, incluindo até mesmo pessoas que não tenham qualquer vínculo funcional com a Administração Pública (Lei 8.429/92. art; 3º); e uma outra normatividade relacionada à exigência de probidade que a Constituição faz em relação aos agentes políticos, especialmente ao chefe do Poder Executivo e aos ministros de Estado, ao estabelecer no art. 85, inciso V, que constituem crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a probidade administrativa. No plano infraconstitucional, essa segunda norma-tividade se completa com o art. 9º da Lei 1079/1950. Trata-se de disciplinas normativas diversas, as quais, embora visando, ambas, à preservação do mesmo valor ou princípio constitucional _ isto é, a moralidade na Administração Pública _ têm, porém, objetivos constitucionais diversos.

2.5 Do Projeto de Emenda Constitucional nº 358/2005

Na seqüência de golpes aplicados à Lei de Improbidade tem-se a PEC nº 358/2005, que, dentre outras coisas, reabre a discussão quanto ao foro por prerrogativa de função.

Conforme sabido, a Reforma do Judiciário não se concluiu com a Emenda Constitucio-nal nº 45, de 08 de dezembro de 2004. Em verdade muitas alterações foram acrescidas pelo Senado Federal à proposta remetida pela Câmara de Deputados, o que exigiu o retorno à Casa de origem, para devida deliberação e aprovação em dois turnos de votação. Assim, o parecer nº 1.748, aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado, foi recebido na Câmara de Deputados como PEC nº 358/2005.

Dentre as alterações proposta pela referida PEC, consta a inclusão de artigo pertinente à disciplina de competência especial por prerrogativa de função e seus efeitos, abran-gendo também a competência em caso de ação de improbidade, encontrando-se regida da seguinte forma:

Art. 97-A. A competência especial por prerrogativa de função, em relação a atos pra-ticados no exercício da função pública ou a pretexto de exercê-la, subsiste ainda que o inquérito ou a ação judicial venham a ser iniciados após a cessação do exercício da função.

Parágrafo único. A ação de improbidade de que trata o art. 37, parágrafo 4º, referente a crime de responsabilidade dos agentes políticos, será proposta, se for o caso, perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autori-dade na hipótese de prerrogativa de função, observado o disposto no caput deste ar-tigo.

Quanto ao caput do dispositivo, observa-se que este contraria frontalmente interpre-tação constitucional realizada pelo Supremo Tribunal Federal, frente à Carta de 1988.

Sabe-se que no ano de 1999 o Supremo Tribunal Federal suspendeu a súmula 394, se-gundo a qual "cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competên-cia especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício". A suspensão ocorreu em virtude da inter-pretação conferida ao texto da Constituição de 1988 que, segundo a Suprema Corte, não foi explícito em atribuir tal prerrogativa de foro às autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou mandato. Ademais, consi-derou também que a prerrogativa de foro visa garantir o exercício de cargo ou man-dato, e não a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo, o que constituiria violação ao princípio da igualdade entre os cidadãos, abraçado pela nova ordem constitucional. 10

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Com tal argumento, o STF declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/02, que, conforme já abordado, estendeu o foro por prerrogativa de função às ações de impro-bidade, admitindo-o também para os ex-ocupantes de cargos públicos que possuíssem tal privilégio.

Verifica-se também que esta PEC visa ampliar o foro por prerrogativa de função às ações de improbidade administrativa.

Esta nova tentativa dos parlamentares em restabelecer o foro por prerrogativa de fun-ção para os agentes políticos na ação de improbidade é extremamente desanimadora, frente aos escândalos diários que assistimos envolvendo a nossa classe político-admi-nistrativa.

A ansiedade em aprovar tal prerrogativa decorre da expectativa de, enfim, instaurar a total impunidade, uma vez que se sabe que os Tribunais Superiores não terão estru-tura suficiente para apreciar, em tempo razoável, as milhares de ações de improbidade que receberão.

Por outro lado a aprovação desta PEC agravará a descrença da sociedade brasileira, que assiste incrédula seus representantes, membros dos altos poderes do Estado, im-punemente envolvidos em desvios de verbas públicas e outros tipos de infrações, sem-pre acobertados por seus pares.

Provavelmente a demora na tramitação do referido projeto de emenda constitucional deve-se aos movimentos que vêm sendo realizados contrários ao foro por prerrogativa, contando com o apoio popular que, certamente, no meio de constantes crises envol-vendo altos agentes políticos, não aceitará pacificamente mais esta investida que re-duzirá a já questionável eficácia jurídica da ação de improbidade no combate à cor-rupção.

2.6 Do Tribunal Superior da Probidade Administrativa (TSPA)

No dia 10 de julho de 2007, o deputado federal Paulo Renato Souza (PSDB-SP) apresen-tou proposta de emenda constitucional que cria o Superior Tribunal da Probidade Ad-ministrativa.

Segundo a redação da referida PEC, ao Superior Tribunal da Probidade Administrativa, que será composto por onze ministros, caberá processar e julgar, originariamente, as ações penais relativas a crimes contra a administração pública, e a crimes a eles co-nexos, e as ações cíveis relativas a atos de improbidade administrativa, quando seja réu um dos agentes políticos previstos no referido Projeto de Emenda Constitucional.

A justificação que acompanhou o projeto trata, inicialmente, do crescente número de fraudes e desvios de recursos públicos envolvendo membros do Poder Executivo, Le-gislativo e Judiciário. Atribui à impunidade a crise de governabilidade pela qual atra-vessa o país, diante da longevidade dos processos que faz com que seus efeitos peda-gógicos se percam no tempo.

Mais adiante, na mesma justificação, aduz que

parece ganhar corpo na sociedade a proposta de acabar com a prerrogativa de foro para determinadas autoridades como caminho para que esta seqüência ocorra. Entre-tanto, a supressão pura e simples da prerrogativa de foro poderá ter conseqüência exatamente oposta à desejada. Isso porque os processos continuariam a se arrastar no tempo, em razão das técnicas protelatórias proporcionadas pela legislação processual, mormente em processos iniciados no primeiro grau de jurisdição.

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A proposta apresentada pelo Excelentíssimo Deputado Federal, apesar de, a princípio, parecer bem intencionada e até mesmo moralizadora, deve ser analisada com ressal-vas.

Primeiro, não se pode deixar de considerar que a mesma estabelece, sim, um foro por prerrogativa. Por outro lado, coincidentemente, este novo projeto é apresentado exa-tamente quando a proposta explícita de foro por prerrogativa contida na PEC nº 358/2005, já abordada, começa a sofrer uma série de críticas, inclusive da imprensa especializada, gerando um certo desconforto entre os parlamentares, que já não con-tam com o apoio popular, bastante fragilizado pela seqüência interminável de escân-dalos envolvendo seus pares. Segundo, é evidente que muitos dos dispositivos contidos na referida proposta que estabelece este novo Tribunal não garantirão a tão prometida punição dos agentes políticos ímprobos, como se demonstrará.

Inicialmente, o processo de escolha dos onze ministros que comporão o Tribunal Supe-rior da Probidade Administrativa em muito se assemelha àquele referente à indicação dos ministros do Supremo Tribunal Federal. Desta forma, serão escolhidos dentre ci-dadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, com notável saber jurídico e reputação ilibada. Também da mesma forma que os membros do STF, serão sabatinados pelo Senado Federal e nomeados pelo Presidente da Repú-blica. A diferença reside na indicação inicial dos membros do TSPA, que caberá ao STF, por decisão de dois terços dos seus ministros.

A princípio cabe realizar uma crítica comum à forma de escolha dos membros dos tri-bunais superiores, que dependem do pronunciamento de agentes políticos, neste caso específico, dos membros do STF, do Senado Federal e do Chefe do Poder Executivo Federal, ou seja, a escolha dos ministros do TSPA envolve os altos membros dos três poderes, o que ao nosso sentir confere a estes últimos uma posição de predominância que não favorece a democracia.

A inexistência de foro por prerrogativa estabelece a garantia que o órgão julgador, em tese, não mantém qualquer vinculação política com o réu da ação, uma vez que se encontra ocupando o cargo de juiz, em face de aprovação em concurso de provas e títulos, fruto exclusivo de esforços próprios. Já um membro do Tribunal Superior da Probidade Administrativa para ocupar tal posto dependerá da manifestação dos agen-tes políticos antes referidos. Pode-se, então, afirmar que a postura de um juiz de primeiro grau diante de uma ação de improbidade que envolva um alto agente político, em termos objetivos, tenderá a ser mais isenta que a de um membro do TSPA frente ao mesmo agente que poderá tê-lo apoiado na sua escolha para composição do Tribu-nal.

Outro ponto que merece ponderação, diz respeito aos agentes políticos que serão jul-gados pelo TSPA. Sabe-se que há na doutrina divergências quanto ao conceito de agen-tes políticos. Segundo Hely Lopes Meirelles "são eles os componentes do governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitu-cionais".11 O autor também inclui nessa categoria os membros da magistratura, Minis-tério Público, Tribunais de Contas, representantes diplomáticos e outras autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamen-tais, judiciais ou quase judiciais, que sejam estranhas ao quadro do funcionalismo es-tatutário. Já Celso Antônio Bandeira de Mello possui uma noção mais restrita dos agen-tes políticos. De acordo com o mesmo inclui-se nesta categoria apenas "os titulares dos cargos estruturais à organização política do país, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder".12 Assim, na sua concepção são agentes políticos apenas os chefes do Executivo e seus auxiliares

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imediatos, quais sejam, ministros e secretários das diversas pastas, senadores, depu-tados federais e estaduais e vereadores. Acrescente-se que este posicionamento tam-bém é compartilhado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro.13 No entanto, percebe-se que a tendência atual dos tribunais superiores, inclusive do Supremo Tribunal Federal, é a de considerar os membros da Magistratura e do Ministério Público como agentes polí-ticos.14

A proposta de emenda constitucional abordada parece adotar a noção mais abrangente de agente político, porém não deixa transparecer qual o critério de exclusão utilizado, uma vez que nem todos aqueles incluídos na referida noção foram contemplados. Per-cebe-se que são agraciados com o foro por prerrogativa aqueles agentes políticos que no texto original da Carta Constitucional são processados e julgados, originariamente, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. No entanto, refe-rido projeto submete também ao STPA os prefeitos de capital ou de municípios com mais de duzentos mil eleitores. Não se justifica a atribuição da prerrogativa no âmbito municipal apenas para os prefeitos de municípios com mais de duzentos mil habitantes. A utilização de limite populacional justifica-se somente para questões eleitorais, como, por exemplo, a regra contida no art. 29, II, da Carta Constitucional. Ora, o número de habitantes de determinado ente político não é capaz de alterar as prerro-gativas decorrentes da função. Desta forma, a utilização de tal critério para a exclusão dos chefes de executivos municipais é desarrazoada, violando o princípio da isonomia de tratamento em face da irrelevância do fator de discriminação. Assim, ou se inclui os prefeitos no rol dos agentes políticos com prerrogativa de foro ou os exclui - o que parece ser o mais sensato diante do critério que parece ter sido utilizado.

Outro dispositivo que não parece pertinente na PEC é aquele que concentra nas mãos de um único agente político a decisão de instaurar inquérito policial e autorizar a prorrogação de seu prazo, bem como propor as correspondentes ações que serão sub-metidas ao mencionado tribunal. Com efeito, pela proposta apresentada caberá exclu-sivamente ao Procurador Geral da República tal decisão. Nesse contexto, pode-se afir-mar que o suposto objetivo da PEC - garantir uma maior punibilidade - ficará vulnerá-vel, não sendo demais relembrar que a escolha do Procurador Geral da República é realizada pelo Presidente da República, que somente o nomeará após sabatina do Se-nado Federal, conforme consta do art. 128, parágrafo 1º, da Carta Constitucional. Acrescente-se que poderá ser escolhido qualquer dos integrantes da instituição, maio-res de trinta e cinco anos, independente do cargo e da classe que ocupe na car-reira.15 Quanto a este ponto, é certo afirmar que a atual situação de inexistência de foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade, trazendo como conseqüên-cia a distribuição das atribuições para propositura das referidas demandas entre diver-sos órgãos do Ministério Público, é bastante positiva.

Também digno de nota o dispositivo da proposta que prevê a manutenção da prerro-gativa de foro perante o Tribunal Superior da Probidade Administrativa após o término do mandato ou a exoneração do cargo. Como já explanado ao abordar a PEC nº 358/2005, a manutenção da prerrogativa de foro após o término do mandato ou exer-cício de cargo contraria a sistemática constitucional, conforme manifestou o Supremo Tribunal Federal, desde quando o privilégio é do cargo e não do agente.

Quanto à eficácia jurídica pretendida com a criação do referido tribunal, esta é discu-tível. A simples criação de um tribunal especializado não irá garantir a celeridade na tramitação dos feitos. A lentidão no andamento das milhares de ações propostas dia-riamente perante o Poder Judiciário é problema crônico que não será combatido nem minimizado com a simples criação de mais um tribunal.

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Vivenciamos a "cultura da impunidade", acostumamo-nos com ela. Diariamente discur-sos são proferidos em prol de uma maior punibilidade, da necessidade de agilidade na tramitação dos feitos que tramitam por nossos tribunais. Porém muito pouco sai do nível da abstração das palavras, transformando-se em ações concretas.

Levantamento realizado pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), divulgado com destaque no Jornal Estado de São Paulo, apurou que em dezoito anos e meio, o Supremo Tribunal Federal instaurou cento e trinta processos criminais contra autori-dades que possuem prerrogativa de foro naquela instância. Dos acionados, um terço dos réus cometeu crimes contra a Administração Pública, mas ninguém foi condenado. A pesquisa também se estendeu ao Superior Tribunal de Justiça, demonstrando que das 483 (quatrocentos e oitenta e três) ações penais instauradas naquele tribunal, 28% (vinte e oito por cento) dos réus respondem ou responderam por crimes contra a Ad-ministração Pública, mas somente cinco foram condenados. Tais números revelam que a fórmula apresentada pelo autor da PEC para banir a impunidade do nosso ordena-mento não possui a garantia de um efeito mágico, mas, com toda certeza, significará um elevado custo para o Estado, uma vez que a manutenção de toda a estrutura vol-tada ao funcionamento dessa nova instância judicial deverá contar com alguns milhões anualmente.

É preciso que os excelentíssimos parlamentares observem que o Brasil não precisa de novos tribunais. O Brasil não necessita de novas leis. O Brasil não carece de mais agen-tes políticos na sua estrutura. O nosso país deseja que as verbas públicas sejam regu-larmente utilizadas no atendimento de interesses públicos. O nosso país quer que todos aqueles envolvidos com a justiça obedeçam rigorosamente aos prazos processuais, le-galmente estabelecidos. O nosso país clama por um maior comprometimento social por parte daqueles que exercem funções públicas. O nosso país precisa também que o cidadão assuma sua parcela de responsabilidade, denunciando os gestores públicos ím-probos e não permitindo que retornem ao poder.

REFERÊNCIAS

1 Na Constituição de 1891, no art. 54, 6º; na Lei Maior de 1934, no art. 57, f; na Carta de 1937, no art. 85, d; na de 1946, no art. 89, V; no Texto de 1967, no art. 84, V, deslocado para o art. 82, V, com a Emenda Constitucional nº 01/69; e, finalmente, a Constituição de 1988, que tratou da matéria no art. 85, V.

2 A lei referiu-se apenas às entidades autárquicas, pois somente com o Decreto-lei nº 200, de 25.02.1967, sistematizou-se a administração pública descentralizada.

3 PINTO, Francisco Bilac Moreira. Enriquecimento ilícito no exercício de cargos públi-cos. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 153.

4 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de sociologia jurídica. São Paulo: Forense, 1997. p. 80.

5 ROSA, Miranda. Posição e autonomia da sociologia do direito. In: SOUTO, Cláudio (Org.). Sociologia e direito. São Paulo: Pioneira, 1999. p. 4.

6 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Lucha contra las Inmunidades del Poder. Madrid: Civitas, 1995. p. 35-37.

7 A boa-fé como conceito jurídico indeterminado tem ampla aplicação no âmbito do direito privado.

8 DJ, p. 36, 26 set. 2005.

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9 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 665.

10 STF. Órgão julgador: Plenário. Relator: Min. Sydney Sanches. Inq. 687/SP. Acórdão publicado no DJU, 09 nov. 2001.

11 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 582.

12 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 229.

13 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2007. p. 477.

14 Neste sentido, o recurso Extraordinário nº 228.977/SP, em que foi relator o Ministro Nery da Silveira, que se referiu aos magistrados como agentes políticos (DJ, 12 abr. 2002).

15 Nesse sentido manifesta-se Emerson Garcia (Cf. Ministério Público: organização, atribuições e regime jurídico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 76).

Currículo Resumido

Rita Tourinho Promotora de Justiça do Estado da Bahia. Coordenadora do Grupo Especial de Defesa do Patrimônio Público do MP/BA. Professora de Direito Administrativo da UFBA. Mes-tre em Direito Público pela UFPE.

Como citar este artigo

Os golpes aplicados contra a eficácia da Lei de Improbidade Administrativa e a proposta de criação do Tribunal Superior da Probidade Administrativa. Interesse Público - IP Belo Horizonte, n. 47, ano 10 Janeiro / Fevereiro 2008 Disponível em: <http://www.bidfo-rum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=52483>. Material da 6ª aula da Disciplina: Di-reito Administrativo, ministrada no Curso de Pós Graduação em Direito Público - Anhan-guera-Uniderp | Rede LFG.