Pós-Graduação em Direito Público

Disciplina: Direito Tributário

LEITURA COMPLEMENTAR I – AULA 2

ANDRÉ FELIX RICOTTA DE OLIVEIRA

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DA UTILIZAÇÃO SIMULTÂNEA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL E A RECENTE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo objetiva analisar e aprofundar o debate de qual fenômeno jurídico pode ocorrer quando há discussão do mesmo objeto no processo administrativo tribu-tário e simultaneamente em ação judicial.

Muito se discute qual o efeito da existência simultânea de processo administrativo tributário e ação judicial discutindo o mesmo objeto, no sentido que não poder ser constituído o crédito tributário no caso de decisão judicial favorável ao contribuinte suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, que deve suspender o processo administrativo até o trânsito em julgado da decisão judicial ou que ocorre renuncia tácita do contribuinte da discussão na esfera administrativa.

O ordenamento jurídico brasileiro privilegia a todos os cidadãos direito a petição, ao livre acesso ao Judiciário, ao devido processo legal, a ampla defesa e ao contraditó-rio, todos estes direitos garantidos pelo art. 5.º, XXXIV, a, XXXV, LIV e LV, da CF/1988.

No direito tributário, como área do direito consubstanciada em um conjunto de nor-mas jurídicas que correspondam com a instituição, arrecadação e a fiscalização de tributos e disciplina a relação Fisco-Contribuinte, a aplicação destes princípios e ga-rantias é cotidianamente testada, confirmada, afirmada ou infirmada. Sendo de pra-xe às Fazendas Públicas como sujeito ativo da obrigação tributária, aos sujeitos pas-sivos e a todas as pessoas envolvidas direta ou indiretamente nas relações jurídico-tributárias utilizarem os processos administrativos tributários e judiciais para garantir o que entendem de direito.

Tanto na esfera do processo administrativo tributário como na judicial há vários ritos e procedimentos com diversas finalidades para defender os interesses dos sujeitos ativos e passivos da obrigação tributária. Porém, para não ampliar o nosso campo de estudo, faremos um corte metodológico e só nos ateremos ao contencioso adminis-trativo fiscal e as demandas judiciais à disposição dos contribuintes para desconstitu-ir os créditos tributários ou evitar o surgimento da obrigação tributária.

Na utilização de todos os direitos e garantias privilegiados pela Constituição Federal começaram a surgir problemas e alguns efeitos jurídicos quando os contribuintes, para garantir seus direitos, utilizavam a esfera administrativa e concomitantemente judicial com o intuito de evitar a exigência do crédito tributário que o Fisco entende devido.

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Portanto, o presente estudo visa analisar o histórico, as decisões administrativas e as problemáticas da utilização simultânea de ação judicial tendo o mesmo objeto discu-tido em processo administrativo tributário, aproveitando para questionar suas conse-qüências jurídicas.

2. DA PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL CONCOMITANTE COM O PROCESSO ADMINISTRATIVO E VICE-VERSA

O processo administrativo instaura-se quando a autoridade administrativa verifica a incidência do fato jurídico previsto na hipótese da norma tributária estrita no mundo fenomênico, vertendo este fato em linguagem competente através do lançamento e conseqüentemente constituindo o crédito tributário nos termos do art. 142 do CTN, ou seja, o processo administrativo tributário inicia-se quando há lançamento de ofí-cio.

O Dec. 70.235/72, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como a lei que disciplina o processo administrativo tributário federal, não dispõe especificamente que com o lançamento de ofício instaura-se o processo. Porém, a Lei 9.784/99, que é a lei geral do processo administrativo no âmbito federal, dispõe, em seu art. 5.º da Lei 9.784/99.1

O art. 7.º, I, do Dec. 70.235/72, apesar de disciplinar sobre o início da ação fiscal e seus efeitos, também esclarece que para o procedimento administrativo iniciar-se é necessário um ato administrativo, perfilhando o entendimento acima ao determinar que “o procedimento fiscal tem início com o primeiro ato de ofício cientificando o sujeito passivo da obrigação tributária”.

O ato administrativo de lançamento do tributo ou a lavratura do auto de infração é imprescindível para a instauração do processo administrativo tributário, não tendo como o processo ser iniciado por requerimento do Contribuinte.

Neste sentido, ensina o Prof. José Eduardo Soares de Melo que “o processo fiscal só tem efetiva e formal existência no caso em que é promovido lançamento do tributo, mediante processo normal, hospedado em Auto de Infração, ou ato equivalente (noti-ficação, intimação, etc), decorrentes de ações fiscais estribadas em levantamentos, falta de registro de operações em notas fiscais, indevida utilização de base de cálcu-lo, etc”.2

O art. 14 do Dec. 70.235/72 ao dispor que “a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento” poderia levar ao entendimento que o processo admi-nistrativo tributário inicia-se com a defesa apresentada pelo contribuinte combaten-do o lançamento tributário.

No entanto, a assertiva de que o processo administrativo tributário inicia-se com o lançamento de ofício e não pelo interesse do sujeito passivo, através de apresenta-

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ção de defesa ou impugnação ao lançamento, está consubstanciada nas determina-ções do caput do art. 21 do Dec. 70.235/72 que estabelece que “não sendo cumprida nem impugnada a exigência, a autoridade preparadora declarará a revelia, permane-cendo o processo no órgão preparador, pelo prazo de trinta dias, para cobrança ami-gável”.

Segundo Humberto Theodoro Junior “ocorre a revelia ou contumácia quando, regu-larmente citado, o réu deixa de oferecer resposta à ação, no prazo legal”.3 Neste entendimento Luiz Gulherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart definem que “a revelia se constitui, precisamente, na ausência de participação do requerido no processo”.4

A revelia é um fenômeno processual, para que ocorra é necessário à existência de um processo, portanto o processo administrativo fiscal inicia-se com o lançamento de ofício da autoridade competente e não com a impugnação do contribuinte.

Tanto se instaura o processo administrativo com o lançamento de ofício que constitui o crédito tributário que a parte final do caput do citado art. 21 do Dec. 70.235/72 estabelece que o processo permanece no órgão preparador, pelo prazo de trinta dias, para cobrança amigável.

Angelina Mariz de Oliveira comunga deste entendimento ao dispor que “o auto de infração é uma norma individual e concreta, contra a qual a primeira defesa comu-mente é chamada de impugnação. A impugnação tem natureza jurídica de recurso, pois tem por objetivo modificar uma decisão, nesse caso proferida pela autoridade administrativa que lavrou o auto de infração, antes da constituição definitiva do cré-dito fiscal decorrente da suposta existência de ilícito tributário”.5

Adotando esta premissa, fazendo um paralelo entre o processo administrativo e o processo judicial de execução, o lançamento do crédito tributário e a conseqüente notificação do sujeito passivo da obrigação para pagar o valor devido ou apresentar sua defesa se assemelha a ação de execução quando o credor propõe a execução pa-ra o recebimento de determinada quantia e o devedor é citado para pagar em 24 (vinte quatro horas) ou a nomear de bens a penhora para poder embargar à execu-ção.

No âmbito do processo administrativo tributário paulista esta conclusão é simplista, tendo em vista que o art. 1.º da Lei Estadual 10.941/2001 dispõe que “esta lei regula o processo administrativo, decorrente de lançamento de ofício, para solução de lití-gios relativos aos tributos estaduais e respectivas penalidades”.

Este entendimento fica confirmado, quando a Lei Estadual 10.941/2001, no Título II - Do Procedimento de Primeira Instância, estabelece em seu art. 26 que “o processo administrativo tributário regulado por esta lei tem por origem auto de infração, la-vrado por Agente Fiscal de Rendas” e determina em seu art. 29 que independente da apresentação de defesa por parte do contribuinte o processo será julgado, in verbis:

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“Art. 29 - Apresentada defesa, ou findo o prazo sem que esta seja apresentada, o processo deve ser como regra, imediatamente encaminhado ao órgão de julgamento de primeira instância administrativa”.

Importante salientar que a legislação que rege o processo administrativo tributário paulista não veda ao contribuinte revel o direito de interpor recurso contra a decisão favorável à Fazenda Pública Estadual proferida pelo órgão de julgamento de primeira instância administrativa.

O E. Juiz Fazendário do Tribunal de Impostos e Taxas da Secretária da Fazenda do Estado de São Paulo e colega, Dr. Fernando Moraes Sallaberry, também comunga do mesmo entendimento ao lecionar que “o processo administrativo tributário paulista é o conjunto de atos administrativos que têm início com a lavratura do auto de infra-ção e término com a notificação da decisão irrecorrível na esfera administrativa ou com a fluência do prazo recursal transcorrido in albis”.6

O processo administrativo tributário paulistano também confirma a tese que este se instaura com o lançamento de ofício do crédito tributário ou com a lavratura do auto de infração, em razão de que o art. 1.º da Lei Municipal 14.107/2005 dispõe “esta lei regula as medidas de fiscalização, a formalização do crédito tributário, o processo administrativo fiscal decorrente de notificação de lançamento e auto de infração” e seu art. 27, I, determina que “encerram definitivamente a instância administrativa, o lançamento não impugnado no prazo regulamentar”.

Ou seja, realizado o lançamento instaura-se o processo tributário encaminhando-o para a instância administrativa.

Na definição do Prof. Paulo de Barros Carvalho “lançamento tributário é o ato jurídi-co administrativo, da categoria dos simples, constitutivos e vinculados, mediante o qual se insere na ordem jurídica brasileira uma norma individual e concreta, que tem como antecedente o fato jurídico tributário e como conseqüente, a formalização do vínculo obrigacional, pela individualização dos sujeitos ativo e passivo, a determina-ção do objeto da prestação, formado pela base de cálculo e correspondente alíquota, bem como pelo estabelecimento dos termos espaço-temporais em que o crédito há de ser exigido”.7

Na nossa linha de raciocínio o lançamento é um ato jurídico administrativo mediante o qual se insere na ordem jurídica brasileira uma norma individual e concreta, pois introduz uma norma individual e concreta que guarda subsunção à regra-matriz de incidência tributária, fazendo surgir a obrigação, constituindo respectivo crédito e inicia o processo administrativo tributário, quando a norma individual e concreta é expedida pelo sujeito ativo.

Com o lançamento do crédito tributário e conseqüente notificação do contribuinte são oferecidas 5 (cinco) alternativas para o sujeito passivo: pagar em determinado prazo (geralmente 30 dias), apresentar impugnação, parcelar o valor exigido, defen-der-se na esfera judicial ou permanecer inerte e aguardar a inscrição dos valores em dívida ativa.

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Para nós somente interessa no presente trabalho o estudo dos dois meios que os su-jeitos passivos têm para questionar os lançamentos tributários, através da utilização do contencioso administrativo e/ou da esfera judicial.

No âmbito do processo administrativo o contribuinte pode se opor ao lançamento do crédito tributário ou ao auto de infração através da impugnação e demais recursos que se fizerem necessários.

Na esfera judicial o contribuinte pode impetrar mandado de segurança preventivo ou repressivo em face da autoridade que está exigindo o crédito tributário que entende indevido, ação anulatória de débito fiscal, ação declaratória de inexistência de rela-ção jurídico tributária. Quando o crédito tributário está inscrito em dívida ativa e executado, poderá o contribuinte opor embargos à execução fiscal.

O contribuinte antes do lançamento do crédito tributário ou da lavratura do auto de infração pode socorrer-se ao Poder Judiciário e impetrar mandado de segurança pre-ventivo para evitar a exigência tributária.

Ocorre que o contribuinte ao utilizar tanto a esfera administrativa como a judicial para defender seus interesses perante a vontade do fisco de exigir o crédito tributá-rio, pode se valer de forma isolada em cada âmbito processual, ou simultaneamente nas duas esferas.

A discussão simultânea do crédito tributário nas esferas administrativa e judicial vem gerando muitas controvérsias e problemas para os contribuintes como para as Fazen-das Públicas.

No exercício do direito da ampla defesa e do contraditório garantidos nos processos administrativos e judiciais, os contribuintes podem utilizar todos os meios e recursos necessários para defesa de seus interesses, as discussões sobre a exigência do crédito tributário podem ocorrer primeiro na esfera judicial e depois na administrativa ou na administrativa e posteriormente na judicial ou ainda de forma simultânea em ambas as esferas.

Na hipótese de o contribuinte impetrar mandado de segurança preventivo para evitar a exigência tributária, o fato de o contribuinte obter na esfera judicial decisão favo-rável que suspenda a exigibilidade do crédito tributário, deve ser realizado o lança-mento, uma vez que tal decisão não desobriga, não suspende e não pode impedir a autoridade administrativa de realizar o seu dever de constituir o respectivo crédito tributário através do lançamento, o qual é competência privativa da autoridade ad-ministrativa, conforme dispõe o art. 142 do CTN.

Estando suspensa a exigibilidade do crédito tributário, compete a autoridade admi-nistrativa realizar o lançamento do tributo para constituir a obrigação tributária e evitar o fenômeno da decadência, conforme determina o art. 63, § 1.º da Lei 9.430/96, com redação dada pela MedProv 2.158-35/2001.8

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Decadência não se suspende e nem se interrompe e neste caso o lançamento é reali-zado simplesmente para resguardar o direito do Fisco de exigir o crédito tributário que entende devido caso o contribuinte não seja vencedor na demanda judicial, mas fica com sua exigibilidade suspensa de imediato, não sendo necessária a impugnação do contribuinte.

O contribuinte pode, para garantir e defender seus direitos após o lançamento do crédito tributário, apresentar impugnação na esfera administrativa e propor demanda judicial visando a anulação ou desconstituição do crédito tributário.

Nas duas hipóteses acima relatadas pode ocorrer a renuncia tácita da esfera adminis-trativa pelo contribuinte quando este discute a mesma matéria em demanda judicial tanto de forma preventiva como posterior a constituição do crédito tributário. Tal posicionamento tem como pressuposto evitar divergência de decisões administrativas com as judiciais, fundamentando-se principalmente no art. 38, parágrafo único, da LEF, bem como no princípio da jurisdição una, sendo pacifico este posicionamento pelo Conselho de Contribuinte do Ministério da Fazenda.

No entanto, entendemos que a renúncia tácita da esfera administrativa ou o não co-nhecimento do recurso, quando o mesmo estiver sendo discutido na via judicial me-recem ser melhores analisados e as determinações do art. 38, parágrafo único, da LEF interpretadas nas melhores formas compreensíveis e desenvolvidas pela ciência do direito.

2.1 DAS DECISÕES PROFERIDAS PELO CONSELHO DE CONTRIBUINTES

O parágrafo único do art. 38 da LEF estabelece que “a propositura, pelo contribuin-te, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto”, com base neste dispositivo e no princípio da jurisdição una previsto no art. 5.º, XXXV, da CF/1988, os Tribunais e Conselhos Administrativos não conhecem dos recursos interpostos pelos contribuintes na hipótese de ter mesmo objeto e pedido de ação judicial proposta pelo contribuin-te.

O Conselho de Contribuintes já pacificou o entendimento que a opção do sujeito pas-sivo em submeter a controvérsia ao Poder Judiciário acarreta renuncia tácita do di-reito de apreciação da matéria na esfera administrativa, conforme se pode observar na decisão proferida pela Colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais no Acórdão 02-01.013, de 09.04.2001 e pela Súmula 1 editada pela 1ª Câmara dos Conselhos de Contribuintes, in verbis:

“Processo administrativo fiscal. O ajuizamento de ação declaratória anterior ao pro-cedimento fiscal importa em renúncia à apreciação da mesma matéria na esfera ad-ministrativa, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro adota o princípio da ju-risdição una, estabelecido pelo art. 5.º, XXXV, da CF/1988. Recurso Especial provi-do.”

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“Súmula 1 CC 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.”

Esta posição é uníssona no Conselho de Contribuintes tanto quando a ação judicial é proposta posteriormente ao lançamento tributário ou da lavratura do auto de infra-ção, como quando a demanda judicial apresenta-se antes da constituição do crédito.

No processo administrativo tributário federal, o Ato Declaratório Normativo 3, de 14.02.1996 e o artigo 26 da Portaria MF 258, de 24.08.2001 regulamentam que a pro-positura de medida judicial, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo ob-jeto, acarreta a renúncia ou desistência de eventual recurso.

3. O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 38 DA LEF. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO NO ATUAL SISTEMA

JURÍDICO

O sistema jurídico é formado pelo conjunto de normas que se relacionam segundo um princípio unificador e estas normas estão dispostas numa estrutura hierárquica, disci-plinada pela fundamentação ou derivação, tanto no aspecto material quanto no for-mal ou processual, conferindo ao sistema a possibilidade dinâmica de auto-regular sua criação e suas transformações.

Devido sua estrutura hierarquizada o sistema do direito é analisado de baixo para cima e cada norma se fundamenta, material e formalmente, em normas superiores, assim se pode dizer que das regras superiores derivam as de menor hierarquia e sem-pre todas as normas do sistema convergem para a norma fundamental, que dá fun-damento de validade à constituição positiva.

O sistema do direito como tem ponto inicial de validade a norma fundamental, traz-lhe a característica de ser um conjunto unitário e homogêneo, apesar da multiplici-dade de normas.

O ordenamento jurídico brasileiro é um sistema de normas de comportamento e de estrutura para regulamentar as condutas intersubjetivas e é composto por diversos subsistemas que se cruzam em várias direções, mas que se afunilam em busca da Constituição Federal que dá seu fundamento de validade semântica.

A própria Constituição Federal se funda em um subsistema, porém que se sobressai sobre os demais subsistemas, em razão de seu grau hierárquico.

Na Constituição Federal há predominância das regras de estrutura, tendo em vista que é do texto constitucional que saem as linhas gerais de organização do Estado, das instituições e das competências legislativas.

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Na lição do Prof. Paulo de Barros Carvalho “o texto da Constituição é o espaço, por excelência, das linhas gerais que informam a organização do Estado, limitando-se, como adverte Celso Ribeiro Bastos, a tracejar as características dominantes das vá-rias instituições que a legislação comum posteriormente desenvolve, conferindo-lhe compostura final. No seu repertório, como decorrência, há predomínio quantitativo das regras de estrutura, que são mais numerosas que as regras de comportamento”.9

O sistema jurídico ou de direito tem como princípio unificador o da Justiça, falar em direito nada mais é do que perfilhar sobre a Justiça. Neste sentido também concorda o já citado Paulo de Barros Carvalho:

“O princípio da justiça é uma diretriz suprema. Na sua implicitude, penetra de tal modo as unidades normativas do ordenamento que todos o proclamam, fazendo dele até um lugar comum, que se presta para justificar interesses antagônicos e até des-concertantes. Como valor que é, participa daquela subjetividade que mencionamos, ajustando-se diferentemente nas escalas hierárquicas das mais variadas ideologias. Os sistemas jurídicos dos povos civilizados projetam-no para figurar no subsolo de todos os preceitos, seja qual for a porção da conduta a ser disciplinada”.10

Desse modo, a aplicação de qualquer princípio ou norma jurídica terá que estar pri-mada no princípio da justiça.

Os Conselhos de Contribuintes não conhecem dos recursos administrativos quando o Contribuinte também se socorre a esfera judicial para defender seus interesses, sob a alegação que o ordenamento jurídico adota o princípio da jurisdição una, prevista no art. 5.º, XXXV, da CF/1988 e que inexiste dispositivo legal que permita a discussão paralela da mesma matéria nas instâncias administrativas e judiciais.

O citado art. 5.º, XXXV, da CF/1988 ao dispor que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”, não determina que sistema jurídico impera a jurisdição una ou que somente o Poder Judiciário irá apreciar as controvér-sias jurídicas entre os litigantes.

No meu entender, o princípio esculpido na norma supra é o de garantir a todos o livre acesso ao Poder Judiciário e a qualquer tempo, sem restrições ou prejuízos e tam-bém é o entendimento de Roque Antonio Carrazza que “este art. 5.º, XXXV, da CF/1988 garante a ação, isto é, o direito - insuscetível de restrição ou supressão por qualquer norma infraconstitucional, de postular em juízo, com todos os seus consec-tários”.11

Admitir que impera o princípio da jurisdição una e que somente compete ao Poder Judiciário apreciar controvérsias jurídicas entre os litigantes é negar a existência e a competência dos Tribunais e Conselhos Administrativos, ou admitir que estes brincam de julgar e quando a questão chega às portas do Poder Judiciário acabou a brincadei-ra e este último decide legitimamente.

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Fabiana Del Padre Tomé explica muito bem que “a idéia de jurisdição não é privativa do Poder Judiciário. Sempre que o Executivo e o Legislativo agirem na composição de conflitos de interesse, estarão exercendo, atipicamente, função jurisdicional”.12

E continua que “além disso, o ato jurisdicional tem abrangência mais ampla do que a referida acima. O vocábulo jurisdição, conquanto tenha sua origem na expressão la-tina júris dictio, que significa dizer o direito, é empregado em acepção mais larga, envolvendo não apenas o dizer o direito, mas também a realização e a proteção do direito. Nesta esteira, podemos afirmar que jurisdição consiste no dever estatal que objetiva a composição de conflitos”.13

A determinação do art. 5.º, XXXV, da CF/1988 disciplina o princípio da inafastabili-dade da apreciação do Poder Judiciário, de forma alguma determina que os Tribunais Administrativos não têm competência para apreciar as controvérsias entre os litigan-tes, ou que o processo judicial é superior ao processo administrativo. São duas esfe-ras distintas e não existe a possibilidade de conflito entre as decisões proferidas pe-los Órgãos Julgadores Administrativos com as do Poder Judiciário.

Marcos Vinicius Neder e Maria Tereza Martinez López ao estabelecerem os conceitos do processo administrativo fiscal federal disciplinam que “a Administração Pública, no exercício de sua competência constitucional, não pode olvidar de buscar a reali-zação da justiça, fim último que legitima sua atuação. Este objetivo não deve ficar restrito apenas ao Poder Judiciário, é também de interesse do administrativo”.14

Entender que há renúncia da esfera administrativa tributária quando o contribuinte propõe demanda na esfera judicial para discutir a mesma matéria simultaneamente, na verdade está se criando uma restrição ao acesso ao Poder Judiciário.

Ou seja, está sendo mandado para o contribuinte um comando normativo para ele não acessar o Judiciário antes da solução da controvérsia no processo administrativo, sob pena de perder todo o seu direto ao contraditório e a ampla defesa na esfera administrativa e já ter os valores inscritos em dívida ativa.

Determinar que a propositura de ação judicial com o mesmo objeto discutido no pro-cesso administrativo implica em renúncia às instâncias administrativas ou desistência de eventual recurso está infringindo o art. 5.º, XXXV, da CF/1988, por estar obstacu-lizando o acesso do contribuinte ao Poder Judiciário e desqualificando o Poder Judi-cante dos Tribunais Administrativos.

Desta feita, o parágrafo único do art. 38 da Lei 6.830/80 ao instituir que a propositu-ra de ação judicial discutindo ato declarativo de dívida importa em renúncia ao po-der de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto não está primando pelo princípio constitucional de Justiça e do livre acesso ao Poder Judiciá-rio.

Ademais, o sistema jurídico pátrio tem como vetor constitucional a justiça, garante ao contribuinte defender-se de todos os modos do crédito tributário exigido pelo Fis-co, conforme dispõe o art. 5.º, XXXIV, a, LIV e LV, da CF/1988.

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O art. 5.º, LV, da CF/1988 equiparou o processo administrativo ao judicial garantindo todos os meios e recursos para assegurar a ampla defesa. Equiparando os dois proces-sos por serem suficientes e hábeis para alcançar o primado da Justiça.

Com essa equiparação dos processos administrativos aos judiciais e com a determina-ção do art. 5.º, XXXIV, a, da CF/1988 somente vem a fundamentar o entendimento que o Poder Executivo tem e deve exercer a função jurisdicional, desmistificando que a jurisdição é uma primazia do Poder Judiciário.

Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martinez López corroboram com este entendi-mento, dispondo que “o art. 5.º da CF/1988, pela redação dos seus incisos XXXIV, a e LV, declara o direito de questionar o Poder Público e concebe o processo administra-tivo equiparado ao processo judicial ao protegê-lo com as mesmas garantias. O texto constitucional, ao empregar as expressões “litigantes” e “processo administrativo” e nele garantindo o exercício dos direitos do “contraditório” e da “ampla defesa”, ex-plícita a existência, antes controversa, de “lide administrativa” e confere competên-cia ao processo administrativo par prevenção de conflitos de interesses que envolvam a Administração Pública”.15

Com o advento da EC 45/2004 foi reforçada a equiparação entre os processos judici-ais e os administrativos, reafirmando a jurisdição dos órgãos administrativos julgado-res para discutir as exigências tributárias, acrescentando o art. 5.º, LXXVIII, da CF/1988 que dispõe que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegura-dos a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

O próprio art. 5.º, LV, da CF/1988 privilegia em demasia a ampla defesa garantindo todos os meios e recursos para o seu exercício, inclusive a relevância desta garantia é tanta que o legislador constitucional utilizou o adjetivo “ampla”, ou seja, a forma mais ampla possível para os litigantes se defenderem nos processos judiciais ou ad-ministrativos.

No meu entender o litigante que utiliza as esferas a administrativa e a judicial simul-taneamente para discutir a exigência tributária, está exercitando seu direito de de-fesa na forma mais ampla prevista no ordenamento jurídico e não pode ser de forma alguma restringida ou dificultada.

Mais uma vez, Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martinez López comungam que o direito a ampla defesa tem que ser garantido da forma mais ampla possível prevista na Constituição Federal, alegando que “com relação ao princípio da ampla defesa, a Professora Odete Medauar assevera que 'a Constituição Federal de 1988 alude, não ao simples direito de defesa, mas, sim, à ampla defesa. O preceito da ampla defesa reflete a evolução que reforça o princípio e denota a elaboração acurada pra melhor assegurar a observância. Significa, então, que a possibilidade de rebater acusações, alegações, argumentos, interpretações de fatos, interpretações jurídicas, para evitar sanções ou prejuízos, não pode ser restrita, no contexto em que se realiza. Daí a expressão final do art. 5.º, LV, da CF/1988 'com os meios e recursos a ela inerentes',

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englobados na garantia, refletindo todos os desdobramentos, sem interpretação res-tritiva'”.16

Portanto, no sistema jurídico atual, os princípios da justiça, do livre acesso ao Poder Judiciário, da jurisdição dos tribunais e conselhos administrativos, do direito de peti-ção ao Poder Público, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório garantem ao contribuinte discutir a mesma matéria simultaneamente no processo administrativo tributário e na esfera judicial.

3.1 DA IMPOSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA

O art. 38, parágrafo único, da Lei 6.830/80 tem uma redação muito estranha e con-troversa ao determinar que a propositura da ação prevista neste artigo implica em renúncia tácita da esfera administrativa, in verbis:

“Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa e demais encargos.

Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo im-porta em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto”.

O citado art. 38 da LEF estabelece que a discussão judicial em dívida ativa é admissí-vel em execução, mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anu-latória do ato declarativo da dívida.

Nos termos do art. 201 do CTN “constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa compe-tente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei o por decisão final proferida em processo regular”.

Tem-se pela norma em comento, o contribuinte um remédio constitucional previsto no art. 5.º, LXIX, da CF/1988 e duas modalidades de ação para questionar a divida ativa judicialmente.

Por sua vez, o parágrafo único do citado art. 38 da LEF estabelece que “a propositu-ra, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto”.

Primeiramente, encontra-se uma contradição nas determinações da norma supra, uma vez que o art. 38 da LEF refere-se à discussão judicial dos valores inscritos em dívida ativa, e posteriormente no seu parágrafo único estabelece que se o contribuin-te propor esta ação importa em renúncia a esfera administrativa.

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Ora, causa estranheza essa determinação, em razão de que se os valores já estão inscritos em dívida ativa, não há problema algum o contribuinte procurar a via judi-cial para defender seus interesses, pois eventual processo administrativo já foi en-cerrado através da decisão final, conforme dispõe a parte final do art. 201 do CTN. Seria até um caso de ineficácia técnica, que nos dizeres de Paulo de Barros Carvalho que está “ausente a eficácia técnica de u'a norma (ineficácia técnico-sintática) quando o preceito normativo não puder jurisdicizar o evento, inibindo-se o desenca-deamento de seus efeitos”.17

Segundo, note-se que, a norma supra, trata de a ação prevista neste artigo no singu-lar, e o caput do art. 38 da LEF, ressalta-se, refere-se a duas ações e um remédio constitucional, com efeito, se a intenção era referir-se a todas, teria que estar a re-dação do parágrafo único no plural, dispondo “as ações previstas neste artigo”.

Ou seja, pela concordância verbal, o substantivo ação somente pode fazer referência a uma das ações constantes no caput do art. 38 da LEF.

Apenas salientando que a concordância verbal é a igualdade de gênero e número en-tre substantivos e adjetivos, artigo, numeral, pronome, sendo a igualdade de número e pessoa entre verbo e sujeito.18

O parágrafo único refere-se à ação prevista no art. 38 da LEF no singular, assim res-peitando a concordância verbal a ação que artigo prevê é a anulatória de debito fis-cal, que não era prevista anteriormente no ordenamento jurídico. A ação de repeti-ção de indébito já era prevista no art. 165 do CTN e conforme já salientado mandado de segurança é um remédio constitucional, que também já estava regulamentado pela Lei 1.533/51.

Desse modo, fazendo interpretação literal do art. 38, parágrafo único, da Lei 6.830/80 chega-se ao entendimento que somente com a propositura da ação anulató-ria de débito fiscal é que ocorre a renuncia do direito de discutir a obrigação tributá-ria na esfera administrativa.

No plano pragmático, a norma prevista no art. 38, parágrafo único, da Lei 6.830/80 passa um conteúdo informativo de que seu comando é para evitar a existência de decisão conflitantes na esfera administrativa e judicial, e que há uma sobreposição da decisão judicial sobre a administrativa.

Porém, as normas que regem o processo civil impedem que ocorra essa divergência entre a decisão administrativa com a judicial, ou que sejam proferidas decisões con-flitantes no processo administrativo tributário com a proferida na via judicial.

No caso do contribuinte impetrar mandado de segurança preventivo ou repressivo para evitar ato da autoridade administrativa de exigir crédito tributário, não há co-mo existir conflito de decisões se a exigência tributária já está sendo discutida em processo administrativo.

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O mandado de segurança tem como objeto proteger direito líquido e certo do contri-buinte infringido por ato coator realizado ou a ser realizado por autoridade adminis-trativa e em matéria tributária o mandamus tem como objetivo decretar a ilegitimi-dade do lançamento do crédito.

Não vislumbra possibilidade de ocorrer contradição entre a decisão proferida em se-de administrativa com a judicial, em razão de que caso no processo administrativo se entenda que o auto de infração deva ser desconstituído, não existirá mais o ato coa-tor considerado como abusivo, com efeito, o mandado de segurança perderá o objeto e será extinto por falta de interesse de agir ou processual, nos termos do art. 267, VI, do CPC.

O interesse processual, um dos requisitos da condição da ação, caracteriza-se pelo binômio necessidade-utilidade, pois o interesse está presente sempre que a parte tenha necessidade de resguardar um direito seu através da propositura da ação ou remédio constitucional competente.

É de bom alvitre trazer os ensinamentos contidos na obra Curso avançado de processo civil, coordenação de Luiz Rodrigues Wambier, Revista dos Tribunais, 6. ed., p. 139, in verbis:

“O interesse processual nasce, portanto, da necessidade da tutela jurisdicional do Estado, invocada pelo meio adequado, que determinará o resultado útil pretendido, do ponto de vista processual”.

A partir do momento que se busca o aperfeiçoamento do auto de infração e a esfera administrativa reconhece que o mesmo deva ser desconstituído ou ser julgado impro-cedente, perde-se ou desaparece o interesse processual do mandado de segurança e a necessidade da prestação jurisdicional, pois não existirá mais o objeto da deman-da, não existirá mais a exigência do crédito tributário.

Ou seja, sendo anulado o auto de infração não há mais necessidade do impetrante obter prestação jurisdicional para afastar o ato coator, porque não tem como este ferir mais seu direito líquido e certo, quando a própria Administração reconhece que não é devido.

Neste sentido, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça entende que perde o objeto do mandado de segurança quando não há mais risco de lesão ou ameaça do direito líqui-do e certo, quando o ato coator for anulado ou não mais subsistir, consoante se pode observar nas ementas abaixo transcritas:

“Administrativo. Processual civil. Mandado de segurança. Anistia. Superveniente anu-lação da portaria que reconhecera a condição de anistiado político do impetrante. Perda de objeto de mandamus. Processo extinto sem exame de mérito.

1. Mandado de segurança impetrado com a finalidade de impugnar suposto ato omis-sivo do Ministro de Estado da Defesa em efetuar o pagamento das reparações econô-

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micas previstas na portaria que reconhecera a condição de anistiado político do im-petrante.

2. Há superveniente perda de objeto do mandamus em razão da anulação, pelo Minis-tro de Estado da Justiça, posteriormente à impetração, da portaria em referência, na qual se encontrava amparado o pedido de segurança formulado. Precedente.

3. Processo extinto sem exame de mérito.” (STJ - 3ª. Seção - MS 10.002/DF - rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, v.u., j. 10.05.2006 - DJ 22.05.2006)

“Processual civil. Mandado de segurança. Revogação do ato impugnado. Perda de objeto. Falta de interesse de agir. Extinção do feito sem julgamento do mérito.

Em face da revogação do ato objeto da impugnação na via judicial pela autoridade coatora, fica prejudicado o mandado de segurança por perda de objeto e, conse-qüentemente, por falta de interesse de agir, impondo-se a extinção do processo sem julgamento do mérito.” (STJ - 2ª. Turma - RMS 18.306/DF - rel. Min. João Otávio de Noronha, v.u., j. 06.09.2005 - DJ 03.10.2005).

“Recurso ordinário em mandado de segurança. Promulgação de decreto legislativo que sustou os efeitos do ato supostamente ilegal, bem como celebração de termo de rescisão do convênio 647/97. Ausência de interesse a partir da superveniência do aludido decreto e da rescisão do convênio.

O pressuposto processual consubstanciado no interesse recursal não restou devida-mente caracterizado a partir da promulgação do Decreto Legislativo n. 17.753/97, bem como da celebração do termo de rescisão do Convênio 646/97 (fls. 343-344), os quais descaracterizaram o ato coator.

Por mais que equivocadamente se acredite que a eficácia mandamental do provimen-to jurisdicional concedido não acarretaria a desconstituição de todos os efeitos pro-duzidos pelo ato coator, pois “se a sentença, preponderantemente, manda, prova-velmente a declaratividade é 4 e a constitutividade, 3”, como ensina Pontes de Mi-randa (Tratado das ações. t. 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 146); com a rescisão, o convênio deixou de representar definitivamente uma ameaça ao pretenso direito líquido e certo dos recorrentes.

Ora, se o aludido decreto legislativo, cujo escopo era suspender a eficácia do ato coator, de per se, já possuía a virtude de infirmar a pretensão à obtenção de uma tutela mandamental - afinal, ato coator é aquele apto a produzir efeitos concretos, os quais, in casu, não mais persistiam -, a fortiori com a superveniência de termo de rescisão.

À medida que o termo de rescisão foi juntado aos autos por uma das recorrentes an-teriormente à propositura do presente recurso ordinário, evidencia-se inequívoca a ausência de interesse na obtenção de um provimento jurisdicional. Recurso ordinário não-conhecido.” (STJ - 2ª T. - RMS 10.791/SC - rel. Min. Franciulli Netto, v.u., j. 03.03.2005 - DJ 30.05.2005)

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O Ministro Arnaldo Esteves Lima, quando relator do MS 10.002/DF, proferiu o enten-dimento que há perda superveniente do objeto do mandamus quando o ato coator for anulado pela autoridade administrativa, posteriormente à impetração, conforme par-te de seu voto que segue abaixo transcrito:

“Consoante se verifica no breve relatório, o presente mandado de segurança foi im-petrado, em 23.09.2004, contra suposto ato omissivo do Ministro de Estado da Defe-sa, consistente em não efetuar o pagamento das reparações econômicas previstas na Portaria 2.903, de 30.12.2002, do Ministro de Estado da Justiça, que reconhecera a condição de anistiado político e que lhe assegura promoções à graduação de sub-oficial com os proventos de segundo-tenente.

Em suas informações, o Ministro de Estado de Defesa notificou que a portaria que declarara a condição de anistiado político do impetrante fora anulada pela Portaria 2.748,de 6.10.2004, do Ministro de Estado de Justiça.

Desse modo, posteriormente à impetração, a portaria que amparava o pedido do im-petrante foi anulado. Daí a superveniente perda do objeto do mandado de segurança.

A respeito do interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático”.

Em sentido contrário caso o mandado de segurança tenha decisão judicial favorável transitada em julgado primeiro que o processo administrativo tributário, este último perderá o objeto e será extinto, não podendo ser constituído em definitivo o crédito tributário, porque a decisão judicial faz coisa julgada entre as partes.

Agora, caso ocorra o trânsito em julgado no mandado de segurança com decisão des-favorável ao contribuinte, esta decisão é respeitada e observada sendo constituído o crédito tributário em definitivo e conseqüentemente inscrito em dívida ativa.

Portanto, no campo pragmático o ordenamento jurídico, em especial no seu subsis-tema de direito processual prevê a impossibilidade de existirem decisões conflitantes quando o crédito tributário é discutido simultaneamente em processo administrativo fiscal e via mandado de segurança, não tendo assim qualquer aplicabilidade o pará-grafo único do art. 38 da Lei 6.830/80, no caso de mandado de segurança.

A interpretação sistemática, como método de excelência, já foi exercitado nos capí-tulos acima, demonstrando que não se sustenta a aplicabilidade do art. 38, parágrafo único, da Lei 6.830/80 diante do atual sistema jurídico.

3.2 DO ENTENDIMENTO DO STF

Segundo o Informativo 349 do STF, de 24 a 28 de maio de 2004, a Egrégia Suprema Corte iniciou o julgamento dos RE 233.582/RJ, 267.149/RJ,

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234.798/RJ e 234.377/RJ, todos da relatoria do Min. Marco Aurélio que tem como objeto possibilitar ao contribuinte a utilização simultânea das vias administrativa e judicial para discussão da mesma matéria referente a exigência tributária.

O Min. Marco Aurélio, ao proferir seu voto, levou em consideração o entendimento do STF no sentido de independência das esferas administrativa, cível e criminal, nas quais a atuação pode ser simultânea, ressalvada a previsão do art. 1.525, do CC/1916, conheceu e deu provimento ao recurso para declarar a inconstitucionalida-de do parágrafo único, do art. 38, da Lei 6.830/80, e determinar o prosseguimento do processo administrativo - que, na espécie, fora obstado em decorrência da trami-tação de outro mandado de segurança anteriormente impetrado pela recorrente. Entendeu o relator que o dispositivo mencionado ofende o direito de livre acesso ao Judiciário, assegurado pelo art. 5.º, XXXV, da CF/1988. Acompanhou o voto do rela-tor o Min. Carlos Britto. Os Ministros Cezar Peluso e Joaquim Barbosa divergiram por considerar que o art. 38, da Lei 6.830/80 apenas veio a conferir mera alternativa de escolha de uma das vias processuais. Após, pediu vista o Min. Gilmar Mendes.

Segundo o Informativo 387 do Egrégio Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE 234.277, “O Tribunal retomou julgamento de uma série de recursos extraordinários interpostos contra acórdão do TJ/RJ, que negara provimento à apelação das recor-rentes e confirmara sentença, que indeferira mandado de segurança preventivo por elas impetrado, sob o fundamento de impossibilidade da utilização simultânea das vias administrativa e judicial para discussão da mesma matéria, com base no pará-grafo único do art. 38 da Lei 6.830/80 - v. Informativo 349. O Min. Gilmar Mendes, em voto-vista, negou provimento aos recursos por considerar que a renúncia à facul-dade de recorrer na esfera administrativa e a automática desistência de eventual recurso interposto é decorrência lógica da própria opção do contribuinte de exercitar a sua defesa em conformidade com os meios que considere mais favoráveis aos pró-prios interesses. Asseverou, ainda, não vislumbrar desproporcionalidade na cláusula que declara a prejudicialidade da tutela administrativa se o contribuinte optar por obter, desde logo, a proteção judicial devida, uma vez que não reputa inadequada providência que vise conferir racionalidade a essa dúplice proteção oferecida pelo sistema jurídico. Acompanhou, destarte, a divergência iniciada pelo Min. Cezar Pelu-so e seguida pelos Ministros Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Carlos Velloso e Celso de Mello. Este último, por sua vez, salientou que o parágrafo único do art. 38 da LEF deve ser interpretado de modo a não ser declarada a sua inconstitucionalidade. Em conseqüência, asseverou que tal dispositivo deverá ter aplicação, tão-somente, se e quando o provimento denegatório do mandado de segurança ou, eventualmente, a decisão proferida em sede de outra ação judicial não estiver revestida da autoridade de coisa julgada, já que esta impede qualquer discussão judicial e, a fortiori, admi-nistrativa. De outro lado, o Min. Marco Aurélio, relator, aditou o voto para incluir em sua fundamentação a ofensa ao direito de petição (art. 5.º, XXXIV, a, da CF/1988). No mais, manteve a conclusão pelo provimento aos recursos extraordinários para de-clarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 38 da Lei 6.830/80 e conce-der a segurança, para ter seqüência o processo administrativo, no que foi acompa-nhado pelo Min. Carlos Britto. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Sepúlveda Pertence”.

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Percebe-se que, por enquanto, está imperando no Egrégio Supremo Tribunal Fe-deral a restrição ao direito à ampla defesa e ao livre acesso ao Poder Judiciário, re-conhecendo que o fato de existir sanções ou perda do direito de discutir a exigência tributária em sede de processo administrativo, não acarreta em cerceamento de de-fesa ou restringir ou obstaculizar o livre acesso a qualquer tempo ao Poder Judiciá-rio.

De outro lado, o Min. Celso Melo tem entendimento parecido com o acima espo-sado quando da aplicação do parágrafo único do art. 38 da LEF no caso de mandado de segurança ao declinar que “tal dispositivo deverá ter aplicação, tão-somente, se e quando o provimento denegatório do mandado de segurança”, tendo em vista que neste caso a decisão judicial faz coisa julgada entre as partes, não tendo mais inte-resse de agir o contribuinte na esfera administrativa, perdendo a pretensão eventuais impugnações ou recursos interpostos, cabendo ao julgador administrativo aplicar a decisão judicial e constituir o crédito tributário em definitivo.

Por fim, o Min. Marco Aurélio, acompanhado do Min. Carlos de Britto, entende que o parágrafo único do art. 38 da Lei 6.830/80 é inconstitucional, por desrespeitar os princípios que regem o sistema jurídico atual, principalmente os princípios consti-tucionais já citados neste trabalho que disciplinam o processo administrativo tributá-rio.

Infelizmente prevaleceu na Suprema Corte o entendimento da constitucionalidade do parágrafo único do art. 30 da LEF nos termos do voto proferido pelo Min. Joaquim Barbosa no RE 389.893.

4. A SITUAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO PAULISTA

No Egrégio Tribunal de Impostos e Taxas da Secretária da Fazenda do Estado de São Paulo a situação é distinta da dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazen-da. No Tribunal Administrativo Tributário Paulista não se aplica as determinações do parágrafo único do art. 38 da LEF.

José Eduardo Soares de Melo descreve que o TIT não aplica o art. 38 parágrafo único da Lei 6.830/80, em razão de que firmou o entendimento “que o mencionado precei-to deve ser considerado no âmbito da Dívida Ativa (art. 201, CTN), com vinculação expressa ao crédito tributário, que demanda sua constituição mediante a observância de procedimento administrativo e decisão final. Assim, enquanto se promove o ques-tionamento do auto de infração, não se cogita de 'dívida ativa', ocorrendo falta de interesse processual e carência fazendária.

O órgão colegiado levou em conta a garantia constitucional do devido processo legal, e do exercício do contraditório e ampla defesa, para que - afinal e se fosse o caso -, pudesse ser constituída formalmente a obrigação do contribuinte, impondo-se a ne-cessidade do procedimento administrativo”.19

Existe no Tribunal Paulista uma corrente jurisprudencial que entende que, quando a discussão concomitante da mesma matéria na esfera administrativa e judicial, deve

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ser suspenso o processo administrativo para aguardar a decisão final transitada em julgado na ação judicial, tem como finalidade evitar decisões conflitantes, princi-palmente que na esfera administrativa não se decida de forma divergente da posição tomada na judicial, respeitando o princípio já Jurisdição Una.

Seria um posicionamento, digamos, mais cauteloso, principalmente para evitar que o contribuinte obtenha uma decisão favorável no processo administrativo e uma derro-ta no Poder Judiciário.

Há nosso ver é um posicionamento que não tem respaldo no ordenamento jurídico, não existe nenhuma determinação legal para que seja adotada tal medida e confor-me pode ser visto no presente estudo, o sistema processual pátrio tem dispositivos legais para evitar que ocorram conflitos de decisões proferidas na esfera administra-tiva com as nas ações judiciais.

O art. 67 da Lei Estadual 10.941/2001, que disciplina o contencioso tributário paulis-ta, estabelece que “a existência de ação judicial, ainda que haja ocorrência de de-pósito ou garantia, não prejudica a lavratura ou aperfeiçoamento do auto de infra-ção”.

Ora, o aperfeiçoamento do auto de infração somente pode ser entendido como a análise do AIIM pelos D. Julgadores Administrativos através da instauração do compe-tente processo administrativo tributário, para que sejam verificados e afastados eventuais vícios e ilegalidades apontados pela partes.

Fernando Moraes Sallaberry, ao analisar o disposto no art. 67 da Lei Estadual 19.941/2001, entende que “a existência da coisa julgada em favor do contribuinte ou da Fazenda Pública não impede tampouco a realização do julgamento administrativo. É claro que a decisão administrativa não pode contrariar o que já restou definitiva-mente decidido no processo judicial, mas pode apreciar um série de questões perifé-ricas, que não foram, nem poderiam ter sido apreciadas pela decisão judicial”.20

O art. 67 em comento exige que independente de ação judicial, o Tribunal de Impos-tos e Taxas - TIT exerça sua função jurisdicional e realize o controle dos atos da ad-ministração tributária paulista, faça o controle dos lançamentos tributários e consti-tua-os em definitivo se for o caso, nos termos do art. 174 do CTN.

Neste sentido, o Tribunal de Impostos e Taxas da Secretária da Fazenda do Estado de São Paulo está atingindo o objetivo do processo administrativo tributário que é o de autocontrole, fiscalizar e legitimar os atos jurídicos administrativos, para evitar abu-sos, vícios e ilegalidades, fazendo o controle dos lançamentos tributários e dos autos de infração em respeito aos princípios da legalidade, publicidade e eficiência que sempre devem ser observados pela administração pública, conforme determina o art. 37 da CF/1988.

5. CONCLUSÃO

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O lançamento de ofício, nos termos do art. 142 do CTN ou a lavratura do auto de infração pela autoridade administrativa é que instauram o processo administrativo tributário, e não a defesa ou a impugnação apresentada pelo contribuinte.

O Sistema Jurídico brasileiro está norteado pelo princípio da justiça, que sempre de-ve ser buscado nos processos administrativos e judiciais.

A Constituição Federal equiparou o processo administrativo ao judicial e os Órgãos Julgadores Administrativos tem e devem exercer a função jurisdicional.

No processo administrativo impera o princípio da justiça, do acesso ao Poder Público, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Impedir a discussão simultânea da mesma matéria referente a exigência tributárias nas vias administrativa e judicial é desrespeitar todo o princípio que norteia o Siste-ma Jurídico brasileiro, o de livre acesso ao Poder Judiciário, desconsiderar a jurisdi-ção do processo administrativo tributário e desobedecer aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

O parágrafo único do art. 38 da Lei 6.830/80 é inaplicável no atual Sistema Jurídico, por vícios de eficácia técnica, de legalidade e inconstitucionalidade.

O Ordenamento Jurídico impossibilita a existência de decisões conflitantes quando a mesma matéria está sendo discutida simultaneamente na esfera administrativa e judicial, não sendo aplicada a determinação do parágrafo único do art. 38 da LEF em face de mandado de segurança.

O objetivo do processo administrativo é a busca da justiça e o autocontrole, a fiscali-zação e a legitimação dos atos jurídicos administrativos.

6. BIBLIOGRAFIA

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CARVALHO, Paulo Barros. Curso de direito tributário. 18. ed. São Paulo: Saraiva.

FIGUEIREDO, Lucia Valle. Mandado de segurança. 3. ed. São Paulo: Malheiros.

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1. Art. 5.º O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interes-sado.

2. Processo tributário administrativo federal, estadual e municipal. São Paulo: Quar-tier Latin, 2006, p. 12.

3. Curso de direito processual civil. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. 1, p. 356.

4. Manual do processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.

5. RDDT 108/16, 2004.

6. Anotações sobre o processo administrativo tributário paulista - edições Sinafresp - São Paulo, 2003, p. 27

7. Curso de direito tributário. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

8. “Art. 63. Na Constituição de crédito tributário destinado a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa

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na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício.

§ 1.º. O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspen-são da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedi-mento de ofício a ele relativo.”

9. Curso de direito tributário. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 148.

10. Curso de direito tributário. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 156.

11. Curso de direito constitucional tributário. 19. ed. São Paulo: Malheiros, p. 397.

12. A prova no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2005, p. 212.

13. A prova no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2005, p. 272.

14. Processo administrativo fiscal federal comentado. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 23.

15. Processo administrativo fiscal federal comentado. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 24.

16. Processo administrativo fiscal federal comentado. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 44.

17. Curso de direito tributário. 18. ed. São Paulo: Saraiva, p. 83.

18. Gramática Faraco & Moura. 19. ed. São Paulo: Ática.

19. Cit., p. 71.

20. Anotações sobre o processo administrativo tributário paulista. São Paulo: Sina-fresp, 2003, p. 389.

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Currículo Resumido:

ANDRÉ FELIX RICOTTA DE OLIVEIRA

Mestre em Direito Tributário pela PUC-SP. Especialista em Direito Tributário pela PUC-SP. MBA em Direito Empresarial pela FGV. Juiz Contribuinte do Tri-bunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo. Advogado.

Como citar este texto:

Oliveira. André Felix Ricotta de. DA UTILIZAÇÃO SIMULTÂNEA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL E A RECENTE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Publicado na REVISTA TRIBUTÁRIA E DE FINANÇAS PÚBLICAS - VOL.78 Janei-ro/Fevereiro/2008, Editora RT. Material da 2ª aula da disciplina Direito Tributário, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Público – Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.