Pós-Graduação em Direito Público

Disciplina: Direito Constitucional

LEITURA COMPLEMENTAR – AULA 2

Índice

LEITURA COMPLEMENTAR I – PÁG 02 A 09

LEITURA COMPLEMENTAR II – PÁG 10 A 29

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Entre o princípio e a regra

O livro Teoria dos direitos fundamentais é um dos mais citados e estu-dados atualmente no Brasil1 no campo das ciências jurídicas. Não só pesquisa-dores, mas também advogados e juízes utilizam a teoria de Alexy para emba-sar pareceres, petições e decisões. O constante uso das idéias do jurista ale-mão inclusive pelos ministros do Supremo Tribunal Federal motivou estudos recentes sobre o assunto2.

Pretende-se aqui dar enfoque a uma das idéias centrais do trabalho e apontar um debate no qual o livro se insere e que é ainda pouco explorado nas discussões da literatura nacional. Desse modo, a resenha terá como ponto de partida a estrutura das normas de direitos fundamentais descrita por Alexy (capítulo 3), detendo-se especialmente na idéia de sopesamento e nas críticas à teoria analisadas no posfácio do livro, escrito em 2002 e também traduzido na versão em português.

DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS

Um dos pontos mais importantes da teoria de Alexy é a distinção entre princípios e regras utilizada para analisar a estrutura das normas de direitos fundamentais. Segundo o autor, essa distinção é a base da teoria da funda-mentação no âmbito desses direitos e a chave para a solução de problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais (p. 85). Sem essa distinção não pode haver nem uma teoria adequada sobre as restrições e as colisões entre esses direitos, nem uma teoria suficiente sobre o papel dos direitos fun-damentais no sistema jurídico. Por isso, Alexy afirma que essa distinção é uma das "colunas-mestras" do edifício da teoria dos direitos fundamentais.

O autor faz uma distinção precisa entre regras e princípios e uma utili-zação sistemática dessa diferença em sua teoria. O método adotado não é em relação ao grau de generalidade ou abstração das normas, como é usualmente descrito pela doutrina tradicional. Trata-se de uma distinção qualitativa. Isso porque, seguindo a concepção de Alexy, princípios são mandamentos de oti-mização, ou seja, normas que ordenam que algo seja feito na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto (p. 90)3. Por outro lado, regras são mandamentos definitivos, ou seja, normas que só podem ser cumpridas ou não, sendo realizadas por meio da lógica "tudo ou nada". Isso implica formas diversas de solucionar conflitos entre regras e colisões entre princípios: enquanto o primeiro deve ser solucionado por meio de subsunção, a colisão deve ser resolvida por meio do sopesamento. Cabe aqui explicar o que significa cada método.

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Um conflito de regras só pode ser solucionado de duas maneiras: (1) por meio da introdução de cláusula de exceção em uma das regras, eliminando, desse modo, o conflito; (2) por meio da declaração de invalidade de uma das normas. Isso ocorre porque o problema está localizado no plano da validade, o que não é graduável: "uma norma vale ou não vale juridicamente" (p. 92). Re-gras garantem deveres definitivos, não podendo existir graduações nesse sen-tido. Por isso, o conflito entre regras deve ser resolvido por subsunção, apli-cando-se integralmente uma determinada regra para o caso. A outra será ne-cessariamente declarada inválida no caso de incompatibilidade total entre as normas e estará fora do ordenamento jurídico.

Já a colisão de princípios é solucionada de forma distinta. Quando dois princípios entram em colisão, um deles tem que ceder perante o outro. Entre-tanto, isso não significa que exista a declaração de invalidade de um princí-pio. Diante de certas circunstâncias do caso concreto, um princípio precede o outro. A dimensão a ser avaliada não é de validade, mas sim de peso de cada princípio (p. 93). Por isso essa colisão deve ser resolvida por meio do sopesa-mento. É necessário considerar as variáveis presentesnocasoconcretoparaatri-buirpesosacadadireitoeavaliarqual deverá prevalecer. A avaliação dos pesos dos princípios deverá levar em conta o seguinte raciocínio: "Quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância de satisfação do outro" (p. 167)4. Após sopesá-los, chega-se a uma relação de precedência condicionada, isto é, sob certas condições um princípio precede o outro (P1PP2) C;sob outras condições, essa precedência pode ser estabelecida inversamente (P2 P P1) C' (p. 97).

A partir dessa distinção se estabelece uma das teses centrais do livro: os direitos fundamentais têm natureza de princípios e são mandamentos de otimização, o que implica a máxima da proporcionalidade, com suas três má-ximas parciais - adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estri-to (p. 588)5. Essa tese tem sido alvo de crítica desde sua primeira edição, em 1985. Pretende-se expor, então, duas dessas críticas, contrapondo-as às res-postas de Alexy. Esse debate é ainda pouco explorado pela literatura nacio-nal, apesar de tal teoria ser hoje altamente difundida.

A primeira crítica diz respeito à suposta falta de racionalidade para o método do sopesamento, que conduziria a um excessivo subjetivismo na in-terpretação jurídica e, portanto, ensejaria arbitrariedade e voluntarismo nas decisões judiciais. Desse modo, o sopesamento submeteria as disposições constitucionais ao jogo próprio da política e à imprevisibilidade, representan-do grande ameaça para os direitos fundamentais. Essa é uma das críticas de Habermas, que afirma que não haveria nenhum parâmetro racional para o mé-todo (p. 575)6.

A segunda crítica concerne à perda de autonomia do legislador por cau-sa da natureza de mandamento de otimização dos direitos fundamentais. Se

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os princípios devem ser realizados de maneira mais ampla possível, segundo as possibilidades fáticas e jurídicas, existiria sempre um ponto máximo a ser de-finido, tirando a discricionariedade do legislador para elaborar normas. Essa é uma das críticas de Ernst-Wolfgang Böckenförde, que se refere principalmente à associação entre o sopesamento e o perigo de excesso dos direitos funda-mentais (p. 576)7.

SOPESAMENTO E RACIONALIDADE

O recurso ao sopesamento é, pois, constantemente criticado no debate jurídico internacional. Alega-se, sobretudo, sua falta de critérios racionais de decidibilidade. Entre os autores que argumentam contra o sopesamento sob este e outros pontos de vista destacam-se Jürgen Habermas, Friedrich Müller, Bernhard Schlink e Ernst-Wolfgang Böckenförde8.

A objeção mais freqüente diz respeito à idéia de que o sopesamento se-ria uma técnica inconsistente do ponto de vista metodológico, pois a noção de ponderação é vaga e pouco clara sobre o conteúdo da técnica. Além disso, inexistiria um padrão de medida homogêneo e externo aos bens em conflito capaz de pesar de forma consistente a importância de cada um deles. Tal in-consistência metodológica relacionada com falta de parâmetros racionais para o sopesamento corresponde, em linhas gerais, à crítica formulada por Haber-mas, o que levou Alexy, no posfácio do livro, a dialogar justamente com esse autor para rebater as críticas sobre a racionalidade do método.

Alexy apresenta inicialmente duas teses contrárias à idéia de que não seria possível chegar a uma conclusão de forma racional em nenhum caso de sopesamento: uma radical e outra moderada. A primeira (p. 594) sustenta que o sopesamento possibilita uma conclusão racional em todos os casos. Esse não é o ponto de vista de Alexy, visto que a teoria dos princípios sempre conside-rou o sopesamento um procedimento que não conduz a um resultado único e inequívoco em todo e qualquer caso. Desse modo, as atenções do autor reca-em sobre a tese moderada: "embora o sopesamento nem sempre determine um resultado de forma racional, isso é em alguns casos possível, e o conjunto desses casos é interessante o suficiente para justificar o sopesamento como método" (p. 594).

Essa forma racional seria construída a partir de um "modelo fundamen-tado" do método, sendo possível existir parâmetros com base nos quais o so-pesamento entre direitos fundamentais poderia ser decidido. Para isso, seria preciso considerar que a lei do sopesamento pode ser dividida em três passos (p 594)9. No primeiro seria avaliado o grau de não-satisfação ou afetação de um dos princípios. No segundo, avaliar-se-ia a importância da satisfação do princípio colidente. Por fim, deveria ser discutido se a importância da satisfa-ção do princípio colidente justificaria a afetação ou a não-afetação do outro princípio.

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A crítica de Habermas, segundo o autor, justificar-se-ia se não fosse possível fazer julgamentos racionais sobre a intensidade da interferência, os graus de importância e sua relação entre si. Contudo, sustenta Alexy que o método para obter tal racionalidade seria a construção de uma escala de valo-res, atribuindo aos princípios, conforme o caso concreto, um grau de interfe-rência ou importância "leve", "moderado" e "sério" (p. 595). A outra crítica de Habermas-"aplicação irrefletiva" do sopesamento -, não teria fundamento, pois, apesar de os padrões para o sopesamento levarem em consideração so-bretudo uma linha de precedentes, a sua aplicação ocorreria de forma argu-mentativa, considerando também a sua correção (p. 599).

Com isso, Alexy tenta refutar a idéia de que o sopesamento permitiria tudo em razão da falta de parâmetros racionais. É claro que essa discussão está longe de chegar a um consenso, mas a resposta de Alexy teve papel rele-vante no debate contemporâneo sobre a questão10.

DISCRICIONARIEDADE E OTIMIZAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Muito se fala sobre a utilização da proporcionalidade e do sopesamento pelos tribunais e o crescente protagonismo judicial, mas a questão sobre a existência de uma discricionariedade para o legislador, veiculada pelo próprio Alexy, é pouco abordada no debate nacional.

A objeção, formulada principalmente por Böckenförde, diz respeito à falta de discricionariedade legislativa acarretada pela tese da otimização. Ela seria justificada se o sopesamento exigisse sempre uma única decisão do legis-lador (p. 594). Para refutar tal idéia, Alexy mostra que a lei do sopesamento é compatível com um grau suficiente de discricionariedade. Para isso, é neces-sário examinar o sistema que dá base à construção das escalas do sopesamen-to e analisar em detalhe o modelo de três níveis.

Combinando as possibilidades de graduação das escalas em três níveis, observam-se três casos de impasse no sopesamento, quando há empate entre as intensidades de intervenção e os graus de importância de realização dos princípios. Segundo Alexy, esses casos de impasse levam a uma discricionarie-dade estrutural para sopesar (p. 603). Para entender a existência desses im-passes, é preciso ter em mente que a escala formada pelos três níveis do mo-delo proposto não pretende fazer uma metrificação das intensidades e dos graus por meio de uma escala cardinal como, por exemplo, de 0 a 1, já que os escalonamentos jurídicos não podem ser metrificados dessa forma, mas so-mente por limiares rudimentares (p. 603)11. Com efeito, as escalas não podem ser divididas de forma tão refinada a ponto de excluir impasses estruturais - isto é, impasses reais no sopesamento (p. 611).

Para os casos de impasse, tem-se a equivalência de valores entre os princípios em exame. Tal equivalência leva à discricionariedade estrutural.

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Isso porque, nesses casos, é permitido ao legislador tanto agir como não agir. Aquilo que as normas de uma constituição facultam é abarcado pela discricio-nariedade do legislador (p. 584). Ela é estrutural, pois decorre daquilo que é válido em virtude dos direitos fundamentais.

A partir daí, como diferenciar os impasses que decorrem da estrutura normativa desses direitos daqueles que surgem somente porque as possibili-dades cognitivas são limitadas? Apenas os primeiros fundamentam uma discri-cionariedade estrutural; os outros poderão ser, no máximo, objeto de uma discricionariedade epistêmica, vinculada à dificuldade de se identificar o que a constituição determina. Trata-se de uma capacidade limitada de se reco-nhecer as determinações da constituição. Para encontrar a resposta, Alexy procura analisar, por meio dos princípios formais, as diferenças entre as dis-cricionariedades.

Observam-se dois tipos de discricionariedade epistêmica: a empírica e a normativa. A primeira diz respeito à cognição de fatos relevantes. A segunda relaciona-se à "incerteza acerca da melhor quantificação dos direitos funda-mentais em jogo e ao reconhecimento em favor do legislador de uma área no interior da qual ele pode tomar decisões com base em suas próprias valora-ções" (p. 612). O princípio formal que está em jogo é o da competência deci-sória do legislador democraticamente legitimado. É formal, porque não de-termina conteúdo, apenas diz quem deve definir conteúdos (p. 615) - espécie de "princípio procedimental". Ele determina quais decisões relevantes para a sociedade devem ser tomadas pelo legislador democraticamente legitimado. Nesse sentido, a tensão entre o princípio material e formal é, em última aná-lise, a mesma que ocorre entre direitos fundamentais e democracia.

Se existisse uma precedência absoluta do princípio material de direito fundamental, a conseqüência seria que o legislador somente poderia perseguir seus objetivos com base em premissas empíricas comprovadamente verdadei-ras, o que praticamente nunca ocorre nos casos minimamente complexos (p. 616). Em um cenário como esse, haveria pouca margem de ação para o legis-lador, o que torna procedente a crítica de Böckenförde. A outra solução ex-trema também não seria possível, pois daria permissão ao legislador para se basear "em prognósticos extremamente incertos e até mesmo intervenções muito intensas em direitos fundamentais" (p. 617).

Nesse ponto, Alexy é a favor de soluções intermediárias, que levam em consideração os diferentes graus de certeza dependentes das diferentes inter-venções. Essa solução poderia ser definida pela "segunda lei do sopesamento": "quanto mais pesada for a intervenção em um direito fundamental, tanto mai-or terá que ser a certeza das premissas nas quais essa intervenção se baseia" (p. 617). Essa lei está associada à qualidade epistêmica das razões que susten-tam a intervenção, e não se vincula à importância material das razões, que embasa a primeira lei.

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A discricionariedade epistêmica normativa, por sua vez, está relaciona-da com a discricionariedade estrutural. Em um caso concreto, quando há im-passe estrutural no sopesamento, é necessário apenas que os interesses em jogo sejam classificados como sendo de importância similar, para se chegar à conclusão de que tanto uma ação como outra estão inseridas na discricionari-edade estrutural, pois ambas são facultadas ao legislador (p. 621). O resulta-do é que os princípios de direitos fundamentais podem constituir objetos de sopesamento na discricionariedade estrutural, mas eles não podem determi-nar o sopesamento em razão do impasse.

A mesma situação pode ser construída com o auxílio de uma discricio-nariedade para sopesar do tipo epistêmico-normativo. É nesse ponto que am-bas as discricionariedades se relacionam. Seus limites são, nesses casos, idên-ticos. A diferença, conforme Alexy, reside somente na não-eliminação do elemento jurídico e na diversidade de possibilidades jurídicas. De um lado, o caso concreto se caracteriza como sendo fundamentável, ou seja, possível que os direitos fundamentais em jogo não só permitam como também obri-guem determinada ação; de outro, considera-se impossível reconhecer qual das possibilidades pode ser mais bem fundamentada. Visto que há direitos fundamentais de ambos os lados, há entre eles um impasse epistêmico (p. 622). Cada um dos direitos exige a solução mais vantajosa para si, mas ne-nhum deles possui, em razão do impasse, força para decidir o conflito. Por isso nesses casos pode se falar da existência de uma discricionariedade cogni-tiva também de tipo normativo (p. 622).

A tradução de Teoria dos direitos fundamentais proporciona uma visão de conjunto da obra de Alexy, que até então permanecia quase que exclusiva ao problema do sopesamento. Em um primeiro momento do debate nacional, formou-se uma corrente de entusiastas da ponderação, a qual foi exaustiva-mente estudada e aplicada em decisões judiciais. Em seguida, passou-se a criticar o protagonismo judicial gerado pelo uso exagerado e sem critérios desse método. Atualmente, iniciaram-se estudos que dialogam com os novos apontamentos de Alexy, que dizem respeito à racionalidade da técnica12 e à existência de uma discricionariedade do legislador na teoria dos princípios, questionando as críticas direcionadas ao sopesamento em um primeiro mo-mento.

[1] É importante considerar, no entanto, que, apesar desse uso da teoria no

país, o autor afirma expressamente que a análise desenvolvida pelo livro diz respeito

a uma teoria jurídica geral dos direitos fundamentais da Constituição alemã (p. 31).

[2] A esse respeito, ver, por exemplo, Pereira, Bruno Ramos. O uso da propor-

cionalidade no Supremo Tribunal Federal. São Paulo: dissertação de mestrado, Fa-

culdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2009.

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[3] Artigo que trata especificamente dessa distinção: cf. Silva, Virgílio Afonso

da. "Princípios e regras:mitos e equívocos acerca de uma distinção". Revista Latino-

Americana de Estudos Constitucionais, nº 1, 2003.

[4] Este raciocínio corresponde à "lei do sopesamento". Sobre o assunto, ver

também Alexy, Robert. "Constitutional rights, balacing and rationality". Ratio Juris,

nº 2, 2003, p. 136, [ Links ] e Sanchis, Luís Prieto. "Neoconstitucionalismo y

ponderacíon judicial". In: Carbonell, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madri: Trotta,

2003, p. 142.

[5] Sobre o assunto, na literatura nacional, ver Silva. "O proporcional e o ra-

zoável". Revista dos Tribunais, nº 798, 2002, pp. 23-50. Sob outro ponto de vista, ver

Ávila, Humberto. "A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de

proporcionalidade". Revista de Direito Administrativo, nº 215, 1999, pp. 151-179.

[6] Cf. Habermas, Jürgen, Direito e democracia: entre facticidade e validade.

Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 315ss., e Silva. Grundrechte und

gesetzgeberische Spielräume. Baden-Baden: Nomos, 2003, pp. 97ss. Segundo Alexy,

seria possível chamar a crítica de Habermas de "alerta para o perigo de uma insufici-

ência de direitos fundamentais".

[7] Sobre a crítica do autor, ver Böckenförde, Ernst-Wolfgang. "Grundrechte als

Grundsatznormen: Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik". In: Staat, Ver-

fassung, Demokratie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991.

[8] Sobre os pontos de vista de cada autor, ver Silva. Grundrechte und gesetz-

geberische Spielräume, op. cit. , pp. 92ss.

[9] Ver também Alexy, Robert. "Constitutional rights, balancing, and rationali-

ty", op. cit. , pp. 135ss.

[10] Sobre o debate atual, ver, por exemplo, os autores Andreas Fischer-

Lescano, Ralph Christensen e Karl-Heinz Ladeur. Na literatura nacional, ver Silva.

"Ponderação e objetividade na interpretação constitucional". In: Macedo Jr. , Ronal-

do Porto (org. ). Direito e interpretação: racionalidades e instituições. São Paulo,

Saraiva [no prelo]

[11] Há, para além dessas afirmações de Alexy, uma discussão sobre incomen-

surabilidade e incomparabilidade. A esse respeito, ver Silva. Grundrechte und ge-

setzgeberische Spielräume, op. cit. , pp. 173ss. , e Chang, Ruth (ed.

), Incommensurability, incomparability, and pratical reason. Cambridge, Mass. : Har-

vard University Press, 1997.

[12] Ver, por exemplo, Barcellos, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e

atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, e Bustamante, Tho-

mas. Teoria do direito e decisão racional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

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Currículo Resumido:

PAULA GORZONI

Mestre em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (USP) e bacharel

em Direito pela mesma instituição. Recentemente realizou parte da pesquisa de mes-

trado na Universidade de Kiel, Alemanha (2010-2011). Foi coordenadora do curso de

Direito Constitucional, assistente de coordenação da Escola de Formação e pesquisa-

dora na Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP). Atua na área de Direito, com

ênfase em Direito Público. Suas principais linhas de pesquisa são: dogmática dos di-

reitos fundamentais, teoria dos princípios e jurisprudência constitucional.

Como citar este texto:

GORZONI. Paula.Entre o princípio e a regra. Resenha de TEORIA DOS DIREITOS FUN-DAMENTAIS de Robert Alexy. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros,

2008. Fonte: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0101-33002009000300013&script=sci_arttext . Acesso em 09.04.2012. Material da Aula 2ª aula da Disciplina: Direito Constitucional, ministrada no Curso de Pós-Graduação Televirtual de Direito Público– Anhanguera-Uniderp | Rede LFG.

O discurso dos direitos fundamentais na legitimidade e

deslegitimação de uma Justiça Constitucional substantiva

10

Sumário: 1 Notas panorâmicas - 2 Um papel central dos direitos

fundamentais na legitimação da Justiça Constitucional? - 2.1 Self

restraint como mecanismo deslegitimador da Justiça Constitucional -

3 A Justiça Constitucional nos Estados Liberal e Social (como mode-

los teóricos) - 4 Poderia o Parlamento reduzir o espaço de atuação

da Justiça Constitucional? O problema do processo (constitucional)

objetivo manipulado pelo Parlamento – Referências

1 Notas panorâmicas

Embora seja lugar comum o reconhecer-se "que a instituição [da Justiça

Constitucional] operou uma verdadeira mudança no cenário jurídico dos diversos Es-

tados que a adotam" (TAVARES, 2005, p. 19), bem como "o relativo sucesso da expe-

riência com os tribunais (ou cortes) constitucionais - uma legitimidade `performática'

ou de exercício e de êxito ou resultado [que] consagrou a jurisdição constitucional na

atualidade" (ROTHENBURG, 2005, p. 151-185; 2007, p. 432),1 essa instituição e sua

atuação têm sido constantemente questionadas em sua legitimidade (portanto, não

em sua existência ou efetividade). Numa análise descritiva e presa a determinada

realidade estatal, percebe-se que algumas decisões da Justiça Constitucional2 geram

insatisfação no espaço político-partidário, na mídia e no Governo, chegando, por ve-

zes, a deflagrar uma situação mais séria de crise institucional. Esse sentimento de

uma espécie de "quebra de confiança" ou descontentamento pode ter diferentes ori-

gens e se manifestar mais fortemente em virtude de determinadas particularidades

culturais e institucionais (cf. ROSENFELD, 2004).

É fato que esse questionamento tem acompanhado a "jurisdição constitucio-

nal" desde sua origem. A polêmica se intensifica em algumas circunstâncias, como

num movimento pendular que se renova constantemente (BLACK JR., 1960, p. 183),

fazendo ressurgir a controvérsia entre Kelsen e Schmitt, ao menos como questão de

princípio (SEGADO, 1989, p. 381), especialmente quando "surge algum ativismo ou,

inversamente, uma eventual fraqueza, dos respectivos Tribunais Constitucionais"

(GARCÍA DE ENTERRÍA, 1983, p. 157).3

Desde que a Corte Suprema estadunidense avocou para si a responsabilidade

pela supremacia da Constituição como Paramount Law, em 1803, passou, naquele

exato momento, a enfrentar as acusações de usurpar um espaço que não lhe havia

sido atribuído ou imaginado pela Constituição de 1787. Apesar desses questionamen-

tos, o modelo implementado com o constitucionalismo (norte-americano) difundiu-se

amplamente, tendo impregnado profundamente a Histórica constitucional de diversos

países da América, a exemplo da Argentina e do Brasil, que estabeleceram suas cor-

11

tes supremas e um modelo de controle difuso-concreto da constitucionalidade das

leis. Esse modelo, não tão surpreendentemente, conduziu o Judiciário, na sua evolu-

ção histórica, a desempenhar um papel diferenciado (tendencialmente "ativo", como

se dirá mais correntemente) na concretização implementadora da Constituição.

A difusão, o desenvolvimento de uma Justiça Constitucional e diversos outros

fatores mais pontuais culminaram em um modelo no qual o Judiciário (com uma Su-

prema Corte) e o Tribunal Constitucional (nos países que o adotaram) passaram a

desempenhar um protagonismo visto por alguns como "constrangedor". Daí se falar

em Estado judicial num sentido crítico. A discussão sobre a legitimidade da Justiça

Constitucional, portanto, não se reporta à existência de instituições como o Tribunal

Constitucional ou ao judicial review (os benefícios de sua existência podem ser en-

contrados em praticamente todos os textos dedicados ao assunto, mesmo os de seus

mais críticos opositores); antes trata de discutir e ponderar a respeito da extensão de

sua atividade e respectiva (falta de) legitimidade no que tange a certas "interven-

ções".

As contemporâneas teorias (materiais) da Constituição4 (e, com ela, a teoria

da Justiça Constitucional) têm sido acusadas de deslocar a Constituição de seu centro

"natural" de gravidade (o eixo político) para uma insuportável e não-democrática ju-

dicialização das decisões (estruturais, institucionais e sociais) mais relevantes: "a

ameaça, aqui, é a hipertrofia sufocante do sistema jurídico sobre o sistema político"

(MARTINS, 2005, p. 39), o que pressupõe a tese oposta àquela apresentada por

Häberle, ou seja, a idéia de uma separação entre a política e o jurídico. Essa tese é

comumente conjugada com posturas que assumem o Judiciário, do ponto de vista

institucional, com baixa estatura democrática (ao menos em sua origem ou composi-

ção). Clama-se por (pela volta de) uma teoria compatível com o espaço "próprio" (=

exclusivo) do Parlamento na tomada das decisões (supostamente políticas).

Essa concepção envolve, invariavelmente, como mencionado, certo idealis-

mo democrático, atacando as posturas mais recentes de um judicial review ou de um

Tribunal Constitucional como posturas equivocadamente ativistas. Isso é feito, con-

tudo, sem maiores esclarecimentos acerca de qual concepção democrática se está a

defender. Uma prova disto é a chamada democracia deliberativa, cujos postulados

indicam a necessidade de que as decisões socialmente relevantes (seja qual for o

órgão próprio para impô-las) respeitem os pressupostos dialógicos de racionalidade

por ela exigidos. Essa concepção de democracia parece preocupar-se menos em

apontar um específico órgão (parlamentar) que teria legitimidade supostamente de-

mocrática para ratificar e impor (coercitivamente) essas decisões do que com a efe-

tiva adoção de decisões vinculantes que implementem esses pressupostos (e que,

nessa medida, bem poderiam advir do Judiciário). Com isso, acaba por deixar em

aberto o problema de como obter o efetivo atendimento desses pressupostos pelo

órgão parlamentar.

12

Alguns autores chegam a observar que a democracia deliberativa deve pro-

ver periódicas reestruturações das instituições, ou seja, do próprio desenho estrutu-

ral do Estado, quando a razão pública comece a falhar (cf. BOHMAN, 1996, p. 198;

GUTMANN, THOMPSON, 2004, p. 97). Sinteticamente falando, isso significa que mes-

mo dentro da concepção que um setor da doutrina considera como sendo uma ver-

tente procedimentalista de democracia, não surge como automática a redução funci-

onal da Justiça Constitucional em benefício do Parlamento e dos demais atores polí-

ticos. Os ataques à Justiça Constitucional como ativista e usurpadora, no sentido an-

tidemocrático, devem ser melhor explicitados.

Ademais, a crítica à legitimidade da Justiça Constitucional na sua vertente

chamada "substantiva", mais ativista e menos distante dos problemas sociais,5 recorre

freqüentemente à "separação de poderes". Da mesma forma como ocorre anterior-

mente, não há uma preocupação em tornar mais preciso o sentido dogmático dessa

cláusula de "separação de poderes". Por vezes, a operacionalização dos "poderes"

(que ocorre por meio do Tribunal Constitucional) é relegada a um segundo plano. Isso

é feito não sem se incidir em certa inconsistência interna, já que se o tribunal puder

definir livremente a própria cláusula da "separação de poderes", por se tratar de mais

uma cláusula da Constituição, então a sua interferência em setores que seriam tradi-

cionalmente pertencentes ao espaço parlamentar restaria fundamentada pela justifi-

cação inicial em manipular a referida cláusula. O tema, contudo, não será objeto

deste estudo, embora as conexões com o tema da legitimidade sejam evidentes, já

que uma vaga invocação da cláusula de "separação de poderes" não constitui óbice à

atuação da Justiça Constitucional na implementação da Constituição, podendo, pelo

contrário, prover um argumento de reforço da legitimidade de uma amplitude funci-

onal da Justiça Constitucional (enquanto responsável pela tutela da distribuição

constitucional de competências entre os órgãos do Estado).

Não serão analisadas, aqui, as diversas funções6 desenvolvidas por uma Jus-

tiça Constitucional, nem os diversos argumentos históricos, estruturais, pragmáticos

ou dogmáticos que costumam ser apresentados em desfavor de um suposto "ativismo"

da Justiça Constitucional. É certo, ademais, que o termo "ativismo" ao contrário do

que ocorre em outros segmentos, assumiu, quando referente à Justiça Constitucio-

nal, uma conotação negativa. Neste estudo, contudo, sua indicação é reputada como

institucionalmente relevante e adequada, uma questão conceitual, como se pretende

demonstrar. Procurar-se-á enfrentar, aqui, exclusivamente o tópico da legitimidade

(democrática) calcada na sua relação com os direitos fundamentais, tendo em vista a

sua utilização corrente como uma espécie de elemento legitimador universal (cf.

TAVARES; BUCK, 2007, p. 169 et seq.).

2 Um papel central dos direitos fundamentais na legitimação da Justiça

Constitucional?

13

Com muita facilidade se utiliza o discurso dos direitos fundamentais, desde a

teoria de Kelsen, como legitimador de uma postura não-majoritária e, desde essa

perspectiva, mais ativa e intervencionista da Justiça Constitucional (tribunais consti-

tucionais, cortes supremas e, de uma maneira geral, o judicial review) em âmbito

que seria, numa concepção clássica, exclusivamente político. Isso é recorrente na

literatura nacional e estrangeira. Cappelletti (1976) chegou a firmar a idéia de uma

"giurisdizione costituzionale delle libertà", amplamente referida e incorporada ao

discurso dos direitos fundamentais (AGRA, 2005, p. 242; TAVARES, 2005, p. 244; ZA-

MUDIO, 1982, p. 57). Em nítida oposição a essa postura, muitos são os estudos que

invocam justamente os direitos fundamentais, embora com enfoque em sua abertura

semântico-material, como um obstáculo que afastaria, prima facie, a atuação legíti-

ma dos tribunais constitucionais.

É possível, além desse argumento que se utiliza os direitos fundamentais pa-

ra infirmar a legitimidade funcional ampla da Justiça Constitucional (ao qual se re-

tornará adiante), apontar uma inconsistência de origem histórica na discussão acerca

da legitimidade da Justiça Constitucional quando invocada a partir da idéia dos direi-

tos fundamentais.

É que o constitucionalismo iniciado com a Constituição de 1787 apresenta

uma base tímida em termos de suportar um ativismo no âmbito dos direitos funda-

mentais (que pudesse conduzir a uma legitimidade de atuação da Justiça Constituci-

onal). Corrobora essa afirmação a constatação objetiva de que as dez primeiras

emendas àquela Constituição foram consideradas como não-vinculantes para os esta-

dos-membros pela Corte Suprema.7 Ademais, o segundo caso no qual a Corte Suprema

estadunidense utilizou-se do controle de constitucionalidade das leis, após o caso

Marbury vs. Madison, foi em 1857, no famoso caso Dred Scott, no qual a decisão ma-

joritária assegurou o regime de escravidão,8 o que prova a timidez não só no uso do

judicial review pela Corte Suprema, como também numa ampla e irrestrita tutela e

implementação de direitos fundamentais.

Constata-se que a idéia de supremacia da Constituição contra as vontades

passageiras e arbitrárias do legislador em detrimento dos direitos fundamentais vai

ganhar fôlego apenas mais recentemente na História do Direito. Uma "deslegitimação

performática" do Parlamento terá sido o ponto de início desse desenvolvimento que

culminou na atual habilitação (funcional) da Justiça Constitucional, e para a qual já

se pode apontar com uma experiência positiva, normalmente invocada em seu favor.

Realmente, não se pode olvidar que o aparecimento e florescimento da Jus-

tiça Constitucional acabam ocorrendo como uma alternativa ao modelo legalista, que

entra em crise no início do século XX,9 e como uma resposta aos abusos ocorridos

especialmente após a II Grande Guerra mundial. "Sem dúvida, em 1920 vivia-se uma

profunda crise que afetava tanto a Constituição como a lei, o Parlamento e, em defi-

14

nitivo, o próprio regime, como expôs De Vega. A lei deixou de ser o paradigma que

predicava o revolucionário liberal. O mito da vontade geral desmorona por inúmeras

causas. A evolução política e social do século XIX havia tornado relativa a idéia de

Rousseau de lei" (TREMPS, 1985, p. 150).

Nesse sentido, a consagração de direitos fundamentais pelas constituições

passou a representar um espaço inacessível aos Parlamentos, porque as diversas de-

clarações que foram sendo incorporadas a um patrimônio cultural da humanidade (na

perspectiva ocidental) procuravam assegurar determinados direitos do indivíduo con-

tra eventuais práticas espúrias do Legislador (direitos públicos subjetivos como regras

negativas de competência do Estado). Como observou Freeman (1994, p. 189-190)

"por meio de uma carta de direitos, os cidadãos concordam, com efeito, em retirar

certos itens da agenda legislativa". Essa contraposição entre democracia e direitos

fundamentais10 acabaria por legitimar ainda mais uma atuação menos circunstancial

da Justiça Constitucional (e que, posteriormente, vai se expandir para outras áreas

além dos direitos fundamentais).

Em síntese, percebe-se que a ampliação do espaço "tradicional" do Judiciário

e do Tribunal Constitucional,11 na tutela da Constituição e sua supremacia (quer di-

zer, para além de um mero legislador negativo, na expressão cunhada por Kelsen) foi

viabilizada, dentre outras ocorrências, pela abertura semântica das constituições, em

sua contemplação principiológica do discurso dos direitos humanos, pela supremacia

da Constituição, pela vinculação dos legislativos aos direitos fundamentais consagra-

dos e, sobretudo, pela necessidade de retirar do espaço político certas opções.

Contudo, um avanço, dentro de um espaço de segurança democrática, da

atuação da Justiça Constitucional, pressupõe uma consolidação dos métodos de tra-

balho dessa instância, máxime quando representada por um Tribunal Constitucional

que exerça com monopólio e definitividade a defesa e implementação da Constitui-

ção (no âmbito de normas ambíguas e vagas como ocorre comumente com os direitos

fundamentais). Do contrário, corre-se o risco de trabalhar com pautas que "servem a

dois senhores", já que "o discurso dos direitos fundamentais, invariavelmente, é inca-

paz de limitar, por si só, a ratio da decisão" (TAVARES; BUCK, 2007, p. 176). A arbi-

trariedade das decisões da Justiça Constitucional é algo plausível, pois "a Corte Cons-

titucional não está livre do perigo de converter uma vantagem democrática em even-

tual risco para a democracia" (MARTINS; MENDES, 2001, p. 169). A consistência12 e o

refinamento dos métodos de trabalho da Justiça Constitucional, portanto, fazem par-

te integrante da discussão acerca de sua legitimidade de atuação no âmbito dos di-

reitos fundamentais. Nesse sentido, a referência isolada à idéia de máxima efetivi-

dade13 (cf. BASTOS, 2002, p. 175-177; CANOTILHO, 2003, p. 1224) como uma espécie

de método hermenêutico de compreensão dos direitos fundamentais é absolutamente

insuficiente.

15

O tema da hermenêutica e, com ele, dos métodos de trabalho hermenêuti-

co, contudo, não constituem a preocupação central deste estudo. Os limites e os

caminhos da interpretação operada pela Justiça Constitucional compõem uma impor-

tante dimensão da legitimidade pleiteada.14 Restringir-se-á, aqui, o estudo dessa

metodologia, ao denominado processo objetivo, com uma proposta crítica oferecida

ao final do estudo. De qualquer forma, a análise da metódica da Justiça Constitucio-

nal é indeclinável na medida em que permite um encaminhamento mais adequado na

justificação (geral) de uma Justiça Constitucional substantiva como opção. Em certa

medida, essa discussão incorpora outra, acerca do espaço próprio para a tomada de

decisões que alcançam a sociedade como um todo. Usualmente as teorias apresen-

tam opções conflitantes, que não confiam na possibilidade de combinações ou da

concorrência funcional na concretização da Constituição. Esse tema, contudo, tam-

bém não será objeto de desenvolvimento aqui, embora uma concepção de legitimi-

dade exclusiva do Parlamento na tomada de decisões materiais afaste a legitimidade

da Justiça Constitucional15 e deva ser, nesse sentido, descartada de imediato, porque

não conduz necessariamente à preservação e melhor compreensão dos direitos fun-

damentais na sociedade complexa, seja pela incapacidade orgânica dos parlamentos

atuais, incapazes de compor uma unidade (mínima) imprescindível à ordem jurídica,

seja pela sua inefetividade geral.

2.1 Self restraint como mecanismo deslegitimador da Justiça Constituci-

onal

A dificuldade em aceitar a atuação positiva da Justiça Constitucional, a par-

tir da leitura "tradicional" de uma self restraint (autocontenção) do Poder Judiciário

entronca com os problemas da metodologia de decisão da Justiça Constitucional.

Antes, porém, deve-se registrar que a tese da autocontenção foi concebida

inicialmente por força do modelo estadunidense, tendo sido transportada sem maio-

res preocupações, por diversos autores, para o modelo de matriz austríaca (Tribunal

Constitucional tout court). Contudo, é neste último que o argumento se coloca com

mais força. É que, embora o modelo de controle difuso-concreto tenha virtudes ine-

gáveis, conduzindo a uma "humanização" no controle (cf. TAVARES, 2007, p. 313-

314), a autocontenção é um tema muito mais aderente ao modelo de controle con-

centrado-abstrato em países de contexto do civil law, porque estes são mais sensíveis

(ou deveriam ser; cf. a respeito ROSENFELD, 2004) no identificar uma excepcionali-

dade no protagonismo dos tribunais.

Adotada de maneira ampla, a self restraint desemboca na deslegitimação da

Justiça Constitucional em extensas áreas nas quais sua atuação tem sido decisiva e

legítima. E essa desqualificação não é uma mera opção teórica; em muitos ordena-

mentos, especialmente quando a Constituição, como a brasileira, oferece sinais de

adoção de uma atuação material da Justiça Constitucional como implementadora da

16

Constituição, a referida exclusão da Justiça Constitucional seria inadmissível. Basta

recordar, aqui, institutos como o da ação direta de inconstitucionalidade por omis-

são, o mandado de injunção, além das cláusulas tradicionais que concedem ao STF a

guarda da Constituição e o alocam como árbitro que decide acerca dos conflitos en-

tre poderes e destes com os direitos fundamentais.

A abertura dos direitos fundamentais,16 especialmente no sentido de que

"são os princípios que são reconhecidos e não os meios ou procedimentos que permi-

tiriam colocá-los em obra" (cf. MORANGE, 1985, p. 11) não pode servir como argu-

mento que justifique uma diminuição do papel da Justiça Constitucional. O "tribunal

investido da árdua tarefa de atuar a Constituição é desafiado pelo dilema de dar con-

teúdo a tais enigmáticos e vagos preceitos [...] ou considerar como não vinculante

justamente o núcleo central das constituições [...] A longo prazo, esta segunda al-

ternativa mostra-se dificilmente defensável." (CAPPELLETTI, 1993, p. 67-68). Insistir

numa retirada ampla da Justiça Constitucional do papel de concretizadora de direitos

fundamentais "encontra restrições teóricas severas, especialmente por regredir a

uma posição de supremacia do Legislativo" (TAVARES; BUCK, 2007, p. 178).

Contudo, mesmo no atual estágio de desenvolvimento e reconhecimento pú-

blico, como bem adverte Walter Claudius Rothenburg "a afirmação dos direitos fun-

damentais não se consegue apenas com a jurisdicionalização das reivindicações" e a

"jurisdição não deve pretender monopolizar a concretização desses direitos"

(ROTHENBURG, 2007, p. 439). Essa advertência é importante, mas não permite sus-

tentar, ao contrário do que alguns pretendem, uma retirada (supostamente estraté-

gica) da Justiça Constitucional do espaço que vem sendo por ela ocupado, especial-

mente no Brasil.17 Argumentar que a Justiça Constitucional não pode promover direi-

tos fundamentais, porque essa promoção dependeria de recursos materiais, humanos,

etc., significa desconhecer a capacidade transformadora mínima que o Direito possui

e que suas instâncias orgânicas devem implementar.

Mas deve admitir-se que a defesa de uma atuação intransigente, global e ex-

clusiva da Justiça Constitucional no âmbito dos direitos fundamentais é democrati-

camente repulsiva. Casos haverá nos quais a atuação de um Tribunal Constitucional

seria não apenas desastrosa mas também tecnicamente indesejável. Portanto, exis-

tem impedimentos que não podem ser afastados18 mesmo numa construção teórica

acerca do papel da Justiça Constitucional ativa e substantiva. Embora se possa admi-

tir, pois, áreas de não intervenção da Justiça Constitucional, especialmente por op-

ção realizada pela própria Constituição em análise (o que passa pela compreensão da

cláusula da "separação de poderes", de um desacordo moral razoável em torno de um

mesmo direito fundamental e do contexto histórico), essa conclusão jamais será sus-

tentável, em termos teóricos, se estiver em debate i) o controle tradicional da viola-

ção, pelo Estado, de direitos fundamentais; ii) a concretização implementadora de

direitos fundamentais declarados pela Constituição.

17

Isso significa que a autocontenção deve ser considerada mais como elemento

co-legitimador da Justiça Constitucional na aplicação e implementação dos direitos

fundamentais do que como um argumento pró-exclusão dessa Justiça, desde que

concebida adequadamente, ou seja, numa vertente minimalista, como indicado aqui.

À Justiça Constitucional cumpre o papel didático de orientação geral do Es-

tado no cumprimento e implementação de direitos fundamentais. Opções políticas de

não-implementação ou da (tradicional) situação de violação são ilegítimas do ponto

de vista da Constituição e devem sofrer a "intervenção" da Justiça Constitucional.

Isso também não significa que a Justiça Constitucional deva se auto-proclamar como

instância exclusiva e auto-suficiente na implementação da Constituição e dos direitos

fundamentais.

Ademais, algumas das "técnicas de decisão da Justiça Constitucional" (cf.

TAVARES, 2007, p. 249-263) nitidamente demonstram uma dimensão de respeito diu-

turno para com as opções validamente consagradas pelo Parlamento, podendo ser

apresentadas como "convites ao diálogo interinstitucional" (ROTHENBURG, 2007, p.

436) ou verdadeiras práticas de uma autolimitação judicial (cf. SCHNEIDER, 1991, p.

214).19 A referência e a aplicação dessas técnicas é incompatível com a concepção

que defenda um grau máximo (exclusivo e global) de atuação da Justiça Constitucio-

nal.

O afastamento puro e total da Justiça Constitucional é que não pode ser ad-

mitido no âmbito dos direitos fundamentais, no sentido indicado inicialmente. Há

diversos mecanismos, aos quais se submete a Justiça Constitucional, que promovem

um respeito às decisões legislativas.

Ademais, sendo sua legitimidade haurida, em parte, justamente no grau de

implementação que promove no âmbito desses direitos, uma atuação eventualmente

desastrosa nessa seara (admitida mesmo pelos defensores de uma atuação substanci-

alista, cf. AGRA, 2005, p. 242) apenas fará com que a instância legislativa possa atu-

ar positivamente, reforçando os direitos fundamentais e sua própria legitimidade e

deslegitimando automaticamente a decisão ("destrutiva") da Justiça Constitucional.

"Quem exerce o poder legitimamente assumido deve fazê-lo de modo a legitimar-se"

(ROTHENBURG, 2005, p. 152). A imbricação dos diversos "órgãos" constitucionais nes-

se setor é inegável. E a Justiça Constitucional terá suas decisões sob constante teste

de legitimidade por força da própria atuação ("concorrencial") dos legislativos, que

também buscam a manutenção constante da legitimação.

Isso significa, em última análise, que uma visão positiva acerca do papel da

Justiça Constitucional na concretização dos direitos fundamentais também não signi-

fica, ao contrário do que se costuma dizer, um constrangimento do Parlamento ou

uma percepção negativa deste. Afinal, não se pretenderá sustentar decisões parla-

18

mentares que representem a derrocada de direitos fundamentais já incorporados e

consolidados. Essa incorporação e consolidação, embora dependam de uma decisão

inicial da Justiça Constitucional, nesta não se esgota, porque, numa visão pluralista

da sociedade, é por meio desta que as representações jurídicas serão efetivamente

incorporadas.

3 A Justiça Constitucional nos Estados Liberal e Social (como modelos

teóricos)

Em muitas situações, a retirada da Justiça Constitucional do cenário de im-

plementação (e não apenas defesa) de direitos fundamentais constitucionalmente

verbalizados vai produzir resultados semelhantes às posturas liberais de diminuição

do papel do Estado. Isso porque permitir que o Legislador deixe, livremente, de im-

plementar certos direitos mínimos, ou um mínimo de certos direitos, permite a trans-

formação constitucional do Estado democrático e social em Estado liberal descom-

prometido com valores comunitários. Ocorreria o retorno à prepotência do Parlamen-

to e prevalência das decisões majoritárias em detrimento das minorias.

O surgimento do judicial review num contexto de Estado Liberal, contudo,

não significou, só por isso, uma automática legitimidade inicial desse modelo. E não

apenas pelo já mencionado elemento histórico, que infirmaria essa assertiva. É que a

implantação de direitos de defesa (dos clássicos direitos públicos subjetivos) não sig-

nifica, como se poderia imaginar, um "grau zero" de "intervenção" por parte da Justi-

ça Constitucional. Embora se exija, nesse contexto, a preservação do espaço próprio

do indivíduo contra o Estado, no Estado libera tanto se impõe a clássica atuação do

judicial review para reprimir violações perpetradas pelo Estado, como também de-

manda a compreensão dos limites desse espaço livre de intervenções, que não são

totalmente pré-determinados, cabendo à Justiça Constitucional a resolução de con-

flitos interpretativos. Ademais, o modelo liberal provoca uma dificuldade conceitual

na admissão da Justiça Constitucional quando chamada a fazer prevalecer direitos de

cunho social.

O Estado chamado Social é marcadamente um Estado intervencionista. Nas

omissões materiais imputadas ao Estado-Administração e até ao Estado-Legislador, a

Justiça Constitucional é chamada para fins de implementação dos direitos fundamen-

tais sociais proclamados em certas constituições contemporâneas. A invocação de

idéias como "reserva do possível" ou "custo dos direitos sociais contra o custo zero dos

direitos individuais clássicos" acompanha, ainda, raciocínios próprios de um modelo

de Estado Liberal não preocupado com os direitos sociais.

É interessante verificar que as leis editadas durante o New Deal, com uma

nítida vertente intervencionista da política do Governo federal, foram descartadas

pela Suprema Corte estadunidense na base de argumentos pautados no modelo exclu-

sivamente liberal de Estado. Foi sob a certa "ameaça" provinda do Executivo (que

19

pretendia aprovar um projeto que permitisse designar um novo membro para cada

um dos existentes que contasse com setenta anos ou mais, o que, em 1937, significa-

ria mais seis integrantes) que houve a mudança de compreensão da Suprema Corte,

quanto ao seu papel em face dos direitos sociais.

Posteriormente, como foi indicado acima, as constituições contemporâneas

passaram a ser expressas quanto aos direitos sociais como direitos fundamentais. À

Justiça Constitucional, como defensora de constituições com esse conteúdo, não res-

tava nenhuma outra alternativa senão a tutela desses direitos. Passado, portanto, um

momento inicial de "estranhamento", a assimilação expressa dos direitos sociais jogou

a Justiça Constitucional para o campo da implementação de direitos. Ao contrário

das clássicas liberdades negativas, agora era assinalada uma tarefa ativa ao Estado,

restando a Justiça Constitucional como protetora da vontade constitucional de im-

plementação desses diretos prestacionais.

As limitações da Justiça Constitucional, portanto, não estariam conectadas à

superação do modelo liberal de Estado, como visto, já que também aqui se exige por

parte da Justiça Constitucional certo construtivismo. Como salientou-se antes, é com

as constituições principiológicas que se passou a permitir essa atuação mais intensa

da Justiça Constitucional. Kelsen (1928, p. 45-46) apontou adequadamente o cerne

da questão. Por isso questionava "a incorporação, em textos constitucionais, dos de-

nominados conceitos vagos, abertos à livre construção interpretativa, em especial

quando usados para permitir o controle jurisdicional da constitucionalidade" (cf. TA-

VARES, 2005, p. 236), considerando que elementos de abertura axiológica deveriam

permanecer fora do contexto constitucional, que deveria reservar-se aos conceitos e

determinações precisos (no dirigir-se ao legislador para limitar-lhe a tarefa). Tratar-

se-ia, na crítica apresentada em sua teoria, de estabelecer balizas "flutuantes" para a

atividade do legislador, já que dependentes do critério a ser adotado futuramente

pelo Tribunal, porque esse standard concede discricionariedade aos intérpretes (DÍ-

AZ, 1992, p. 155).

Contudo, há dois problemas absolutamente desconsiderados por Kelsen: i) é

notório que o Direito Constitucional contemporâneo encontra-se totalmente "envolvi-

do e penetrado pelos valores jurídicos fundamentais dominantes na comunidade" (MI-

RANDA, 1987, t. II, p. 198), mergulhado em pautas nitidamente axiológicas vertidas

para a estrutura normativa do Direito; ii) a alternativa, como bem assinala Díaz

(1992, p. 155), em termos genéricos, seria abandonar o formato principiológico para

positivar apenas regras jurídicas precisas, o que não permitiria limitar o Legislador no

grau que se pretendeu limitá-lo. Ademais, uma Constituição contendo exclusivamen-

te regras seria não apenas abusivamente extensa (DÍAZ, 1992, p. 155-156) como tam-

bém não conduziria com rigor, como se faz supor, a um maior grau de segurança, já

que diversas situações concretas ficariam fora das pautas normativas expressas e os

legisladores estariam absolutamente livres de qualquer amarra constitucional.

20

4 Poderia o Parlamento reduzir o espaço de atuação da Justiça Constitu-

cional? O problema do processo (constitucional) objetivo manipulado pelo Parla-

mento

Tem sido conferida uma importância mínima ou secundária ao chamado pro-

cesso objetivo, no âmbito da Justiça Constitucional (sobre o tema: Belaunde/Segado,

1997), especialmente no Brasil. A análise do tema comumente se projeta em uma das

seguintes direções: i) uma discussão sobre a sua existência ou autonomia, e; ii) uma

discussão (sempre necessariamente superficial, em virtude de seus pressupostos)

acerca dos elementos conformadores desse processo, estudando-se detidamente o

significado de cada uma de suas supostas regras.

Esquece-se do papel balizador do processo objetivo, cujas regras previamen-

te assentadas impedem que se forme uma atuação desregrada por parte da Justiça

Constitucional,20 que facilmente conduziria a uma crise institucional. Mas um regra-

mento excessivo proveniente do Parlamento também poderá manietar um desempe-

nho satisfatório por parta da Justiça Constitucional.

Olvida-se, neste último sentido apresentado, que a instrumentalização da

Justiça Constitucional pode revelar conseqüências para o próprio resultado da atua-

ção do Tribunal Constitucional (e que, por esse motivo, tal instrumentalização não é

neutra ou isenta de opções). Isso faz com que o estudo do processo constitucional

objetivo exceda o campo meramente formal: a discussão dos métodos de apoio e

construção das decisões da Justiça Constitucional permite que se vislumbrem impor-

tantes aspectos de sua formatação e dos limites e alcance de suas decisões, seja

quanto ao seu conteúdo, seja quanto à sua externalidade.

Assim, ganha relevo o "Direito processual constitucional", compreendido co-

mo o conjunto de normas que se ocupa com o modelo que assegura o cumprimento

material da Constituição pela Justiça Constitucional (cf. TAVARES, 1998, p. 111).

Neste se inclui o processo constitucional objetivo. Em termos amplos, o conceito de-

ve viabilizar, instrumentalizando (metodizando) as diversas funções (da Justiça Cons-

titucional) que serão desenvolvidas por meio desse processo. Assim, o Direito proces-

sual constitucional será constituído pelas categorias processuais relacionadas à reali-

zação das diversas funções fundamentais da Justiça Constitucional, e não qualquer

garantia de normas ou diretos constitucionais (o que poderia ser encontrado na maio-

ria das ações comuns). Destas funções sobressaem: o controle da constitucionalidade

dos atos normativos em geral (difuso ou concentrado) e a resolução dos conflitos

(atritos constitucionais) entre os "poderes" (função arbitral da Justiça Constitucio-

nal). Kelsen é considerado seu verdadeiro fundador (cf. ZAMUDIO, 1968, p. 16). Essa

terminologia, contudo, merece alguns esclarecimentos conceituais.

21

Quanto ao processo objetivo, especificamente, há toda uma diversificação

de procedimentos e regras, no que se refere ao padrão do processo comum.21 Costu-

ma-se utilizar a expressão "processo objetivo" para destacar o distanciamento desse

processo daquelas regras processuais próprias dos conflitos intersubjetivos de inte-

resses, do tipo clássico (cf. SAJA, 1989, p. 3; CASTRO, 1992, p. 76; CAPPELLETTI,

1976, p. 112-113; TAVARES, 2001, p. 276), o que ocorre inclusive para o caso especí-

fico do Conselho Constitucional francês (BLANCHER, 2001, p. 77; JAN, 2001, p. 25).

Observa Zagrebelsky (1989, p. 113) que há dominado uma "visão objetiva",

da Justiça Constitucional, significando uma preocupação em garantir, prioritariamen-

te, o respeito à Constituição. Nesse mesmo sentido se tem manifestado boa parte da

doutrina (CAPPELLETTI, 1976, p. 113; LUCIANI, 1991, p. 14; TAVARES, 2001, p. 277).

O objetivo é a certificação, manutenção e ratificação da supremacia constitucional

contra todos os comportamentos, normativos ou não (embora sempre com certas

restrições quanto ao objeto), que dela se desviem, o que, por vezes, está a deman-

dar uma atuação "substantiva" da Justiça Constitucional.

É preciso sublinhar, pois, que o processo constitucional objetivo deve permi-

tir a realização, por parte da Justiça Constitucional, da materialidade constitucional

em toda sua extensão. Isso significa que uma autocontenção (self restraint) não deve

ser o critério delineador das regras do processo objetivo. A limitação máxima que se

pode admitir (não sem interferências neste aspecto) é a exigência de provocação

(proibição de uma atuação de ofício), própria do processo em geral.

À pergunta sobre se poderia o Parlamento interferir no grau de atuação da

Justiça Constitucional, é preciso observar a opção aberta, no Brasil, por uma regula-

mentação restritiva do processo objetivo, como alternativa radical à disposição do

Parlamento em suas respostas ao STF (cf. ROTHENBURG, 2007, p. 438). Essa abertura

se efetiva, no contexto brasileiro, pela constante intervenção do Legislador nos te-

mas tipicamente processuais mas do âmbito próprio e exclusivo do STF. Trata-se de

prática considerada, corriqueiramente, como inofensiva, por vezes sendo referida

como mera "ratificação" das posições jurisprudenciais já assumidas pelo STF. Contu-

do, numa perspectiva mais rigorosa, é preciso admitir um poder próprio de autocria-

ção do STF nesse âmbito, como derivado de uma cláusula implícita na Constituição

(cf. PANUNZIO, 1970, p. 216-217; RUGGERI, 1977, p. 121; TAVARES, 2005, p. 336-

341).

Outras tentativas de interferência, embora não na atividade mas nos seus

pressupostos (com o objetivo de alcançar os resultados), já foram efetuadas, como a

célebre proposta de Roosevelt em alterar o número de membros da Corte Suprema,22

ou a mudança dos próprios membros, que ocorreu em países da América Latina (como

Equador23). Importa, aqui, analisar se cabe ao Parlamento eleito a alternativa da

22

regulamentação restritiva do processo objetivo, com objetivo de suspender a própria

extensão da atividade da Justiça Constitucional.

A possibilidade de o processo provocar reflexos na latitude da tutela ofere-

cida não é, portanto, meramente teórica ou extemporânea. Pelo contrário, pode ser

facilmente demonstrada com a lembrança da discussão acerca da legitimidade ativa

para propor ações diretas perante o STF. A incorporação e ampliação por lei da exi-

gência de alguma pertinência temática certamente conduziria a uma diminuição

quantitativa da intervenção do STF no âmbito dos direitos fundamentais. No Brasil,

contudo, parece ocorrer o oposto. Reformas normativas recentes (consistentes com a

referida abertura) costumam promover uma fortificação da Justiça Constitucional,

inclusive com a introdução de uma nova ação direta (declaratória de constitucionali-

dade), de uma posterior ampliação de sua legitimidade ativa, de uma regulamenta-

ção legal permissiva (a despeito da crítica doutrinária sobre a possibilidade de ser

mais ampliativa) de outra ação direta (argüição de descumprimento de preceito fun-

damental), da súmula vinculante e de uma atuação de ofício por parte do STF a par-

tir deste instituto.

A construção de um processo constitucional a partir de uma "inspiração de

fundo" é, como se viu, imprescindível. A dificuldade em manejar a definir certas ca-

tegorias processuais do processo constitucional — como ocorre no Brasil — pode reve-

lar, na realidade, certa imaturidade do sistema e da prática constitucionais de um

país.

Nessa linha de considerações, Mezzanote vai sugerir uma mudança de para-

digma, em suas palavras, uma diversa colocação científica do problema das categori-

as do processo constitucional, substituindo seu estudo comumente realizado à luz do

Direito processual para passar a concebê-lo como acontecimento que resguarda o

sistema de governo adotado. Na realidade, o que leva o autor a realizar esses apon-

tamentos é sua particular posição acerca da Justiça Constitucional. Para Mezzanote

"existe uma estreita relação entre a incerteza das categorias processuais no juízo de

constitucionalidade e a incerteza da colocação da Corte constitucional na forma de

governo" (MEZZANOTE, 1989, p. 65).

Realmente, a discussão acerca do processo objetivo deve ser consciente e

revelar as opções filosóficas e conceituais sobre o sentido da Justiça Constitucional,

o que acabará por repercutir em sua legitimidade. Sustento que o balizamento das

regras desse processo deve alinhar-se à capacitação funcional plena do Tribunal para

fins de implementação material da Constituição. A presença, pois, de um processo

distinto do "processo subjetivo" é inegável e merece um estudo autônomo. Contudo,

as categorias processuais vacilantes não devem ser solucionadas atribuindo-se prima-

zia ao aspecto governamental da Justiça Constitucional, nem mesmo negando-o. Co-

mo já indicado anteriormente, o processo constitucional objetivo e suas categorias

próprias devem refletir a totalidade das funções fundamentais da Justiça Constituci-

23

onal e permitir uma atuação substantiva da Justiça Constitucional para além das pos-

turas meramente defensivas. Esta "inspiração de fundo" parece, ainda, não ter sido

assumida (ou enfrentada adequadamente) na maior parte dos sistemas jurídicos exis-

tentes.

Referências

AGRA, Walber de Moura. A reconstrução da legitimidade do Supremo Tribu-

nal Federal: densificação da jurisdição constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Fo-

rense, 2005.

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3. ed.

São Paulo: Celso Bastos, 2002.

BELAUNDE, D. García; SEGADO, F. Fernádez (Coord.). La jurisdicción consti-

tucional en Iberoamerica. Madrid: Dykinson, 1997.

BERCOVICI, Gilberto. A Constituição de 1988 e a teoria da Constituição. In:

TAVARES, André Ramos et al. Constituição Federal: mutação e evolução, comentários

e perspectivas. São Paulo: Método, 2003. Bibliografia: 9-31.

BLACHÈR, Philippe. Contrôle de constitutionnalité et volonté générale. Par-

is: PUF, 2001. (Collection Les Grandes Thèses du Droit Français).

BLACK JR., Charles L. The people and the court. judicial review in a democ-

racy. New York: The Macmillan Company, 1960.

BOHMAN, James. Public Deliberation: pluralism, complexity and democracy.

Cambridge: MIT, 1996.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7.

ed. Coimbra: Almedina, 2003.

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores?. Tradução: Carlos Alberto Alvaro

de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1993. Tradução de: Giudici legislato-

ri?. (Estudo dedicado à memória de Tullio Ascarelli e Alessandro Pekelis)

CAPPELLETTI, Mauro. La giurisdizione costituzionale delle libertà. 3. ed. Mi-

lano: Giuffrè, 1976.

CASTRO, José L. Cascajo; SENDRA, Vicente Gimeno. El recurso de amparo. 2.

ed. 2. reimpr. Madrid: Tecnos, 1992. (Temas Clave de la Constitución Española).

24

CLÈVE, Clèmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre

Coutinho (Org.). Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya Regina Gasparetto. Dimensões do pro-

cesso objetivo. Autocriação e heteroreferência. In: AGRA, Walber de Moura. Densifi-

cação e concretização da Constituição. No prelo.

FOLHA DE SÃO PAULO. Congresso ratifica dissolução de Corte Suprema do

Equador. São Paulo, 19 abr. 2005. Mundo.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La constitución como norma y el tribunal

constitucional. Madrid: Civitas, 1983. Reimpressão de 1994.

GUTMANN, Amy, THOMPSON, Dennis. Why deliberative democra-

cy?.Princeton: Princeton Univ. Press, 2004.

JAN, Pascal. Le procès constitutionnel. Paris: L.G.D.J., 2001. (Collection

Systèmes).

KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. Tradução: Maria Ermantina Galvão.

São Paulo: Martins Fontes, 1928. (Coleção Justiça e Direito). Tradução de: La garan-

tie jurisdictionelle de la Constitution [debate no Instituto Internacional de Direito

Público].

LUCIANI, Massino. In: Parlamento, Corte Costituzionale e sviluppo della

forma di governo in Itália. Milano: Giuffrè, Associazione per gli Studi e le Ricerche

Parlamentari, 1991. v. 2. Bibliografia: 13-31.

MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concen-

trado de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2001.

MARTINS, Leonardo. Organização e introdução [a obra]: In: SCHWABE, Jür-

gen. Cinqüenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional federal alemão.

Montevideo: Konrad Adenauer-Stiftung, 2005.

MEZZANOTE, Carlo. Processo costituzionale e forma di governo. Giudizio "a

quo" e Promovimento del Processo Costituzionale. Milano: Giuffrè, 1989. Atti del

Seminario Svoltosi in Roma, Palazzo della Consulta, nei Giorni 13 e 15 novembre

1989. 352 p. Bibliografia: 63-69.

MORANGE, Jean. Direitos humanos e liberdades públicas. 5. ed. São Paulo:

Manole, 2004. Edição original de 1985.

25

NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil: o estado demo-

crático de Direito a partir e além de Luhmann e Habermas. São Paulo: Martins Fon-

tes, 2006.

PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. A Constituição como direito: a supremacia

das normas constitucionasi em Espanha e nos EUA. Boletim da Faculdade de Direito,

Coimbra, n. 75, 1999. Bibliografia: 219-277.

REHNQUIST, William H. The supreme court: how it was, how it is. New York:

Quill William Morrow, 1987.

ROSENFELD, Michel. Constitutional Adjudication in Europe and the United

States: Paradoxes and Contrast. International Journal of Constitutional Law, n. 4,

out. 2004. (Texto traduzido nesta obra).

ROTHENBURG, Walter Claudius. A dialética da democracia: entre legislado-

res e jurisdição constitucional. 2007. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; SARLET, Ingo

Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Org.). Direitos humanos e democracia.

Rio de Janeiro: Forense, 2007. Bibliografia: 429-40.

ROTHENBURG, Walter Claudius. Inconstitucionalidade por omissão e troca de

sujeito: a perda de competência como sanção à inconstitucionalidade por omissão.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

RUGGERI, Antonio. Gerarchia, competenza e qualità nel sistema costituzio-

nale delle fonti normative. Milano: Giuffrè, 1977. (Pubblicazioni dell'Istituto di Sci-

enze Giuridiche, Economiche, Politiche e Sociali della Università di Messina, n. 103).

SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Li-

vraria do Adrogado, 2006.

SCHNEIDER, Hans Meter. Democracia y Constitución. Madrid: Centro de Estu-

dios Constitucionales, 1991. (Colección Estudios Constitucionales).

SEGADO, Francisco Fernández. El tribunal constitucional. Un estudio or-

gánico. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, n.

15, p. 375-423, 1989.

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo:

Saraiva, 2007.

TAVARES, André Ramos. Fronteiras da hermenêutica constitucional. São

Paulo: Saraiva, 2006.

26

TAVARES, André Ramos. Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva,

2005.

TAVARES, André Ramos. Tratado da argüição de preceito fundamental. São

Paulo: Saraiva, 2001.

TAVARES, André Ramos. Tribunal e jurisdição constitucional. São Paulo:

IBDC, 1998.

TAVARES, André Ramos; BUCK, Pedro. Direitos fundamentais e democracia:

complementaridade/contrariedade. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolf-

gang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Org.). Direitos humanos e democracia. Rio de

Janeiro: Forense, 2007. Bibliografia: p. 169-86.

ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. Il Mulino, 1989.

ZAMUDIO, Héctor Fix. Veinticinco años de evolución de la justicia constituci-

onal. 1940-1965. [1. ed.]. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1968.

(Publicaciones del XXV Aniversario, n. 3-A).

* A primeira versão deste texto foi originariamente publicada na Revista Bra-

sileira de Estudos Constitucionais - RBEC, Belo Horizonte, ano 1, n. 2, p. 9-28,

abr./jun. 2007. Publicado também em: TAVARES, André Ramos (Coord.). Justiça

constitucional: pressupostos teóricos e análises concretas. Belo Horizonte: Fórum,

2007. cap. 5, p. 153-172. ISBN 978-85-7700-093-7.

NOTAS

1 O autor acrescenta que essa consagração dependeu também da falta de um

outro órgão em melhores condições para garantir os direitos fundamentais e as regras

democráticas.

2 Utilizar-se-á, aqui, do conceito de Justiça Constitucional para identificar a

instância que, operando por processo judicialiforme, possui o ônus (constitucional-

mente imposto) da curatela da supremacia da Constituição (cf. TAVARES, 2005, p.

147-59).

3 Recentes casos analisados pelo STF no Brasil podem bem ilustrar essa afir-

mação: a quebra de sigilos bancários de supostos envolvidos com o suposto esquema

do "mensalão", a verticalização, a CPI do "apagão aéreo", dentre outros.

27

4 Para uma apresentação geral das teorias materiais e procedimentais da

Constituição: BERCOVICI, 2003, p. 9-31.

5 Para uma concepção no sentido descrito: (AGRA, 2005, p. 233 et seq.)

6 Para um estudo do tema: TAVARES, 2005.

7 A Suprema Corte se posicionou firmemente nesse sentido no caso Barron

vs. Baltimore (1833), o que só veio a ser alterado no caso Gilton vs. New York (1925).

Bem se compreende, assim, a observação de Antônio-Carlos Pereira Menaut (1999, p.

239), embora já introduzindo a discussão acerca da extensão da aplicabilidade e re-

feribilidade da Constituição pelo Judiciário: "a cláusula da supremacia estava essen-

cialmente relacionada com a estrutura federal da nação, e pouco tinha a ver com

questões filosóficas sobre a possibilidade de a Constituição englobar todo o Direito".

8 Tratou-se de caso em que Dred Scott, um escravo levado pelo seu senhor a

um território livre (no qual não se admitia a escravidão), e depois reconduzido ao

Estado do qual havia partido, no qual a escravidão era permitida, reclamava a sua

liberdade, sustentando que a sua estadia em território livre implicaria em emancipa-

ção. Em sua decisão, o Chief Justice Taney utilizou (entre outros) o argumento de

que o Missouri Compromise, pelo qual tentou-se banir a escravidão de todo o territó-

rio dos EUA situado ao norte da fronteira sul de Missouri, iria além do poder do Con-

gresso sobre os territórios (cf. REHNQUIST, 1987, p. 133-144).

9 Também no séc. XX a filosofia dos direitos humanos foi "objeto de uma crí-

tica radical. Algumas teorias políticas procederam a uma negação sistemática desses

direitos (...) afirmaram a superioridade absoluta do Estado (fascismo), da raça (na-

zismo), ou da classe ideológica (estalinismo)" (MORANGE, 1985, p. 41).

10 Sobre o assunto: TAVARES; BUCK, 2007, p. 169-186.

11 Como bem percebeu Leonardo Martins, referindo-se ao contexto alemão:

"A conseqüência é talvez que o Tribunal Constitucional Federal tenha avocado, sim,

muita responsabilidade para si, invadindo a esfera do legislador de uma forma positi-

va, ou seja, não por meio do tradicional instrumento de cassação, mas da criação de

pautas positivas da atividade legiferante" (MARTINS, 2005, p. 39). A invasão, contu-

do, talvez seja mais uma assimilação de espaço, com possibilidade de atuação con-

corrente no âmbito da implementação satisfatória desse discurso aberto dos direitos

fundamentais.

12 Nesse sentido a interessante proposta de Marcelo Neves (2006, p. 196-

213), pressupondo que o discurso constitucional não é arbitrário, embora os sentidos

objetivos sejam construídos em cada contexto, combina a necessidade da congruên-

28

cia no interior do sistema (consistência) entre as decisões e soluções para fins de

autovalidação com a necessidade de uma heterovalidação (da esfera pública e suas

expectativas).

13 Esta noção visa a impor, na hermenêutica constitucional, que se atribua à

norma o sentido que lhe dê maior eficácia, em especial quando se trate de direito

fundamental (CANOTILHO, 2003, p. 1224).

14 Para uma indicação preliminar desse método de trabalho: TAVARES, 2006.

15 Para um desenvolvimento do tema: ROTHENBURG, 2007.

16 E de outras cláusulas constitucionais que, contudo, não constituem a preo-

cupação deste estudo.

17 No mesmo sentido se posiciona Walter Claudius Rothenburg, defendendo a

tese de o controle jurisdicional dos "tribunais da constitucionalidade" representarem

uma instância reflexiva em relação aos "legisladores".

18 Nesse mesmo sentido: SARLET, 2006, p. 281. É o exemplo, oferecido pelo

autor, da implementação de determinados programas socioeconômicos.

19 O autor refere-se a situações de primazia da política que, contudo, não

deixam de impor uma apreciação prévia por parte do Tribunal Constitucional, sobre a

racionalidade da escolha política (como no caso do princípio da igualdade).

20 Para uma leitura crítica sobre os "processos" de autocriação e heterorefe-

rência do Tribunal: DIMOULIS; LUNARDI, 2007.

21 A discussão que aqui se coloca, porém, não se restringe ao processo obje-

tivo. É que, um Tribunal Constitucional que atue também como tribunal supremo

deve reconhecer e aplicar certas particularidades no procedimento em que se analisa

a questão constitucional.

22 Reagindo contra a postura adotada pela Suprema Corte, que continuamen-

te invalidava a legislação do New Deal, o Presidente Roosevelt, em 1937, enviou ao

Congresso dos EUA plano de reorganização do Judiciário, em que propunha que, para

cada membro da Suprema Corte com mais de 70 anos que não optasse por se aposen-

tar, fosse nomeado mais um juiz. Com isso, o número de membros da Suprema Corte

passaria de nove para quinze. Diante de tal ameaça, a Suprema Corte passou a deci-

dir de forma oposta, favorável ao New Deal (cf. REHNQUIST, 1987, p. 215-234).

23 Em dezembro de 2004, o Congresso do Equador, por iniciativa do Presiden-

te Lucio Gutiérrez, aprovou a destituição de 27 dos 31 membros da Corte Suprema de

29

Justiça, com o objetivo de nomear substitutos favoráveis ao governo. No mês anteri-

or, os juízes demitidos haviam se juntado à oposição para tentar abrir um processo

de impeachment contra o Presidente. A reestruturação gerou diversos protestos, que

culminaram na dissolução da Corte Suprema, em abril de 2005 (FOLHA DE S.PAULO,

2005).

Currículo Resumido:

ANDRÉ RAMOS TAVARES

Pró-Reitor de Pós-Graduação Stricto Sensu da PUC-SP (2008-2011); Mestre

em Direito Constitucional pela PUC/SP (1998), Doutor em Direito Constitucional pela

PUC/SP (2000), Livre-Docente pela Faculdade de Direito na USP (2004), Visiting Scho-

lar na Cardozo School of Law e Visiting Professor da Fordham University, ambas em

Nova Iorque, Professor Convidado da Universidade de Santiago de Compostela, Espa-

nha e da Universidade de Teramo e Bari, ambas na Itália, Professor da PUC-SP e da

Universidade Presbiteriana Mackenzie, SP. Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos

Constitucionais (Presidência no triênio 2004-2006); Coordenador da Revista Brasileira

de Estudos Constitucionais, Diretor da Escola Judiciária Eleitoral Nacional - TSE, tem

13 (treze) obras individuais publicadas, e proferiu palestras por todo o Brasil e em

diversos países da Europa, África e América.

Como citar este texto:

TAVARES, André Ramos. O discurso dos direitos fundamentais na legitimidade e deslegitimação de uma Justiça Constitucional substantiva. Biblioteca Digital Fórum Administrativo - Direito Público - FA, Belo Horizonte, ano 9, n. 100, jun. 2009. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=57940>. Acesso em: 4 abril 2012. Material da Aula 2ª aula da Disciplina: Direito Constitucio-nal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Televirtual de Direito Público– Anhanguera-Uniderp | Rede LFG.