pós -graduação em dire ito...

Pós-Graduação em Direito Público

Disciplina: Fazenda Pública em Juízo

LEITURA COMPLEMENTAR – AULA 5

CLAUDIO PENEDO MADUREIRA

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PODER PÚBLICO, LITIGIOSIDADE E RESPONSABILIDADE SOCIAL

1 INTRODUÇÃO

Muito se discutiu, em doutrina, sobre a utilização de meios alternativos para a solu-ção de litígios judiciais, como forma de desafogar o Poder Judiciário, com destaque para a função da conciliação. No entanto, pouco se avançou, nesse contexto, sobre a celebração de acordos pelo poder público, mesmo quando se sabe que parte conside-rável das demandas judiciais em curso tem como partes órgãos da Administração Pú-blica.

A propósito, observo, desde logo, que as dificuldades da celebração de acordos pelo poder público não se explicam por circunstâncias atribuíveis ao Direito Processual, mas abarcam, na verdade, reflexões atinentes ao Direito Administrativo. Quanto ao particular, costuma-se dizer, sem maiores reflexões, que o princípio da indisponibili-dade do interesse público estaria a impedir a conciliação pelo poder público, porque os agentes públicos não estariam autorizados a dispor em Juízo sobre interesses que são indisponíveis.

Mas será mesmo? Ou será que o interesse público consiste, na verdade, na composi-ção entre o poder público e o litigante?

Meu intuito, com esse artigo, é desmistificar o tema. Para tanto, procurarei respon-der a três questões que me parecem fundamentais para o encaminhamento da dis-cussão, que consistem em saber se é possível a celebração de acordos pelo poder público, se é impositiva, em determinadas circunstâncias, a celebração de acordos pelo poder público, e como o poder público deve agir para implementar os acordos a que se propõe. A discussão proposta é relevante, e certamente merece reflexão da comunidade acadêmica.

2. É POSSÍVEL A CELEBRAÇÃO DE ACORDOS PELO PODER PÚBLICO?

A primeira vista, estaria a impedir a celebração de acordos pelo poder público o princípio da indisponibilidade do interesse público, que é qualificado por Celso Antô-nio Bandeira de Mello como a principal salvaguarda que se desenvolveu no sentido da proteção dos interesses da sociedade. Ao ensejo, o professor paulista ensina que “a indisponibilidade dos interesses públicos significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade — internos ao setor público — não se encontram à livre disposição de quem quer que seja”ǁ, e que mesmo o “órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhes incumbe ape-nas curá-los — o que é também um dever — na estrita conformidade do que predispu-ser a intentio legis”.1

No entanto, é também assente na doutrina que as pessoas administrativas não têm disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização, pre-cisamente porque ―é a ordem legal que dispõe sobre elaǁ,2 como leciona Bandeira

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de Mello, em arremate. O que com isso se quer dizer é que, conquanto aos agentes públicos, como regra, não seja dado dispor sobre o interesse público, o legislador poderá fazê-lo, mediante a edição de ato legislativo que torne disponível o que antes o próprio ordenamento jurídico-positivo considerava indisponível.

Sendo assim, pode-se afirmar, sem susto, em resposta ao primeiro questionamento formulado ao início deste trabalho, que se a lei assim autoriza é possível a celebra-ção de acordos pelo poder público. Na hipótese, o dogma da indisponibilidade do interesse público cai por terra ante a existência de expressa previsão legal autoriza-tiva da celebração de acordos pelo poder público.

3 PODE O AGENTE PÚBLICO RECUSAR-SE A IMPLEMENTAR ACORDO AUTORIZADO POR LEI?

Fincada essa premissa, cumpre verificar se é impositiva a celebração pelo poder pú-blico de acordos autorizados por lei, quando atendidas as condições estabelecidas pelo legislador. A resposta a esse questionamento demanda referência do intérprete aos princípios do acesso à justiça e da indisponibilidade do interesse público.3

3.1 DESENVOLVIMENTO DO TEMA SOB A ÓTICA DO PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTI-ÇA

O professor Kazuo Watanabe reconhece no Estado brasileiro ―um grande gerador de conflitosǁ, dispondo, a propósito, que parte considerável das várias demandas que diariamente afluem ao Poder Judiciário apresenta, num dos polos, principalmente no polo passivo, na condição de réu, o Estado ou uma de suas emanações (autarquias, empresas públicas, ou sociedades de economia mista).4 Quanto ao particular, Pier-paolo Cruz Bottini, então Secretário-Chefe de Reforma do Judiciário no Ministério da Justiça, relatou, em texto acadêmico, que, conquanto no Brasil exista um processo em tramitação para cada dez brasileiros, o que sugere que, entre nós, os mecanismos de acesso ao Judiciário funcionam muito bem, esse ―alto índice de litigância no Ju-diciário brasileiro aponta apenas que um número muito pequeno de pessoas ou insti-tuições utilizam intensamente o sistema, enquanto que a maior parte da população não tem acesso a este meio formal de resolução de conflitosǁ, para concluir, adiante, que o que vivenciamos, na verdade, não é ―a democratização do acesso à justiça, mas da sua utilização exagerada por poucos atores, dentre os quais o Poder Públi-coǁ.5

Tal se dá, em parte, porque o Estado, como elemento orgânico da institucionalização política de uma sociedade, sustenta, em todas as suas emanações, numerosas res-ponsabilidades e pretensões, que o conduzem, cotidianamente, aos litígios judiciais. Mas também instila esse quadro a compreensão, tantas vezes externada entre nós, segundo a qual se imagina competir aos advogados públicos, enquanto profissionais de atividade jurídica vinculada, sustentar o insustentável, ou contestar o incontestá-vel, pois não lhes caberia dispor sobre os interesses deduzidos em Juízo pelo poder público.

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Semelhante inclinação teórica representa, em nossa modesta opinião, outro daqueles inconscientes coletivos que por vezes se instalam nas mentes dos juristas. E que cul-minam por afetar o Direito, no campo de sua aplicação, prejudicando a sua realiza-ção, até que descobertos e subjugados pelo debate científico, mormente por aquele instaurado em sede acadêmica.

Ao ensejo, destaco o teor da fala do Ministro José Antônio Dias Toffoli, então Advo-gado-Geral da União, quando se referiu, no I Congresso da Advocacia Pública no Espí-rito Santo, realizado entre os dias 4 e 5 de junho de 2009, à necessidade de a Advo-cacia Pública orientar a atividade administrativa, conformando-a ao Direito, de modo a prevenir litígios desnecessários e, quanto tal for possível, de por a termo demandas que se demonstram virtualmente perdidas, a par da jurisprudência consolidada nos Tribunais brasileiros. Essa postura é absolutamente indispensável a que se assegure ao cidadão um acesso adequado à justiça.

Mauro Cappelletti e Bryant Garth, em célebre estudo desenvolvido no final da década de 70, encartado na obra ―Acesso à justiçaǁ,6 discorrem sobre a necessidade da ado-ção de soluções práticas (denominadas ondas) para derrubar as chamadas barreiras ao acesso à justiça. Naquele tempo, Cappelletti e Garth já destacavam entre os obs-táculos ao acesso à justiça a reduzida capacidade jurídica pessoal dos cidadãos, que abarca a sua precária desenvoltura para reconhecer a existência de direitos violados, assim como para ajuizar ações judiciais em defesa desses direitos.7 Ao ensejo, reco-bro das soluções por eles apontadas que a primeira onda consiste em garantir assis-tência jurídica para os pobres, a segunda onda em representar os interesses difusos e a terceira ondaem alterar os meios, técnicas e formas de atuação do Direito, para torná-lo mais efetivo, numa clara junção da primeira e da segunda onda.8 Pois é pre-cisamente nesse ponto que se situam as dificuldades detectadas no contexto da tute-la dos interesses do cidadão em face da Fazenda Pública, a ensejar novos meios, téc-nicas e formas de atuação do Direito, com vistas a torná-lo mais efetivo.

Nessa senda, impõe-se como exigência do princípio do acesso à justiça (CRFB, art. 5º, XXXV9 e LXXVIII)10 uma atuação mais incisiva dos advogados públicos no sentido da compatibilização da sua atividade profissional, e do próprio agir administrativo, ao Direito. O que se dá é que os advogados públicos, quando promovem, em âmbito con-sultivo, a concretização do direito positivo frente às consultas que lhes são dirigidas por particulares e pela própria Administração, exercem atividade normativa concreta correlata àquela desenvolvida pelos membros do Poder Judiciário, guardados, evi-dentemente, os escopos e eficácias peculiares de uma e outra atuação profissio-nal.11

Basta ver que, entre nós, a Advocacia Pública detém a prerrogativa de exercer, em âmbito interno, o controle da atividade administrativa no que se refere aos aspectos jurídicos, pois a ela cumpre, e em regime de exclusividade, orientar a Administração Pública sobre como deve se dar a aplicação casuística do Direito. Com efeito, a Cons-tituição confere aos advogados públicos, e somente a eles, a representação judicial e

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a consultoria jurídica dos Entes Políticos, como sobressai da simples leitura dos arti-gos 13112 e 13213 daquela Carta da República.

Como se sabe, a atuação estatal depende, basicamente, da aplicação do Direito. Com efeito, o Estado só pode intervir na esfera das liberdades individuais do cidadão na medida em que a lei o autoriza, e nos limites dessa autorização legislativa. A títu-lo de exemplo, o Estado só pode cobrar tributos das pessoas indicadas pela lei como contribuintes, e deve fazê-lo dentro dos limites legais, isto é, deve aplicar a alíquota prevista na lei, e fazê-la incidir sobre a base de cálculo indicada pelo legislador. O mesmo vale para as multas, cuja aplicação está condicionada à violação da norma sancionadora pelo apenado. De igual modo, o poder púbico não pode conceder apo-sentadorias àqueles que não se enquadram nas hipóteses legalmente previstas, assim como não pode recusá-las a quem atenda tais requisitos.

Ocorre que, na prática, nem sempre os agentes públicos estão preparados para apli-car o Direito, o que se explica, em parte, pela diversidade da base de formação aca-dêmica dos profissionais que integram a Administração Pública, que é composta por médicos, ambientalistas, economistas, administradores, entre outros profissionais que não foram formados para aplicar o Direito, ou pelo menos que não acompanham a evolução da aplicação do Direito pela jurisprudência dos Tribunais brasileiros.

Não é por outro motivo que o ordenamento jurídico-positivo brasileiro confere à Ad-vocacia Pública a prerrogativa de interpretar os textos legislativos. E de promover, a partir dessa sua atividade intelectiva, a juridicização e a uniformização da atuação dos órgãos e entidades que compõem a Administração Pública. Tal se infere, exem-plificativamente, da legislação federal relativa à organização e funcionamento da Advocacia Pública, que estabelece, taxativamente:

(a) que os Pareceres exarados pelo Advogado-Geral da União (LC nº 73, art. 40),14 assim como aqueles lavrados pela Consultoria-Geral da União e ratificados pelo Advo-gado-Geral da União (LC nº 73, art. 41),15 se aprovados pelo Presidente da República e publicados juntamente com o despacho presidencial, vinculam a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhes dar fiel cumprimento (LC nº 73. art. 40, §1º);16

(b) que também obrigam, embora apenas aos respectivos órgãos autônomos e entida-des vinculadas, os Pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas (LC nº 73, art. 42);17 e

(c) que as Súmulas editadas pela Advocacia-Geral da União vinculam todos os mem-bros da Advocacia Pública Federal (LC nº 73, art. 43).18 19 20

Como regra, as Procuradorias-Gerais dos Estados e as Procuradorias dos Municípios que possuem órgãos próprios de representação judicial adotam esse modelo construí-

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do pelo legislador federal para a atuação da Advocacia-Geral da União. Basta ver, ainda a título de exemplo, que disposições semelhantes são encontradas na Lei Com-plementar nº 88/96, do Estado do Espírito Santo, que disciplina o funcionamento da sua Procuradoria. Esse diploma legislativo, entre outras coisas:

(a) confere à Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo a atribuição de firmar interpretação sobre a Constituição, as leis, decretos, ajustes, contratos e atos nor-mativos em geral, com vistas à uniformização da atuação dos órgãos e entidades da Administração Estadual (art. 3º, X);21

(b) estipula que os pareceres jurídicos emitidos por Procurador do Estado, desde que aprovados pelo Procurador-Geral (art. 6º, XVII)22 ou, havendo ―questão jurídica re-levanteǁ, por ele e pelo Conselho da Procuradoria (art. 8º, IX),23 servirão de orienta-ção jurídica para a decisão de caso concreto (art. 8º, §1º);24 e

(c) prescreve que tais pronunciamentos da Advocacia Pública estadual, quando apro-vados pelo Governador do Estado, terão efeito normativo, ou vinculante, para os ór-gãos da Administração Pública Estadual do Poder Executivo (art. 8º, §3º).25

Destarte, a Advocacia Pública é comumente chamada a corrigir possíveis improprie-dades na aplicação do Direito, em atuação que pode ser preventiva ou curativa. Os advogados públicos atuam preventivamente, na consultoria, quando prestam orienta-ção jurídica aos demais agentes públicos, e agem curativamente quando orientam a modificação de posicionamentos firmados pela Administração Pública, e também quando da sua atuação nos processos judiciais, contexto em que a depreensão de equívocos na aplicação do Direito por agentes da Administração Pública poderá indu-zir a celebração de acordos, desde que a lei assim o autorize.

No âmbito federal, a legislação confere ao Advogado-Geral da União,26 na condição de dirigente máximo da Advocacia Pública Federal, a possibilidade de desistir, tran-sigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União (LC nº 73, art. 4º, VI),27 com vistas a encerrar litígios relativos a causas de valor igual ou inferior a R$500.000,00 (quinhentos mil reais),28 prerrogativa que é estendida, nos termos da lei, aos dirigentes máximos das empresas públicas federais (Lei nº 9.469/97, art. 1º).29 E prescreve que o acordo, ou a transação, poderá ser feito ainda quando a magnitude do valor ajustado superar o limite dantes referenciado, desde que haja autorização do Ministro de Estado ou do titular da Secretaria da Presidência da Repú-blica a cuja área de competência estiver afeto o assunto, ou dos Presidentes da Câ-mara dos Deputados, do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, e dos Tri-bunais ou Conselhos, assim como do Procurador-Geral da República, no caso de inte-resse dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, e do Ministério Público da Uni-ão, respectivamente (Lei nº 9.469/97, art. 1º).30

Disposições semelhantes são encontradas nas legislações de regência das Procurado-rias-Gerais dos Estados, assim como das Procuradorias dos Municípios que possuem órgão próprio de representação jurídica.31 A propósito, refiro-me, a título exemplifi-

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cativo, aos atos legislativos que disciplinam a atuação, quanto a esse particular, da Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo e da Procuradoria-Geral do Município de Vitória, que autorizam, respectivamente, a celebração de acordos pela Advocacia Pública Estadual e Municipal. No pormenor, a Lei Complementar nº 88/96, do Estado do Espírito Santo, confere ao Procurador-Geral do Estado a prerrogativa de autorizar a composição amigável em processos administrativos ou judiciais, resguardados os superiores interesses do Estado.32 De igual modo, a Lei nº 4.149/94, do Município de Vitória, que tem redação dada pelo artigo 3º da Lei Municipal nº 4.149/94, atribui ao Procurador-Geral do Município autorizar a realização de acordos ou transações, em Juízo, para terminar o litígio, nas causas de valor até R$15.000,00 (quinze mil reais), em que seja interessado o Município, na qualidade de autor, réu, assistente ou opo-ente, nas condições estabelecidas na lei.33

Nisso se funda a autoridade dessa atividade intelectiva desenvolvida pela Advocacia Pública em âmbito consultivo, que é exercida, naquele contexto, como mecanismo de controle interno da atividade estatal, especificamente no que se refere à promo-ção da escorreita aplicação do Direito pelos órgãos estatais, e que tem a potenciali-dade de prevenir a instauração de litígios potencialmente ruinosos para o poder pú-blico. De igual modo se fundamenta a sua autoridade para, em âmbito judicial, desde que autorizado pelo ordenamento jurídico-positivo, e nos limites dessa autorização normativa, buscar reverter os efeitos do ato impugnado pelo postulante, sempre que verificar que a pretensão administrativa nele encartada encerra equívoco na aplica-ção do Direito.34 Do contrário não se estaria a assegurar ao cidadão um acesso ade-quado à justiça (CRFB, art. 5º, XXXV),35 que aqui vai entendido como acesso a uma ordem jurídica justa, e não somente como acesso ao Poder Judiciário,36 37 e que pressupõe a duração razoável do processo (CRFB, art. 5º, LXXVIII),38 isto é, o direito do cidadão ao acesso e ao decesso à justiça.39

3.2 DESENVOLVIMENTO DO TEMA SOB A ÓTICA DO PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDA-DE DO INTERESSE PÚBLICO

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, ―a noção de interesse púbico (...) impede que se incida no equívoco muito grave de supor que o interesse púbico é exclusivamente um interesse do Estado, engano, este, que faz resvalar fácil e naturalmente para a concepção simplista e perigosa de identificá-lo com quaisquer interesses da entidade que representa o todoǁ.40 Bandeira de Mello assevera, ainda, ―que o Estado, tal co-mo os demais particulares, é, também ele, uma pessoa jurídica, que, pois, existe e convive no universo jurídico em concorrência com todos os demais sujeitos de direi-toǁ, e que, por isso, ―independentemente do fato de ser, por definição, encarregado de interesses púbicos, o Estado pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesses que lhe são particulares, individuais, e que, tal como os interesses delas, concebidas em suas meras individualidades, se encarnam no Estado enquanto pessoaǁ.41

Esses últimos não são, conforme Bandeira de Mello, interesses públicos, mas interes-ses individuais do Estado, que só podem ser perseguidos pelo Estado quando coinci-

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dem com a realização do interesse público, qualificado por Bandeira de Mello como dimensão pública dos interesses individuais, que consiste no plexo dos interesses dos indivíduos enquanto partícipes da sociedade, ou seja, quando se qualifiquem como instrumentais ao interesse público, por concorrerem para a satisfação do interesse público.42

Essas considerações de Celso Antônio Bandeira de Mello vão ao encontro da classifi-cação consagrada em âmbito acadêmico pelo jurista italiano Renato Alessi,43que tem ampla aplicação entre nós em sede doutrinária44 e pretoriana.45 Alessi leciona que determinados interesses transitoriamente defendidos por órgãos estatais podem não corresponder ao interesse público, sobretudo quando representarem pretensão finan-ceira que se contraponha ao interesse do Estado, e da própria sociedade, na obser-vância da ordem jurídica estabelecida, a título de bem curar o interesse de todos.46 Assim, aqueles interesses designados por Bandeira de Mello como interesses individu-ais do Estado correspondem aos interesses secundários referidos por Alessi, ao passo que a dimensão pública desses interesses individuais, que o professor paulista quali-fica como interesses públicos, corresponde ao que Alessi convencionou chamar inte-resse primário.

Sob essa ótica, somente esses interesses ditos primários podem ser qualificados como interesse público. É que esses interesses ditos secundários qualificam-se como inte-resses individuais do Estado, e por isso são correlatos aos interesses particulares (por exemplo, cobrar tributos). Esses interesses particulares do Estado só merecem prote-ção jurídica quando instrumentais ao interesse público (por exemplo, cobrar tributos dentro dos limites legais, para tornar viável o fornecimento de serviços públicos). Destarte, o interesse público consiste no interesse do Estado, e da própria sociedade, na observância da ordem jurídica estabelecida, confundindo-se, assim, com a correta aplicação do Direito; e por isso funciona como instrumento para limitar a intervenção estatal na esfera das liberdades individuais apenas às hipóteses taxativamente admi-tidas pelo ordenamento jurídico-positivo.

Sendo assim, os agentes públicos não podem se furtar a corrigir equívocos na aplica-ção do Direito pela Administração Pública, com destaque para a atuação da Advoca-cia Pública, que, pelas razões expostas no tópico anterior, tem a prerrogativa e a responsabilidade de proceder ao controle da juridicidade dos atos estatais quando da sua atuação nos âmbitos consultivo e contencioso. Nesse campo, desde que haja ta-xativa autorização legislativa nesse sentido, e que se verifique, na prática, equívoco na aplicação do Direito pela Administração Pública, uma manifestação da Advocacia Pública pela celebração de acordo no processo impõe-se por questão de legalidade, por questão de moralidade e por questão de eficiência.

Propor um acordo, nessa hipótese, é uma questão de legalidade porque se a lei auto-riza o acordo, e se as condições legais estão satisfeitas, o agente público não pode se furtar a implementá-lo. Por isso Bandeira de Mello adverte que os interesses indivi-duais do Estado (ou interesses secundários, na classificação de Alessi) são similares,

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mas não iguais aos interesses de qualquer outro sujeito, ―porque a generalidade de tais sujeitos pode defender estes interesses individuais, ao passo que o Estado, con-cebido que é para a realização de interesses públicos (...) só poderá defender seus próprios interesses privados quando, sobre não se chocarem com os interesses públi-cos propriamente ditos, coincidam com a realização delesǁ.47

Também é uma questão de moralidade, pois o agente, ciente da impropriedade da postura adotada, não pode persistir nela, ainda que a pretexto de defenderinteresses individuais do Estado (interesses secundários), sob pena de incorrer em ofensa à mo-ralidade administrativa. Márcio Cammarosano explicita essa particularidade do agir administrativo por meio de um exemplo, quando refere à postura administrativa ado-tada por determinado Município, que consiste na imposição de determinada provi-dência aos proprietários de bens imóveis; mas relata que se constata, adiante, que tal providência, por exigência do Direito, não poderia ser imposta a todos os proprie-tários; e que o Administrador, mesmo informado dessa circunstância por sua assesso-ria jurídica, persiste no seu propósito de exigir a prestação de todos os proprietários, ao argumento de que ―a maioria dos notificados, pelas mais variadas razões, dentre elas a desinformação, contra as notificações indevidas não se insurgem, e até apres-sam-se em cumprir o que se lhes determina, ou acabam por pagar a multa aplica-daǁ.48 Daí que, para Cammarosano, referindo a essa hipótese, ―à invalidade dos atos expedidos — porque em descompasso com a lei — soma-se, é certo, vício de ordem moral (...)ǁ, pois há ―violação também do princípio da finalidade do interesse públi-co, com a qual não se compadece a consciente violação da lei; a violação do princí-pio jurídico da boa-fé; a violação, enfim, da moralidade administrativaǁ.49

É, ainda, uma questão de eficiência, pois se é fato que processos custam dinheiro, o poder público não deve mantê-los a não ser com o propósito de assegurar o cumpri-mento do Direito, isto é, o atendimento do interesse público. Assim, se o autor da ação tem razão, ou se é possível se antever, em atividade consultiva, que o Poder Judiciário acolherá sua pretensão ao final do processo, impõe-se ao poder público encerrar o litígio também por razões de eficiência administrativa.

Posto isso, não tenho dúvidas em afirmar que, em vista do regramento administrativo da Advocacia Pública,50 quando interpretado à luz do princípio da indisponibilidade do interesse público, os advogados públicos têm o poder-dever de dispor,51 em Juí-zo, sobre os interesses deduzidos pelos entes estatais a que se encontram vinculados, sempre que verificarem que o ato impugnado contrapõe-se ao interesse do Estado e da própria sociedade na observância da ordem jurídica estabelecida.

4 COMO OS AGENTES PÚBLICOS DEVEM AGIR PARA IMPLEMENTAR OS ACORDOS A QUE SE PROPÕE?

Fixado que é viável a celebração de acordos pelo poder público, quando houver auto-rização legislativa, e que os agentes públicos não podem se furtar à implementação desses acordos quando atendidas as condições legais, resta, ainda, investigar o mo-

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dus procedendi dessa operação, isto é, o modo pelo qual os agentes públicos devem agir para implementar os acordos a que se propõem.

Para responder a semelhante indagação é preciso perguntar, antes, quais as motiva-ções teóricas possíveis para o acordo. Como regra, essas motivações são de duas or-dens: (i) o autor da ação, ou o cidadão que dirige requerimento administrativo ao poder público, tem razão, ou seja, o Direito assegura a ele a fruição do direito subje-tivo alegado; (ii) a demanda não vale a pena, quando considerados os seus custos e os seus benefícios.52

Diante da primeira hipótese (o administrado tem razão), o acordo deve ser imple-mentado como modo de assegurar ao cidadão o acesso a uma ordem jurídica justa e de realizar o interesse púbico. Como cediço, as ações judiciais servem para corrigir eventuais equívocos na interpretação e aplicação do Direito pelas partes. A justiça, de seu turno, relaciona-se ao convencimento, por razões sólidas (discurso), apresen-tadas em contraditório (debate), de que o Direito deve ser aplicado de determinado modo a determinado caso.53 A coisa julgada põe fim à discussão. Mas é possível, e até mesmo recomendável (desde que o seu adversário tenha razão), que a parte con-vença-se, no curso do processo, das razões de seu adversário.

O particular pode recusar-se a fazê-lo, porque é regido pela autonomia da vontade. Mas ao poder público não é dada essa possibilidade, pela razão simples de não terem os agentes públicos liberdade para contrariar o Direito.54

Na seara administrativa, impera a legalidade estrita, que impõe aos agentes públicos o irrestrito cumprimento da lei. É fato, todavia, que o Direito de nosso tempo é fle-xível (―Il dirito mitteǁ, na dicção de Zagrebelcki),55 dada a utilização pelo legislador de conceitos jurídicos indeterminados56 e a constitucionalização dos direitos.57 O que ocorre é que o Direito de nosso tempo é criado no contexto da sua aplicação ca-suística, a partir da reconstrução do direito positivo pelos intérpretes.58

A validade teórica dessa assertiva decorre de constatação empírica e científica de que o Direito, longe de identificar-se pura e simplesmente com o que resta prescrito nos textos legais, origina-se, a bem da verdade, de valorações racionais exercidas pelos intérpretes a pretexto de compreendê-los e aplicá-los. Norberto Bobbio, em obra dedicada ao estudo do positivismo jurídico, mesmo advertindo que essa corren-te teórica considera tarefa da jurisprudência não a criação, mas a interpretação do Direito,59 assevera que ―interpretar significa remontar do signo (signum) à coisa significada (designatum), isto é, compreender o significado do signo, individualizando a coisa por este indicadaǁ.60 O que com isso quis dizer o jurista italiano é que ―a linguagem humana (falada ou escrita) é um complexo de signosǁ e, assim, exige in-terpretação, já que ―a relação existente entre o signo e a coisa significada (neste caso, entre a palavra e a idéia) não é uma relação necessária, mas puramente con-vencional, tanto que a mesma idéia pode ser expressa de modos diversos (o mesmo objeto, aliás, é indicado em cada língua com um som diverso)ǁ.61 Daí a sua conclu-

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são quanto a haver um certo desajuste entre a ideia e a palavra, que decorre da cir-cunstância de a ideiaser mais rica, mais complexa, mais articulada do que a palavra utilizada para exprimi-la.62

Semelhante observação, conquanto singela, é melhor aclarada no contexto da semió-tica (na designação proposta por Charles Sanders Pierce)63 ou semiologia(tal como denominada por Ferdinand de Saussure),64 ramo de conhecimento qualificado por Luiz Alberto Warat como teoria geral dos sistemas sígnicos.65 66 Osigno, em tal con-ceituação, é a unidade mínima de comunicação, e é composto por três elementos: o suporte físico, o significado e o significante. Nesse contexto, o suporte físico é desig-nado como a expressão material do signo, o significado como o seu objeto real ou imaginário e o significante como a ideia ou conceito que os intérpretes formam acer-ca do suporte físico. Se transpusermos esse modelo semiótico para o campo da inter-pretação e aplicação do Direito, teremos no direito positivo o suporte físico, nas pré-compreensões dos intérpretes acerca da real conformação da norma abstrata em tese aplicável ao caso (direito) e/ou da conduta humana à qual essa norma em tese se aplica (fato) o seu significado e na norma jurídica (concreta) incidente sobre o caso, então construída, por meio de exercício hermenêutico, a significação que os juristas atribuem ao seu objeto cognoscente.67

Por isso é que a norma concreta (significação) incidente sobre o mundo fenomênico não é um mero reflexo espectral do texto legal aplicado, já que resulta da interpre-tação do direito positivo (suporte físico) pelos seus aplicadores, e sofre, nesse con-texto, clara influência das pré-compreensões desses intérpretes acerca das especifi-cidades fáticas da contenda e dos conceitos jurídicos que compõem as normas abs-tratas em tese aplicáveis (significado). Semelhante perspectiva é aceita e sustentada inclusive por Hans Kelsen, que adere, em sua ―Teoria Pura do Direitoǁ,68 a proposi-ção de que o direito positivo figura como objeto da atividade cognitiva desenvolvida pelos intérpretes,69 especialmente quando acentua que ―apenas a falta de compre-ensão da função normativa da decisão judicial, o preconceito de que o direito apenas consta de normas gerais, a ignorância da norma jurídica individual, obscureceu o fato de que a decisão judicial é tão-só a continuação do processo de criação da norma jurídica e conduziu ao erro de ver nela apenas a função declarativaǁ.70

Nesse contexto, a jurisprudência consolida-se, entre nós, como parâmetro adequado para o agente público aferir, frente o litígio, como será o seu desfecho. Com efeito, diversos enunciados prescritivos colhidos do ordenamento jurídico-positivo brasileiro revelam opção legislativa por dotar o direto pátrio de mecanismos que habilitam seus operadores a ampliar a eficácia dos precedentes judiciais,71 tornando-os vinculantes ou, quando menos, sumamente importantes para aplicação do Direito.72 73 Essa op-ção do legislador brasileiro pela aplicação, entre nós, da teoria dos precedentes, pautada na ampliação do espectro da incidência da vinculatividade das decisões pro-feridas pela Suprema Corte em controle difuso de constitucionalidade, assim como daquelas proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, no que se refere à unificação

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pretoriana acerca da interpretação e aplicação do Direito pátrio, denota, segundo Hermes Zaneti Jr., a recepção pelo Direito brasileiro do princípio do stare decisis.74

Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, referindo-se ao stare deci-sis,75 lecionam que essa singular teoria, que é característica da tradição docommon law, assenta-se na compreensão de que ―o precedente judicial, sobretudo aquele emanado de Corte Superior, é dotado de eficácia vinculante não só para a própria Corte como para os juízos que lhe são hierarquicamente inferioresǁ.76 E aludem, na sequência de sua obra, à ―indiscutível força persuasiva que têm os precedentes judi-ciais na solução de casos concretosǁ, notadamente em vista da ―crescente força vin-culativa que lhes vem dando o legislador brasileiroǁ.77 Por isso a jurisprudência se qualifica como padrão valorativo adequado a balizar a atividade interpretativa ten-dente à celebração de acordos no processo, como sustentei alhures.78 Com efeito, se é verdade que a aplicação do Direito de nosso tempo não se baseia exclusivamente em atos de subsunção mecânica dos textos legais aos fatos da vida, é também indubi-tável, em tal conjuntura, que a correta medida da sua aplicação transporta-se do texto para a interpretação que lhe dá a jurisprudência dos Tribunais brasileiros.

Essa flexibilidade valorativa da aplicação do Direito, quando conjugada à vinculação da aplicação do Direito aos posicionamentos consolidados na jurisprudência dos Tri-bunais brasileiros, avulta a importância dos advogados públicos na correção de equí-vocos de interpretação cometidos pela Administração Pública. Não foi por outro mo-tivo que o legislador atribuiu à Advocacia Pública, entre outras prerrogativas, a cele-bração de acordos no processo.79

Como expus no tópico anterior, a Advocacia Pública, quando depreende que o admi-nistrado tem razão, tem o dever administrativo de corrigir o equívoco cometido pela Administração Pública quando da aplicação originária do Direito (autotutela), deven-do, portanto, procurar compor o litígio com a parte adversária. Não há espaço, nessa hipótese, para a celebração de transação, que é instituto regido pela lei material civil, e que pressupõe concessões mútuas entre as partes (CCB, art. 840).80 O que ocorre é que o poder público não pode tomar do administrado o que ele tem direito, com o propósito de justificar o acordo, vez que o acordo se justifica, sob essa moda-lidade, pela circunstância de o administrado ter razão. No caso, o poder público não pode condicionar a implementação do acordo ao estabelecimento de concessões mú-tuas entre as partes, porque não vige nas relações de Direito Público o princípio da autonomia da vontade, e porque incide, na espécie, o princípio da indisponibilidade do interesse público, que impõe aos agentes públicos a observância da ordem jurídica estabelecida (Direito).

Assim, quando a Advocacia Pública depreender que o administrado tem razão,81 cumpre ao poder púbico assegurar a fruição desse direito tal como ele o teria fruído se a Administração Pública não tivesse se equivocado por ocasião da realização do ato administrativo impugnado. Por isso o acordo aventado não pode ser implementa-

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do sob a forma de transação (que exige concessões mútuas entre as partes), consis-tindo, portanto, em simples composição do litígio.

Fincada essa premissa, cumpre indagar sobre a viabilidade teórica da realização de transação pelo poder público. Tenho que a resposta a esse questionamento deve ser afirmativa. A transação é possível, para o poder público, mas apenas na segunda hi-pótese aventada, ou seja, quando a manutenção da ação judicial não vale a pena. Mas somente se a lei assim o autorizar.

Suponhamos que uma lei editada por determinada unidade federada (Estado ou Muni-cípio) estabeleça que para causas de valor inferior a dois salários mínimos o Procura-dor vinculado ao feito está autorizado a celebrar acordos no processo. Imaginemos, ainda, que essa lei condicione a celebração do ajuste a que a parte adversária abra mão, digamos, de vinte por cento do proveito da causa.82 Nessa hipótese, o acordo poderá ser instrumentalizado sob a forma da transação.

Mas essa não é, todavia, uma regra absoluta. Se a Advocacia Pública depreender, da análise de caso concreto, mediante procedimento institucionalizado pela lei que re-gula a sua atuação institucional, que o postulante tem razão, isto é, que a contenda, quando analisada à luz do Direito, tal como aplicado pela jurisprudência dos Tribu-nais brasileiros, deverá ser decidida de forma desfavorável à Fazenda Pública, o acordo deve ser instrumentalizado sob a forma composição do litígio. Do contrário, estar-se-ia maculando o interesse público, que, como dito, impõe aos agentes públi-cos a observância da ordem jurídica estabelecida (Direito).

Assim, recuperando essas duas hipóteses justificadoras da celebração de acordos no processo, tenho que terá lugar, no processo, (i) a composição do litígio, quando a Advocacia Pública depreender que o autor da ação, ou o cidadão que dirige requeri-mento administrativo ao poder público, tem razão, ou seja, que o Direito assegura a ele a fruição do direito subjetivo alegado, e (ii) a transação, quando a lei especificar que a demanda não vale a pena, quando considerados os seus custos e os seus bene-fícios.

Num ou noutro caso, é necessário formalizar no processo as razões que justificam a deliberação da Advocacia Pública pela celebração do acordo. Conforme Carlos Ari Sundfeld, ―os atos estatais são precedidos de processo, isto é, de uma série de atos e fatos encadeados em seqüência: há o processo legislativo para as leis, o processo judicial para as sentenças e o processo administrativo para os atos administrati-vosǁ.83 E isso porque, em suas próprias palavras:

Os agentes públicos exercitam poderes em nome de finalidade que lhe é estranha; desempenham função. Função é o poder outorgado a alguém para o obrigatório atin-gimento do bem jurídico disposto na norma. A lei, a sentença e o ato administrativo são unilaterais, sua produção não estando condicionada à concordância dos particula-res atingidos. Estas duas características das atividades públicas — constituem função

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e geram atos unilaterais invasivos da esfera jurídica dos indivíduos — exigem a regu-lação do processo formativo da vontade que expressam.84

A essas razões acrescento uma última, mas não menos importante. A formalização administrativa da deliberação sobre o acordo é indispensável também para que se possa estabelecer controle interno (pela própria Advocacia Pública) e externo (pelos Tribunais de Contas, e até mesmo pelo Ministério Público) sobre essa atividade admi-nistrativa.

Posto isso, concluo que o acordo, para ser válido, pressupõe formalização administra-tiva e justificação racional; seja nas hipóteses em que a deliberação sobre a sua rea-lização pressupõe manifestação da autoridade máxima do órgão de representação jurídica do poder público (como prevêem a LC Federal nº 73, a LC Estadual nº 88 e a Lei Municipal nº 4.149); seja naquelas em que a lei confere diretamente ao Procura-dor vinculado ao feito a seu celebração (como prevê, por exemplo, o parágrafo único do artigo 10 da Lei Federal nº 10.259/10);85 hipóteses em que cumpre ao advogado público exarar despacho no processo administrativo informando as razões pela qual se decidiu pela celebração do ajuste.

5 CONCLUSÃO

Com essas considerações, reputo haver demonstrado que é possível a celebração de acordos pelo poder público, desde que a lei assim o autorize, e que é impositiva a adoção dessa providência, sempre que atendidas as condições estabelecidas pelo legislador. O que se dá é que, pelas razões anteriormente expostas, os advogados públicos não podem se furtar a corrigir equívocos na aplicação do Direito pela Admi-nistração Pública, porque têm a prerrogativa e a responsabilidade de proceder ao controle da juridicidade dos atos estatais quando da sua atuação nos âmbitos consul-tivo e contencioso. Nesse campo, desde que haja taxativa autorização legislativa nesse sentido, e que se verifique, na prática, equívoco da Administração Pública na aplicação do Direito, uma manifestação da Advocacia Pública pela celebração de acordo no processo, longe de desafiar o princípio da indisponibilidade do interesse público, impõe-se, como decorrência da aplicação desse princípio, que se qualifica, consoante melhor doutrina, como o interesse do Estado e da sociedade na observân-cia da ordem jurídica estabelecida, confundindo-se, assim, com a correta aplicação do Direito.

Quanto ao modus procedendi da celebração de acordos pelo poder público, destaco que a jurisprudência dos Tribunais brasileiros apresenta-se como parâmetro adequa-do à investigação da correção (ou incorreção) da aplicação originária do Direito pela Administração Pública, orientando, assim, a deliberação da Advocacia Pública sobre a pertinência (ou impertinência) da conciliação no processo. Registro, ainda, que o acordo não pode ser implementado sob a forma detransação (que pressupõe conces-sões mútuas entre as partes) quando se depreender que o administrado tem razão (isto é, que o ato administrativo impugnado decorre de equívoco na aplicação do

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Direito pela Administração Pública), porque o interesse público não autoriza que se imponha ao jurisdicionado, nessa hipótese, que abra mão de parte do seu direito como forma de viabilizar a avença. Ressalto, por fim, que o acordo, para ser válido, pressupõe formalização administrativa e justificação racional, e que, por isso, cum-pre ao advogado público que provocar a sua concretização exarar despacho no pro-cesso administrativo informando as razões pelas quais se decidiu pela celebração do ajuste.

Não pretendo, contudo, apresentar respostas definitivas às indagações formuladas neste trabalho. Como dito, meu intuito, com este artigo, é desmistificar o tema. Por isso submeto ao debate público, de foro científico, as minhas impressões iniciais so-bre a temática da celebração de acordos pelo poder público, com vistas ao estabele-cimento de solução de compromisso capaz de orientar a atuação dos juristas, e a minha, em especial, no campo da aplicação do Direito.

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____________

1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 74.

2 MELLO. Curso de direito administrativo, cit., p. 74.

3 A argumentação que se tem por base: MADUREIRA, Claudio Penedo; RAMALHO, Lívio Oliveira. Juizados da Fazenda Pública: estruturação dos juizados especiais da Fazen-da Pública estadual e municipal (Lei nº 12.153/09) em vista da teoria dos microssis-temas e das particularidades da celebração de acordos pelo poder público. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 105-110.

4 WATANABE, Kazuo. O acesso à justiça e a sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (Coord.).Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 130-131.

5 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A justiça do trabalho e a reforma do judiciário. In: CHA-VES, Luciano Athayde (Org.). Direito processual do trabalho: reforma a efetividade. São Paulo: LTr, 2007. p. 102.

6 Publicada originariamente em 1978 (CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Access to Justice: the Worldwide Movement to Make Effective: a General Report.Milano:

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Giuffrè, 1978) e editada, entre nós, pela primeira vez, no ano de 1988, por Sérgio Antônio Fabris Editor, com tradução da Ministra Ellen Gracie Northfleet do Supremo Tribunal Federal (CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1988).

7 CAPPELLETTI; GARTH. Acesso à justiça, cit., p. 22-23.

8 CAPPELLETTI; GARTH. Acesso à justiça, cit.

9 CRFB. ―Art. 5º (...) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário le-são ou ameaça a direitoǁ.

10 CRFB. ―Art. 5º (...) LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são as-segurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaçãoǁ.

11 A propósito, José Joaquim Gomes Canotilho ensina que ―para se passar da norma-tividade mediata para a normatividade concreta, a norma jurídica precisa de revestir o caráter da norma de decisãoǁ, o que se faz por meio de processo de concretização normativa, que, para Canotilho, não se restringe ao campo do controle judicial (CA-NOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 1221). Para Canotilho, uma norma jurídica adquire verdadeira normatividade a medida que a ordenação nela contida induza a decisão de um caso jurídico, isto é, quando o processo de concretização da norma se comple-ta por meio da sua aplicação ao caso jurídico; o que pode se dar (i) pela criação de uma disciplina regulamentadora (concretização legislativa, regulamentar), no corpo de sentenças ou decisões judiciais (concretização judicial), e também através da prática de atos individuais por autoridades administrativas (concretização adminis-trativa) (CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 1221).

12 CRFB. ―Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, ca-bendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Exe-cutivoǁ.

13 CRFB. ―Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exerce-rão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federa-dasǁ.

14 LC nº 73. ―Art. 40 – Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este subme-tidos à aprovação do Presidente da Repúblicaǁ.

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15 LC nº 73. ―Art. 41 – Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da União, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da União, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da Repúblicaǁ.

16 LC nº 73. ―Art. 40 (...) Parágrafo 1º – O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entida-des ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimentoǁ.

17 LC nº 73. ―Art. 42 – Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Minis-tro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Pre-sidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadasǁ.

18 LC nº 73. ―Art. 43 – A Súmula da Advocacia-Geral da União tem caráter obrigató-rio quanto a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 desta lei comple-mentarǁ.

19 Cfr., a propósito: COLODETTI, Bruno; MADUREIRA, Claudio Penedo. A autonomia funcional da Advocacia Pública como resultado de sua importância para a aplicação legítima do direito no Estado Democrático Constitucional brasileiro. Revista da APES, v. 2 – Temas de direito público. A importância da Advocacia Pública para a aplicação do Direito, Salvador, p. 120, 2009.

20 Cfr., também: COLODETTI, Bruno. Advocacia-Geral da União: AGU LC 73/1996 e Lei nº 10.480/2002. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 26-27.

21 LC nº 88. ―Art. 3º – A Procuradoria Geral do Estado, diretamente subordinada ao Chefe do Poder Executivo, tem a seguinte competência fundamental: (...) X – fixar administrativamente a interpretação da Constituição, das leis, decretos, ajustes, contratos e atos normativos em geral, a ser uniformemente observada pelos órgãos e entidades da Administração Estadualǁ.

22 LC nº 88. ―Art. 6º – São atribuições, responsabilidades e prerrogativas do Procura-dor Geral do Estado: (...) XVII – aprovar pareceres emitidos pelos diversos órgãos da Procuradoria Geral do Estado e submeter ao Conselho da Procuradoria aqueles que versem sobre matéria relevanteǁ.

23 LC nº 88. ―Art. 8º – Além de outras atribuições definidas em seu Regimento Inter-no, compete ao Conselho da Procuradoria: (...) IX – dirimir, através de pronuncia-mento, questões jurídicas relevantes, a juízo do Procurador Geral do Estado, seja em caráter preventivo ou em apreciação de situação concretaǁ.

24 LC nº 88. ―Art. 8º (...) 1º – O Parecer, emitido por Procurador do Estado e aprova-do pelo Procurador Geral, servirá de orientação jurídica para a decisão no caso con-creto apreciadoǁ.

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25 LC nº 88. ―Art. 8º (...) §3º – O Pronunciamento do Conselho da Procuradoria ado-tado por seus membros, quando aprovado pelo Governador do Estado, terá efeito normativo para os órgãos da Administração Pública Estadual do Poder Executivo e será publicado no Diário Oficial do Estadoǁ.

26 Ainda que, para determinados casos, mediante atuação conjunta com Ministro de Estado, ou com titular da Secretaria da Presidência da República.

27 LC nº 73. ―Art. 4º – São atribuições do Advogado-Geral da União: (...) VI – desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União, nos termos da legislação vigenteǁ.

28 Ressalvadas aquelas relativas ao patrimônio imobiliário da União (―Art. 1º (...) §2º Não se aplica o disposto neste artigo às causas relativas ao patrimônio imobiliário da Uniãoǁ).

29 Lei nº 9.469. ―Art. 1º – O Advogado-Geral da União, diretamente ou mediante de-legação, e os dirigentes máximos das empresas públicas federais poderão autorizar a realização de acordos ou transações, em juízo, para terminar o litígio, nas causas de valor até R$500.000,00 (quinhentos mil reais)ǁ.

30 Lei nº 9.469. ―Art. 1º (...) §1º – Quando a causa envolver valores superiores ao limite fixado neste artigo, o acordo ou a transação, sob pena de nulidade, dependerá de prévia e expressa autorização do Advogado-Geral da União e do Ministro de Estado ou do titular da Secretaria da Presidência da República a cuja área de competência estiver afeto o assunto, ou ainda do Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, de Tribunal ou Conselho, ou do Procurador-Geral da República, no caso de interesse dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judici-ário, ou do Ministério Público da União, excluídas as empresas públicas federais não dependentes, que necessitarão apenas de prévia e expressa autorização de seu diri-gente máximoǁ.

31 Que, como regra, seguem o modelo adotado pela Advocacia-Geral da União.

32 LC nº 88. ―Art. 6º – São atribuições, responsabilidades e prerrogativas do Procura-dor Geral do Estado: (...) XIV – autorizar, por solicitação do Procurador do Estado vinculado ao feito, referendada pelo Procurador-Chefe, e ouvido o Conselho da Pro-curadoria Geral do Estado, caso entenda necessário: (...) c) a composição amigável em processos administrativos ou judiciais, resguardados os superiores interesses do Estadoǁ.

33 Lei nº 4.149. ―Art. 17 – O Procurador Geral do Município poderá autorizar a reali-zação de acordos ou transações, em Juízo, para terminar o litígio, nas causas de va-lor até R$15.000,00 (quinze mil reais), bem como a não-propositura de ações e a não-interposição de recursos, ou de desistência de ações e dos respectivos recursos jurí-dicos, para cobrança de créditos, atualizados, de valor igual ou inferior a R$1.000,00

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(um mil reais), em que seja interessado o Município, na qualidade de autor, réu, as-sistente ou opoente, nas condições estabelecidas na lei.

34 Cfr.: COLODETTI; MADUREIRA. A autonomia funcional da Advocacia Pública como resultado de sua importância para a aplicação legítima do Direito no Estado Demo-crático Constitucional Brasileiro, cit., p. 109-130.

35 CRFB. ―Art. 5º (...) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direitoǁ.

36 Cfr.: MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1, Teoria geral do processo. p. 462.

37 Cfr., também: WATANABE. O acesso à justiça e a sociedade moderna, cit., p. 128.

38 CRFB. ―Art. 5º (...) LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são as-segurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaçãoǁ.

39 ALVIM, J. E. Carreira. Justiça: acesso e descesso. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4078>. Acesso em: 05 nov. 2009.




43 Cfr.: ALESSI, Renato. Sistema instituzionale del diritto amministrativo italiano. 3. ed. Milano: Giuffrè, 1960. p. 197.

44 Cfr., por todos: MELLO. Curso de direito administrativo, cit., p. 33.

45 Vide STJ, RESP nº 787.967-SE, Rel. Min. Luiz Fux, DJ, 23 ago. 2007.

46 Tais considerações têm por base a classificação consagrada em âmbito acadêmico pelo jurista italiano Renato Alessi (Cfr.: ALESSI. Sistema instituzionale del diritto amministrativo italiano, cit., p. 197), que tem ampla aplicação entre nós em sede doutrinária (Cfr., por todos: MELLO. Curso de direito administrativo, cit., p. 33) e pretoriana (Vide STJ, RESP nº 787.967-SE, Rel.Min. Luiz Fux, DJ, 23 ago. 2007). Re-tomarei esse ponto no tópico subsequente.


48 CAMMAROSANO, Márcio. O princípio constitucional da moralidade e o exercício da função administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 103-104.

49 CAMMAROSANO. O princípio constitucional da moralidade e o exercício da função administrativa, cit., p. 104-105.

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50 Que sobressai dos regimes jurídicos da Advocacia-Geral da União e da Procurado-ria-Geral do Estado do Espírito Santo, anteriormente referenciados, a título exempli-ficativo, com vistas a embasar a argumentação desenvolvida neste tópico. Sem em-bargo, disposições semelhantes são encontradas no regramento administrativo das demais Procuradorias de Estado, e também nas Procuradorias Municipais melhor es-truturadas, que, como regra, tomam como paradigma o modelo adotado em âmbito federal.

51 Ao ensejo, não é demais lembrar que o dogma da indisponibilidade absoluta do interesse público cai por terra ante a existência de expressa previsão legal autoriza-tiva da sua disposição em sede judicial ou administrativa. O que com isso se quer dizer é que, conquanto ao Administrador não possa dispor sobre o interesse público, o legislador poderá fazê-lo, notadamente quando se tratar daqueles interesses quali-ficados por Renato Alessi como secundários (ALESSI.Sistema instituzionale del diritto amministrativo italiano, cit., p. 197). Não é por outro motivo que os advogados pú-blicos podem (na verdade, devem) deixar de apresentar ações, defesas e recursos, dispondo, assim, de interesses deduzidos em demandas judiciais virtualmente perdi-das, em vista de posicionamentos consolidados em sede pretoriana, desde que dentro dos limites admitidos (e impostos) pelo direito positivo.

52 A argumentação que se segue tem por base: MADUREIRA, Claudio Penedo; RAMA-LHO, Lívio Oliveira. Juizados da Fazenda Pública: estruturação dos juizados especiais da Fazenda Pública estadual e municipal (Lei nº 12.153/09) em vista da teoria dos microssistemas e das particularidades da celebração de acordos pelo poder público. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 120-124.

53 Sobre o assunto, ler também: MADUREIRA, Claudio Penedo. Direito, processo e justiça: o processo como mediador adequado entre o direito e a justiça. Salvador: JusPodivm, 2011. No prelo.


55 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mitte: legge, diritti, giustizia. Nuova edizione. Torino: Einaudi, 1992.

56 Na passagem do Estado Liberal para o Estado Social (Welfare State), que se quali-fica, entre outros fatores, pela inflação legislativa decorrente do surgimento e proli-feração de novos direitos, em especial direitos coletivos, e que ocasionou, adiante, a descodificação, com gradual perda de coerência (ou de sistematicidade) do sistema jurídico, desenvolveu-se uma verdadeira revolução no método de construção política dos textos normativos, que paulatinamente passaram a ser representados em termos abertos, mediante o emprego de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indetermina-dos. Tamanha indeterminação do Direito, por sua vez, culmina por repercutir nas relações entre os Poderes, pois, em tal conjuntura, a lei, ou a sua intelecção, passou a exigir ―acabamento do Poder Judiciárioǁ que, de seu turno, viu-se ―provocado pelas instituições e pela sociedade civil a estabelecer o sentido ou a completar o

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significado de uma legislaçãoǁ que então assumia conformação e motivações clara-mente distintas às da certeza jurídica, como disseram Luiz Werneck Vianna, Manuel Palácios Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos (VIANNA, Luiz Werneck; MELO, Manu-el Palácios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A judicialização da política e das re-lações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p. 21). Daí a conclusão desses Cientistas Políticos quanto a haver o Poder Judiciário sido investido no papel legisla-dor implícito pela própria conformação da lei no Estado Social (VIANNA; MELO; BUR-GOS. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil, cit., p. 21).

57 A propósito, Hermes Zaneti Jr. leciona que ―o direito inclui, hoje, uma forte dose de indeterminaçãoǁ, não apenas da ―profusão de normas de tecitura aberta, que não contêm a fattispecie e a conseqüência jurídica de forma determinadaǁ e que ―abrem espaço para sua determinação judicialǁ, mas também da ―sua submissão aos parâme-tros de justiça, aferíveis da Constituiçãoǁ (ZANETI JR., Hermes. Processo Constitucio-nal: o modelo constitucional do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 56). E isso porque, como acentua o professor gaúcho, noutra passagem de sua obra, não bastasse a circunstância de a substituição da matriz racionalista apodí-tica do paradigma legalista por técnicas legislativas mais abertas haver obrigado o Juiz à criação no caso concreto e a doutrina à busca de modelos normativos jurispru-denciais para conferir certa estabilidade ao direito aplicado, a constitucionalização dos direitos e dos princípios ocorrida no período imediatamente posterior ao segundo pós-guerra ruiu em definitivo o Estado de Direito Legalista do século XIX (ZANETI JR.Processo Constitucional:..., cit., p. 54).

58 Sobre o assunto, ler também: MADUREIRA. Direito, processo e justiça:..., cit., tópico 5.2, cap. 5.

59 A propósito, confira-se a seguinte passagem da obra do professor italiano: ―O po-sitivismo jurídico concebe a atividade da jurisprudência como sendo voltada não para produzir, mas para reproduzir o direito, isto é, para explicitar com meios puramente lógico-racionais o conteúdo de normas jurídicas já dadas. (...) O positivismo jurídico considera tarefa da jurisprudência não a criação, mas a interpretação do direitoǁ (BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Tradução e notas de Márcio Pugliese, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. p. 212).

60 BOBBIO. O positivismo jurídico:..., cit., p. 212.

61 BOBBIO. O positivismo jurídico:..., cit., p. 212-213.

62 BOBBIO. O positivismo jurídico:..., cit., p. 213.

63 PIERCE, Charles Sanders. Semiótica. Tradução de José Teixeira Coelho Neto. São Paulo: Perspectiva, 1990.

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64 SAUSSURE, Ferdinand de. Escritos de lingüística geral. Tradução de Carlos Augusto Leuba Salum e Ana Lúcia Franco. São Paulo: Cultrix, 2002.

65 Como relata Warat, ―quase simultaneamente, mas de forma independente, na Europa e nos Estados Unidos, Ferdinand de Saussure e Charles Sanders Pierce sugeri-ram a necessidade de construir uma teoria geral dos sistemas sígnicosǁ, sendo que ―o primeiro propôs denominá-la semiologia e o segundo, semióticaǁ (WARAT, Luis Alber-to. O direito e sua linguagem. 2. ed. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1995. p. 11).

66 Sobre o assunto, ler também: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, lin-guagem e método. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2009 e ARAÚJO, Clarice Von Oertzen. Semiótica do direito. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

67 A propósito, confira-se, por todos: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 6-7.

68 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

69 KELSEN. Teoria pura do direito, cit., p. 5.

70 KELSEN. Teoria pura do direito, cit., p. 265.

71 Refiro, a propósito: (a) à existência de previsão constitucional no sentido de que os efeitos da decisão proferida em controle difuso de constitucionalidade sejam es-tendidos a partes não identificadas no litígio judicial que lhe deu origem, colhida do inciso X do artigo 52 da Carta Política, que atribui competência ao Senado Federal para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; (b) à alteração promovida pela Lei nº 9.756/98 no artigo 557 do Código de Processo Civil, que autoriza ao Relator, mediante simples decisão monocrática, a negar seguimento a recurso manifestamen-te inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante no seu próprio Tribunal ou nos Tribunais Superiores; (c) à inserção, no sistema daquele código processual, por esse mesmo diploma normativo, do parágrafo 1º-A de seu artigo 557 que, de seu turno, permite ao Relator a dar pro-vimento ao recurso se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmu-la ou com jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tri-bunal de Justiça; (d) à previsão, colhida da Lei nº 11.276/06, no sentido de que se a sentença recorrida estiver em conformidade com esses mesmos precedentes vincu-lantes, sequer se cogita do recebimento do recurso de apelação, nos moldes prescri-tos pelo novel parágrafo 1º do artigo 518 do ―codexǁ processual; (e) à iniciativa do legislador constitucional, no contexto da edição da Emenda nº 45, de vincular as de-cisões da Suprema Corte em controle difuso à demonstração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, dispositivo que foi regulamentado pela Lei nº 11.418/2006, que integrou ao texto do Código de Processo

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Civil o novel artigo 543-A, do qual se extrai, entre outras coisas, que a repercussão geral estará caracterizada sempre que o recurso impugnar decisão contrária a Súmula ou Jurisprudência dominante do Tribunal Constitucional; que, se uma das Turmas da Corte Constitucional decidir pela existência da repercussão geral, o recurso nem se-quer será remetido ao Plenário; e que se for rejeitada a existência da repercussão geral, essa decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente; (f) à circunstância de a Lei nº 11.418/2006 também haver inserido no sistema do Código de Processo Civil o artigo 543-B, que prevê a análise da repercussão geral quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, em hipótese em que cumpre ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando o julgamento dos demais até o pronunciamento defini-tivo daquela Corte Constitucional, de modo que, havendo o julgamento do mérito do ―recurso paradigmaǁ, aqueles recursos extraordinários retornem aos Tribunais de origem para julgamento, cumprindo àquelas Cortes declará-los prejudicados ou re-tratar-se, devendo estar claro que, quando tal não ocorrer, poderá o Supremo Tribu-nal Federal cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação fir-mada, e que, de forma diversa, se o Tribunal Constitucional rejeitar a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados serão considerados automaticamente não-admitidos; (g) à prescrição, colhida da Lei nº 11.672/2008, que traz para o corpo de nosso código processual o novel artigo 543-C e parágrafos, que prescreve que quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado mediante a aplicação de dinâmica semelhante àquela estabelecida pela Lei nº 11.418/2006 para o trâmite dos recursos extraordiná-rios; (h) à positivação de regra jurídica, colhida do artigo 285-A do Código de Proces-so Civil, que tem redação dada pela Lei nº 11.277/2006, a autorizar a prolação da chamada sentença de improcedência liminar, a ser proferida quando a matéria con-trovertida for unicamente de direito e no Juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, hipótese em que poderá ser dispen-sada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prola-tada; (i) à consagração, entre nós, de previsão normativa, integrada ao texto da mesma Emenda Constitucional nº 45 e que redundou na inserção do novel artigo 103-A no texto da Constituição da República, dispositivo que autoriza o Supremo Tribunal Federal a aprovar súmula que, a partir de sua publicação na Imprensa Oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administra-ção Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal; sendo certo que, quanto ao particular, o Poder Constituinte reformador teve o cuidado de desta-car, no corpo daquela Emenda Constitucional, que do ato administrativo ou da deci-são judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Excelso Pretório que, julgando-a procedente, anulará o ato adminis-trativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja profe-rida com ou sem a aplicação do verbete.

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72 Cfr.: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processo civil. Salvador: JusPodivm, 2008. v. 2, p. 348-349.

73 Sobre a recepção da teoria dos precedentes pelo ordenamento jurídico-positivo brasileiro, ler também: MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel.Repercussão geral no recurso extraordinário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

74 ZANETI JR. Processo Constitucional:..., cit., p. 50.

75 Esse princípio, na precisa definição de Mauro Cappelletti, ―opera de modo tal que o julgamento de inconstitucionalidade da lei acaba, indiretamente, por assumir uma verdadeira eficácia erga omnes e não se limita então a trazer consigo o puro e sim-ples efeito da não aplicação da lei a um caso concreto com possibilidade, no entanto, de que em outros casos a lei seja, ao invés, de novo aplicadaǁ (CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves. 2. ed. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1992. p. 81-82).

76 DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA. Curso de direito processo civil, cit., v. 2, p. 348.

77 DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA. Curso de direito processo civil, cit., v. 2, p. 348-349.

78 Cfr.: MADUREIRA; RAMALHO. Juizados da Fazenda Pública:..., cit., p. 112-119.

79 Conforme se pode verificar, a título exemplificativo, das legislações de regência da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo e da Procuradoria-Geral do Município de Vitória, a que dantes me referi.

80 CCB. ―Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio me-diante concessões mútuasǁ.

81 Ou seja, que a Administração Pública incorreu em equívoco quando da aplicação originária do Direito.

82 Não sobeja lembrar, a propósito, que a lei deve especificar esse limite, pois onde o legislador não restringe direitos, não pode ao intérprete fazê-lo. Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal neste recente julgado, relativo à especificação da conta-gem dos prazos nos Juizados Especiais Federais: ―Recurso – Juizado especial – Opor-tunidade – Dobra inexistente. Consoante dispõe o artigo 9º da Lei nº 10.259/2001, em se tratando de processo originário de juizado especial, não há a contagem de prazo em dobro prevista no artigo 188 do Código de Processo Civil. Descabe distinguir onde a lei não distingue, para, com isso, dar origem à dualidade de prazosǁ (STF. RE nº 466.834 AgR-AgR-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 1.ª T, DJe-191, p. 09.10.2009).

83 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4. ed. São Paulo: Malhei-ros, 1992. p. 91.

84 SUNDFELD. Fundamentos de direito público, cit., p. 92.

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85 Lei nº 10.259. ―Art. 10. As partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não. Parágrafo único. Os representantes judiciais da Uni-ão, autarquias, fundações e empresas públicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competência dos Juizados Especiais Federaisǁ.

SOBRE O AUTOR

Claudio Penedo Madureira

Doutorando em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Mestre em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Diretor da Escola Superior da Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo (ESPGE). Professor da Escola Superior da Advocacia da OAB/ES, da Escola Supe-rior da Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo (ESPGE) e do Centro de For-mação para a Advocacia Pública da Associação dos Procuradores do Estado do Espírito Santo (APES). Procurador do Estado do Espírito Santo e Advogado.

COMO CITAR ESTE ARTIGO

MADUREIRA, Claudio Pereira. PODER PÚBLICO, LITIGIOSIDADEE RESPONSABILIDADE SOCIAL. Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 11, n. 126, p. 9-22, ago. 2011. Material da 5ª aula da Disciplina: Fazenda Pública em Juízo, ministrada no Cur-so de Pós Graduação em Direito Público - Anhanguera-Uniderp | Rede LFG.

pós -graduação em dire ito...

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