CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA

FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA

RUBERDAN DE SOUZA LIMA

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS LIMITADORES DA DOSIMETRIA DA PENA

CURITIBA

2021

RUBERDAN DE SOUZA LIMA

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS LIMITADORES DA DOSIMETRIA DA PENA

Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, do Centro Universitário Curitiba. Orientador: Gustavo Britta Scandelari

CURITIBA

2021

RUBERDAN DE SOUZA LIMA

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS LIMITADORES DA DOSIMETRIA DA PENA

Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em

Direito do Centro Universitário Curitiba, pela Banca Examinadora formadas pelos

professores:

Orientador: Gustavo Britta Scandelari

____________________________

Prof. Membro da Banca

Curitiba,______de___________________de 2021

À minha querida filha SOPHIA.

O seu nascimento, no primeiro semestre da faculdade,

me trouxe muitas alegrias e forças na perseguição dos meus objetivos.

Te amarei para sempre.

AGRADECIMENTOS

A Deus, que me manteve com ânimo e força na árdua caminhada acadêmica. Tenho

plena convicção de que, se cheguei até aqui, foi pela sua soberana vontade e graça.

A Deus toda glória, toda honra, todo louvor e todo o domínio pelos séculos dos

séculos.

À minha esposa KELLY e filha SOPHIA, que sempre estiveram ao meu lado em

todos os momentos, e me ajudaram emocionalmente e espiritualmente nas minhas

limitações. Este trabalho é fruto também do vosso esforço.

Aos meus pais, ODENIR e SELMA. Quantas vezes nas dificuldades e angústias

encontrei o socorro em vocês; somente Deus para recompensá-los pelo apoio

financeiro e familiar.

Ao professor GUSTAVO BRITTA SCANDELARI. Suas orientações fazem parte do

fruto deste trabalho. Foi um privilégio tê-lo como professor e orientador.

Aos amigos, que ao longo destes cinco anos me surpreenderam com suas amizades

e companhias. Obrigado por fazerem parte da minha história.

“A finalidade das penas não é atormentar e

afligir um ser sensível (...). O seu fim (...) é apenas impedir

que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e

dissuadir os outros de fazer o mesmo.”

(CESARE BECCARIA)

RESUMO

O presente trabalho objetiva demonstrar os mais relevantes princípios constitucionais limitadores na aplicação da dosimetria da pena. Primeiramente, apresentar a história e a evolução das aplicações das penas na Idade Antiga, Idade Média e Idade Moderna. Verificar as principais teorias e as contribuições de pensadores de relevância sobre a finalidade da pena. Analisar os princípios da Constituição Federal em matéria de Direito Penal, os quais são essenciais para regular o controle punitivo do Estado, salvaguardando as liberdades e os direitos fundamentais do indivíduo. Diante da arbitrariedade e o excesso do poder punitivo que têm sido uma realidade no judiciário brasileiro, essa abordagem tem por finalidade apresentar quais são as principais balizas constitucionais na dosimetria da pena, do artigo 68 do Código Penal, investigando as circunstâncias judicias da pena base, as agravantes e atenuantes da pena provisória e as causas de diminuição e aumento da pena definitiva. Por fim, pretende-se destacar como os princípios são de extrema relevância na aplicação da pena para se garantir os direitos individuais e uma segurança jurídica do indivíduo. Pelo que o magistrado está ladeado por uma barreira de contenção ao aplicar a pena, qualquer avanço dessa limitação, seja por milímetros, incorrerá na gravidade de violar os limites impostos pela Constituição Federal. Palavras-chave: História e evolução da pena. Aplicação da pena. Finalidade da pena. Princípios constitucionais limitadores da pena. Dosimetria da pena.

ABSTRACT

The present work aims to demonstrate the main limiting constitutional principles in the application of the penalty dosimetry. Firstly, to present the history and evolution of the application of feathers in the ancient, middle and modern ages. To verify the main theories and the contributions of great thinkers of relevance on the purpose of the penalty. Analyze the principles of the Federal Constitution in matters of Criminal Law, which are essential to regulate the punitive control of the State, safeguarding the freedoms and fundamental rights of the individual. In view of the arbitrariness and the excess of punitive power that has been a reality in the Brazilian judiciary, this approach aims to present what are the main constitutional guidelines in the dosimetry of the penalty, of article 68 of the Penal Code, investigating the judicial circumstances of the basic penalty, the aggravating and mitigating the provisional penalty, and the causes of decrease and increase of the final penalty. Finally, it is intended to highlight how the principles are extremely relevant in the application of the penalty to guarantee the individual rights and legal security of the individual. As a result, the magistrate is flanked by a containment barrier when applying the penalty, any advance of this limitation, be it millimeters, will be incurring in the gravity of violating the limits imposed by the Federal Constitution. Keywords: History and evolution of the penalty. Application of the penalty. Purpose of the penalty. Constitutional principles limiting the penalty. Feather dosimetry.

LISTA DE SIGLAS

CF – Constituição Federal

CP – Código Penal

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 12

2 HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DAS PENAS ................................................................ 14

2.1 IDADE ANTIGA ................................................................................................... 14

2.1.1 Vingança divina ................................................................................................ 14

2.1.2 Vingança privada .............................................................................................. 16

2.1.3 Vingança pública .............................................................................................. 17

2.1.3.1 Direito Romano ............................................................................................. 18

2.2 IDADE MÉDIA ..................................................................................................... 19

2.2.1 Direito Germânico ............................................................................................ 20

2.2.2 Direito Canônico ............................................................................................... 21

2.2.3 Direito Comum ................................................................................................. 22

2.3 IDADE MODERNA .............................................................................................. 22

2.3.1 Cesare de Beccaria .......................................................................................... 23

2.3.2 John Howard .................................................................................................... 24

2.3.3 Jeremias Bentham ........................................................................................... 25

3 FINALIDADE DA PENA ......................................................................................... 27

3.1 AS TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUTIVAS ............................................... 28

3.1.1 Teoria de Kant .................................................................................................. 29

3.1.2 Teoria de Hegel ................................................................................................ 30

3.2 AS TEORIAS RELATIVAS OU PREVENTIVAS .................................................. 30

3.2.1 A prevenção geral ............................................................................................ 30

3.2.2 A prevenção especial ....................................................................................... 31

3.3 AS TEORIAS MISTAS......................................................................................... 32

3.3.1 O garantismo de Luigi Ferrajoli ........................................................................ 33

3.3.2 A teoria dialética unificadora de Claus Roxin ................................................... 33

3.4 MODERNAS TEORIAS DE JUSTIFICAÇÃO DA PENA...................................... 35

4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL...................................... 36

4.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ............................................................................. 37

4.1.1 Princípio da Reserva Legal .............................................................................. 38

4.1.2 Princípio da Anterioridade da Lei Penal ........................................................... 38

4.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA ............................................................... 39

4.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ........................................................... 40

4.4 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE ....................................................................... 41

4.5 PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA ......................... 42

4.6 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA ........................................................... 43

4.7 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ..................................................................... 43

4.8 PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO BIS IN IDEM .................................................... 44

4.9 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ................................................. 45

4.10 PRINCÍPIO DA AÇÃO HUMANA ...................................................................... 46

5 A DOSIMETRIA DA PENA E SEU MÉTODO TRIFÁSICO .................................... 47

5.1 PRINCÍPIOS RELATIVOS À DOSIMETRIA DA PENA ....................................... 48

5.1.1 Individualização da pena .................................................................................. 48

5.1.2 Motivação ......................................................................................................... 49

5.1.3 Proibição do bis in idem ................................................................................... 49

5.1.4 Princípio da legalidade ..................................................................................... 50

5.2 PENA BASE ....................................................................................................... 51

5.2.1 Circunstâncias judiciais .................................................................................... 52

5.2.1.1 Culpabilidade ................................................................................................. 52

5.2.1.2 Os antecedentes ........................................................................................... 53

5.2.1.3 A conduta social ............................................................................................ 53

5.2.1.4 A personalidade ............................................................................................ 53

5.2.1.5 Os motivos do crime ...................................................................................... 54

5.2.1.6 Circunstâncias do crime ................................................................................ 54

5.2.1.7 Consequências do crime ............................................................................... 55

5.2.1.8 Comportamento da vítima ............................................................................. 55

5.3 PENA PROVISÓRIA ........................................................................................... 56

5.3.1 Agravantes ....................................................................................................... 56

5.3.1.1 A reincidência ................................................................................................ 57

5.3.1.2 Por motivo fútil ou torpe ................................................................................. 58

5.3.1.3 Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou

vantagem de outro crime ........................................................................................... 58

5.3.1.4 À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que

dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido ................................................ 59

5.3.1.5 Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge .................................... 59

5.3.1.6 Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de

coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei

específica .................................................................................................................. 59

5.3.1.7 com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério

ou profissão ............................................................................................................... 60

5.3.1.8 Contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida ... 60

5.3.1.9 Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade .............. 60

5.3.1.10 Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade

pública, ou de desgraça particular do ofendido ......................................................... 60

5.3.1.11 Em estado de embriaguez preordenada/dolosa .......................................... 61

5.3.1.12 As Agravantes em Concurso de Pessoas (CP, art. 62) ............................... 61

5.3.2 As atenuantes .................................................................................................. 62

5.3.2.1 Ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70

(setenta) anos, na data da sentença ......................................................................... 62

5.3.2.2 O desconhecimento da lei ............................................................................. 63

5.3.2.3 Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral .................. 63

5.3.2.4 Procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime,

evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o

dano .......................................................................................................................... 64

5.3.2.5 Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de

ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por

ato injusto da vítima .................................................................................................. 64

5.3.2.6 Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime .... 65

5.3.2.7 Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou

.................................................................................................................................. 65

5.4 PENA DEFINITIVA .............................................................................................. 65

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................... 68

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 74

12

1 INTRODUÇÃO

O Direito Penal é um ramo do ordenamento jurídico que se alicerça em

determinados princípios fundamentais da Constituição Federal. Os princípios são

essenciais para regular o controle punitivo do Estado, salvaguardando as liberdades

e os direitos fundamentais do indivíduo. É no artigo 5º da Constituição Federal que se

encontram os princípios constitucionais específicos em matéria de Direito Penal.

Os princípios constitucionais têm funções reguladoras, tanto na esfera

legislativa, na criação de leis, processo através do qual são selecionados os fatos

puníveis e cominadas as sansões respectivas, estabelecendo seus limites e critérios

de fixação da pena; quanto no judiciário, elaborada pelo juiz na sentença, a atividade

que concretiza e que impõe as sanções penais legislativas.

A arbitrariedade e o excesso do poder punitivo têm sido uma realidade no

judiciário brasileiro. Percebe-se que esses problemas se dão por ação ou omissão,

quando o magistrado age e a norma não permite tal ação, ou quando é seu dever de

agir e não age.

Atualmente, problemas ligados à inobservância dos princípios constitucionais

têm gerando uma grande insegurança na aplicação da pena. É evidente que a

discricionariedade dos juízes tem produzido sentenças que desrespeitam a Ordem

Jurídica e atropelam princípios constitucionais.

O grande iluminista penal, Cesare Beccaria, na sua obra Dos Delitos e das

Penas, acentua que o magistrado não pode, com justiça, aplicar uma lei que não

esteja estabelecida em lei, e, a partir do momento em que o juiz se faz mais severo

do que a lei, ele se torna injusto, pois aumenta um novo castigo ao que já está

prefixado.1

Diante do exposto, percebe-se a problemática na aplicação da pena quando

ultrapassa as margens dos princípios, incidindo na arbitrariedade ou no excesso do

poder punitivo. Infere-se, portanto, como os princípios são de extrema relevância na

aplicação da pena para se garantir os direitos individuais e uma segurança jurídica do

indivíduo.

A dosimetria da pena reflete os três momentos percorridos pelo juiz no

processo de fixação da pena: primeiramente, na pena base, o juiz analisa as

1 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 2. ed. São Paulo: Edipro, 2015. p.24.

13

circunstâncias judiciais, as que se tratam dos nomes dados pela lei a cada uma das

oito circunstâncias previstas no caput do art. 59 do CP, culpabilidade, antecedentes,

conduta social, personalidade do agente, motivos do agente praticar o crime, as

circunstâncias do crime, as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Após, na pena provisória, o juiz verifica as circunstâncias agravantes e

atenuantes ou circunstâncias legais, que constam do art. 61 a 66, do CP. São

exemplos de agravantes a reincidência, crimes cometidos contra criança, crime por

motivo de traição, motivo fútil ou torpe, entre outros. Da mesma forma que alguns

atenuantes são os crimes cometidos por agente menor de 21 anos na data do fato,

confissão espontânea, motivo de valor social.

Por fim, o juiz irá analisar a pena definitiva que parte das causas de especial

aumento ou diminuição, ou majorantes ou minorantes, que podem estar previstas de

forma esparsa na legislação, tanto na parte geral, quanto na parte especial do Código

Penal, e até mesmo fora dele.

Os princípios são de extrema importância nas três fases da dosimetria da Pena.

O princípio da legalidade exige a proibição do “bis in idem”, o qual equivale ao juiz

avaliar o mesmo fato duas vezes, aumentando a pena pelo mesmo fato. Na

dosimetria, um fato só pode produzir o efeito para fins de aumentar a carga de

reprovação penal uma única vez.

O princípio da motivação, que prevê que a motivação deve ser clara, detalhada,

precisa estar sempre presente. O juiz não pode, em matéria de dosimetria, fazer uma

escolha por aumentar a pena simplesmente porque ele acha certo em certas razões

de seu pensamento.

A individualização da Pena, garante aos indivíduos, no momento de uma

condenação em um processo penal, que a sua pena seja individualizada, isto é,

levando em conta as peculiaridades aplicadas para cada caso concreto.

A pesquisa se justifica em identificar os princípios constitucionais limitadores

da pena, analisando o método trifásico da dosimetria da pena do artigo 68 do Código

Penal, verificando cada circunstância judicial da pena base, as agravantes e

atenuantes da pena provisória, e as causas de diminuição e aumento da pena

definitiva, e apresentando quais são as principais balizas constitucionais desse

método, bem como suas finalidades.

14

2 HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DAS PENAS

A origem da pena é tão antiga quanto a história da humanidade. Quando o

homem e a mulher começaram a viver em sociedade os delitos começaram a

acontecer. Com a evolução da sociedade ocorreu também a evolução da

criminalidade e das punições. Evidencia-se essa evolução da idade antiga a idade

moderna, sendo necessárias criações de normas e regras para a convivência social e

das punições para quem as descumprissem.

2.1 IDADE ANTIGA

Desde a antiguidade, o ser humano viola as regras da convivência social,

recebendo diversas formas de punições como vingança. As normas eram regidas

através dos costumes e tradições que possuíam forte influência das crenças

religiosas. Elas tinham objetivos claros de manter o interesse social e os grupos de

pessoas se submetiam a viver conforme esses costumes, com medo da reprovação

do grupo e das punições das forças sobrenaturais.2 A doutrina mais aceita divide esse

período em vingança divina, vingança privada e vingança pública.3

2.1.1 Vingança divina

Nas sociedades primitivas, os homens e as mulheres tinham uma visão limitada

com relação ao mundo, predominavam os misticismos e crenças em seres

sobrenaturais.4 As pessoas acreditavam que os fenômenos da natureza como o vento,

chuvas, trovões e secas eram provocados por divindades que os premiavam ou os

castigavam com esses eventos por suas más condutas. Para elas, as divindades com

poderes infinitos influenciavam diretamente em suas vidas e eram conhecidos de

totens. Essas sociedades eram chamadas de Totêmicas.5

Permeava o pensamento de que a conduta proibida praticada pelo integrante

do grupo social ofendia os totens, sendo assim, o próprio grupo punia o infrator e o

2 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. v.1. p.30. 3 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. v.1. p.88. 4 BRANDÃO, Cláudio. Curso de Direito Penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.25. 5 PIMENTEL, 1983 apud FABRETTI, Humberto Barrionuevo; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Direito Penal: parte geral. 1 ed. São Paulo: Atlas, 2019. p.1.

15

castigo era aplicado para libertar o clã da ira dos deuses, para acalmar os fenômenos

da natureza e minimizar os efeitos da retaliação divina. Nota-se que os totens eram

muito respeitados, portanto, as violações das obrigações traziam duros castigos sobre

as pessoas e os grupos sociais.6

A fase da vingança divina se convencionou da grande influência exercida pela

religião na vida dos povos antigos. A ideia da punição do infrator nessa fase era

satisfazer a divindade ofendida pelo crime. Trata-se do direito penal religioso,

teocrático e sacerdotal, pelos quais se purifica a alma do infrator por meio do castigo.

A ação punitiva era delegada pelos deuses aos sacerdotes, que aplicavam as penas

com crueldade desumana. A finalidade do castigo era a intimidação e suas principais

leis desse período são o Código de Manu na Índia, o Cinco Livros no Egito, Livro das

Cinco Penas na China, Avesta na Pérsia, Pentateuco para os Hebreus, entre outros.7

Entende-se que a pena tinha um caráter sacramental em que o infrator era

entregue ao sacrifício expiatório oferecido à divindade. A execução do condenado se

dava de diversas maneiras, na forca, cruz, serra, fogo, apedrejamento, espada,

afogamento, roda, esquartejamento, animais ferozes, flecha, martírio com espinhos,

pisoteio de quadrúpedes, quedas em precipícios entre outras.8

Entre os germanos, uma forma comum de punir era o sepultamento com vida

dos homens que praticassem atos homossexuais ou de mulheres que fossem

adúlteras. O criminoso que roubava o santuário dos deuses tinha suas orelhas

rasgadas, depois era castrado e em seguida sacrificado às divindades. O suplício da

roda foi marcante no Direito Penal primitivo, que consistia em deixar o criminoso

amarrado enquanto seu corpo era dilacerado por uma grande roda. Após o

dilaceramento, prendia-se o corpo na roda, numa posição elevada, e usavam marreta

e porrete para separar os membros do corpo.9

Compreende-se, assim, que, na Idade Antiga, o Direito Penal não estava

vinculado à razão e que a superstição e a teologia da época estavam inculcadas nos

grupos sociais. Em virtude desse irracionalismo, a pena não respeitava a dignidade

do ser humano. Observa-se como não havia nenhuma limitação das penas sobre o

infrator, sendo estarrecedoras e vinculadas a superstições especialíssimas e odiosas.

6 NUCCI, 2020, p.30. 7 BITENCOURT, 2020, p.89. 8 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Direito Penal: volume único. São Paulo: Atlas,2018, p.13. 9 BRANDÃO, 2010, p.26.

16

2.1.2 Vingança privada

A fase da vingança privada não se relaciona mais com as divindades, pois

passa a ter um caráter pessoal, de modo que a vítima e seus familiares realizavam

vingança contra o criminoso ou ao grupo social a qual a vítima pertencia. As principais

penas desse período são a perda da paz, fazendo com que a pessoa que praticasse

uma infração contra o próprio grupo fosse banida da comunidade, ficando sem

proteção e à mercê de outros grupos inimigos; e a vingança de sangue, na qual o

grupo vingava a vítima, iniciando uma verdadeira guerra grupal.10

Diante desse cenário, Souza e Japiassú ressaltam que,

Talvez a primeira grande inovação em matéria penal surgida na Antiguidade tenha sido a lei do talião, encontrada no Código de Hammurabi, na Babilônia, no Código de Manu indiano, na Lei das XII Tábuas romana, na legislação mosaica, entre outros. A lei do talião, que previa o famoso “olho por olho, dente por dente”, estabeleceu pela primeira vez, a ideia de proporcionalidade entre crime e pena, limitando, desta maneira, a vingança privada.11

Compreende-se que a fase da vingança privada significou um avanço nas

aplicações das penas, pelo que, em geral, estabeleceu regras e limites para o seu

funcionamento. Evidencia-se que o Talião constitui um grande avanço dessa

importante limitação, pois, apesar de ser mais racional do que a vingança ilimitada,

trazia uma divisa com proporcionalidade entre o crime e a pena. Entretanto, por mais

que houvesse limitações e proporcionalidade, eram radicais e continuavam

estarrecedoras.12

Eis alguns exemplos da proporcionalidade entre o crime e a pena mencionadas

por Zaffaroni e Pierangeli:

[...] a) arrancava-se a língua do filho adotivo que negasse seus pais; b) se o filho agredia o pai teria a mão decepada; c) aquele que lesionasse o olho de um homem livre, quebrasse um osso dele ou arrancasse um dente teria o mesmo destino, cujas lesões ficavam a cargo da vítima ou seus familiares; d) o homem livre que agredisse a filha de outro homem livre, causando-lhe a morte, teria, como pena, a morte de sua própria filha etc.13

10 PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal Brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. v.1. p.28. 11 SOUZA; JAPIASSÚ, 2018, p.14. 12 BITENCOURT, 2020, p.90. 13 ZAFFARONI; PIERANGELI, 2015 apud NUCCI, 2020, p.33.

17

Consequentemente, devido ao número enorme de infratores, com o passar do

tempo, esse modo de operação tornou-se insustentável, por conta da perda

considerável de membros. Evoluiu-se, então, para a chamada “composição”, sistema

que permitia o infrator comprar sua liberdade ao pagar para a vítima ou sua família -

em moedas, animais, ferramentas e armas - a venda do direito à represália. O valor

referente à composição era proporcional à dignidade da família da vítima.14 Com o

passar do tempo, a comunidade passou a ter direito a uma parte da composição,

chamada de fredum, a qual poderia ser metade ou terço total. Tal quantidade era

recebida pelos Chefes ou pela comunidade, pela proteção concedida à vingança

contra o criminoso.15

2.1.3 Vingança pública

A fase da vingança pública superou as fases da vingança divina e da privada.

Com a evolução da organização social e fortalecimento do Estado, com a pena pública

passou-se a proteger a própria existência e do soberano ou monarca, porém

mantiveram-se as características cruéis intimidadoras. Entende-se que nesse período

a repressão penal busca manter a paz pública, prevalecendo-se do terror e da

intimidação na execução das penas.16

Evidencia-se que, nessa época, aparecem as leis mais severas e cruéis, onde

se castigavam, com penas pesadas, pessoas envolvidas com magias e feitiçarias,

consideradas pareadas com crimes graves. O Estado se impõe com penas de morte,

penas corporais com mutilações, penas infamantes, confiscos, etc. Sobre esse

cenário, comenta Calón:

Em alguns casos, a pena transcendia a pessoa do réu e atingia seus descendentes por diversas gerações, sendo que estes, sem nada terem feitos, já nasciam sem diversos direitos. Nem os mortos eram respeitados, já que em alguns casos se desenterravam os cadáveres e os processavam. Reinava a mais aviltante desigualdade, pois aos poderosos e nobres eram impostas as penas mais suaves, enquanto aos plebeus e servos eram impostos os castigos mais pesados. Por fim, reinava a mais absoluta arbitrariedade, pois os juízes e tribunais podiam impor penas não previstas em lei e considerar fatos não apenados como criminosos, Esse foi espírito do

Direito Penal até quase o século XIX.17

14 BITENCOURT, 2020, p.90. 15 FABRETTI; SMANIO, 2019, p.3. 16 BITENCOURT, op. cit., p. 91. 17 CALÓN, 1951 apud FABRETTI; SMANIO, op. cit., p.4.

18

Nesse período, identificam-se a desigualdade no julgamento - sendo que os

mais ricos contavam com a simpatia dos julgadores, enquanto os mais pobres

recebiam o rigor da lei ou ficavam à margem do sistema de julgamento - a

imparcialidade do juiz na aplicação da pena, o excesso na punição e penas não

previstas em leis. Observa-se como não há nenhum sistema de limitações ou

balizador na aplicação da pena.

Na Grécia Antiga, o crime e a pena continuaram se relacionando com a religião.

Verifica-se a importante contribuição dos filósofos, tendo Aristóteles antecipado a

necessidade do livre-arbítrio, fazendo surgir a ideia da culpabilidade, a qual,

futuramente, seria adequada ao jurídico, e Platão, antecipando a finalidade da pena

como meio de defesa social.18 Os filósofos semearam uma racionalidade através dos

questionamentos e pensamentos em relação à pena. Entretanto, nesse período, os

gregos mantiveram as vinganças divina e privada ao lado da vingança pública.19

2.1.3.1 Direito Romano

Os romanos tiveram uma contribuição enorme na separação entre direito e

religião. O Direito Romano revolucionou o pensamento jurídico, oferecendo um

arquétipo considerado até hoje a maior fonte originária de diversos institutos jurídicos.

Roma representa um elo entre a sociedade Antiga e a Moderna.20

Na fundação da cidade de Roma, aproximadamente 753 a.C. direito e religião

ainda se confundiam. Na percepção dos romanos, a pena era aplicada para acalmar

a ira dos deuses. O chefe de família concentrava poder sobre seus dependentes e

sobre eles podia exercitar o direito de vida e de morte. A lei das XII Tábuas, criada

aproximadamente em 303 a.C., foi o primeiro código romano escrito e a mais célebre

das leis naquela civilização, resultado do trabalho do conselho legislativo decenviral,

que trazia limitação da vingança privada.21

A separação entre religião e Estado deu-se no estabelecimento da República,

aproximadamente 509 a.C. Pode-se dizer que o Direito Penal Público se iniciou com

a lei Valéria, aproximadamente 500 a.C., a qual submeteu as condenações ao juízo

18 NUCCI, 2020, p.34. 19 BITENCOURT, 2020, p.90. 20 PRADO, 2019, p.32. 21 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral e parte especial. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p.12

19

do povo.22 No final da República, surgiu a lei Cornélia, que previa normas sobre

assassinos e envenenadores, e a lei de Julia, que tratava sobre o peculato. O Direito

Penal Romano localiza-se no Corpus Iuris Civilis de Justiniano, como também nos

ditos libri terribili, Livros 47 e 48 do Digesto, Livro IX do Codex e Livro IV, Títulos 1 a

5 e 18, das Institutas. A contribuição foi revolucionária e se pronunciava sobre o erro,

a culpa e o dolo, imputabilidade, coação irresistível, legítima defesa, agravantes e

atenuantes. 23

De acordo com Nucci,

[...] Durante o império, a pena tornou-se novamente mais rigorosa, restaurando-se a pena de morte e instituindo-se os trabalhos forçados. Se na república a pena tinha caráter predominantemente preventivo, passou-se a vê-la com aspecto eminentemente repressivo. Mas foi também a época de significativos a avanços na concepção do elemento subjetivo, do crime, diferenciando-se dolo de ímpeto do dolo de premeditação, entre outras conquistas. Continuavam a existir, no entanto, as penas infamantes, cruéis, de morte, de trabalhos forçados e de banimento.24

Evidencia-se nessa época, um avanço na concepção de Direto Penal, pois os

romanos organizaram a divisão entre o público e o privado, conheceram o nexo

causal, dolo, culpa, caso fortuito, inimputabilidade, menoridade, concurso de pessoas,

penas e sua medição. Além disso, deram origem aos inúmeros institutos penais que,

nos dias de hoje, integram o moderno sistema penal. Por outro lado, esse período

ficou marcado pelo excessivo poder punitivo do Estado, visto que as penas eram

aplicadas com crueldade.25

2.2 IDADE MÉDIA

Neste período, predominou o Direito consuetudinário sobre a lei escrita, regado

de misticismo e irracionalidade. O julgador gozava de ampla competência penal, tinha

poder para incriminar condutas sem estarem expressas em lei, utilizando-se da tortura

durante o processo para a obtenção de confissões e verdades em torno dos fatos

relevantes nele.26 A seguir, apresentam-se as principais evoluções e normas.

22 COSTA JR, Paulo José da; COSTA, Fernando José. Curso de Direito Penal. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.55. 23 BITENCOURT, 2020, p.91. 24 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p.9. 25 BRANDÃO, 2010, p.28. 26 Ibid., p.28-29.

20

2.2.1 Direito Germânico

Predominou na Idade Média a influência do Direito Germânico, retornando aqui

à aplicação da perda de paz, que retirava do condenado a proteção social, ficando à

mercê da impunidade, da agressão e da morte. Caracterizou-se pela vingança

privada, pela composição e vingança de sangue.27 Houve notadamente duas fases

bem distintas nesse período: o sistema de provas, conhecidas como as ordálias, e as

autoridades dos reis.

Na primeira fase, as ordálias, conhecidas também como juízos de Deus, eram

um sistema de provas no qual submetiam os acusados aos mais nefastos testes de

culpas. As pessoas eram forçadas a caminhar pelo fogo, colocadas em água fervente,

submersas em um lago com uma pedra amarrada aos pés, e, caso sobrevivessem,

eram inocentadas, do contrário, a culpa estaria demonstrada. Cabia, nesse sistema,

às divindades emitirem tal juízo. Era evidente também o duelo judiciário, no qual

prevalecia a lei do mais forte.28

Na segunda fase, a expansão do poder político das monarquias ocidentais

levou os reis a impor suas autoridades, assumindo a tarefa de distribuir justiça. Agora,

o Direito Penal, antes aplicado pelos deuses, era, agora, atribuição dos reis, os

representantes dessas divindades na terra. No lugar da superstição entrou o sistema

racional.29

Segundo Prado, a composição judicial distinguia três espécies principais:

a) Wergeld – composição para ao ofendido ou ao seu grupo familiar, a título de reparação pecuniária; b) Busse – soma (preço) que o delinquente pagava à vítima ou a sua família, pela compra do direito de confiança; e c) Friedgeld ou Fredus – pagamento ao chefe tribal, ao tribunal, ao soberano ou ao Estado, como preço de paz.30

Entende-se que a composição judicial caracterizava-se por um sistema próprio

e inteiro objetivo, que se converteu na base de todo o seu ordenamento jurídico.

Entretanto, percebe-se que, no decorrer da história, na transformação dos costumes,

foi havendo uma mutação na composição. Passou a integrar o sistema de penas a

27 BITENCOURT, 2020, p.93. 28 NUCCI, 2020, p.9. 29 BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 107. 30 PRADO, 2020, p.14.

21

multa, uma indenização civil de caráter jurídico privado. Para esse Direito, o que

importava era o elemento objetivo, o resultado causado, desprezando o elemento

subjetivo.31

2.2.2 Direito Canônico

O Direito Canônico é o ordenamento jurídico da Igreja Católica Apostólica

Romana, constituído pelo Corpus Juris Canonici, que resultou do Decretum Gratiani

(1140), sucedido pelos decretos dos Pontífices Romanos (séc XII), de Gregório IX

(1234), de Bonifácio VIII (1298) e pelas Clementinas, de Clemente V (1313). O Papa

João Paulo II promulgou o atual Código de Direito Canônico.32

Primitivamente, o Direito Canônico, abarcava religiosos e leigos. A jurisdição

eclesiástica era dividida em ratione personae e ratione materiae. Pela primeira, em

razão da pessoa, o religioso era sempre julgado pela por um tribunal da igreja; na

segunda, em razão da matéria, firmava-se a competência eclesiástica, ainda que o

crime fosse praticado por um leigo.33

Conforme Cuello Calón, a classificação dos delitos era a seguinte:

a) delicta eclesiástica – ofendiam o direito divino, eram da competência dos tribunais eclesiástico, e eram punidos com as poenitentiae; b) delicta mere secularia – lesavam somente a ordem jurídica laica, eram julgados pelos tribunais do Estado e lhes correspondiam as sanções comuns. Eventualmente, sofriam punição eclesiástica com as poenae medicinales; c) delicta mixta – violavam as duas ordens (religiosa e laica) e eram julgadas pelo tribunal que primeiro dele tivesse conhecimento. Pela igreja eram punidos com as poene vindicativae.34

Verifica-se que as penas canônicas, em geral, tinham por finalidade tanto o

arrependimento e a correção do delinquente (poenae medicinales), como também o

restabelecimento da ordem social e a exemplaridade da punição (poenae expiatoriae).

O Direito Canônico introduziu a pena em claustro nos monastérios, donde veio o termo

penitenciária, contribuindo para o surgimento da prisão moderna.35

31 PRADO, 2020, p.14. 32 BITENCOURT, 2020, p.94. 33 PRADO, op. cit., p.15. 34 CUELLO CALÓN, 1980 apud BITENCOURT, loc. cit. 35 SOUZA; JAPIASSÚ, 2018, p.15.

22

Ademais, trouxe muitas contribuições e limitações nas penas, contribuindo para

sua humanização, atribuindo à vingança privada um limite real e definitivo, afirmando

o princípio da igualdade de todos perante Deus, acentuando o aspecto subjetivo do

delito, distinguindo o dolo d culpa e valorizando e mitigando a pena pública. Diante de

tantas contribuições, não se pode ocultar a instituição dos Tribunais do Santo Ofício

(inquisição) a partir de 1215, que levou a justiça penal eclesiástica aos excessos

durante o período da inquisição.36

2.2.3 Direito Comum

O Direito Penal Comum é a fusão do Direito Romano, do Direito Germânico, do

Direito Canônico e dos Direitos Nacionais. O renascimento dos estudos romanísticos

deu lugar ao fenômeno chamado recepção, e foi responsável por desenvolver a

dignidade, a ordem e o processo social na Europa. Esse período descortinou juristas

de relevo que, através dos seus trabalhos, comentaram os textos romanos à luz do

Direito Canônico e do Direito Local.37

Nesse período, renasceram os estudos do Direito Romano com os glosadores

e pós glosadores. O professor, após a leitura dos textos, interpretava-os com uma

frase, a glosa, além de fazer um resumo do texto lido, donde se originou o nome e o

método de ensino.38 A escola dos glosadores foi fundada por Irnério, em Bolonha, no

ano de 1088 e perdurou aproximadamente até 1250. A partir de 1450 surgiram os pós-

glosadores, conhecidos como praxistas, os quais, inspirados nos métodos dos

primeiros, eram grandes comentadores do Direito Comum. Seus trabalhos revestiram

o Direito Penal com um enorme valor científico, tanto que prepararam o caminho para

grandes movimentos e ideias que revolucionaram o Direito Penal na Idade Moderna.39

2.3 IDADE MODERNA

A reação humanitária no Século das Luzes marcou o período da Idade

Moderna. Pela concepção filosófica, ampliou-se o domínio da razão a todas as áreas

36 PRADO, 2020, p.16. 37 BITENCOURT, 2020, p. 96. 38 NUCCI, 2020, p.37. 39 COSTA JR; COSTA, 2010, p.58.

23

da experiência humana.40 Com esse advento, começou a ser abandonada a

concepção religiosa e o misticismo, passando a adotar a razão, de modo que grandes

pensadores começaram a questionar e criticar o modelo absolutista e,

consequentemente, o modelo do Direito Penal.41

De acordo com Brito,

Em meados do século XVIII, mantinha-se em quase toda a Europa o “Antigo Regime”, estruturado sobre o poder absoluto e teocrático de monarcas e senhores feudais, que dispunham da sorte dos indivíduos e seus caprichos. A justiça estava a seu serviço, o que denotava abusos constantes. Essa situação provocou o rechaço de um grupo de intelectuais franceses. Devemos destacar, em primeiro lugar, Charles de Secondat, Barão de MONTESQUIEU, autor de O espirito das leis, um monarquista que desejava mudanças que permitissem uma aproximação ao parlamentarismo inglês. Defensor decidido da liberdade e detrator do despotismo propôs, em matéria penal, que apenas estivessem previstas na lei, e que fossem proporcionais à gravidade do delito. Também se sobressai François Arouet, conhecido como VOLTAIRE e JEAN JACQUES ROUSSEAU, autor de o contrato social. Com eles aparece o Iluminismo ou a “época das luzes”. Essa expansão de ideias liberais influencia decisivamente na Revolução Francesa (1789), com a conseguinte abolição da monarquia absoluta e a proclamação da República.42

Constata-se que o Iluminismo atingiu o clímax na Revolução Francesa, com

homens de destaque, os quais tiveram um objetivo comum de reformar o sistema

punitivo. Eles começaram a censurar abertamente o abuso do modelo penal vigente,

reivindicando energeticamente os direitos do Homem. Nota-se como Montesquieu,

Voltaire e Rousseau realizaram severas críticas dos excessos da legislação penal,

afirmando que as penas não devem consistir em atormentar o homem, a partir da

proporcionalidade da pena em relação ao crime.43 A seguir, as teorias de três

pensadores mais expressivos desse período no Direito Penal.

2.3.1 Cesare de Beccaria

Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria, publicou em 1764 sua famosa obra

Dos Delitos e das Penas. Pode-se dizer que a obra apresentou uma proposta político-

criminal de abrandamento e racionalidade das leis penais e dos seus meios

interpretativos, combatendo severamente a arbitrariedade dos juízes da época. Suas

40 BITENCOURT, 2020, p.97. 41 FABRETTI; SMANIO, 2019, p.16. 42 OLIVÉ, Juan Carlos Ferré et al. Direito Penal Brasileiro: parte geral: princípios fundamentais e sistema. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p.127. 43 BITENCOURT, op. cit., p. 98.

24

ideias proliferaram por toda a Europa, influenciando grandes juristas, monarcas e

legisladores, fazendo com que sua obra contribuísse para a reforma das leis penais

naquele continente.44

Do seu livro, inspirado em Montesquieu, Rousseau, Voltaire e Locke, podem

ser extraídos as seguintes sínteses: A soberania provém do contrato social; as penas

devem ser moderadas e restritas ao mínimo necessário; deve vigorar na sociedade o

princípio da legalidade dos crimes e das penas; torturas e penas de morte devem ser

abolidas; o magistrado deve-se limitar às normas penais, elas devem ser claras e a

justiça deve ser pública; o castigo deve corrigir e mudar a ideia do condenado a não

praticar o crime.45

2.3.2 John Howard

John Howard era filho de um próspero comerciante de uma tradicional família

inglesa. Foi xerife no condado de Bedford, e se dedicou aos estudos das reformas do

sistema prisional. Para isso, viajou por vários países da Europa, conhecendo os

hospitais, lazaretos e prisões. Após várias pesquisas e estudos, Howard publicou um

clássico do Direito Penitenciário Mundial, resultado de suas pesquisas, a obra As

Condições das Prisões da Inglaterra e Gales.

Encontram-se na sua obra princípios de classificação das pessoas submetidas

ao encarceramento, de acordo com o seguinte critério: Os processados, que deveriam

ter um regime especial, pois a prisão era um meio assecuratório e não um castigo; os

condenados, que teriam suas liberdades restritas conforme a sentença condenatória,

e os devedores. Howard também defendeu que na prisão deveria haver separação

entre homens e mulheres e entre criminosos jovens e delinquentes mais velhos.46

Para Balestra, “na mesma obra, propõe melhorias das seguintes condições

para remediar o sistema carcerário: higiene e alimentação, disciplina distinta para os

diferentes encarcerados, educação moral e religiosa para os presos, trabalhos e

sistema celular menos rígido”.47 Percebe-se que Howard foi um grande reformador do

44 BITENCOURT, 2020, p.98-100. 45 MORENO CASTILLO, 1997 apud SOUZA; JAPIASSÚ, 2018, p.20. 46 C.HIBBER, 1975 apud BITENCOURT, op. cit., p.97. 47 BALESTRA, 1995 apud SOUZA; JAPIASSÚ, op. cit., p.17.

25

Direito Penal, e, através dos seus estudos, trouxe grande contribuição para a

humanização das prisões e o nascimento do Penitenciarismo.48

2.3.3 Jeremias Bentham

Jeremias Bentham, conhecido como pai da teoria utilitarista, rechaçou as ideias

dominantes da sua época, amenizando o sofrimento e intensificando os prazeres da

vida. Foi um grande crítico do Antigo Regime, que buscava a maior felicidade para o

maior número de pessoas, combatendo os abusos do sistema social. Para Bentham,

a pena só é eficaz se o infrator perceber que sofrerá um mal maior pelo bem-estar que

praticará com o delito.49 A sua ideia utilitarista assinala que os delitos são prevenidos

pela descrição legal das infrações e imposição da pena, identificadas como meios

diretos. Segundo ele, as descrições legais impedem o nascimento da vontade de

cometer delitos e evitam os meios físicos de danos.50

Para Bentham, uma lei só deve ser aceita quando objetiva-se excluir algum mal

maior da comunidade. Sua ideia sobre a finalidade da pena foi uma grande

contribuição para o Direito Penal, e vê-se pelo próprio autor quando a punição não

deve ser imposta:

[...] (a) quando for infundada; quando não houver qualquer dano a se impedir, não sendo o ato nocivo no todo; (b) se ela for ineficaz, quando não puder agir para impedir o dano; (c) quando não for lucrativa, ou for cara demais; quando o dano que ela produziria for maior do que aquele que impediria; (d) quando for desnecessária; quando o dano puder ser impedido ou quando puder cessar por si mesmo, sem ela, a um custo mais barato.51

Observa-se que o pensamento do autor, no que diz respeito à finalidade da

pena, refletia o que hoje se entende como o princípio da proporcionalidade, visto que

a pena não poderia exceder o dano produzido pelo delito. Suas ideias trouxeram

grandes contribuições para a limitação da pena, a qual era entendida por ele como

um mal desprovido de finalidades. Bentham não via na crueldade da pena um fim em

si mesmo; para ele, a pena deveria ser entendida num contexto retributivo, com a

retribuição do mal, mas com preeminência da prevenção.52

48 FABRETTI; SMANIO, 2019, p.18. 49 BITENCOURT, 2020, p. 102. 50 OLIVÉ, 2017, p.131. 51 BENTHAM apud SOUZA; JAPIASSÚ, 2018, p.22. 52 PRADO, 2019, p.67.

26

A sua contribuição mais importante foi a concepção do Panóptico, uma

penitenciária ideal, onde se tem um único vigilante que observa todos os prisioneiros,

sem que eles possam saber se estão ou não sendo vigiados. A sensação de serem

vigiados faziam com que os prisioneiros adotassem um comportamento desejável. A

fiscalização ininterrupta tornava útil o tempo do encarcerado na prisão, disciplinando

e vigiando não só todos os presos, como também os próprios carcereiros.53 Bentham,

com suas críticas à situação penitenciária da sua época, contribuiu para a diminuição

do castigo bárbaro e excessivo que se produzia nas prisões da Europa.

53 BITENCOURT, 2020, p.103.

27

3 FINALIDADE DA PENA

O Direito Penal recepciona consequências jurídicas do delito, que são reações

jurídicas aplicáveis à prática de uma ilicitude de um fato tipificado na lei penal. A

Constituição Federal elenca as penas lícitas e aplicáveis, por exemplo, privação ou

restrição de liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspenção

ou interdição de direitos (art. 5º, XLVI, CF),54 além de vedar inúmeras espécies de

pena, como por exemplo a pena de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados,

de banimento e cruéis (art. 5º, XLVII, CF).55

A pena é a mais alta consequência jurídica do delito. Fundamenta-se na

privação ou restrição do bem-jurídico, com base na lei, imposta pelos órgãos

jurisdicionais.56 Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal,

como retribuição de seu ato ilícito, diminuindo um bem jurídico com a finalidade de

evitar outros delitos.57 A pena é um mal que se impõe por causa da prática de um

delito.58

Segundo Pacelli

[...] O Estado, diante da sua soberania, pode está autorizado a produzir leis e decidir pelo destino dos seus membros, desde que atenda às condições mínimas que articulam o modelo do Estado de Direito. Fora daí, uma organização política que se veja em condições de desrespeitar os direitos humanos e de utilizar o direito como força coercitiva para satisfação do poder não poderá ser qualificada como Estado de Direito, não merecendo sua inclusão entre as ordens políticas da modernidade.59

Percebe-se que o Estado, por sua soberania, está autorizado a produzir leis

que cominam em penas, desde que atenda às condições mínimas para articular o

modelo de Estado de Direito. Entretanto, quais são as condições mínimas em relação

ao Estado de Direito? Qual a finalidade das penas que incidem nas pessoas?

54 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_15.12.2016/art_5_.asp>. Acesso em: 12 abr. 2021, Art. 5º [...] XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; 55 Ibid., Art. 5º [...] XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; 56 CUELLO CALÓN, 1981 apud PRADO, 2020, p. 269. 57 JESUS, Damásio de. Direito Penal: parte geral. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.563. 58 MIR PUIG, 2010 apud BITENCOURT, 2020. p.144. 59 PACELLI, Eugênio. Manual de Direito Penal: parte geral. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2020. p.35.

28

Atualmente, não há um consenso sobre a legitimidade e necessidade da

existência da intervenção do Estado na vida do cidadão, na prática da violência como

consequência de uma violação legal. Existem diversas teorias que explicam a

finalidade da pena, mas a presente pesquisa busca apresentar três vertentes mais

importantes: teorias absolutas, teorias relativas e teorias unificadoras ou ecléticas,

além de pincelar algumas teorias modernas a esse respeito.

3.1 AS TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUTIVAS

A teoria absolutista ou retributiva fundamenta a existência de pena unicamente

no delito praticado. Sua base teórica se encontra nas filosofias de Kant e Hegel.60

Entende-se pena como uma compensação do mal causado pelo crime. A decorrência

de uma exigência de justiça se dá de duas maneiras, ou pela teoria da retribuição, em

compensar a culpabilidade, através da punição pela transgressão do direito, ou pela

teoria da expiação do próprio agente.61

Na pessoa do rei concentrava-se o Estado, todo o poder legal e todo poder de

justiça. O regime do Estado absolutista aplicava a pena às pessoas que agiam contra

o soberano. No período de transição entre a sociedade da baixa Idade Média e a

sociedade liberal, ocorre um aumento da burguesia e o aumento de capital, e, nesse

cenário, surgem meios para proteção desse capital. Com o advento do Estado

burguês, oriundo do contrato social, o povo torna-se soberano, ocorrendo a

sistematização da divisão dos poderes; a pena passa a ser concebida como a

retribuição à perturbação da ordem jurídica, adotada pelos homens consagrados pela

lei.62

Diante do exposto, percebe-se nessa teoria retribucionista que a pena tem

como fim fazer justiça. A culpa do autor tem que ser compensada com a imposição de

um mal, a pena.63 Nota-se como o fundamento da sanção estatal encontra-se na

capacidade de decisão do homem de distinguir entre o justo e o injusto. A implantação

do positivismo legal, operada nesse momento histórico, reverbera a substituição da

60 RAIZMAN, Daniel. Manual de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2019. p.63. 61 PRADO, 2020, p. 267. 62 BITENCOURT, 2020, p.149. 63 OLIVÉ, 2017, p.194.

29

razão divina pela razão de Estado, da lei divina pela lei dos homens, conhecida como

laicização.

As teorias absolutas das penas se fundamentam no reconhecimento do Estado

como guardião da justiça terrena e como conjunto de ideias morais, na capacidade do

homem para se autodeterminar e na ideia de que a missão do Estado em relação aos

seus membros deve limitar-se à proteção individual. Nessas teorias, coexistem ideias

liberais e individualistas. Observa-se que na proposição dessas teorias está

subentendido um fundo filosófico, de ordem ética, que transcende as fronteiras

terrenas tencionando a aproximar-se do divino.64

3.1.1 Teoria de Kant

Na percepção de Kant, pertence ao Estado Soberano o direito de punir e ser

livre para impor sanções de infligir dor ao súdito que tiver cometido algum delito. Esse

direito decorreria de um princípio de Justiça que deveria ser perseguido em quaisquer

circunstâncias, sob pena de desaparecimento da justiça.65 A punição do criminoso

resultaria de um imperativo categórico, compreendido como um dever incondicional,

posto na regra de agir do sujeito de modo objetivo, com pretensão de validade

universal. A ação poderia apresentar-se como contingente, situada em tempo e

espaço próprios, pelo ponto de vista subjetivo, no qual é convertida em universal no

imperativo categórico.66

Para Kant, a máxima subjetiva é como o sujeito desejava agir, e a máxima como

lei universal, imposta pela razão, seria como ele deveria agir. Na sua concepção, as

pessoas deveriam agir com base em uma máxima que também pudesse ter validade

como uma lei universal. Kant se volta para a Lei de Talião, olho por olho, dente por

dente, vista por ele como único meio de realizar o princípio da igualdade na

retaliação.67

64 BITENCOURT, 2020, p.150. 65 Ibid., p.153. 66 FABRETTI; SMANIO, 2019, p.329. 67 PACELLI, 2020, p.36.

30

3.1.2 Teoria de Hegel

De acordo com Hegel, a pena não atende a um apelo de justiça, mas sim a um

apelo de razão. O delito é uma violência contra o direito, e a pena é uma violência

contra a primeira violência, que, ao atuar, restabelece a ordem jurídica violada, ou

seja, a pena é a reafirmação da vontade racional sobre a vontade irracional, pela qual

tem a finalidade de restaurar uma ideia.68

Existem interpretações das ideias de Hegel de que a pena é apenas uma

retribuição jurídica e não moral. Para Fabretti e Smanio o Estado é concebido como

espírito ético ou substância ética, ou simplesmente ethos, e que a ideia de retribuição

jurídica, em última análise, também se baseia no valor moral atrelado ao ordenamento

jurídico. Vale ressaltar que há diversas críticas dirigidas às teorias absolutas ou

retributivas, tornando realmente difícil a sustentação teórica.69

3.2 AS TEORIAS RELATIVAS OU PREVENTIVAS

As teorias relativas fundamentam-se na perspectiva de que a pena é

necessária para evitar prática futura de delito. Nas teorias absolutas, as penas serviam

para castigar o infrator que cometeu um delito, já nas teorias relativas, a pena se

impõe para que o infrator não volte a cometer os delitos. A pena, nas teorias relativas,

deixa de ser concebida como um fim em si mesmo, e sua justificativa deixa de estar

baseada no passado, como acontecia nas teorias absolutas, e passa a ser concebida

como meio para alcance de fins futuros e a estar justificada a sua necessidade pela

prevenção do delito. A finalidade preventiva da pena se divide em prevenção geral e

prevenção especial.70

3.2.1 A prevenção geral

As teorias da prevenção geral têm como fim a prevenção de delitos ocorrendo

na coletividade social.71 Quanto ao modo de alcançar este fim, essas teorias são

68 OLIVÉ, 2017, p.195. 69 FABRETTI; SMANIO, 2019, p.329. 70 BITENCOURT, 2020, p.158. 71 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de Direito Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p.151.

31

classificadas em dois aspectos: a prevenção geral negativa ou intimidatória, que visa

a dissuadir os possíveis delinquentes da prática de delitos futuros através da ameaça

da pena; e a prevenção geral positiva, que visa a reforçar a fidelidade dos cidadãos

ao ordenamento jurídico.72

A função geral preventiva negativa defende a ideia de que a pena tem por

função a prevenção de delitos, porquanto o Estado pune o infrator para dar exemplo

aos demais indivíduos, que, por temerem ser igualmente punidos, não praticam os

delitos.73

Entende-se por função geral positiva que a pena tem um valor simbólico,

gerador de consenso. A pena não é aplicada para retribuir um mal praticado ou para

afastar a intenção de infratores, mas sim para demonstrar às pessoas que compensa

cumprir as leis e respeitar os valores da sociedade. Nas palavras de Bitencourt: “A

pena assume uma finalidade pedagógica e comunicativa de reafirmação do sistema

normativo, com o objetivo de oferecer estabilidade ao ordenamento jurídico”.74

3.2.2 A prevenção especial

A prevenção especial é a que se dirige ao indivíduo, o autor do fato criminoso,

e inibe que o infrator cometa novos delitos no futuro. A prevenção especial tem duas

vertentes, a negativa, que busca a neutralização ou inocuização do delinquente; e a

prevenção especial positiva, que luta pela reinserção social ou reeducação do

sujeito.75

A prevenção especial negativa de Von Liszt propõe para os infratores

incorrigíveis inocuizar, neutralizar ou isolar definitivamente todos aqueles que não

sejam suscetíveis de serem reinseridos socialmente. Von Liszt duvidava dos

delinquentes irrecuperáveis que surgiam do exército inimigos da ordem social, e que

pretender corrigir os reincidentes carece simplesmente de sentido.76

De acordo com Raizman, a neutralização se apresenta como uma pena cruel e

desumana, imposta arbitrariamente pelo poder punitivo e que, teoricamente, se opõe

72 FABRETTI; SMANIO, 2019, p.332. 73 PASCHOAL, 2015, p.90. 74 BITENCOURT, 2020, p. 163. 75 Ibid., p. 169. 76 OLIVÉ, 2017, p.200.

32

ao conceito de pessoa que reconhecem os art. 1º da Declaração Universal dos

Direitos do Homem77 e 1º da Convenção Americana de Direitos Humanos.78-79

A prevenção especial positiva é aquela que visa a reintegração ou reinserção

social do criminoso. Esta teoria baseia-se tanto em uma ideia utilitarista, como também

uma ideia humanística da pena, estruturando-se a partir da confiança no tratamento

ressocializador, o qual evitaria a reincidência do sujeito.80

De acordo com Olivé, as teorias ressocializadoras enfrentam um importante

número de críticas: pela inexistência de um limite máximo de pena imposta pelo

Estado; pela ineficácia da prevenção ressocializadora, já que não consegue a efetiva

reinserção social do condenado; pela desnecessidade das penas, que quando existe

pouca possibilidade de reiteração desse delito ou de reincidência do autor; e pelo

instrumento educativo que pretende influenciar no quadro de valores do condenado,

impondo-lhe coercitivamente os da maioria, ou seja, os “valores oficiais”. Tais críticas

pretendem melhorar o condenado com o tratamento penitenciário, fazendo-o mudar

seu quadro de valores, exigindo que assuma a forma de pensar do conjunto social,

modifique suas ideias e some-as às da maioria.81

3.3 AS TEORIAS MISTAS

As teorias mistas ou unitárias são a junção das principais ideias das teorias

absolutas com as relativas, contudo possuem aspectos distintos de cada uma delas.

De acordo com essas teorias, as penas possuem diversas funções no que se diz

respeito à retribuição e prevenção.82

77 Assembleia Geral da ONU. (1948). Declaração Universal dos Direitos Humanos (217 [III] A). Paris. Disponível em: < https://www.unicef.org/brazil/declaracao-universal-dos-direitos-humanos>. Acesso em: 20 abr. 2021, Artigo 1 Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade. 78 Organização dos Estados Americanos. Convenção Americana de Direitos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), 1969. Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em: 20 abr. 2021, Artigo 1. Obrigação de respeitar os direitos - 1. Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social. 2. Para os efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano. 79 RAIZMAN, 2019, p.70. 80 FABRETTI; SMANIO, 2019, p.332-333. 81 OLIVÉ, 2017, p. 200-202. 82 BITENCOURT, 2020. p. 171.

33

Conforme essa perspectiva, compreende-se que a ideia de retribuição não

desaparece, porquanto firma-se como relevante para a fixação de pena justa, que tem

na culpabilidade seu fundamento e limite. Nessa concepção, a expiação, que é a

compensação de culpabilidade, mescla com a retribuição jurídica pelo injusto penal.

Dessa forma, a pena justa é aquela que assegura melhores condições de prevenção

geral e especial, enquanto entendida e aceita pelos cidadãos e pelo autor do delito,

que através da pena justa encontram a possibilidade de sua expiação e de

reconciliação com a sociedade.83

Nota-se a conexão entre a natureza retributiva da pena e sua função de

prevenção geral e especial quando autenticamente há aplicação da pena justa de

forma proporcional ao injusto culpável. Infere-se que a proporcionalidade da pena à

gravidade do delito praticado contribui para os fins de prevenção geral e de prevenção

especial. Basicamente há duas espécies de teorias mistas ou unitárias: o garantismo,

de Luigi Ferrajoli, e a teoria dialética unificadora, de Claus Roxin.84

3.3.1 O garantismo de Luigi Ferrajoli

O garantismo de Ferrajoli defende a função da pena como prevenção geral

negativa. Visa evitar que a sociedade faça justiça com suas próprias mãos, como

também que o Estado aplique sanções injustas e excessivas, incompatíveis com os

princípios da Constituição Federal. No garantismo, além de proteger a sociedade, a

pena tem como finalidade a proteção do criminoso contra o abuso e os excessos do

poder punitivo do Estado.85

3.3.2 A teoria dialética unificadora de Claus Roxin

Segundo a teoria dialética unificadora de Roxin, as funções de pena variam

conforme o contexto em que são analisadas. No contexto da cominação da pena pelo

legislador, sua função é a de proteger os bens jurídicos. Já no da fixação da pena pelo

83 PRADO, 2020. p.268. 84 ANDREUCCI, 2020, p.151. 85 Id.

34

juiz, sua função é a de punir o criminoso. Por fim, diante do contexto da execução da

pena, sua função é a de reinserção e reeducação do criminoso.86

No tocante aos casos de reiteração delitiva, Roxin assevera que a capacidade

de resistir à tentação de cometer novos feitos puníveis não cresce com o número de

condenações, senão que diminui. Sendo assim, o reincidente atua com uma

culpabilidade diminuída que, como marco da necessidade e limite da pena, exclui a

possibilidade de considerar a reiteração como circunstâncias agravante da

penalidade.87

Segundo Bitencourt:

Sob essa perpectiva, Roxin defende que o fim da pena somente pode ser de tipo preventivo, no sentido de que a pena somente pode perseguir o fim de prevenir delitos, pois dessa forma se lograria alcançar a proteção da liberdade individual e do sistema social que justificam as normas penais. Nessa linha de entendimento, manifesta, ademais, que tanto a prevenção especial, como a prevenção geral devem figurar como fins da pena. A pena declarada numa sentença condenatória deverá ser adequada para alcançar ambas as finalidades preventivas. E deverá fazê-lo da melhor forma possível, isto é, equilibrando ditas finalidades. Assim, de um lado, a pena deverá atender ao fim de ressocialização quando seja possível estabelecer uma cooperação com o condenado, não sendo admitida uma reeducação ou ressocialização forçada. Aqui Roxin manifesta sua adesão à prevenção especial positiva e sua rejeição às medidas de prevenção especial negativa. De outro lado, a pena deverá projetar seus efeitos sobre a sociedade, pois com a imposição de penas se demonstra a eficácia das normas penais motivando os cidadãos a não infringi-las. A pena teria, sob essa ótica, mais que um fim intimidatório, o fim de reforçar a confiança da sociedade no funcionamento do ordenamento jurídico através do cumprimento das normas, o que produziria, finalmente, como efeito, a pacificação social. Dessa forma, Roxin manifesta sua adesão a uma compreensão mais moderna da prevenção geral, combinando aspectos da prevenção geral negativa e aspectos da prevenção geral positiva.88

Percebe-se que Roxin renuncia à ideia de retribuição, seja como fim legitimável

da pena, ou como seu fundamento ou essência. Diante do castigo de uma reprovação

social não se deduz que a pena seja essencialmente retributiva, nem unicamente a

produção de um mal, no entanto, a desaprovação da conduta tende a evitar sua

repetição no sentido da influência ressocializadora. Consequentemente, o princípio da

culpabilidade deixa de estar vinculado à ideia de retribuição de culpabilidade,

passando a exercer somente o papel de limite máximo da pena aplicada ao caso

concreto. Nas palavras de Roxin: “a sensação de justiça a qual corresponde um

86 ANDREUCCI, 2020, p.152. 87 ROXIN, 1986 apud RAIZMAN, 2019, p.71. 88 ROXIN, 1997 apud BITENCOURT, 2020, p.173.

35

grande significado para a estabilização da consciência jurídico-penal exige que

ninguém pode ser castigado com maior dureza do que merece; e merecida é somente

uma pena conforme com a culpabilidade”.89

3.4 MODERNAS TEORIAS DE JUSTIFICAÇÃO DA PENA

As propostas de Roxin em relação às teorias sociológicas repercutiram de

maneira significativa no âmbito do direito pena, desencadeando debates acerca da

pena e sua justificação. Diante de grandes publicações e propostas renovadoras

sobre as modernas teorias das penas, uma denominação se destacou de acordo com

a doutrina, chamada de teoria da prevenção geral positiva limitadora.

A prevenção geral positiva limitadora baseia-se, fundamentalmente, em que a

prevenção geral deve se expressar com sentido limitador do poder punitivo do Estado,

ou seja, como uma afirmação do direito em um Estado constitucional e democrático

de Direito. Esta teoria considera o Direito Penal como um meio do controle social,

diferenciando das demais suas características de formalização, que se baseiam no

controle social (evite repetição com o anterior), isto é, no sentido de que o poder

punitivo do Estado se encontra limitado pelos princípios e garantias reconhecidos

democraticamente pela sociedade.90

A pena, como forma de sancionar ou castigar formalmente, submete-se a

certos pressupostos e limitações. Nesse sentido, ela deve manter-se dentro dos

limites do Direito Penal, do fato e da proporcionalidade. O Estado deve aplicar a pena

através de um procedimento cercado de princípios e todas as garantias jurídico-

constitucionais. O Estado não pode invadir a esfera dos direitos individuais do

cidadão, por mais que este tenha praticado algum delito. A principal finalidade da pena

é a prevenção geral positiva no sentido limitador e a ressocialização do delinquente.91

89 ROXIN, 1997 apud BITENCOURT, 2020, p.174. 90 BITENCOURT, 2020, p.176. 91 Ibid., p.177.

36

4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL

O ordenamento jurídico é formado por normas que se dividem em princípios e

regras. Os princípios regem os ramos do Direito, como constitucional, penal, civil,

processo penal, processo civil, administrativo, tributário, entre outros. O termo

“princípio” possui vários sentidos, dentre eles o de ser a causa primária de algo ou

elemento predominante de um corpo. No Direito, seu significado é bastante específico,

como se mostra a seguir.

Entende-se por princípios as normas com elevado grau de generalidade, que

solucionam inúmeras situações conflituosas, diferente de regra, que contém um

comando preciso e determinado. Porém, constituem proposituras amplas o suficiente

para englobar as regras, dando diretrizes na existência de conflitos entre elas.92 Dessa

forma, os princípios constitucionais explícitos e implícitos predominam sobre as

infraconstitucionais e coordenam o sistema normativo, devendo sempre ser

observados e respeitados na aplicação de qualquer norma específica da legislação

ordinária.93

Os princípios constitucionais limitadores passaram a integrar os Códigos

Penais dos países democráticos e receberam assento constitucional, como garantia

máxima de respeito aos direitos fundamentais do cidadão, impondo limites à

intervenção estatal nas liberdades individuais devido à experiência cruel do Direito

Penal do Estado Absolutista.94

De acordo com Bitencourt:

Hoje poderíamos chamar de princípios reguladores do controle penal, princípios constitucionais fundamentais de garantia do cidadão, ou simplesmente de Princípios Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito. Todos esses princípios são garantias do cidadão perante o poder punitivo estatal e estão amparados pelo novo texto constitucional de 1988. Eles estão localizados já no preâmbulo da nossa Carta Magna, onde encontramos a proclamação de princípios como a liberdade, igualdade e justiça, que inspiram todo o nosso sistema normativo, como fonte interpretativa e de integração das normas constitucionais, orientador das diretrizes políticas, filosóficas e, inclusive, ideológicas da Constituição, que, como consequência, também são orientativas para a interpretação das normas infraconstitucionais em matéria penal.95

92 NUCCI, 2020, p.57. 93 PACELLI, 2020, p.81. 94 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Curso de Direito Penal: parte geral. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2019. v.1. p. 56. 95 BITENCOURT, 2020, p.57.

37

Observa-se como os princípios constitucionais exercem um controle de todo o

sistema do ordenamento jurídico, sendo assim, o Direito Penal e outros ramos do

Direito, estruturam-se sob as bases de inúmeros princípios constitucionais e

infraconstitucionais. Tais princípios limitam o poder punitivo do Estado,

salvaguardando as liberdades e os direitos fundamentais do indivíduo e oferecendo

pautas de interpretação e de aplicação da lei penal conforme a Constituição Federal.96

Segundo Busato:

A doutrina majoritária costuma enunciar uma série de princípios tanto penais como processuais. Garantias como o princípio de exclusiva proteção de bens jurídicos, o princípio de intervenção mínima, o princípio de necessidade e utilidade da intervenção, o princípio de culpabilidade, o princípio de responsabilidade subjetiva, o princípio de proibição das penas desumanas e degradantes, o princípio da orientação das penas privativas de liberdade à ressocialização do autor, o princípio de presunção de inocência, o princípio de legalidade, o princípio de igualdade perante a lei, o direito da pessoa a não declarar contra si mesma etc. O que há de uniforme nesses enunciados é que todos visam garantir uma menor violência, deslegitimando o exercício punitivo absoluto por parte do Estado.97

Esse elenco de princípios é apresentado de diversas maneiras pelos

doutrinadores, de forma individual ou agrupada, divergindo em extensão, conteúdo e

ordem. No entanto, infere-se que os princípios limitadores da intervenção penal são

como barreiras para proteger o indivíduo da arbitrariedade e do abuso excessivo do

poder estatal. É adequado em um Estado social e de Direito limitar a intervenção penal

a partir de princípios emanados da Constituição Federal.

4.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Esse princípio está previsto no art. 5º, XXXIX da Constituição Federal98 como

também no art. 1º do Código Penal99 e expressa que “não há crime sem lei anterior

que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. O referido princípio está

96 NUCCI, 2020, p.58. 97 BUSATO, Paulo Cesar. Direito Penal: parte geral. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2020. v. 1. p. 15. 98 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_15.12.2016/art_5_.asp>. Acesso em: 25 abr. 2021, Art. 5º [...] XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; 99 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 25 abr. 2021, Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

38

consagrado dentre os direitos fundamentais dos cidadãos, de modo que não pode ser

abolido por se tratar de cláusula pétrea.100 O princípio da legalidade costuma ser

desdobrado nos princípios da reserva legal e da anterioridade.101

4.1.1 Princípio da Reserva Legal

De acordo com o princípio da reserva legal, apenas a lei, em sentido formal,

pode descrever e estabelecer pena em relação às condutas criminosas. Ao Congresso

Nacional cabe aprovar o projeto de lei que tipifica as infrações penais, conforme as

formalidades constitucionais, seguindo de sanção presidencial. A tipificação de

infração não pode ser criada por meio de decreto, resolução, medida provisória, etc.102

É vedado o uso de analogia em caso de lacuna da lei para incriminar condutas,

como também reconhecer qualificadoras e agravantes não expressas no texto legal.

É vedado também o uso de analogia em favor do acusado se o legislador deixou de

prever determinado benefício intencionalmente.103 As normas penais em branco que

exigem complementação por outras normas, de igual nível (leis) ou nível diverso

(decretos, regulamentos, etc.) não ferem o princípio da reserva legal.104

4.1.2 Princípio da Anterioridade da Lei Penal

O Princípio da Anterioridade da Lei Penal exige que a lei esteja em vigor na

data em que o fato foi praticado. Um dos efeitos desse princípio é a irretroatividade,

porquanto a lei penal é editada para o futuro e não para o passado. Entende-se que a

proibição da retroatividade não se restringe às penas, contudo a qualquer norma

penal.105

Pode-se dizer que toda e qualquer norma que venha criar, extinguir, aumentar

ou reduzir a satisfação do Estado em punir deve ser considerada de natureza penal e

não podem agir para prejudicar o condenado, do mesmo modo as normas de

execução penal que tornem mais oneroso o cumprimento da pena, impeçam ou

100 BITENCOURT, 2020, p.58. 101 JESUS, 2014, p.107. 102 NUCCI, 2020, p. 63. 103 BUSATO, 2020, p. 26. 104 GONÇALVES, 2019, p. 61. 105 PACELLI, 2020, p.94.

39

adicionem requisitos para a progressão de regime. Percebe-se que, de acordo com o

Princípio da Anterioridade da Lei Penal, a irretroatividade não atinge somente as

penas, como também as medidas de segurança.106

4.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA

A dignidade da pessoa humana pode ser concebida como um valor que

pertença de forma irrevogável aos seres humanos, sem precisar levar em conta suas

qualidades próprias.107 É também referência constitucional unificadora de todos os

direitos fundamentais. Esse princípio, disposto na Constituição Federal, não contém

apenas declaração de conteúdo ético e moral, mas constitui também norma jurídico-

positiva, dotada de status constitucional formal e material e carregada de eficácia,

alcançando o valor jurídico fundamental.108

De acordo com Marques:

A pena é um conceito ético e por isso não pode contribuir para o aviltamento da personalidade humana. As sanções que, a título de castigo, rebaixam e diminuem o homem, degradam seu caráter e atentam contra a consciência moral, não podem ser acolhidas pelo direito penal de Estados democráticos onde os direitos fundamentais do ser humano constituem valores reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica. O castigo e o sofrimento inerentes à pena, além de proporcionados ao mal cometido, estão limitados pelas exigências éticas que o direito assegura, de respeito à dignidade da pessoa humana. 109

Percebe-se que o princípio da dignidade tem a finalidade de intervenção penal,

garantindo a segurança jurídica e promovendo a defesa social em relação ao ser

humano. Conforme Martinelli, a intervenção penal se dá de três maneiras, a saber:

pelos mandados ou imperativos de criminalização, que estipulam uma espécie de

ordem positiva de criminalização, ou seja, ao prever um imperativo à atuação

legislativa no âmbito penal; pelos mandados ou imperativos de punição, que preveem

uma ordem positiva de punição que está atrelada à atividade legislativa evitando as

descriminalizações e visando garantir a proteção penal de valores, como a vida ou a

106 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. v. 1. p. 101. 107 LIMA, Alberto Jorge C. de Barros. Direito Penal Constitucional: a imposição dos princípios constitucionais penais. São Paulo: Saraiva: 2012. p.32. 108 PRADO, 2020. p.20. 109 MARQUES, 1999 apud PRADO, Luiz Regis; GOMES, Luís Roberto; COIMBRA, Mário. Direito Penal Constitucional: a (des) construção do sistema penal. Rio de Janeiro: Forense, 2020. v.1. p.5.

40

integridade pessoal; e pela baixa densidade normativa, que impõe ao legislador

pormenorizar a descrição da conduta proibida e cominar a respectiva sanção,

observando as diretrizes da proporcionalidade.110

4.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

A intervenção penal deve estar imbuída de proporcionalidade em um Estado

de Direito Democrático, em relação de correspondência de grau entre o mal causado

pelo crime e aquele que se causa por via de pena. A ação do legislador penal em criar

as penas, a atuação do executivo na administração em limitar a liberdade dos

administrados, e a interpretação do judiciário ao aplicar a lei estão sujeitas ao princípio

da proporcionalidade.111

O princípio da proporcionalidade pode se desdobrar nos princípios de

adequação de meios, da necessidade, e da proporcionalidade em sentido estrito.112

O princípio da necessidade proporciona ao cidadão o direito a menor desvantagem

possível, evitando a limitação desnecessária de direitos fundamentais. Sendo assim,

o legislador deve adotar as medidas eficazes e menos restritivas de direito. O princípio

da proporcionalidade, em sentido estrito, examina se o resultado obtido com a

intervenção é proporcional à carga coativa da mesma, ou seja, se o meio utilizado é

ou não desproporcionado em relação ao fim.113

O princípio da proporcionalidade emana do conjunto dos princípios e direitos

fundamentais exposto na Constituição, como o princípio da dignidade da pessoa

humana. Dessa forma, entende-se que a pessoa não pode alcançar sua realização

concreta se sujeitando plenamente às arbitrariedades do legislador, que escolhe como

objetos de punição os comportamentos nocivos do injusto penal.114 Como afirma

Maurício Antonio Ribeiro Lopes “somente as infrações penais mais graves da ordem

social devem ser eleitas pelo Direito Penal e a retribuição penal deve ser proporcional

à escala ético-penal de proteção de bens jurídicos”.115

110 MARTINELLI, João Paulo Orsini. Lições Fundamentais de Direito Penal: parte geral. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 196. 111 REALE JUNIOR, Miguel. Fundamentos de Direito Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p.21. 112 PRADO, 2020, p.45. 113 BITENCOURT, 2020, p. 75. 114 PRADO, op. cit., p.46. 115 MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, 1997 apud REALE JUNIOR, op. cit., p.22.

41

Diante do exposto, percebe-se que o princípio da proporcionalidade também

emana da proibição de penas cruéis, da determinação da individualização de pena,

pela qual o legislativo deve atuar de acordo com a natureza do bem jurídico tutelado,

buscando uma sentença justa, de pena proporcional à gravidade do fato e da

culpabilidade do agente.

4.4 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE

O princípio da culpabilidade pode ser compreendido como a vedação da

responsabilidade objetiva. O princípio possui raiz constitucional implícita, deduzindo-

se do inciso LVII do art. 5º: que “ninguém será condenado culpado até o trânsito em

julgado da sentença penal condenatória”,116 como também do princípio da dignidade

da pessoa humana (inciso III do art. 1º, CF).117-118

De acordo com André Estefam, o princípio possui três importantes dimensões:

a) a proibição de responsabilização penal sem dolo e sem culpa; b) a vedação de aplicação da pena sem culpabilidade, isto é, desprovida de imputabilidade, possibilidade de conhecimento da ilicitude do ato da exigibilidade de outra conduta (vide Título II, Capítulo 8, item 3.3); c) a gravidade da pena deve ser proporcional à gravidade do fato cometido. Decorre daí, como lembra Bacigalupo, que serão incompatíveis com o princípio da culpabilidade: a) o versari in re illicita; b) a fundamentação ou o agravamento da pena pelo simples resultado; c) a desconsideração da importância das modalidades de erro jurídico-penal.119

Nota-se que o princípio da culpabilidade é uma garantia contra os excessos da

responsabilidade objetiva e também como uma exigência que se soma à relação de

causalidade para reconhecer a possibilidade de impor pena. O princípio se identifica

com várias funções que incluem a dimensão limitadora do exercício punitivo do

Estado.120

116 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_15.12.2016/art_5_.asp>. Acesso em: 28 abr. 2021. 117 Ibid., Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana; 118 PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico - Penal e Constituição. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.91. 119 ESTEFAM, André. Direito Penal: parte geral. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. v.1. p.151-152. 120 NUCCI, 2020, p. 102.

42

A culpabilidade é entendida como reprovação pura, implicando um juízo de

valor dirigido ao autor. Por mais que a culpabilidade se reconheça como uma

reprovação do autor, ela não perde vinculação com o fato.121 Salienta-se que ela é do

autor em relação ao fato, e não simplesmente uma relação do autor pelo que ele é.

Assim, como na antijuridicidade se mostra a ação como contrária a uma norma legal

de comportamento, na culpabilidade se decidiria se a ação antijurídica pode ser

reprovada ao autor, que implicaria um juízo valorativo negativo sobre o autor pelo

injusto praticado.122

4.5 PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA

A Constituição Federal, em seu art. 5º, XL, garante que “a lei não retroagirá,

salvo para beneficiar o réu”.123 Sendo assim, evidencia-se que o benefício deverá ser

aplicado de forma retroativa, independentemente de ter natureza descriminadora ou

despenalizadora. Descriminadora é a norma que deixa de considerar criminosa a ação

que antes era reconhecida como tal, e despenalizadora é a norma que, qualitativa ou

quantitativamente, abranda punição prevista para determinada ação delituosa.124

Essa garantia se estende também aos indivíduos que já tenham sido

condenados, inclusive com o trânsito em julgado, como disposto no parágrafo único

do art. 2º do CP.125 Esse princípio é verdadeiro reflexo da justiça, pois manter uma

pessoa com pena superior a então prevista seria manter uma punição por algo que

não é mais considerado ilícito.126

121 BITENCOURT, 2020, p.73. 122 BUSATO, 2020, p.56. 123 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_15.12.2016/art_5_.asp>. Acesso em: 28 abr. 2021. 124 NUCCI, 2020, p. 64. 125 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 29 abr. 2021, Art. 2º [...] Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. 126 PASCHOAL, Janaina Conceição. Direito Penal: parte geral. 2 ed. São Paulo: Manole, 2015. p.19.

43

4.6 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

De acordo com o princípio da intervenção mínima o Direito Penal intervém na

última fase do controle social. Trata-se de uma etapa violenta que já dialoga com a

pena e com a medida de segurança. Evidencia-se aqui uma necessidade de limitação.

A intervenção não pode ser tão ampla nem tão grave nos diversos âmbitos da vida,

pois Direito Penal não necessita ser tão agressivo e sim utilizado com moderação.127

Segundo esse princípio, o Direito Penal, como mecanismo de controle social,

só deve atuar quando se produzam lesões ou perigos de lesão intoleráveis contra os

bens jurídicos essenciais.128 A fragmentariedade e a subsidiariedade são pontos-

chave que estabelecem limitações ao exercício punitivo através do princípio da

intervenção mínima. A fragmentariedade é a seleção de bens jurídicos e de níveis de

gravidade de ataque feita pelo Direito Penal. Já a subsidiariedade condiciona a

intervenção do Direito Penal à comprovação da incapacidade dos demais

mecanismos de controle social em resolver adequadamente a situação em questão.129

4.7 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

De acordo com o princípio da insignificância, devem ser tidas como atípicas as

ações ou omissões que afetam infimamente a um bem jurídico-penal.130 Conforme

Nucci, a insignificância “representa a desnecessidade de se aplicar a sanção penal a

uma infração considerada insignificante em relação à proporcionalidade da lesão ao

bem jurídico tutelado pela lei penal”.131

A palavra insignificância, ou crime de bagatela, pretende cumprir a função

redutora do excesso penal. Nota-se que o próprio Código Penal reconhece o menor

desvalor do resultado na subtração da coisa de menor valor, conforme se apresenta

expresso no art. 155, § 2ª, CP.132 Percebe-se aqui a hipótese de diminuição obrigatória

127 PRADO, 2019, p.95. 128 BITENCOURT, 2020, p.62. 129 BUSATO, Paulo César. Fundamentos para um Direito Penal Democrático. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2015 p. 168-176. 130 ROXIN, C, 1972 apud PRADO, 2019, p.107. 131 NUCCI, 2020, p. 77. 132 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 28 abr. 2021, Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: [...] § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

44

da reprimenda, através do juízo de correlação entre o valor da coisa e seu significado

no patrimônio.133

O conceito de insignificância é extremamente fluido e de incontestável

amplitude. Evidencia-se uma incompatibilidade com as exigências da segurança

jurídica. A delimitação dos casos de bagatela ficaria confiada à doutrina e à

jurisprudência, sendo o limite sempre discutido.134

Segundo Busato:

[...] o furto de objeto de valor insignificante não pode ser valorado como socialmente útil ou adequado, sendo, por isso, inaplicável a adequação social. Tampouco é possível falar aqui em desvalor de situação ou estado, visto que a conduta do agente, conscientemente dirigida ao fim proposto, perfaz formalmente o tipo legal. Em tese, a solução está na aplicação do aludido princípio, em razão do mínimo valor da coisa furtada, como causa de atipicidade da conduta, visto que não há lesão de suficiente magnitude para a configuração do injusto (desvalor de resultado).135

Diante do exposto, a restrição decorrente do referido princípio não deve operar

com total de falta critérios, ou da mera subjetividade do julgador, mas sim de uma

análise acurada do caso, com emprego de um ou mais vetores, mínima ofensividade,

nenhuma periculosidade social, reduzidíssimo grau de reprovabilidade e

inexpressividade da lesão jurídica. A intenção é afastar a lesão à segurança jurídica.

4.8 PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO BIS IN IDEM

O princípio da proibição do bis in idem significa que ninguém pode ser punido

duas vezes pelo mesmo fato. Entende-se que ninguém pode sofrer duas penas pelo

mesmo crime, no que diz respeito ao Direito Material, e ninguém pode ser processado

e julgado mais de uma vez pelo mesmo fato, no que tange ao Direito Processual.136

Evidencia-se que aplicar duas sanções a um só delito é exagerado, abusivo e contraria

o princípio da proporcionalidade das penas.

Conforme Escuchuri Aisa:

O conteúdo penal substancial do ne bis in idem exige a concorrência da denominada tríplice identidade entre sujeito (identidade subjetiva ou de

133 PACELLI, 2020, p.87. 134 PRADO, 2020, p.50. 135 Id., 2019, p.109. 136 ESTEFAM, 2020, p.157.

45

agentes), fato (identidade fática), e fundamento (necessidade de se evitar a dupla punição, quando o desvalor total do fato é abarcado por apenas um dos preceitos incriminadores).137

Identifica-se que a tipificação fática deve ser obtida por meio da análise do tipo

penal em seu conjunto no âmbito penal, e não dos seus elementos individualmente

considerados, não sendo restrita ao simples fato, mas também fazendo menção à

identidade da ilicitude.

O princípio serve de base à aplicação das normas penais, em especial ao

concurso de normas, sem deixar também de observar o concurso de delitos. Ressalta-

se a importância de diferenciar o ne bis idem do princípio de valoração integral do fato,

ou valoração global do fato, também relativo à matéria concursal, comumente

confundido com o ne bis idem.

O princípio de valoração integral do fato diz respeito à valoração penal total da

conduta do agente, abarcando todos os aspectos relevantes para valorá-los da forma

específica determinada pela lei. Sendo assim, aparece um fundamento tanto do

concurso ideal de delito, como de concurso de normas penais, e os dois exigem a

valoração completa do fato.138 Já o ne bis idem aparece como complementar da

valoração global.139 Logo, o primeiro tem função de limite, enquanto o segundo tem

função de fundamento.

4.9 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Fundamentado no princípio da dignidade da pessoa humana, ele afasta as

punições padronizadas, desconectadas da concretude do fato danoso. A

individualização da pena a transforma em sanção concreta, uma vez que tira dela o

caráter abstrato, expresso na lei penal, concordando com o feito realizado, na exata

medida de quem é seu autor. O princípio está disposto no art. 5º, XLVI, CF.140-141

137 ESCUCHURI AISA, 2004 apud PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral e parte especial. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p.163. 138 PRADO, 2020, p. 164. 139 ESTEFAM, 2020, p.158. 140 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_15.12.2016/art_5_.asp>. Acesso em: 28 abr. 2021, Art. 5º [...] XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; 141 ASSIS, Mariana Gloria de. et al. Direito Penal I. São Paulo: SAGAH, 2018. p.29.

46

O princípio deve respeitar três fases: A primeira, trata-se da cominação

legislativa, na qual deve ser respeitada a proporcionalidade entre a gravidade do crime

e a pena prevista. A segunda, trata-se da aplicação da pena, na qual o juiz deve

obedecer ao critério trifásico e utilizar os limites do preceito secundário para

diferenciar, em cada caso concreto, a pena para fatos que incidam no mesmo tipo

penal. A última, é a execução da pena, porquanto ela deva ser cumprida em local

adequado às circunstâncias peculiares do condenado, bem como aos privilégios e

castigos de acordo com seu comportamento.142

4.10 PRINCÍPIO DA AÇÃO HUMANA

O princípio agora exposto exige que a ação humana deve ser exteriorizada pelo

comportamento do agente, como movimento corpóreo, e também a alteração do

mundo físico provocada, fato empírico externo da ação, como ocorre nos crimes de

resultado ou nos crimes de atividade. Observado o elemento externo da ação, deve

se analisar a relação existente, chamada de causalidade, e o resultado provocado.

Não é possível analisar a causalidade como um elemento relacional, pois a ação se

apresenta de forma concomitante e como unidade com sua exteriorização.143

A exteriorização da ação para a habilitação da criminalização exige

salvaguardar os atos internos, isto é, a consciência, o pensamento, as convicções

individuais, da intervenção estatal ou de terceiros, no momento da criminalização

primária, vedando as proibições desumanas, e secundária, impedindo processos

criminalizatórios sobre aspectos que não impliquem em comportamentos externos.144

142 JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia. Manual de Direito Penal: parte geral. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p.78. 143 RAIZMAN, 2019, p.91. 144 Id.

47

5 A DOSIMETRIA DA PENA E SEU MÉTODO TRIFÁSICO

A dosimetria da pena contém normas taxativas para limitar e conduzir o juiz na

aplicação da pena. O método trifásico foi recepcionado na reforma do CP, com a Lei

7.209, de 11.07.1984,145 dando nova redação ao art. 68, CP.146 Dessa forma, em um

primeiro momento, o juiz analisa as circunstâncias judiciais, em um segundo momento

as agravantes ou atenuantes, para depois considerar as causas de aumento e

diminuição, ou majorantes e minorantes, da pena.147

Como esclarece Prado:

De acordo com o sistema trifásico, de Nélson Hungria, são três os momentos percorridos no processo de fixação da pena: primeiramente, determina-se a pena-base, com lastro nas circunstâncias judiciais; após, são consideradas as circunstâncias agravantes e atenuantes e, por derradeiro, as causas de aumento e de diminuição, gerais e especiais.148

Entende-se que na pena base o juiz analisa as circunstâncias judiciais, estas

que se tratam dos nomes dados pela lei a cada uma das oito circunstâncias previstas

no caput do art. 59 do CP,149 a saber, culpabilidade, antecedentes, conduta social,

personalidade do agente, motivos do agente praticar o crime, as circunstâncias do

crime, as consequências do crime e o comportamento da vítima.150

O juiz sai da pena base para analisar outras causas de modificação de penas

que são chamadas de circunstâncias agravantes e atenuantes ou circunstâncias

legais que constam do art. 61 a 66 do CP.151 São exemplos de agravantes a

reincidência, crimes cometidos contra criança, crime por motivo de traição, motivo fútil

ou torpe, com exceção do homicídio, etc. São exemplos de atenuantes os crimes

145 BRASIL. Lei nº 7209, de 11 de julho de 1984. Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1980-1988/l7209.htm>. Acesso em: 29 abr. 2021. 146 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 28 abr. 2021, Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. 147 SANCTIS, Fausto Martin de. Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 120. 148 PRADO, 2019, p.841. 149 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 28 abr. 2021. 150 SOUZA; JAPIASSÚ, 2018, p.337. 151 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 28 abr. 2021.

48

cometidos por agente menor de 21 anos na data do fato, confissão espontânea, motivo

de valor social, etc.152

Por último, o juiz irá analisar as causas de especial aumento ou diminuição, ou

majorantes ou minorantes, que podem estar previstas tanto na parte geral, quanto na

parte especial do Código. Percebe-se que as circunstâncias judiciais estão previstas

no caput do art. 59, já as agravantes e atenuantes, em artigos esparsos na parte geral

do código art. 61 a 66. A terceira fase tem suas ações previstas de forma esparsa na

legislação- parte especial e geral- e até mesmo fora dela.153

5.1 PRINCÍPIOS RELATIVOS À DOSIMETRIA DA PENA

Os princípios são de fundamental importância no sistema trifásico da dosimetria

da pena, pois constituem uma estrutura que orienta a instrumentalização da redução

de danos. “A minimização do sofrimento se completa por meio do deslocamento dos

princípios legais relacionados à criminalização para a tarefa de medição da pena, pois

a contenção do arbítrio deve ocorrer tanto para verificar se o agente praticou a conduta

proibida, como para definir sua resposta criminal”.154

5.1.1 Individualização da pena

O princípio da individualização da pena está disposto no art. 5º, XLVI, CF.155

Primeiramente, o julgador deverá estabelecer o que se convencionou chamar de

pena-base, apreciando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.156 Cada

uma das circunstâncias judiciais deve ser analisada e avaliada separadamente, não

podendo o juiz simplesmente mencioná-las de maneira geral na determinação da

152 BUSATO, 2020, p.666. 153 Id. 154 MARTINELLI, 2019, p. 721. 155 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_15.12.2016/art_5_.asp>. Acesso em: 28 abr. 2021, Art. 5º [...] XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; 156 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 28 abr. 2021, Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

49

pena básica ou da pena de dano à sentença, para que os promotores do réu e ele

mesmo entendam a razão pela qual o juiz fixou a pena-base naquela determinada

valoração.157 O princípio tem a finalidade de limitar o juiz na aplicação da pena. No

entanto, na prática, os princípios são comumente os mais violados na primeira fase

da dosimetria da pena.158

5.1.2 Motivação

A motivação está disposta no art. 93, IX, CF.159 A motivação e a fundamentação

expressam o mesmo significado, já que o sentido de um ou outro termo reside em

fundamentar, fornecer motivos, as razões, ou seja, as bases para apoiar a tomada de

decisões. A tomada de decisão sempre precede o raciocínio e sempre precede a

tomada de decisão. Discurso motivacional, mesmo ao determinar o comportamento e

exista uma intima conexão.160

Ela determina sempre uma consideração explícita de todas as circunstanciais

judiciais, seja do seu conteúdo, de seu sentido e, especialmente, da quantidade de

pena atribuída pelo juiz a cada uma delas, ou para aumentar ou abater a pena, tudo

isso sob risco de haver a nulidade desta análise.161

5.1.3 Proibição do bis in idem

Quando o juiz identifica um fato que pode ser circunstância judicial, mas

também pode ser agravante ou parece ser causa de aumento, este item não pode ser

valorado na 1ª fase, posto que ocorreria bis in idem.162 A recomendação da doutrina

é que o juiz deixe para analisar este fato no momento em que ele mais altera a pena

157 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 14. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. v.1. p.533. 158 MARTINELLI, 2019, p. 720. 159 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 29 abr. 2021, Art. 93 [...] IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; 160 KREBS, Pedro (Coord.). A sentença penal. Revista Ibero-Americana de Ciências Penais, Porto Alegre, v. 2, n. 4, p. 47-77, set. 2001. 161 MARTINELLI, op. cit., p. 727. 162 Ibid., p. 733.

50

que é na 3ª fase da dosimetria, ou na qualificadora. Nas palavras de Maurício Kuehne:

“Quando há circunstância judicial que é agravante, causa de aumento ou qualificação

do crime, esta circunstância não pode ser valorada na 1ª fase, posto que ocorreria bis

in idem”.163

Na prática, se nota que é muito comum confundir agravante com qualificadora

e com majorante, e a atenção deve se redobrar nas penas quando são cominadas

novamente no tipo penal. Por exemplo, quando o homicídio diz que a pena é de 12 a

30 anos, é diferente da pena do caput do homicídio simples, que é de 6 a 20 anos,

configurando-se penas diferentes, uma qualificada e a outra, simples. A agravante só

se encontra nos artigos 61, CP164 e 62, CP165 e as majorantes têm aumentos que são

fracionários.166 Nesse mesmo raciocínio, afirma Bitencourt: “como é natural, a

preocupação com a dupla valoração afasta as circunstâncias que constituem ou

qualificam o crime”.167

5.1.4 Princípio da legalidade

Somente as leis podem indicar as penas de cada delito, e o direito de

estabelecer as leis penais não pode ser, senão, da pessoa do legislador. Na primeira

fase da dosimetria “[...] o juiz, após analisar as circunstâncias judiciais, deverá aplicar

uma pena respeitando os limites predefinidos (art. 59, II)”.168 Na segunda fase, se

163 KUEHNE, Mauricio. Teoria e Pratica da Aplicação da Pena. 2ª ed. Curitiba: Juruá, 1998. p. 57. 164 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 28 abr. 2021, Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. 165 Ibid., Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. 166 MARTINELLI, 2019, p. 733. 167 BITENCOURT, 2020, p.847. 168 MARTINELLI, op. cit., p. 725.

51

observa que as atenuantes e as agravantes reproduzem juízos de menor ou maior de

determinada circunstância presente ao fato criminoso. Compreende-se os juízos de

menor valor as atenuantes e os juízos de maior valor as agravantes. Pelo princípio da

legalidade, as agravantes e atenuantes devem sempre vir previstas em lei estrita em

matéria de punibilidade.169 Na terceira fase, a lei prevê expressamente o quantum de

cada majorante ou minorante pode ser fixo ou variável.

5.2 PENA BASE

A pena base é a primeira fase da dosimetria da pena, na qual o juiz analisa as

circunstâncias judiciais, estas que se tratam dos nomes dados pela lei a cada uma

das oito circunstâncias previstas no caput do art. 59 do CP:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.170

O juiz deve analisar uma a uma dessas circunstâncias, e não pode

desconsiderar nenhuma delas, julgando-as neutras ou negativas, ou seja, se não

modificam a pena em nada, ou se a aumentam gradativamente.171 Na primeira fase,

a pena não pode ficar abaixo do limite legal; assim, o juiz realiza esse processo para

cada uma das 8 circunstâncias judiciais, às vezes aumentando ou minimizando a

pena, além de poder mantê-la neutra. Ao final da análise, a pena que ele localiza é

chamada de pena-base.172

169 PACELLI, 2020, p.474. 170 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 29 abr. 2021. 171 NUCCI, 2020, p.648. 172 BUSATO, 2020, p.667.

52

5.2.1 Circunstâncias judiciais

A expressão “circunstâncias” é atribuída a elas por serem características

relativas ao crime de modo geral, não somente da pessoa, do autor do fato, mas

também relativas ao contexto onde o crime foi praticado, passando pelo modo de

execução (local, tempo) do crime até a vítima, as relações que o autor poderia ter

como ela, o comportamento em si e as consequências dos fatos.173 São circunstâncias

que, individualmente, visam a permitir que o juiz possa ter uma análise global do fato.

Ou seja, verificando cada um desse quesitos, é possível que o juiz aumente ou

diminua e pena ou que a considere neutra.174

São judiciais, pois este é o momento em que o juiz tem maior autonomia para

analisar a pena, definindo o conteúdo de cada uma delas, já que a lei não traz um

conceito específico para essas circunstâncias; cabe ao juiz, portanto, dizer o

significado de cada circunstância em cada caso concreto.175 Além disso, o magistrado

irá dizer qual o sentido vetor das circunstâncias judiciais, ou seja, se podem ser

utilizadas para aumentar a pena-base, ou para mitigá-la, ou até mesmo para manter

sua forma, Ao juiz cabe a maior parte da dosimetria , podendo ele utilizar as

circunstâncias da personalidade do réu para tomar um desses três caminhos, baseado

no conteúdo, no sentido e depois na quantidade, sempre de forma fundamentada.176

5.2.1.1 Culpabilidade

De acordo com Bitencourt, é necessário examinar o sistema de censura do

comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, e

reproduzir o comportamento, sem esquecer a realidade concreta em que ocorreu,

especialmente a maior ou menor exigibilidade de outra conduta. O dolo, que agora se

encontra localizado no tipo penal, em um de seus elementos, qual seja a ação, deve

ser aqui considerado para avaliar o grau de censurabilidade da ação tida como típica

e antijurídica: quanto mais intenso for o dolo, maior será a censura; quanto menor sua

intensidade, menor será a censura.177

173 PRADO, 2020, p. 254. 174 RAIZMAN, 2019, p.369. 175 BUSATO, 2020, p.667. 176 GONÇALVES, 2019, p. 298-297. 177 BITENCOURT, 2020, p.842.

53

5.2.1.2 Os antecedentes

Para que o juiz aumente a pena do réu na circunstância judicial de antecedente,

ou seja, considere que ele tem um mau antecedente, o fato correspondente ao mau

antecedente sempre deve ter sido praticado antes do crime que está em julgamento.

Sendo assim, temos dois itens a serem considerados aqui: o primeiro diz respeito ao

fato pelo qual o réu é sentenciado, denunciado, processado, condenado, e o outro,

anterior a este, aquele que é retratado na certidão de antecedente criminais.178

Quando o juiz vai dar a sentença do fato em julgamento, e constata nesta

certidão que já houve o trânsito em julgado da condenação por aquele segundo fato,

o trânsito em julgado deve ter ocorrido antes da sentença do caso em julgamento.

Deve ter havido o trânsito em julgado para não violar o princípio da presunção de

inocência, pois em ações em curso, o réu, na prática, ainda poderá vir a ser

absolvido.179

5.2.1.3 A conduta social

No que tange à conduta social, o juiz deve avaliar se o sujeito possui educação

formal, qual o nível desta educação, se ele tem trabalho fixo, se ele leva uma vida

regrada, se ele é uma pessoa de bom trato para os conviventes, pai responsável, bom

marido, bom vizinho etc. A prova preponderante para essa circunstância judicial é a

testemunhal, pois trata da observação da conduta do réu praticada antes do fato.180

5.2.1.4 A personalidade

A personalidade não é um conceito jurídico, mas vem do âmbito de outros

campos científicos, como psicologia, psiquiatria e antropologia, e deve ser entendida

como um complexo de decisões adquiridas ou características individuais que

influenciam o comportamento do sujeito.181

178 JESUS, Damásio de; ESTEFAM, André. Direito Penal: parte geral. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.v.1. p. 580. 179 GRECO, 2012, p 559-560. 180 CAPEZ, 2020, p. 602. 181 TELES, Ney Moura. Direito Penal: Parte geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. 1. p. 366.

54

Existe uma corrente doutrinária que rejeita a possibilidade de avaliação da

personalidade do réu pelo magistrado, dizendo que este não possui condições

técnicas de avaliar a natureza do acusado, pois o juiz não é psicólogo ou psicanalista,

e que não sendo da área da saúde, não tem condições de dizer sobre a personalidade

do réu para aumenta-lhe a pena. Alguns ainda recomendam que o juiz, no mínimo,

deveria requerer um laudo de um especialista, o que se tornaria inviável, tendo em

vista a quantidade de casos em nosso país.182

Conforme a ministra Laurita Vaz, de modo geral a recomendação é de que o

juiz tem que indicar motivos concretos, razões baseadas em fatos para analisar a

personalidade, para que as considerações não sejam absolutamente impessoais,

discriminatórias ou algo nesse sentido.183

5.2.1.5 Os motivos do crime

Quando o juiz analisa as circunstâncias judiciais da primeira fase, está

procurando por fatos que sejam indicadores de uma reprovabilidade anormal, como a

maneira que o réu praticou o crime, como ele cometeu o homicídio, por exemplo.184

Outra questão que é importante destacar é que as circunstâncias penais são de

natureza subsidiária, então, se o juiz localiza um fato que ele pensa que pode ser um

motivo do crime, mas este fato também é agravante, este não é um fato de

circunstância judicial. Nesse sentido, só é circunstância judicial o fato que não for

elemento do tipo, agravante, atenuante, majorante ou minorante, então,

subsidiariamente, só é circunstâncias judicial quando esta resta a ser.185

5.2.1.6 Circunstância do crime

São todas as características que gravitam em torno da figura típica, mas que

não foram eleitas pelo legislador como agravante, atenuante, majorante, minorante ou

182 FABRETTI; SMANIO, 2019, p.423. 183 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça - Habeas Corpus: HC 0213484-63.2010.3.00.0000 SC 2010/0213484-1. DJ: 01/02/2013. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23034355/habeas-corpus-hc-190839-sc-2010-0213484-1-stj/inteiro-teor-23034356>. Acesso em 30 abr. 2021. 184 BITENCOURT, 2020, p.844. 185 GONÇALVES, 2019, p. 299.

55

qualificadoras, privilegiadoras do crime.186 Trata-se de exigir que o magistrado analise

o lugar do crime, se é público, se é a casa da vítima, etc.; o modo de execução do

crime, se houve tortura, se sofreu aflição ou dor extraordinárias; o tempo da duração

do crime; seu planejamento e eventual envolvimento com a vítima, bem como um

possível arrependimento manifestado pelo autor no momento do fato.187

5.2.1.7 Consequências do crime

O magistrado tem o dever de verificar se o fato praticado produziu

consequências extraordinárias que extravasam aquilo que é esperado naquele tipo de

crime em questão. Em crimes contra a pessoa, normalmente quando o magistrado

exaspera a pena- base, ele incorre em bis is idem. A título de exemplo: em um

homicídio, dizendo que a vítima morreu; mas, se foi um homicídio, isso é o esperado

que aconteça. Portanto, se já existe a carga de reprovação, então todo tipo de

consequência que já é punida pela ocorrência normal do crime, não pode ser uma

consequência grave.188 O princípio da proporcionalidade determina que a pena

cominada em cada tipo penal guarde relação axiológica com o bem jurídico que se

quer proteger.189

5.2.1.8 Comportamento da vítima

A essência dessa consequência judicial é complexa. Não se trata de reprovar

o comportamento da vítima; o que o juiz faz é analisar a reprovabilidade do

comportamento do réu tentando identificar se ele, quando praticou a conduta, foi, de

alguma forma, influenciado pela vítima ou provocado por ela. Tal análise não justifica

o crime, mas pode gerar uma redução na reprovabilidade do réu. É o caso da pessoa

que xinga, que provoca, e depois recebe uma agressão desproporcional como

resposta, típico caso em que o juiz poderia considerar essa circunstância que diminui

a reprovabilidade do réu, pois a vítima tornou mais provável a prática do crime a partir

de sua conduta.190 Então, o comportamento da vítima normalmente é mais utilizado

186 JESUS; ESTEFAM, 2020, p. 580. 187 ESTEFAM, 2020, p.444. 188 BUSATO, 2020, p.677. 189 SOUZA; JAPIASSÚ, 2018, p.340. 190 PACELLI, 2020, p.472.

56

para reduzir a reprovabilidade do réu, mas também pode servir para aumentar a

reprovabilidade, como fica provado em casos nos quais a vítima implorou para não

ser morta, mas mesmo assim o réu pratica o crime a sangue frio, por exemplo.191

5.3 PENA PROVISÓRIA

Em linhas gerais, o juiz, quando começa a segunda fase da dosimetria, já tem

a pena-base localizada ao terminar a primeira fase. Agora ele tem que identificar se

existem agravantes e atenuantes, fazendo com que elas incidam sobre a pena-base

de modo cascata, uma depois da outra, primeiro as agravantes e depois as

atenuantes, para transformá-la em pena provisória.192

Diferentemente das circunstâncias judicias, em que o juiz tem uma maior

liberdade e pode escolher o significado e o peso das circunstâncias, aqui na segunda

fase as agravantes e atenuantes passam a ser chamadas de circunstâncias legais,

pois o juiz tem menos autonomia, uma vez que a lei já diz que a agravante só agrava,

só pode colocar a pena para cima e atenuante só diminui, coloca a pena para baixo.193

5.3.1 Agravantes

As agravantes gerais prejudiciais ao réu estão previstas nos artigos 61, CP194

e 62, CP195, em rol taxativo e nenhuma analogia in malam partem é permitido.

191 NUCCI, 2020, p.375. 192 CAPEZ, 2020, p. 595. 193 ESTEFAM, 2020, p.449. 194 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 28 abr. 2021, Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. 195 Ibid., Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-

57

Segundo Anibal Bruno: “São as reveladoras de particular culpabilidade do agente, que

aumentam a reprovação que a ordem jurídica faz pesar sobre ele, em razão do

crime”.196

5.3.1.1 A reincidência

A reincidência se dá pela prática de novo crime pelo agente, depois de

transitada em julgado a sentença que o tenha condenado por crime anterior (art. 63,

CP).197 Ele está disposto no art. 61, I do CP.198 Sendo assim, só é possível falar em

reincidência diante de uma repetição de condenação por crimes.199 A condenação por

contravenção penal não é considerada para efeito de reincidência. Entende-se que a

reincidência ocorre quando o condenado definitivamente pela prática de um crime,

volta a praticar crime.200

De acordo com Busato,

[...] o próprio Código Penal no art. 64, faz um recorte na possibilidade de consideração, a efeitos de reincidência, das condenações por crime anterior, na medida em que prescreve que não prevalecem, para fins de reincidência, as condenações havidas anteriormente, se entre a data do cumprimento da pena anterior ou de sua extinção e a data do cometimento do novo crime houver transcorrido período de tempo superior a cinco anos. Assim, as condenações cuja pena tenha sido cumprida há mais de cinco anos não são computadas a efeitos de reincidência.201

Nota-se que, quando passa um tempo superior a 5 anos entre a extinção da

pena e um novo crime, não haverá mais a reincidência. O sujeito pratica o crime,

transita em julgado, ele cumpriu a pena, se passar o prazo de 5 anos do cumprimento

da pena, ele volta a ser primário, logo não sendo configurada a reincidência.

punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. 196 BRUNO, Anibal. Direito Penal. 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1984. p.111. 197 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 28 abr. 2021, Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. 198 Ibid., Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; 199 PRADO, 2020, p.256. 200 FABRETTI; SMANIO, 2019, p.428. 201 BUSATO, 2020, p.682.

58

5.3.1.2 Por motivo fútil ou torpe

Existem outras agravantes que são taxativas, e elas estão no inc. II, art. 61,

CP202 em alíneas e são várias. A literatura indica que motivo fútil é aquele

desproporcional por conta de sua insignificância para a pessoa comum, revelando

grande reprovabilidade do autor, a ausência aparente de motivos, aquele crime

praticado que ninguém sabe o porquê o autor praticou. Por exemplo, em uma festa

em que uma pessoa derruba vinho na camisa de outra e este lhe dá uma facada como

manifestação de revolta.203 Por outro lado, o motivo torpe é aquele visto como abjeto,

por exemplo, a inveja ou a promessa de recompensa, mas tudo depende do

pensamento do grupo social no qual ocorreu o fato e os preconceitos do juiz.204

5.3.1.3 Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou

vantagem de outro crime

Esta agravante trata-se do crime praticado para assegurar a execução de outro

crime. Ela pressupõe sempre a prática de outro crime, seja anterior, concomitante ou

posterior àquele que era o intento original do autor. Por exemplo, o autor do crime

percebe que alguém viu o roubo executado por ele, então ele pratica um outro crime,

contra aquela vítima; ou o intento original é furtar, mas ele quer ocultar provas, então

ele destrói as provas praticando um incêndio.205

202 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 28 abr. 2021, Art. 61 [...] II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. 203 ANDREUCCI, 2020, p.178. 204 Id. 205 FABRETTI; SMANIO, 2019, p.429.

59

5.3.1.4 À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que

dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido

Este crime é normalmente cometido após longo tempo de reflexão do agente,

que, ao invés de desistir do ato, planejou de modo a acolher a vítima de surpresa,

atacando-a de forma inesperada; ocorre quando há confiança, e essa confiança é

traída, é traição contra qualquer pessoa.206

5.3.1.5 Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge:

Aqui, o fundamento da punição é que o autor violou um dever afetivo e social

para com entes queridos, dever este que é socialmente esperado. Além disso, deve

haver prova da relação de parentesco, bem como o autor conhecer desta qualidade

da vítima. A título de exemplo, se um órfão mata uma estranha na rua e depois

descobre que a estranha é sua mãe biológica, nesse caso não cabe essa

agravante.207

5.3.1.6 Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de

coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei

específica

Este é o crime praticado contra o empregado doméstico, ou, inclusive, o crime

praticado contra hóspede, visita, colega de quarto, entre outros. A coabitação significa

viver sob o mesmo teto, como em pensões, cortiços e repúblicas estudantis, por

exemplo. A hospitalidade ocorre quando uma pessoa recebe a outra na sua

residência, como numa casa para passar o fim de semana.208

206 RAIZMAN, 2019, p.376. 207 GONÇALVES, 2019, p. 309. 208 FABRETTI; SMANIO, 2019, p.431.

60

5.3.1.7 Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério

ou profissão

Esta agravante refere-se ao fato de ter o agente cometido o crime com abuso

de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício e ministério ou profissão. Se o

autor for funcionário público, o fato não pode constituir crime funcional, pois assim

seria bis in idem. Também não pode ser o crime de abuso de autoridade, pois é crime

autônomo.209

5.3.1.8 Contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida

O fundamento em geral é a maior vulnerabilidade dessas vítimas. Esta

agravante não irá reincidir, por exemplo, sobre o crime de infanticídio. Além disso,

criança é definido pelo ECA como sendo o ser humano de até 12 anos de idade.

Enfermo, em linhas judiciais, é aquele portador de uma doença grave, que diminua a

capacidade da vítima. No caso da mulher grávida, é necessário que o autor conheça

esta qualidade.210

5.3.1.9 Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade

Esta agravante se justifica porque, quando se comete o crime, ofende-se não

só o bem jurídico pertencente à vítima do delito, mas também se desrespeita a

autoridade que tem a pessoa sob sua custódia. Fato que acontece com pessoas que

são vítimas quando escoltadas, presas ou até mesmo quando estão dentro de uma

delegacia de polícia.211

5.3.1.10 Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade

pública, ou de desgraça particular do ofendido

Basicamente é o sujeito que se aproveita de uma tragédia para cometer crimes,

por exemplo, furtar vítima de acidente de trânsito. É necessário, entretanto, que o

209 PRADO, 2020, p.259. 210 NUCCI, 2020, p.697. 211 ESTEFAM, 2020, p.449.

61

incêndio ou inundação não tenha sido provocado pelo agente, pois, caso o tenha feito

a fim de viabilizar outro delito, responde por este em concurso material com o crime

de incêndio (art. 250, CP)212 ou de inundação (art. 254, CP),213 tendo estes últimos a

pena agravada pela conexão teleológica (crime cometido a fim de facilitar a execução

de outro delito).214

5.3.1.11 Em estado de embriaguez preordenada/dolosa

Trata-se da embriaguez dolosa, ou seja, o sujeito se embriaga para cometer o

crime, para criar coragem de praticá-lo. A ação era livre na causa, pois, antes de se

embriagar, o agente já manifestava vontade de fazê-lo. Tal circunstância vale para

drogas ilícitas também.215

5.3.1.12 As Agravantes em Concurso de Pessoas (CP, art. 62)

São causas de exacerbação da pena que se aplicam especificamente às

hipóteses de concurso de agentes.216 O inciso I,217 trata de punir mais severamente o

organizador do delito, quem iniciou e coordenou a o crime. O inciso II,218 refere-se ao

idealizador do ilícito penal, quem criou a ideia em outrem da prática do crime. No inciso

III,219 a lei reserva maior severidade na pena ao que usa da autoridade pública ou

privada que mantém com relação ao executor para levar este à pratica do delito. O

212 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 25 abr. 2021, Art. 250 - Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem: Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa. 213 Ibid., Art. 254 - Causar inundação, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem: Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa, no caso de dolo, ou detenção, de seis meses a dois anos, no caso de culpa. 214 GONÇALVES, 2019, p. 312. 215 BUSATO, 2020, p.689. 216 PACELLI, 2020, p.478. 217 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 25 abr. 2021, Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; 218 Ibid., [...] II - coage ou induz outrem à execução material do crime; 219 Ibid., [...] III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

62

inciso IV,220 trata da execução ou participação no crime mediante paga ou promessa

de recompensa.221

5.3.2 As atenuantes

As circunstâncias atenuantes devem ser consideradas na segunda etapa da

fixação da pena, sempre que não coincidam com elementos do tipo ou com causas

gerais ou especiais de diminuição de pena. Elas incidem de forma subsidiária em face

da primeira e da terceira etapas da dosimetria da pena.222 As atenuantes estão

dispostas nos arts. 65, CP223 e 66, CP.224

5.3.2.1 Ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70

(setenta) anos, na data da sentença

O fundamento dessa atenuante é a presunção da imaturidade do agente que,

na data do fato, é menor de 21 anos e maior de 18 anos. Na idade de 18 anos ele

ainda é considerado inimputável; já no dia seguinte ao aniversário até o dia que ele

completa 21 anos, terá a pena atenuada na data do fato. A maioridade de 70 é na

data da sentença, quando o juiz dá a sentença, O mesmo ocorre com o réu com mais

de 70 anos na data da sentença; essa atenuante se justifica sendo fundamentada na

natural decadência biológica do ser humano.225

220 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 30 abr. 2021, Art. 62 [...] IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. 221 ANDREUCCI, 2020, p.183. 222 BUSATO, 2020, p.691. 223 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 30 abr. 2021, Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. 224 Ibid., Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. 225 SOUZA; JAPIASSÚ, 2018, p.22.

63

5.3.2.2 O desconhecimento da lei

Percebe-se nesta atenuante um descompasso com o erro de proibição do art.

21, CP.226 Pois não faz sentido colocar a ignorância da lei como uma atenuante se a

ignorância da mesma pode ser uma cláusula de isenção de pena, conforme o erro de

proibição.227 Na prática, se o sujeito alega erro de proibição e o juiz o nega, afirmando

que o autor sabia que isso era proibido, o juiz pode manter a punição, mas aplica a

atenuante do art. 65, II, CP.228

5.3.2.3 Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral

Motivo de relevante valor social é aquele que está harmonizado com o

sentimento coletivo, e o valor moral, aquele que se vincula ao interesse particular. No

relevante valor social deve-se notar se aquele crime, aquele motivo, é aprovado pela

sociedade de modo geral, exemplo do pai e mãe revoltados os quais se vingam de

alguém pois seus filhos foram vítimas dessa pessoa. E o valor moral se vincula no

interesse particular, como fazer algo que moralmente para a pessoa era correto, algo

que tem a ver com a sua religião, padrão de conduta de probidade, mas que ainda

sim é um crime. Nesses casos particulares, o juiz pode lançar mão dessa atenuante

específica.229

Lembrando que, caso se trate de um crime de homicídio, não incide essa

atenuante, porque neste crime isso já é uma minorante. O art. 121 § 1°, CP230 diz do

homicídio praticado por motivo relevante social, o juiz aplica isso como uma minorante

da terceira fase, não sendo aplicada a atenuante aqui, sob pena de bis in idem.231

226 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 30 abr. 2021, Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. 227 PRADO, 2020, p.262. 228 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 30 abr. 2021, Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: [...] II - o desconhecimento da lei; 229 RAIZMAN, 2019, p.378-379. 230 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 30 abr. 2021, Art. 121 [...] § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. 231 FABRETTI; SMANIO, 2019, p.435.

64

5.3.2.4 Procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime,

evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o

dano

O agente precisa demonstrar que tentou, logo após o crime, evitar ou minorar

suas consequências, ou que, antes do julgamento, reparou o dano; quando o referido

dano é passível de reparação, torna-se um fundamento dessa atenuante, é ético, ele

se arrependeu, demonstrou um mínimo de responsabilidade social.232 Esta atenuante

não deve se confundir com a desistência voluntária do art. 15, CP,233 pois essa

atenuante pressupõe a consumação do crime logo após o crime, também é diferente

do arrependimento posterior do art. 16, CP,234 que é uma minorante, e só está voltada

aos crimes patrimoniais.235

5.3.2.5 Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de

ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por

ato injusto da vítima

Esta atenuante trata do cometimento do crime sob coação resistida, quando a

coação é resistível. Como exemplo: o sujeito que é encorajado ou ameaçado, mas é

uma ameaça que não é grave, a praticar um crime, então a coação era resistível e,

neste caso, o juiz condena, mas pode atenuar a pena, pois o sujeito teve uma coação

que não foi suficiente para afastar-lhe a responsabilidade.236

Por outro lado, se a coação for irresistível, o coagido será absolvido. Tratando-

se de coação moral irresistível há a isenção da pena, porque o agente está desprovido

da culpabilidade. Na hipótese de coação física irresistível, ocorrerá um fato

penalmente atípico, por falta de conduta penalmente relevante.237

232 NUCCI, 2020, p.705. 233 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 30 abr. 2021, Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. 234 Ibid., Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. 235 PRADO, 2020, p.263. 236 GONÇALVES, 2019, p. 318. 237 ESTEFAM, 2020, p.464.

65

5.3.2.6 Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime

Nesta atenuante, basta a confissão da autoria do fato, o agente não tem que

se considerar arrependido; a pessoa quando confessa está dizendo que praticou

aquele fato e, neste caso, a atenuante tem que ser aceita, não depende de justiça do

fato em si, depende de que seja uma confissão da autoria do fato, independentemente

dos motivos que levaram o autor à pratica. Inclusive o autor pode dizer que não está

arrependido, pode falar que matou e mataria de novo, por exemplo; isso em nada

altera a aplicabilidade da atenuante.238

5.3.2.7 Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou

O fundamento desta atenuante é que o autor do fato pode vir a sofrer uma má

influência de grupos; a própria sociologia afirma que grupos exercem uma influência

grande sobre as pessoas, como participantes de greves violentas. Em multidões, as

pessoas mudam, então, esse agente pode vir receber uma atenuante. Destaca-se

aqui que ela não incide sobre o crime de rixa (art.137, CP).239-240

5.4 PENA DEFINITIVA

Após analisadas as agravantes e atenuantes, tem-se estabelecida a pena

provisória, passa-se, então, à última fase do critério trifásico da aplicação da pena.

“Enquanto as circunstâncias agravantes e atenuantes estão dispostas de maneira

organizada nos arts. 61, 62, 65 e 66 do CP, as causas de aumento e as de diminuição

estão espalhadas pela parte geral e pela parte especial do Código Penal e da

legislação penal extravagante”.241

Explica René Ariel Dotti,

238 ESTEFAM, 2020, p.466. 239 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 30 abr. 2021, Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores: 240 FABRETTI; SMANIO, 2019, p.437. 241 Ibid., p.440.

66

Há determinadas circunstâncias inerentes ao fato ou seu autor que assumem especial relevo para o fim de se reconhecer maior ou menor reprovabilidade da conduta. Elas diferem das circunstâncias agravantes e atenuantes em sentido genérico, porque o aumento ou diminuição da pena já vem prefixado na lei, devendo a majoração ou a redução ater-se aos limites mínimo e máximo estabelecidos. Também não se confundem com as causas de qualificação das infrações, porque estas determinam a fixação da pena-base em função de novos limites mínimo e máximo. Fala-se, então, de causas especiais de aumento e diminuição da pena, também designadas majorantes ou minorantes, as quais têm a força de alterar o quantum penal inicialmente cominado no tipo fundamental ou qualificado. Elas estão indicadas tanto na Parte Geral como na Parte Especial do Cp e são igualmente previstas nas leis especiais. As causas de especial aumento ou diminuição são objeto de consideração judicial na última etapa do procedimento de individualização da pena.242

Diante do exposto, observa-se que, enquanto as circunstâncias agravantes e

atenuantes não trazem uma quantidade definida para agravar ou atenuar a pena,

ficando o quantum a critério do juiz, as causas de aumento e as causas de diminuição

trazem patamares predefinidos como 1/6 a 1/3, 2/3 até 1/2, etc.243 “[...]. As majorações

e as diminuições serão realizadas, a princípio, em forma de cascata, isto é, incidirão

umas sobre as outras, sucessivamente. Primeiro se aplicam as causas de aumento,

depois, as de diminuição”.244

Na Parte Geral do CP encontram-se as seguintes causas de aumento e de

diminuição da pena: arts. 14, parágrafo único; 24, § 2º; 26, parágrafo único; 28, § 2º;

29, § 1º; 60, § 1º; 70, caput; 71, caput; 73, 2ª parte; e 74, parte final.245

Na Parte Especial do CP encontram-se as seguintes causas de aumento e de

diminuição da pena: arts. 121, §§ 1ºe 4º; 122, parágrafo único; 127;129, §§ 4ºe 7º;

133, § 3º; 135, parágrafo único; 141, III e parágrafo único; 146, § 1º; 150, § 2º; 151, §

2º; 155, §§ 1º e 2º; 157, § 2º ; 158, § 1º ; 170; 171, §§ 1º e 3º; 175, § 2º; 208, parágrafo

único; 209, parágrafo único; 226; 250, § 1º; 251, § 2º; 258; 263; 264, parágrafo único,

in fine; 265, parágrafo único; 267, § 1º; 268, parágrafo único; 285; 288, parágrafo

único; 295; 296, § 2º297, § 1º; 299, parágrafo único; 312, § 3º; 317, § 1º; 332,

parágrafo único; 333, parágrafo único; 334, § 3º; 334-A, § 3o ; 339, §§ 1º e 2º; 347,

parágrafo único; e 357, parágrafo único.246

Em primeiro lugar, deve-se considerar as causas de aumento ou diminuição da

Parte Especial; após tomada a base da pena resultante da aplicação da causa de

242 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 532 243 CAPEZ, 2020, p. 617. 244 BITENCOURT, 2020, p.859. 245 JESUS; ESTEFAM, 2020, p. 602. 246 Id.

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aumento ou diminuição da Parte Especial, deve-se considerar as causas de aumento

ou diminuição da Parte Geral.247 Quando ocorre concurso de causas de aumento ou

de diminuição previstas na Parte Especial, o juiz tem que aplicar somente uma delas,

a que mais aumente ou a que mais diminua. Porém, nada mais diz a lei, então, a

literatura conclui que quando as majorantes e minorantes são da parte genérica,

gerais, o juiz deverá aplicá-las todas, sem exceção.248

247 RAIZMAN, 2019, p.380. 248 PACELLI, 2020, p.481.

68

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A abordagem dessa temática permitiu analisar a essencialidade dos princípios

constitucionais na aplicação da dosimetria da pena. Além disso, foi possível

apresentar quais são as principais balizas constitucionais na dosimetria da pena, do

artigo 68 do Código Penal, as quais limitam e impedem a arbitrariedade e o excesso

punitivo do magistrado. O prisma principiológico permitiu investigar as circunstâncias

judiciais da pena-base, as agravantes e atenuantes da pena provisória, e as causas

de diminuição e aumento da pena definitiva.

Primeiramente, verificou-se na história como eram aplicadas as penas, quais

eram os entendimentos sobre a finalidade delas e quais eram os limites nas suas

aplicações. A história das penas é classificada em Idade antiga, Idade Média e Idade

Moderna, e em cada período se observou sua peculiaridade em relação à pena que

se desenvolve no decorrer da história.

Na Idade Antiga é dividia em três fases: vingança divina, vingança privada e

vingança pública. Na fase da vingança divina, os delitos eram vistos como ofensas às

divindades e a punição servia para apaziguar sua ira. O Direito Penal estava vinculado

à superstição e à teologia da época. Na fase da vingança privada, a pena passa a ter

um caráter pessoal, e a vítima e seus familiares realizavam vingança contra o

criminoso ou ao grupo social ao qual pertenciam. Na vingança pública, a pena pública

passou a proteger a própria existência do soberano ou monarca.

No período da Idade Antiga, as penas não respeitavam a dignidade do ser

humano, porquanto eram penalizados com crueldades, torturas e mortes. Na fase da

vingança privada, não havia nenhuma limitação das penas ao infrator. Por outro lado,

houve um pequeno avanço nas aplicações das penas, pelo que em geral

estabeleceram-se regras e limites para o seu funcionamento; no entanto, as penas

eram radicais e continuavam estarrecedoras. Na fase da vingança pública, destaca-

se o Direito Romano, que deu origem aos inúmeros institutos penais e contribuiu para

o moderno sistema penal, entretanto essa fase foi marcada pelo excessivo poder

punitivo do Estado, sendo que as penas eram aplicadas com crueldade.

Na Idade Média, predominou o Direito consuetudinário sobre a lei escrita,

regada de misticismo e irracionalidade. O julgador gozava de ampla competência

penal, tinha poder para incriminar condutas sem estarem expressas em lei, utilizando-

se da tortura durante o processo para a obtenção de confissões e verdades em torno

69

dos fatos relevantes a ele. As principais normas nesse período foram o Direito

Germânico, o Direito Canônico e o Direito Comum.

Na fase do Direito Germânico, se observou notadamente duas fases bem

distintas: o sistema de provas, conhecidas como as ordálias e as autoridades dos reis.

As ordálias eram um sistema de provas às quais submetiam os acusados aos mais

nefastos testes de culpas, e as divindades faziam esse juízo. As autoridades dos reis

caracterizaram a segunda fase, na qual os reis estabeleciam suas autoridades e

assumiram a tarefa de distribuir justiça. O Direito Penal era aplicado pelos reis, não

mais pelos deuses, pois esses reis eram seus representantes na terra. As penas

continuavam cruéis e as limitações eram imprevisíveis, condicionadas pela sorte das

divindades ou pela vontade do soberano.

O Direito Canônico trouxe muitas contribuições e limitações nas penas,

contribuindo para sua humanização. Ele deu à vingança privada um limite real e

definitivo, afirmou o princípio da igualdade de todos perante Deus, acentuou o aspecto

subjetivo do delito, distinguindo o dolo e a culpa, valorizou e mitigou a pena pública.

O Direito Comum é a fusão do Direito Romano, do Direito Germânico, do Direito

Canônico e dos Direitos Nacionais. Nessa fase, o Renascimento foi responsável por

trazer a dignidade, a ordem e o processo social na Europa. Esse período descortinou

juristas de relevância, que, através dos seus trabalhos, comentaram os textos

romanos à luz do Direito Canônico e do Direito Local.

Na Idade Moderna, o Iluminismo proporcionou uma reação humanitária no

Século das Luzes. Grandes homens começaram a censurar abertamente o abuso do

modelo penal vigente, reivindicando energeticamente pelos direitos do homem.

Destacam-se três pensadores mais expressivos desse período no Direito Penal:

Cesare de Beccaria, John Howard e Jeremias Bentham.

Cesare de Beccaria, em síntese, expõe que a soberania provém do contrato

social; as penas devem ser moderadas e restritas ao mínimo necessário; deve vigorar

na sociedade o princípio da legalidade dos crimes e das penas; torturas e penas de

morte devem ser abolidas; o magistrado deve limitar-se às normas penais que devem

ser claras e a justiça deve ser pública; o castigo deve corrigir e mudar a ideia do

condenado a não praticar o crime.

John Howard foi um grande reformador do Direito Penal e, através dos seus

estudos, trouxe grande contribuição para a humanização das prisões e o nascimento

do Penitenciarismo.

70

Para Jeremias Bentham, a pena não poderia exceder o dano produzido pelo

delito, e deveria ser entendida em um contexto retributivo, com a retribuição do mal,

mas com preeminência da prevenção. Bentham contribuiu com a diminuição do

castigo bárbaro e excessivo que se produzia nas prisões da Europa.

Verificou-se que, atualmente, não há um consenso sobre a legitimidade e

necessidade da existência da intervenção do Estado na vida do cidadão, na prática

da violência como consequência de uma violação legal. No entanto, existem diversas

teorias que explicam a finalidade da pena. Foram apresentadas três vertentes mais

importantes nesse sentido: as teorias absolutas, as teorias relativas e as teorias

unificadoras, ou eclética, como também algumas teorias modernas da pena.

A teoria absolutista ou retributiva fundamenta a existência de pena unicamente

no delito praticado, não tendo ela, como fim, fazer justiça. A culpa do autor tem que

ser compensada com a imposição de um mal, a pena. Kant e Hegel lançaram os

fundamentos dessa teoria.

De acordo com Kant, pertence ao Estado Soberano o direito de punir e ser livre

para impor sanções de infligir dor ao súdito que tiver cometido delito. A punição do

criminoso resultaria de um imperativo categórico, compreendido como um dever

incondicional, posto na regra de agir do sujeito de modo objetivo, com pretensão de

validade universal. Para Hegel, a pena não atende a um apelo de justiça, mas sim um

apelo de razão. A pena estabelece a ordem jurídica violada, ou seja, a pena é a

reafirmação da vontade racional sobre a vontade irracional, pela qual tem a finalidade

de restaurar uma ideia.

As teorias relativas ou preventivas fundamentam-se na perspectiva de que a

pena é necessária para evitar prática futura de delito. A pena passa a ser concebida

como meio para alcance de fins futuros, e a estar justificada a sua necessidade na

prevenção do delito. A finalidade preventiva da pena se divide em prevenção geral e

prevenção especial

As teorias da prevenção geral têm como fim a prevenção de delitos ocorrendo

na coletividade social, e são classificadas em dois aspectos: a prevenção geral

negativa ou intimidatória. A prevenção geral negativa ou intimidatória visa à dissuadir

os possíveis delinquentes da prática de delitos futuros através da ameaça da pena; e

a prevenção geral positiva visa reforçar a fidelidade dos cidadãos ao ordenamento

jurídico.

71

A prevenção especial é a que se dirige ao indivíduo, o autor do fato criminoso.

Ela inibe que o infrator cometa novos delitos no futuro, e se divide em duas classes: a

prevenção especial negativa, que busca a neutralização do delinquente, e a

prevenção especial positiva, que luta pela reinserção social ou reeducação do sujeito.

As teorias mistas ou unitárias são a junção das principais ideias das teorias

absolutas com as relativas. Segundo esta teoria, a pena tem a finalidade de retribuir

um mau com um mau, e promover a ressocialização do indivíduo. Existem duas

espécies de teorias mistas ou unitárias: o garantismo, de Luigi Ferrajoli, e a teoria

dialética unificadora, de Claus Roxin.

O garantismo de Ferrajoli defende a função da pena como prevenção geral

negativa. Visa evitar que a sociedade faça justiça com suas próprias mãos, como

também que o Estado aplique sanções injustas e excessivas. Por outro lado, conforme

a teoria dialética unificadora de Roxin, as funções de pena variam conforme o contexto

em que é analisado. No contexto da cominação da pena pelo legislador, sua função é

de é de proteger os bens jurídicos. No contexto da fixação da pena pelo juiz, é a de

punir o criminoso. No contexto da execução da pena, sua função é de reinserção e

reeducação do autor do delito.

Nas modernas teorias de justificação das penas, uma denominação se

destacou, chamada de teoria da prevenção geral positiva limitadora. A prevenção

geral positiva limitadora entende que a prevenção geral deve se expressar com

sentido limitador do poder punitivo do Estado. Isto é, o poder punitivo do Estado deve

agir dentro dos limites dos princípios e garantias reconhecidos democraticamente pela

sociedade, dispostos na Constituição Federal e no Direito Penal. O Estado deve

aplicar a pena através de um procedimento cercado de princípios e todas as garantias

jurídico-constitucionais. De acordo com essa teoria, a principal finalidade da pena é a

prevenção geral positiva no sentido limitador do Estado na aplicação das penas e a

ressocialização do delinquente.

Os princípios constitucionais limitadores da pena, servem como balizas para

impedir que a história se repita, evitando que o ser humano seja tratado com

desumanidade e fique à mercê da arbitrariedade do julgador, tendo por finalidade que

haja proporcionalidade na aplicação da pena, e não a aplicação de tortura, vingança

ou morte, mas sim com o ideal de recuperar e reeducar o infrator, e reinseri-lo no

convívio social. Pretendeu-se destacar como os princípios são de extrema relevância

72

na aplicação da pena, para se garantir os direitos individuais e uma segurança jurídica

do indivíduo, devido às experiências cruéis e desumanas ao longo da história.

Os princípios constitucionais exercem um controle de todo o sistema do

ordenamento jurídico e limitam o poder punitivo do Estado, salvaguardando as

liberdades e os direitos fundamentais do indivíduo, oferecendo pautas de

interpretação e de aplicação da lei penal conforme a Constituição Federal. Eles

passaram a integrar os Códigos Penais dos países democráticos e receberam assento

constitucional, como garantia máxima de respeito aos direitos fundamentais do

cidadão, impondo limites à intervenção estatal nas liberdades individuais.

Os princípios constitucionais são de fundamental importância no sistema

trifásico da dosimetria da pena (art.68), estando presentes em cada circunstância

judicial da pena-base, em cada agravante e atenuante da pena provisória, e em cada

causas de diminuição e aumento da pena definitiva.

A minimização do sofrimento se completa por meio do deslocamento dos

princípios legais relacionados à criminalização para a tarefa de medição da pena;

dessa forma, os princípios são de fundamental importância na dosimetria da pena.

Alguns princípios destacam-se por serem os mais violados ou mais evidentes no

método trifásico.

Verificou-se que, pelo princípio da individualização da pena, cada uma das

circunstâncias judiciais deve ser analisada e avaliada separadamente, não podendo

o juiz simplesmente mencioná-las de maneira geral na determinação da pena básica

ou da pena de dano à sentença. O princípio tem a finalidade de limitar o juiz na

aplicação da pena. No entanto, na prática, os princípios são comumente os mais

violados na primeira fase da dosimetria da pena.

Pelo princípio da motivação, o juiz deve motivar ou fundamentar sempre uma

consideração explícita de todas as circunstâncias judiciais, seja do seu conteúdo, do

seu sentido e, especialmente, da quantidade de pena atribuída a cada uma delas, seja

para aumentar ou abater a pena, tudo isso sob risco de haver a nulidade desta análise.

Pela proibição do bis in idem quando o juiz identifica um fato que pode ser

circunstância judicial, mas também pode ser agravante e parece ser causa de

aumento, esta circunstância não pode ser valorada na 1ª fase, posto que ocorreria bis

in idem. Na prática, se nota que é muito comum confundir agravante com qualificadora

e com majorante.

73

Pela legalidade, somente as leis podem indicar as penas de cada delito e o

direito de estabelecer as leis penais não pode ser senão da pessoa do legislador. Pelo

princípio, as agravantes e atenuantes devem sempre vir previstas em lei estrita em

matéria de punibilidade.

O juiz, na aplicação da pena, deve observar, pelas lentes dos princípios, cada

fase da dosimetria da pena, de modo cascata, uma depois da outra, de forma

individualizada. Na pena-base o juiz analisa as oito circunstâncias judiciais previstas

no caput do art. 59 do CP, sendo elas culpabilidade, antecedentes, conduta social,

personalidade do agente, motivos do agente praticar o crime, as circunstâncias do

crime, as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Na pena provisória, o juiz analisa outras causas de modificação de penas, que

são chamadas de circunstâncias agravantes e atenuantes ou circunstâncias legais

que encontram-se do art. 61 ao 66, CP. São exemplos de agravantes a reincidência,

crimes cometidos contra criança, crime por motivo de traição e motivo fútil ou torpe,

com exceção do homicídio. São exemplos de atenuantes os crimes cometidos por

agente menor de 21 anos na data do fato, confissão espontânea, motivo de valor

social, entre outros.

Na pena definitiva, o juiz analisa as causas de especial aumento ou diminuição,

ou majorantes e minorantes, que podem estar previstas de forma esparsa na

legislação, tanto na parte geral, quanto na parte especial do Código Penal.

Desta forma, a presente pesquisa demonstrou a essencialidade dos princípios

constitucionais limitadores na dosimetria da pena. Os princípios contêm uma estrutura

que orienta a instrumentalização da redução de danos, impedindo a arbitrariedade e

o excesso do poder punitivo que têm sido uma realidade no judiciário brasileiro. Pelo

que o magistrado está ladeado por uma barreira ao aplicar a pena, qualquer avanço

dessa limitação, sejam milímetros, estará incorrendo na gravidade de violar os limites

impostos pela Constituição Federal e regredindo à experiência cruel do Direito Penal

do Estado Absolutista.

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