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CIÊNCIAS PENAIS

Disciplina: Teoria Geral do Delito e PrincipiologiaConstitucional

Tema: Antijuridicidade

Autor: Guilherme F. Ceolin

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU ON-LINE EM

ANTIJURIDICIDADE

Afinal, o que é antijuridicdade (ilicitude)?

Clareza aos termos: Antijuridicidade ouIlicitude?

ANTIJURIDICIDADE

Teoria dualista:Antijuridicidade Formal e Antijuridicidade Material

Teoria unitáriaAntijuridicidade Material

Princípio da unidade da ordem jurídica:Caso uma conduta seja considerada lícita pelo direitocivil ou mesmo administrativo, pode ela serconsiderada ilícita pelo direito penal?

TIPO E ILICITUDE

Relação entre Tipicidade e Ilicitude na teoria geral do delito.Breve HistóricoTipo como Ratio Congnoscendi da ilicitude. (Mayer)Tipo como Ratio Essendi da ilicitude (Mezger)Teoria dos elementos negativos do tipo. (Merkel)

Posicionamentos majoritários na doutrina atualRoxin e Gallas (et. al):“O tipo é a ratio essendi da pertinência do fato ao tipo de injusto,mas em troca somente como ratio congnoscendi de suaantijuridicidade no caso concreto.” (Gallas)Figueiredo Dias e Faria Costa (et al.)A ilicitude precede e ilumina o tipo.

DO TIPO PERMISSIVO (OU JUSTIFICADOR)

A Estrutura dos Tipos Permissivos:Elementos objetivos de justificação

Circunstâncias fáticas. Ex: “perigo atual”

Elementos subjetivos de justificaçãoVontade de salvamento?

Características dos Tipos Permissivos:Gerais e abstratos

Não se vinculam diretamente a bens jurídicos, mas sobre a ponderaçãoentre bens colidentes.

Não estão sujeitos a proibição de analogia

Podem se dar de forma supralegal.

Relação entre os tipos permissivos e os tipos incriminadores:Dialética/Complementar.

SISTEMATIZAÇÃO DAS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO

É possível uma teoria geral das causas de justificação?

Teorias Monistas

Teoria do fim (Lizst): Estaria justificada toda a conduta que “possa representar-se comomeio adequado (correcto) para alcançar um fim reconhecido pelo legislador como justificado(correcto).”

Teoria de Sauer: "princípio do maior benefício do que prejuízo", que, grosso modo,afirma que seria lícita “a atuação, que em sua tendência geral, represente para a comunidadeestadual maiores benefícios (ideais, culturais) que danos.”

Críticas: Todas as teorias monistas que tentam reconduzir as causas de justificação a umateoria reitora tem necessariamente de permanecer em um plano absolutamente abstrato e,por isso, vazio de conteúdo, por isso, imprestáveis para fins práticos. (Figueiredo Dias)

Teorias Dualistas - Pluralistas

Realizam um apelo a um duplo ponto de vista: o do princípio do interesse preponderante,válido para a generalidade das causas de justificação; e o princípio da falta de interesse, a quedeveria ser reconduzida a causa justificativa do consentimento. (Mezger)

AS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO NOORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Causas legais:

Exclusão de ilicitudeArt. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:I - em estado de necessidade;II - em legítima defesa;III - em estrito cumprimento de dever legal ou noexercício regular de direito.

Causas supralegais

Consentimento do ofendidoConflito de deveres positivos*

DO ESTADO DE NECESSIDADE

Previsão Legal:Art. 24 - Considera-se em estado de necessidadequem pratica o fato para salvar de perigo atual,que não provocou por sua vontade, nem podia deoutro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujosacrifício, nas circunstâncias, não era razoávelexigir-se.§ 1º - Não pode alegar estado de necessidadequem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifíciodo direito ameaçado, a pena poderá ser reduzidade um a dois terços.


Característica:

Conflito de interesses lícitos e juridicamente protegidos em que umtem de prevalecer sobre o outro.

Teoria unitária (Adotado pelo Código Penal - art. 24)Teoria diferenciadora (Adotado pelo Código Penal Militar - arts. 39 e 43; presente noanteprojeto de Código Penal de 1969; Atualmente presente no anteprojeto do Novo Código Penalpl236/2012 – Parágrafo único do art. 29)

* Estado de necessidade justificante (menor valor)

* Estado de necessidade exculpante (igual ou maior valor)

Espécies de Estado de NecessidadeEstado de necessidade agressivoEstado de necessidade defensivo


Requisitos do Estado de Necessidade

a) o perigo atual;

b) não provocação voluntária;

c) o emprego do único meio possível;

d) a ausência de dever de suportar o perigo;


A) O perigo atual:

Considera-se em estado de necessidade quem praticao fato para salvar de perigo atual (...) art. 24 CP.

Perigo: “Estágio em relação ao qual é possível prever comoprovável um dano ao bem jurídico” (Faria Costa)

Atual: Aquilo que já iniciou ou ainda persiste de modoobjetivo.

Questionamentos sobre o conceito de “perigo atual”.Perigo duradouro ou permanente. (Figueiredo Dias e Roxin)


B) Não provocação voluntária do perigo

Considera-se em estado de necessidade quem pratica ofato para salvar de perigo atual, que não provocoupor sua vontade (...) art. 24 CP.

Provocação dolosa e culposa (Hungria)

Provocação dolosa (Fragoso)

Provocação intencionalmente voltada,premeditadamente, para livrar-se de bensjurídicos alheios. (Figueiredo Dias).


C) Emprego do único meio possível

É indispensável é que o agente tenha empregado oúnico meio possível para salvaguardar o bemjurídico em questão. Portanto, se havia outro modomenos ofensivo de aplacar o perigo, ou mesmo apossibilidade de fuga, não se configura estado denecessidade, pois, logicamente, a ação não eranecessária.


D) Ausência de dever legal de enfrentar operigo

Na sociedade existem certas funções que por suanatureza são submetidas à exposição a perigos, taisquais os policiais, bombeiros, salva-vidas, etc. Taiscargos impõem ao seu certo limite de sacrifício próprioem prol da coletividade ou de outro indivíduo.Contudo, tal exigência é razoável, não se exige atosheroicos de tais profissionais. (Bitencourt)

DO ESTADO DE NECESSIDADE: OBSERVAÇÕES

Estado de necessidade putativo

É possível a existência de estado de necessidade putativo, regulado pelo art. 20§ 1º, de forma a excluir a culpabilidade.

Ponderação entre os interesses colidentes ou: Como se ponderam os bensjurídicos?

Dentro do estado de necessidade deve haver a ponderação, onde se deveobservar: a espécie dos interesses, a intensidade e proximidade doperigo, a espécie e a extensão do que está em risco, a relação dosbens jurídicos colidentes, a existência de deveres especiais desuportar o perigo em posição de garante, a dimensão subjetiva do tipopermissivo (Wessels) e a maior efetividade do salvamento (Jakobs).

No caso de um sujeito que sacrifica duas vidas para salvar-se, caberia ou não oestado de necessidade?

Se sim, qual? O estado de necessidade justificante ou exculpante? Duas vidasvalem mais do que uma? O valor da vida humana é mensurável?

Como se dá a ponderação de interesses nesses casos?

DO ESTADO DE NECESSIDADE: OBSERVAÇÕES

Ponderação de Bens

Sacrificando-se bem de menor valor: Prevalecendo o bem de maior valor trata-se de estado denecessidade justificante

Sacrificando-se bem de igual ou maior valor:

Estado de necessidade justificante (teoria unitária) se bem de igual valor*

Exculpante por inexigibilidade de conduta diversa (teoria unitária) se bem de igual valor*

Estado de necessidade exculpante (teoria diferenciadora)

Espaço livre do direito (terceira via).

Se o direito não define qual o melhor comportamento, não pode considerar ocomportamento lícito ou ilícito, nem mesmo afirmar que há a inexigibilidade deconduta diversa, pois esta se dá pela possibilidade de agir de outro modo conforme odireito e, se o direito não diz qual é o comportamento adequado, não há a possibilidadede conformidade.

O direito busca pré-estabelecer qual a melhor solução, mas como o direito não podedizer que o pai tem de salvar um ou outro filho, o direito se recolhe, o direito renuncia àsolução correta. É um “tanto faz do direito penal”. Mas isso também coloca divergênciana doutrina – O direito tem o dever de se manifestar – princípio da proibição do nomliquet.

CONFLITO DE DEVERES

“Com efeito, a colisão de deveres aproxima-se da justificante do estado denecessidade em seus contornos jurídicos, o que faz com que muitosjuristas, inclusive brasileiros, a tratem apenas como uma das suasmanifestações. Como aponta Stratenwerth, a estrutura fundamental dacolisão de deveres coincide com a do conflito entre bens jurídicos própria dadescriminante do estado de necessidade.” (Heringer Jr.)

Como resolver os casos em que há conflito de deverespositivos de igual valor?

Ex: pai que vê dois filhos se afogando, mas só poderá salvarum.Ex: médico que, tendo somente um aparelho, para salvar umnovo paciente deve retirar o aparelho do paciente anterior.Ex: Bombeiro que tem de apagar dois incêndios que ocorremao mesmo tempo em lados opostos da cidade.

CONFLITOS DE DEVERES DE IGUAL VALOR

Conflito de deveres negativos (Dois deveres de omitir)Não se trata de conflito de deveres, pois ao simples omitir-se, oagente cumpre os dois deveres, simultaneamente.Enquadra-se em Estado de Necessidade justificante

Conflito de dever positivo e negativo (Um dever de agir e outro de omitir)Deve prevalecer o dever de omitir, pois o agente não interfere nocurso do acontecimento. (Ex. do médico)Enquadra-se em Estado de necessidade justificante

Conflito de deveres positivos (dois deveres de agir)Três posicionamentos:

Configura Estado de Necessidade Exculpante.Configura Exculpante por inexibilidade de conduta diversa.Constitui causa supralegal de exclusão da ilicitude.*

Conflito de deveres como causa supralegal de exclusão da ilicitude

Razões Para o não cabimento de Estado de Necessidade:

O conflito de deveres não se enquadra nas hipóteses de Estado de necessidade, pois este só terialugar se o dever cumprido fosse superior ao não cumprido. Ante a existência de dois ou maisdeveres positivos penalmente qualificados, o agente é obrigado a realizar no mínimo um deles,(o pai deve salvar o filho A ou B), sob pena de ser responsabilizado por todos os resultados,assim, o agente não é livre para afastar-se do conflito, como ocorre no Estado de Necessidade.Portanto, não se aplica o estado de necessidade, por impossibilidade de ponderação de bens.Aplica-se, a figura autônoma de exclusão de ilicitude. Em Portugal, pelo art. 36 § 1º, 1ª parte. NoBrasil, teria de ser lida como forma supralegal.

Razões para o não cabimento de exculpação por inexigibilidade de conduta diversa.

Como o direito não pré-estabelece a melhor solução, pois não pode dizer que o pai tem de salvaro filho a ou b, não é possível que o direito exclua a culpabilidade pelo argumento dainexigibilidade de conduta diversa, pois esta se dá pela possibilidade de agir de outro modoconforme o direito e, se o direito não diz qual é o comportamento adequado, não há apossibilidade de conformidade. Além de dizer que a conduta de salvar um filho e não podersalvar outro seria ilícita.

Proposta da doutrina contemporânea: (não isenta de críticas)Conflito de deveres como causa autônoma supralegal de exclusão da ilicitude. (Roxin)

DA LEGÍTIMA DEFESA

Previsão Legal:

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem,usando moderadamente dos meios necessários,repele injusta agressão, atual ou iminente, adireito seu ou de outrem

Característica: Ao contrário do estado de necessidade,em que o agente realiza uma ação frente a uma situação deperigo, a legítima defesa é, sempre, uma reação frente umaagressão injusta.

DA LEGÍTIMA DEFESA

Natureza e fundamento:A natureza e fundamento do instituto da legítimadefesa tem uma dupla feição; de um lado anecessidade de defender bens jurídicos peranteuma agressão injusta, de outro, o dever dedefender o ordenamento jurídico. (Bitencourt)

Requisitos da Legítima Defesaa) Reação à injusta agressão atual ou iminente;

b) Defesa de direito próprio ou alheio

c) utilização dos meios necessários;

DA LEGÍTIMA DEFESA

A agressão

“Entende-se em legítima defesa quem, usandomoderadamente dos meios necessários, repele injustaagressão (...)” art. 25 CP.

Numa leitura sistemática e analítica, o conceito de agressãodeve compreender a ameaça proveniente sempre de umcomportamento humano (comissivo ou omissivo) a um bemjurídico protegido, eis que a qualidade da agressão é “injusta”, esó seres humanos podem cometer injustos.

Deve-se exigir que a agressão seja uma conduta humanavoluntária, portanto, não caberá legítima defesa contra atosreflexos, inconscientes ou sem qualquer elemento volitivo.

DA LEGÍTIMA DEFESA

Da qualidade de injusta atribuída à agressão

“Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dosmeios necessários, repele injusta agressão (...)” art. 25 CP.

Compreende-se que o termo “injusta”, qualidade da agressão, não se limita aosfatos penalmente típicos, senão carrega o sentimento de ilicitude frente aosvalores de forma geral, para além do ordenamento jurídico. Neste sentido, sepoderá dizer agressão injusta será o comportamento humano não autorizado peloordenamento jurídico como um todo (Roxin),- e não somente as condutastipificadas penalmente.

EX: É possível legítima defesa contra o furto uso, apesarde não ser um ilícito penal.

DA LEGÍTIMA DEFESA

Da atualidade ou iminência da agressão:

“Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamentedos meios necessários, repele injusta agressão, atual ouiminente (...).” art. 25 CP.

Atual: Aquilo que já iniciou ou ainda persiste demodo objetivo.

Iminente: “0 que está prestes a ser atual, masainda não o é” (Reale Jr.)

DA LEGÍTIMA DEFESA

Questionamentos sobre a alcance da atualidade:

É possível a legítima defesa quando “já se sabe antecipadamente, comcerteza ou com um elevado grau de segurança, que ela vai ter lugar”?

Schmidhäuser defende que a agressão já é atual sempre que oagressor a prepare de tal modo que já não seja possível umadefesa posterior.

Crítica:

Tal solução não pode ser correta, visto que uma agressão somente planejadaou preparada não somente não é atual, senão sequer é uma agressão.(Roxin)

Tal posicionamento resulta num alargamento do conceito de atualidade eacabaria por constituir um campo de defesa privada em situações em quecaberia a intervenção policial (Figueiredo Dias)

DA LEGÍTIMA DEFESA

O uso moderado dos meios necessários

“Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meiosnecessários, repele injusta agressão (...).” art. 25 CP.

Necessários são os meios suficientes e indispensáveis para repelira agressão de forma eficaz. Além de que o meio seja necessário,exige-se ainda que seu uso sejamoderado, especialmente quandofor o único meio disponível. (Bitencourt)

O meio será necessário se for um meio idôneo para defender aagressão e, caso sejam vários, os meios adequados de resposta, elefor o menos gravoso para o agressor. Só quando assim aconteçase poderá afirmar que o meio usado foi indispensável à defesa e,portanto, necessário.” (Figueiredo Dias)

DA LEGÍTIMA DEFESA

ESPÉCIES DE LEGÍTIMA DEFESA

A) A legítima defesa real ou própria

B) A legítima defesa putativa

C) A Legítima defesa sucessiva

D) A legítima defesa recíproca (impossível)

DA LEGÍTIMA DEFESA

DO EXCESSO EM LEGÍTIMA DEFESA

Previsão legal:

Art. 23 CPExcesso punívelParágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses desteartigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. (Incluídopela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Espécies de ExcessoExcesso dolosoExcesso culposoExcesso exculpante

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

Requisitos:

A) Existência de dever legal.B) Atuação nos limites do dever legal (Responde pelo excesso)

Em determinadas situações a lei impõe determinada conduta que, emboratípica, não será ilícita, mesmo que cause lesão a um bem jurídico tutelado.

EX: O oficial de justiça que, com permissão legal, adentra naresidência particular de um acusado.

Portanto, o agente não comete crime, mesmo que cause ofensa a um bemjurídico tutelado pela norma, desde que tenha agido impelido e dentro doslimites do mandamento legal.

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

Dever legal:

Ordem legal e contratual?O dever tem de ter jurídico e de caráter geral: lei, decreto,regulamento, etc. (Bitencourt)Cabível aos agentes públicos (ex: oficial de justiça) e também aoscidadãos comuns, quando detém dever legal (ex: Os pais detémdever de guarda e vigilância de seus filhos). (Assis Toledo)

LimitesO estrito cumprimento do dever legal não autoriza aos agentes doEstado ferir ou matar pessoas. Mesmo a resistência do eventualinfrator não autoriza violência oficial. Se a resistência – ilegítima –constituir-se em violência ou grave ameaça ao exercício legal daatividade da autoridade pública, sua repulsa configurará legítimadefesa. (Bitencourt)

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

“Uma ação juridicamente permitida não pode ser,ao mesmo tempo, proibida pelo Direito, ou, emoutras palavras, o exercício de um direito nunca éantijurídico.” (Graf Zu Dohna).

OBS: Não se deve confundir Exercício Regular de Direitocom Legítima Defesa, apesar das semelhanças.

A legítima defesa é sempre uma reação defensiva contrainjusta agressão.

O exercício regular de direito prescinde da existência deuma agressão, mas se vincula à utilização de um direitosubjetivo ou faculdade reconhecidos pela ordem jurídica.(Assis Toledo)


Requisitos:

A) Regularidade

Só o exercício regular de direito justifica o fato típico, nãoo eventual ou abusivo. Regular será o exercício que secontiver nos limites objetivos e subjetivos, formais emateriais impostos pelo próprios fins do direito.(Bitencourt)

Ex:

O jornalista que, dentro dos limites de liberdade deimprensa, sem abusos, divulga informações particulares.(Assis Toledo)


Ofendículos: Artefatos utilizados para resguardar o patrimônio:ex: cacos de vidro sobre os muros, cerca elétrica, cães, etc.

Divergência na doutrinaConfigura Exercício Regular de Direito (Aníbal Bruno)Configura Legítima Defesa (Nelson Hungria, Assis Toledo)

"O requisito da atualidade da agressão não anula a possibilidade dedefesa contra cães ferozes, disparos automáticos, etc., desde quepredispostos para operar somente no momento da agressão.”(Jescheck)

Posição majoritária: Constitui o exercício regular de direito de autoproteger-se. Contudo,quando reage a injusta agressão (cães que atacam ladrão), constitui legítima defesapreordenada. (Bitencourt) Situação em que serão cabíveis todos os requisitos de legítimadefesa, tais como o uso dos meios adequados para a repulsa da agressão, sob pena deconfigurar excesso.

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

Tratam-se de excludentes da ilicitude ou datipicidade?

Doutrina Tradicional: Exclui a ilicitude.

Zaffaroni – Tipicidade conglobante: Exclui a tipicidade.

Teoria da imputação objetiva: Não criação de um riscoproibido – exclui o nexo causal-normativo e assim atipicidade.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

A doutrina considera o consentimento do ofendidocomo causa supralegal – uma vez que não é previstopelo ordenamento jurídico brasileiro – de exclusão deilicitude.

Tal entendimento se baseia na premissa do reconhecimento daautonomia e liberdade da pessoa (Faria Costa) bem como dafragmentariedade e ultima ratio do Direito Penal.

Diferença entre Acordo e Consentimento

No acordo há subjacente um conflito de interesses, enquantoque no consentimento trata-se de uma contribuição para aprópria realização do titular do bem da causa. (Faria Costa)


CONSENTIMENTODO OFENDIDO COMO EXCLUSÃO DA TIPICIDADE

Há casos em que o consentimento do ofendido afastará não a ilicitude,mas a tipicidade. O consentimento enquanto excludente datipicidade ocorre quando o próprio tipo penal já prevê que oresultado ocorra contrariamente ou sem a vontade do titular do bem.Como nos casos da violação de domicilio, eis que detém a seguintedisposição:

Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente,ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito,em casa alheia ou em suas dependências;

Ora, se o tipo penal prevê a que a ação deva ser “contra avontade expressa ou tácita de quem de direito”, logo, se háconsentimento, não há tipicidade.


Por outro lado, há os casos em que o consentimentoenquanto excludente de ilicitude, se dão quando oofendido renuncia à proteção jurídica. Contudo, ocampo de atuação de tal consentimento se dá somentenos casos em que a ordem jurídica concede aoprotegido a possibilidade de dispor da proteção.Para isso, o bem jurídico tem de ser consideradodisponível.

Quando um bem jurídico é considerado disponível?


REQUISITOS DO CONSENTIMENTO COMOEXCLUDENTE DA ILICITUDE:

A) Consentimento livre e consciente, sem vício de vontade.

B) Aquele que consente deve ser capaz de consentir, segundosua maturidade psíquica e ser capaz de compreender o alcanceda renúncia ao bem jurídico bem como seus efeitos.

C) Disponibilidade do bem jurídico.

D) O consentimento deve ter sido expressamente declaradoantes do fato.

E) No aspecto subjetivo, o autor deve agir no conhecimento epor causa do consentimento. Ou seja, se o autor atuar sem oconhecimento do consentimento e também não em virtudedeste, considerar-se-á sua conduta como ilícita.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO: OBSERVAÇÕES

Para Roxin, o consentimento sempre exclui a tipicidade.

Roxin sustenta que, se os bens jurídicos servem para o livredesenvolvimento dos indivíduos, então não existe lesão ao bemjurídico quando uma ação se baseia numa disposição do próprioportador do bem jurídico. Se o proprietário assente com adestruição de coisa sua, não existe nenhuma lesão do bem jurídicopropriedade, mas uma cooperação no exercício do direito depropriedade, que inclui a disposição.

Portanto, uma vez que o consentimento só é possível a bensjurídicos disponíveis, e sempre que são disponíveis, a disposiçãopor parte de seu portador excluiria a possibilidade de lesão ao bemjurídico, não havendo tipicidade material.

Outrossim, as causas justificantes se baseiam na ponderação deinteresses, o que não seria o caso quando do consentimento.

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