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CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA

PAULO SÉRGIO NOWACKI

CONSEQUÊNCIAS DA INDEVIDA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES DE DADOS CADASTRAL E FINANCEIRO PELA EMPRESA À PREVIDÊNCIA SOCIAL

BRASILEIRA: DIREITOS FUNDAMENTAIS PREVIDENCIÁRIOS E O DANO SOCIAL

CURITIBA 2014




Dissertação apresentada como requisito parcial à obtenção do título de Mestre no Programa de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universitário Curitiba. Orientador: Prof. Dr. Mateus Eduardo Siqueira Nunes Bertoncini

CURITIBA 2014




Dissertação aprovada como requisito parcial à obtenção do título de Mestre no Programa de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do Centro

Universitário Curitiba, pela Banca Examinadora formada pelos professores:

Orientador: ______________________________________________ Prof. Dr. Mateus Eduardo Siqueira Nunes Bertoncini ______________________________________________ Prof. Dr. Eduardo Milléo Baracat ______________________________________________ Prof. Dr. Marco Antônio César Villatore

Curitiba, 13 de junho de 2014.

A meus pais:

PAULO pela sabedoria e modo de vida;

IRENE minha maior fonte de amor, inspiração e ternura.

À LUCIANE, NÁDIA e aos AMIGOS pelo apoio e compreensão.

AGRADECIMENTOS

Terminar de escrever a dissertação de mestrado, após dois anos de estudos

e pesquisas, dá uma sensação de alívio, satisfação e alegria. Um dos maiores

ganhos, contudo, não é a conclusão do curso, e sim o percurso. Neste percurso

muitas pessoas especiais me acompanharam e outras surgiram como os mestres,

com seus ensinamentos, e os novos colegas companheiros de curso.

Meu agradecimento especial ao orientador, professor Mateus Eduardo

Siqueira Nunes Bertoncini, a quem devo a instigação para iniciar o curso de

mestrado e pelo estímulo para prosseguir, pois a sua dedicação à academia, à

docência e aos alunos é exemplo daquele que busca o conhecimento e sabe

repassá-lo aos que o procura.

Agradeço aos professores, alunos e colegas do UNICURITIBA pelo ambiente

de formação acadêmica, onde por treze anos sempre obtive incentivos e

oportunidades de aprendizado, pesquisa e docência.

Agradecimento muito especial a Nádia Regina de Carvalho Mikos o melhor

exemplo de ensino, de pessoa, de profissional e, principalmente, de amiga

incentivadora ao oferecer oportunidades de crescimento, pessoal e profissional,

possibilitando sonhos se tornar realidade.

Aos professores Eduardo Milléo Baracat e Marco Antônio César Villatore, que

fizeram parte da banca de qualificação desta dissertação, agradeço pela leitura,

questionamentos e sugestões apresentadas ao trabalho, quando ele ainda estava se

formando, se moldando e que me levaram a repensar e aprofundar nos estudos

contribuindo para o aprimoramento deste trabalho.

Aos meus professores no mestrado: Daniel Ferreira, Demétrio Nichele Macei,

Fernando Gustavo Knoerr, Francisco Cardozo Oliveira, José Edmilson de Souza-

Lima, Marcos Alves da Silva, Paulo Ricardo Opuszka e Viviane Coêlho de Séllos

Knoerr que durante dois anos de ensinamentos me apresentaram um novo mundo

de conhecimento, demonstrando que ser ‘mestre’ é realmente somente para aqueles

que dividem as suas descobertas com seus alunos de forma tão pessoal e

incondicional.

À minha amiga, sócia e colega de mestrado Luciane Maria Trippia, o meu

especial agradecimento por tudo que tem feito nesses anos de amizade, carinho,

apoio e compreensão.

Por fim, mas não menos importante agradeço aos meus amigos Clovis, Eri,

Maurílio e Roberto que nos momentos de dificuldades sempre estiveram prontos

para me ajudar no que fosse necessário.

A DEUS PAI que me acompanha e ilumina os passos da minha caminhada,

proporcionando-me sempre as bênçãos e proteções necessárias.

RESUMO

As empresas que possuem empregados são obrigadas, por força legal, a procederem apresentação da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social acerca do recolhimento das contribuições e informações à Previdência Social, devendo ser informados os dados da empresa e dos trabalhadores, os fatos geradores de contribuições previdenciárias e valores devidos ao Instituto Nacional de Seguro Social, bem como as remunerações dos trabalhadores. Esses dados alimentam o Cadastro Nacional de Informações Sociais e são utilizados para o cálculo do benefício previdenciário concedido ao segurado. O ato de entregar a Guia de Recolhimento em atraso, com incorreções ou omissões, ou a não entrega constitui violação à obrigação prevista em lei e sujeita o infrator à multa e outras penalidades administrativas. Se deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional, bem como se suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, ao responsável poderá configurar as condutas tipificadas no Código Penal como crimes de apropriação indébita previdenciária ou sonegação de contribuição previdenciária. Nesse contexto, o presente trabalho objetiva constatar as penalidades aplicadas nas searas administrativa, penal e civil. Após a constatação das penalidades será analisado a real efetividade nos dias atuais. Diante das analises obtidas, será verificado a ocorrência ou não de Dano Social. Palavras-chave: direitos fundamentais previdenciários; previdência social;

prestação de informação; penalidades; dano social.

RESUMEN

Las empresas que tienen empleados están obligados por la fuerza legal, para llevar

a la presentación Encuentro Fondo de Garantía por Tiempo de Guía de servicio y de

la Seguridad Social Información sobre la recogida de información y de las

contribuciones a la Seguridad Social, los datos de la empresa deben ser informados

y los trabajadores, los hechos operativos de las contribuciones a la seguridad social

y las cantidades adeudadas al Instituto Nacional de la Seguridad Social, así como la

remuneración de los asalariados. Estos datos se integran en la Información Social

de la Nación y se utilizan para el cálculo de las prestaciones de jubilación previstas

para el asegurado. El acto de entrega de los atrasos Guía de Encuentro, con errores

o omisiones o falta de entrega constituye un incumplimiento de la obligación

establecida por la ley y someter al infractor a las multas y otras sanciones

administrativas. Si usted no puede pasar las cotizaciones sociales recogidos de los

contribuyentes dentro y accesorias legales o convencionales, así como la

eliminación o reducción de las contribuciones de asistencia social y los hay, se

puede configurar el comportamiento responsable tipificado en el Código Penal como

delitos de malversación de fondos de pensiones o la evasión de las contribuciones

de seguridad social. En este contexto, el presente trabajo tiene como objetivo

realizar las penas impuestas en la cosecha administrativa, penal y civil. Después de

encontrar las sanciones se evaluarán la eficacia real en la actualidad. Teniendo en

cuenta el análisis obtenido se verificó la ocurrencia o no de daños Social.

Palabras clave: derechos fundamentales de pensiones; la seguridad social; las la

provisión de información; sanciones; el daño social.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ART. Artigo

CAIXA Caixa Econômica Federal

CC Código Civil

CEI Cadastro Específico do INSS

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

CNAE Classificação Nacional de Atividades Econômicas

CNIS Cadastro Nacional de Informações Sociais

CNPJ Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica

CP Código Penal

CRFB/1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

CTN Código Tributário Nacional

CTPS Carteira de Trabalho e Previdência Social

DATAPREV Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social

FAP Fator Acidentário de Prevenção

FENACON Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas

FGTS Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

FPAS Fundo de Previdência e Assistência Social

GFIP Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência

Social

I.E. Isto é

IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística

IBPT Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário

INCRA Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária

INSS Instituto Nacional de Seguro Social

IPEA Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada

NIS Número de Identificação Social

RAT Risco Acidente do Trabalho

REFIS Programa de Recuperação Fiscal

RFB Receita Federal do Brasil

RGPS Regime Geral de Previdência Social

RPS Regulamento da Previdência Social

SEBRAE Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas

SEFIP Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à

Previdência Social

SENAC Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial

SENAI Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial

SENAR Serviço Nacional de Aprendizagem Rural

SESC Serviço Social do Comércio

SESI Serviço Social da Indústria

SEST Serviço Social do Transporte

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça

TRF Tribunal Regional Federal

SUMÁRIO

RESUMO................................................................................................................... 06 RESUMEN ................................................................................................................ 07 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ................................................................... 08 INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 11 1 DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................................. 16 1.1 DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................... 20 1.1.1 Direito de Primeira Dimensão ........................................................................... 22 1.1.2 Direito de Segunda Dimensão .......................................................................... 24 1.1.3 Direito de Terceira Dimensão ........................................................................... 28 1.1.4 Direito de Quarta Dimensão ............................................................................. 30 1.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NA CRFB/1988. .................................... 32 1.3 PREVIDÊNCIA SOCIAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL ............................... 35 2 IMPORTÂNCIA DAS INFORMAÇÕES CADASTRAL E FINANCEIRA NA PRESTAÇÃO DOS DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS ........................................... 39 2.1 GUIA DE INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL (GFIP) ............................ 40 2.1.1 Informações Cadastrais.................................................................................... 43 2.1.2 Informações Financeiras .................................................................................. 46 2.1.3 Retificação de Informações .............................................................................. 47 2.2 BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS ..................................................................... 49 2.2.1 Financiamento da Previdência Social .............................................................. 49 2.2.2 Prestações Previdenciárias .............................................................................. 55 2.3 IMPORTÂNCIA DAS INFORMAÇÕES PARA O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO ............................................................................................. 57 3 CONSEQUÊNCIAS DA INDEVIDA DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL ....................................................................................... 60 3.1 SANÇÕES EM RAZÃO DA INDEVIDA DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL ............................................................................................ 60 3.1.1 Infração à Legislação Previdenciária ................................................................ 62 3.1.2 Tutela Penal no Âmbito da Seguridade Social ................................................. 67 3.1.3 Responsabilidade Civil do Empregador............................................................ 75 3.2 REFLEXÕES SOBRE AS PENALIDADES.......................................................... 82 3.2.1 Modelo de Sanções Administrativas ................................................................ 83 3.2.2 Modelo Penal ................................................................................................... 88 3.2.3 Modelo de Responsabilidade Civil ................................................................... 97 4 FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E O DANO SOCIAL ..................................... 102 CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................... 110 REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 112

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INTRODUÇÃO

Os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são

prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente,

enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida

aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais

desiguais. O Estado Contemporâneo possui, entre suas funções, a proteção social

dos indivíduos em relação a eventos que lhes possam causar a dificuldade ou até

mesmo a impossibilidade de subsistência por conta própria, pela atividade

laborativa.

A Constituição de 1988 possui um capítulo próprio sobre a Seguridade Social,

que compreende ações e benefícios nas áreas de Assistência Social, Saúde e

Previdência Social, instituindo assim a autonomia do Direito Previdenciário.

No âmbito da Previdência Social, destacam-se o princípio da solidariedade,

que lhe é inerente, até porque ela é financiada por toda a sociedade, mediante

recursos públicos e privados, e o princípio da responsabilidade, ao impor a todos

quantos têm algo a ver com essa rede de proteção social — governo, empresários,

sindicatos, segurados e beneficiários, entre outros — a obrigação moral de cuidar do

dia de hoje, mas com os olhos postos no amanhã, porque a felicidade das gerações

presentes não pode ser obtida com a infelicidade das gerações futuras.

A Previdência Social tem a obrigação de garantir aos segurados a renda que

permita a sua manutenção e a de sua família caso perca a sua capacidade de

trabalho, seja por doença, invalidez, acidente, morte e idade avançada, entre outros.

Para que esse mister seja cumprido é fundamental que estejam disponíveis

informações sobre os seus segurados e sobre suas contribuições, entre outras.

As empresas que possuem empregados são obrigadas, por força legal, a

procederem apresentação da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do

Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) acerca do

recolhimento das contribuições e informações à Previdência Social, devendo ser

informados os dados da empresa e dos trabalhadores, os fatos geradores de

contribuições previdenciárias e valores devidos ao Instituto Nacional de Seguro

Social (INSS), bem como as remunerações dos trabalhadores. Esses dados

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alimentam o Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS)1 e são utilizados para

o cálculo do benefício previdenciário concedido ao segurado. Os dados constantes

do CNIS relativos a vínculos, remunerações e contribuições valem como prova de

filiação à previdência social, tempo de contribuição e salários-de-contribuição2.

O ato de entregar a GPIF em atraso, com incorreções ou omissões, ou a não

entrega constitui violação à obrigação acessória prevista no artigo 32, inciso IV, da

Lei no 8.213/1991 e sujeita o infrator à multa e outras penalidades administrativas.

Se deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos

contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional, bem como se suprimir ou

reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, ao responsável

poderá configurar as condutas tipificadas no Código Penal (CP) como crimes

previsto nos artigos 168-A (apropriação indébita previdenciária) e 337-A (sonegação

de contribuição previdenciária).

Além das sanções administrativa e penal, o responsável poderá incorrer,

ainda, em responsabilidade civil, patrimonial ou extrapatrimonial, se restar

caracterizado o dano e o nexo causal. A responsabilidade civil no direito moderno é

relevante e atual, para tanto basta lançar uma vista de olhos pelos repertórios de

jurisprudência, para que se lhe projete e se lhe realce a significação no panorama do

direito contemporâneo3.

A despeito de todos os inegáveis avanços que o direito previdenciário,

administrativo, penal e civil tem desenvolvido a sociedade ainda esta sofrendo com o

rebaixamento de nível no que tange aos benefícios não concedidos ou concedidos

com erros, no Regime Geral de Previdência Social, em decorrência da indevida

prestação de informações dos empregados, pelo empregador, à Previdência Social.

É inegável ser mais vantajoso e eficiente prevenir a ocorrência de danos do que ter

de atuar posteriormente na busca da restauração da situação lesiva.

Assim, como todo estudioso que se propõe a realizar um trabalho de pesquisa

de certa envergadura encontra-se, inevitavelmente, num estado de perplexidade

decorrente de inúmeras e infinitas variáveis que se apresentam à sua curiosidade e

1 Por força do art. 288, inciso I, da Instrução Normativa RFB n

o 971, de 13 de novembro de 2009.

2 Por disposição do art. 19, do Decreto nº 6.722, de 30 de dezembro de 2008.

3 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil – Direito das obrigações. 2 parte. São

Paulo: Saraiva, 1990-1995. p. 391.

13

observação de pesquisador4, o presente trabalho tem como campo de observação a

apresentação da declaração de informações cadastral e financeira pelo empregador,

que é realizada por meio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo

de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), à Previdência Social,

contendo informações do empregado, bem como as consequências da sua indevida

apresentação5. Neste campo de estudo serão averiguadas as penalidades aplicadas

na seara administrativa, penal e civil. Após a constatação das penalidades será

analisado a real efetividade nos dias atuais. Diante das analises obtidas, será

verificada a ocorrência ou não de Dano Social.

O tema se relaciona com a linha de pesquisa “Atividade Empresarial e

Constituição: Inclusão e Sustentabilidade” desenvolvida no programa de Mestrado

pela adequação do estudo atinente à dignidade da pessoa humana e relações da

empresa com o ambiente externo, bem como com a liberdade de iniciativa

empresarial.

A linha de pesquisa do Mestrado ao evocar “inclusão”, como atributo da linha

II, em ampla semântica, visou estabelecer que tal conceito está para o Direito

Empresarial como a afirmação da dignidade humana, lato sensu, está para os

direitos fundamentais, para os direitos da personalidade e para a ordem social.

Trata-se, portanto, no campo da Inclusão, do tema da proteção dos interesses dos

sujeitos de direito que dependem, para sobreviver dignamente, da justa

movimentação do modo de produção.

4 LEITE, Eduardo de Oliveira. A monografia jurídica. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2003. p. 25. 5 O termo “empregador” a ser utilizado no desenvolver do trabalho possui o conceito contido no art.

2º, da Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943 (CLT), que considera empregador a empresa, individual ou

coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Ao passo que o termo “empregado” será o contido no art. 3º, da mesma lei, qual seja, considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Segundo Amauri Mascaro NACIMENTO observa-se que empregador e empresa são conceitos que guardam entre si uma relação de gênero e espécie, uma vez que empregador é uma qualificação jurídica ampla, e empresa é uma das formas, a principal, dessa qualificação, ao lado de outras, que abrangem instituições sem fins lucrativos — evidentemente não empresariais —, mas que são, por equiparação, niveladas, pela lei, à empresa para os fins da relação de emprego (CLT, art. 2º, § 2º), o que mostra a elasticidade do conceito de empregador, tão amplo, como foi mostrado com a sua configuração nas relações de emprego mantidas, como no exemplo já citado, com o condomínio (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 669).

14

O benefício previdenciário concedido pelo Regime Geral de Previdência

Social ao segurado se relaciona com a dignidade da pessoa humana, com o bem

estar social, com a justiça social, com a segurança social e com a ordem pública.

A indevida prestação das informações de dados cadastral e financeiro pela

empresa empregadora à Previdência Social viola os direitos fundamentais e a

dignidade humana? Quais são as sanções e penalidades aplicadas ao responsável

por deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos

contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional, bem como deixar de recolher,

no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que

tenha sido descontada de pagamento efetuado ao empregado, previstas na Lei no

8.212/1991, no Código Penal e no Código Civil? Por que a prática desse ilícito pode

ser considerado um dano social?

A investigação que se propõe, contém além dos objetivos gerais contidos nos

referidos questionamentos, objetivos específicos, dentre os quais poder-se-ia arrolar

os que seguem: analisar os direitos fundamentais de acordo com sua dimensão;

apresentar os direitos fundamentais sociais previstos na CRFB de 1988; classificar a

Previdências Social de acordo com a dimensão do direito fundamental; revelar a

importância das informações cadastral e financeira na prestação dos direitos

previdenciários; descrever a sistemática da prestação da informações de dados

cadastrais e financeiro das empresas para a Previdência Social; verificar os

benefícios previdenciários como direito social; expor a utilização das informações

dos dados cadastral e financeiro no cálculo do benefício previdenciário; demonstrar

que a correta prestação da informação de dados cadastrais e financeiro para a

Previdência Social determinará e influenciará no devido valor do benefício

previdenciário; e, apresentar as sanções e penalidades administrativa, penal e civil

da empresa ao deixar de transmitir ou informar dados não correspondentes aos

fatos geradores ou, ainda, não repassar os valores descontados do empregado à

previdência social.

No que tange à metodologia, a pesquisa é, fundamentalmente, bibliográfica e

documental, tendo sido privilegiados autores clássicos e contemporâneos de acordo

com o assunto de cada capítulo, assim como foi realizada pesquisa jurisprudencial

envolvendo o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e os

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Tribunais Regionais Federais. Sem prejuízo do método dedutivo, a análise também

será crítica, haja vista a necessidade de se dar conta de uma problematização que

ultrapassa uma avaliação meramente panorâmica.

Vivemos inseridos no mundo e, por isso, sujeitos às influências do que, de

relevante, nele ocorre. Os estudos relativos ao Direito Empresarial e aos Direitos

Fundamentais são essenciais para a Sociedade Contemporânea, principalmente

para as discussões sobre ética, responsabilidade social, inclusão social e cidadania.

A natureza do Estado de Bem-Estar consiste em oferecer algum tipo de

amparo às pessoas que, sem ajuda do Estado, podem não ser capazes de ter uma

vida minimamente aceitável, de acordo com os critérios da sociedade moderna.

Assim, o Estado dentro de uma política econômica e social renovada, e respeitando

a igualdade de todos, deve tomar pra si a responsabilidade de atender aos anseios

de seus nacionais, dando-lhes maiores garantias de proteção social. Dessa maneira,

a intervenção estatal na área social passa a ser uma obrigação como condição de

existência de um Estado moderno, o que, no Brasil, se tornou fundamento

Constitucional.

Neste contexto, para analisar as sanções e penalidades aplicadas ao

responsável por deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas

dos empregados, bem como deixar de recolher a contribuição ou outra importância

destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado

ao empregado utilizaremos como fundamentação teórica os ensinamentos de José

Afonso da SILVA, Fábio Zambitte IBRAHIM, Carlos Alberto Pereira de CASTRO e

Antônio Junqueira de AZEVEDO. A compreensão do tema perpassa pela análise

dos direitos fundamentais.

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1 DIREITOS FUNDAMENTAIS

A ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no

evolver histórico lhes dificulta definir um conceito sintético e preciso6. Um dos

problemas na definição do que é Direito Fundamental é o fato de que esta definição

varia de acordo com o tempo e com as várias culturas humanas. Outro problema é a

utilização pela doutrina e pelo Direito positivo ao empregarem múltiplas expressões

para designar direitos fundamentais, tais como: direitos do homem, direitos naturais,

direitos humanos, direitos subjetivos públicos, direitos individuais, liberdades

públicas, liberdades fundamentais, direitos fundamentais do homem, entre outros.

José Joaquim Gomes Canotilho7 afirma que as expressões ‘direitos do

homem’ e ‘direitos fundamentais’ são frequentemente utilizadas como sinônimas e

segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira:

direito do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos

(dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do

homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente. Os

direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu carácter

inviolável, atemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos

objetivamente vigente numa ordem jurídica concreta.

É necessário distinguir direitos humanos e direitos fundamentais, para evitar

qualquer confusão de significados no presente estudo, tendo em vista ser comum a

utilização de ambos os termos como se tivessem o mesmo sentido8. Fabio Konder

Comparato nos lembra que a doutrina jurídica contemporânea, distingue os direitos

humanos dos direitos fundamentais, na medida em que estes últimos são

6 SILVA. José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 28. ed. Malheiros Editores. 2007.

p. 175. 7 CANOTILHO, J. J. Gomes, 1941. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 12 reimp.

Coimbra: Almedina. 2011. p. 393. 8 Para NASCIMENTO as expressões direitos fundamentais e direitos humanos também não se

confundem na medida em que “uma das concepções de direito do trabalho que procura reagir contra a tendência flexibilizadora da época recente é a do direito do trabalho como um direito de primeiro grau compreendido como um conjunto de direitos fundamentais ou uma parte dos direitos humanos, expressões que não têm o mesmo significado (NASCIMENTO, 2011. p. 279).

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justamente os direitos humanos consagrados pelo Estado como regras

constitucionais escritas9.

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet10 os direitos fundamentais surgiram

historicamente como direitos de defesa, oponíveis ao Estado, onde se verificou uma

transformação no âmbito do significado e das funções dos direitos fundamentais,

especialmente em virtude das ameaças oriundas dos poderes sociais, além de se

estar levando a sério o princípio da máxima efetividade das normas de direitos

fundamentais. Assim, podem ser designados por direitos fundamentais todos os

direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional.

Assim, podemos entender que os Direitos Fundamentais são originados da

constitucionalização. Contudo, basta uma superficial leitura na histórica da evolução

do pensamento humano para facilmente verificarmos que a origem de tais direitos

encontra-se muito antes, e que atualmente consagrados nas Constituições poderiam

ser vistos como produtos de transformações ocorridos no evoluir dos tempos. Para

tanto, basta lembrarmo-nos das proteções individuais contidas no Código de

Hamurabi11 que data aproximadamente de 1700 a.C.

Na obra intitulada “A afirmação histórica dos direitos humanos”, Comparato12

resume esse ponto afirmando que foi a partir do período axial13 que, pela primeira

vez na História, o ser humano passa a ser considerado, em sua igualdade essencial,

9 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo:

Saraiva, 2003. p. 224. 10

SARLET, Ingo Wolfgang [et al]. A constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 122. 11

Trechos selecionados: 1. Se alguém enganar a outrem, difamando esta pessoa, e este outrem não puder provar, então que aquele que enganou deve ser condenado à morte. 2. Se alguém trouxer uma acusação de um crime frente aos anciões, e este alguém não trouxer provas, se for pena capital, este alguém deverá ser condenado à morte. [...] 3. Um juiz deve julgar um caso, alcançar um veredicto e apresentá-lo por escrito. Se erro posterior aparecer na decisão do juiz, e tal juiz for culpado, então ele deverá pagar doze vezes a pena que ele mesmo instituiu para o caso, sendo publicamente destituído de sua posição de juiz, e jamais sentar-se novamente para efetuar julgamentos. 4. Se alguém roubar a propriedade de um templo ou corte, ele deve ser condenado à morte, e também aquele que receber o produto do roubo do ladrão deve ser igualmente condenado à morte. 5.Se alguém roubar gado ou ovelhas, ou uma cabra, ou asno, ou porco, se este animal pertencer a um deus ou à corte, o ladrão deverá pagar trinta vezes o valor do furto; se tais bens pertencerem a um homem libertado que serve ao rei, este alguém deverá pagar 10 vezes o valor do furto, e se o ladrão não tiver com o que pagar seu furto, então ele deverá ser condenado à morte. USP – Universidade de São Paulo – Biblioteca Virtual de Direitos Humanos. Disponível em < http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/ Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-a%C3%A7%C3%B5es-at% C3%A9-1919/codigo-de-hamurabi.html>. Acesso em 21/01/2014. 12

COMPARATO, 2003. p. 11. 13

Cf. autor – Numa interpretação que Toynbee considerou iluminante, Karl Jaspers sustentou que o curso inteiro da História poderia ser dividido em duas etapas, em função de uma determinada época, entre os séculos CII e II a.C a qual formaria, por assim dizer, o eixo histórico da Humanidade. Daí a sua designação, para essa época, de período axial (Achsenzeit).

18

como ser dotado de liberdade e razão, não obstante as múltiplas diferenças de sexo,

raça, religião ou costumes sociais. Lançavam-se, assim, os fundamentos intelectuais

para a compreensão da pessoa humana e para a afirmação da existência de direitos

universais, porque a ela inerentes.

Nota-se que os Direitos Fundamentais num ponto de vista clássico da

evolução histórica são os meios pelos quais os indivíduos conseguiram estabelecer

uma proteção ao poder do Estado. A esse respeito preleciona Bobbio14 que

do ponto de vista teórico, sempre defendi — e continuo a defender,

fortalecido por novos argumentos — que os direitos do homem, por

mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja,

nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em

defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de

modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.

Conforme enuncia Gilmar Mendes15 pretendia-se, sobretudo, fixar uma

esfera de autonomia pessoal refratária às expansões do Poder. Daí esses direitos

traduzirem-se em postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de

não fazer, de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo.

Hodiernamente, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

apresenta um rol de direitos e deveres individuais e coletivos em seu artigo 5º.

Leciona José Afonso da Silva16 que o art. 5º da Constituição de 1988 arrola o que

ela denomina de direitos e deveres individuais e coletivos, contudo não menciona aí

as garantias dos direitos individuais, mas estão também lá. O rol contido no citado

artigo não é, de forma alguma, os únicos direitos fundamentais existentes, pois é

certo que outros podem ser indicados por outras leis, declarações universais,

convenções nacionais, etc.

Noberto Bobbio17 entende que não é difícil prever que, no futuro, poderão

emergir novas pretensões que no momento nem sequer podemos imaginar, como o

direito a não portar armas contra a própria vontade, ou o direito de respeitar a vida

também dos animais e não só dos homens. O que prova que não existem direitos

14

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho; apresentação de Celso Lafer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 9. 15

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2009. p. 9. 16

SILVA, 2007. p. 190. 17

BOBBIO, op. cit. 2004. p. 13.

19

fundamentais por natureza. O que parece fundamental numa época histórica e numa

determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas.

Estabelecer o que é o Direito Fundamental torna-se uma tarefa árdua à

medida em que um determinado direito é colocado numa determinada época e local

distintos por poder apresentar um conteúdo diverso. Salienta Bobbio18 que o

problema fundamental em relação aos direitos do homem, atualmente, não é tanto o

de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas

político.

Paulo Bonavides19 analisando a Constituição de 1988 afirma que:

Com efeito, não é possível compreender o constitucionalismo do

Estado social brasileiro contido na Carta de 1988 se fecharmos os

olhos à teoria dos direitos sociais fundamentais, ao princípio da

igualdade, aos institutos processuais que garantem aqueles direitos e

aquela liberdade e ao papel que doravante assume na guarda da

Constituição o Supremo Tribunal Federal.

Assevera Daniel Sarmento20 que

[...] poucos temas no Direito Constitucional brasileiro têm sido tão debatidos nos últimos anos como a eficácia dos direitos sociais de caráter prestacional. A jurisprudência nacional é extremamente rica nesta questão, e o Brasil é hoje certamente um dos países com o Judiciário mais ativista na proteção de tais direitos.

A compreensão da evolução histórica dos direitos fundamentais é fator

primordial não apenas como uma perspectiva de interpretação, mas também em

razão da evolução do moderno Estado Constitucional, que hodiernamente possui a

finalidade de reconhecer e garantir os direitos fundamentais.

FACHIN21 destaca que cabe enfatizar, todavia, a necessidade de

interpretação dos próprios direitos fundamentais de modo que não se corra o risco

de transformá-los em modelos abstratos.

18

BOBBIO, Norberto. 2004. p. 16. 19

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. Editora Malheiros: São Paulo, 2004. p. 373. 20

SARMENTO. Daniel. A Proteção Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parâmetros Ético-Jurídicos. Direitos Sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Coordenadores: Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. Editora Lunmem Juris. Rio de Janeiro, 2010. p. 553. 21

FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e o novo Código Civil: uma análise crítica. In Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Org. Ingo Wolfgang Sarlet. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 107.

20

1.1 DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Trata-se de uma classificação que leva em conta a cronologia em que os

direitos foram paulatinamente conquistados pela humanidade e a natureza de que

se revestem. A princípio devemos distinguir o termo ‘gerações’ de ‘dimensões’, pois

é importante ressaltar que uma geração não substitui a outra, antes se acrescenta a

ela, por isso a doutrina prefere a denominação “dimensões”22. Cabe destacar que a

ideia de “geração” está unida à de sucessão, substituição, mudança, ao passo que

nos direitos fundamentais, como visto acima, uma geração não exclui a anterior, ou

seja, os direitos fundamentais não são superados uns pelos outros.

Essa distinção entre gerações dos direitos fundamentais é estabelecida

apenas com o propósito de situar os diferentes momentos em que esses grupos de

direitos surgem como reivindicações acolhidas pela ordem jurídica. Deve-se ter

presente, entretanto, que falar em sucessão de gerações não significa afirmar que

os direitos previstos num momento tenham sido suplantados por aqueles surgidos

em instante seguinte23.

Tem-se que o termo gerações é empregado para situar os diferentes

momentos desses grupos de direitos tendo em vista que os direitos fundamentais

não surgiram ao mesmo tempo, mas em diversos períodos de acordo com as

necessidades de cada época. Logo, o surgimento de uma nova geração não

resultou na extinção da geração anterior, muitos doutrinadores empregam o termo

“dimensão” por não ter ocorrido uma sucessão desses direitos posto que todos eles

convivem numa mesma época.

SARLET24 apresenta uma defesa a respeito do termo dimensões, explicando

a causa de sua opção por tal termo:

22

CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Teoria geral dos direitos fundamentais. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNoticia/anexo/Joao_Trindadade_Teoria_Geral_dos_direitos_fundamentais.pdf>. Acesso em 12.11.2012. p. 12. 23

MENDES, COELHO e BRANCO, 2009. p. 268. 24

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8. ed., Porto Alegre : Livraria do Advogado Ed., 2007. p. 55.

21

Em que pese o dissídio na esfera terminológica, verifica-se crescente

convergência de opiniões no que concerne à idéia que norteia a

concepção das três (ou quatro, se assim preferirmos) dimensões dos

direitos fundamentais, no sentido de que estes, tendo tido sua

trajetória existencial inaugurada com o reconhecimento formal nas

primeiras Constituições escritas dos clássicos direitos de matriz

liberal-burguesa, se encontram em constante processo de

transformação, culminando com a recepção, nos catálogos

constitucionais e na seara do Direito Internacional, de múltiplas e

diferenciadas posições jurídicas, cujo conteúdo é tão variável quanto

as transformações ocorridas na realidade social, política, cultural e

econômica ao longo dos tempos. Assim sendo, a teoria dimensional

dos direitos fundamentais não aponta, tão-somente, para o caráter

cumulativo do processo evolutivo e para a natureza complementar de

todos os direitos fundamentais, mas afirma, para além disso, sua

unidade e indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno

e, de modo especial, na esfera do moderno ‘Direito Internacional dos

Direitos Humanos.

Em nossos estudos, não se faz relevante a distinção do termo, pois os

doutrinadores ora empregam gerações, ora dimensões. O que nos importa, nesse

momento, é demonstrar o continuado progresso dos direitos fundamentais, a sua

unidade e indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno. Neste ponto,

SARLET25 argumenta que a teoria dimensional dos direitos fundamentais não

aponta, tão-somente, para o caráter cumulativo do processo evolutivo e para a

natureza complementar de todos os direitos fundamentais, mas afirma, para, além

disso, sua unidade e indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno.

Paulo Bonavides26 assevera que:

“os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a

manifestar-se em três gerações sucessivas, que traduzem sem

dúvida um processo cumulativo e qualitativo, o qual, segundo tudo

faz prever, tem por bússola uma nova universalidade: a

universalidade material e concreta, em substituição da universalidade

abstrata e, de certo modo, metafísica daqueles direitos, contida no

jusnaturalismo do século XVIII.”

Aqui vale citar a lição de Bobbio27 que ao abordar o tema entende que:

25

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 49-50. 26

BONAVIDES, 2004. p. 562. 27

BOBBIO, 2004. p. 96.

22

Os direitos da nova geração, como foram chamados, que vieram

depois daqueles em que se encontraram as três correntes de idéias

do nosso tempo, nascem todos dos perigos à vida, à liberdade e à

segurança, provenientes do aumento do progresso tecnológico.

Bastam estes três exemplos centrais do debate atual: o direito de

viver em um ambiente não poluído, do qual surgiram os movimentos

ecológicos que abalaram a vida política tanto dentro dos próprios

Estados quanto no sistema internacional; o direito à privacidade, que

é colocado em sério risco pela possibilidade que os poderes públicos

têm de memorizar todos os dados relativos à vida de uma pessoa e,

com isso, controlar os seus comportamentos sem que ela perceba; o

direito, o último da série, que está levantando debates nas

organizações internacionais, e a respeito do qual provavelmente

acontecerão os conflitos mais ferrenhos entre duas visões opostas

da natureza do homem: o direito à integridade do próprio patrimônio

genético, que vai bem mais além do que o direito à integridade física,

já afirmado nos artigos 2 e 3 da Convenção Européia dos Direitos do

Homem.

Para Bobbio28 as primeiras “dimensões”, “correspondem os direitos de

liberdade, ou um não-agir do Estado; aos segundos, os direitos sociais, ou uma ação

positiva do Estado. Embora as exigências de direitos possam estar dispostas

cronologicamente em diversas fases ou gerações, suas espécies são sempre —

com relação aos poderes constituídos, apenas duas: ou impedir os malefícios de tais

poderes ou obter seus benefícios. Nos direitos de terceira e de quarta gerações,

podem existir direitos tanto de uma quanto de outra espécie”.

Paulo Bonavides29 salienta que em rigor, o lema revolucionário do século

XVIII, esculpido pelo gênio político francês, exprimiu em três princípios cardeais todo

o conteúdo possível dos direitos fundamentais, profetizando até mesmo a sequencia

histórica de sua gradativa institucionalização: liberdade, igualdade e fraternidade.

Assim, passaremos agora a abordar de forma dividida as dimensões dos direitos

fundamentais.

1.1.1 Direito de Primeira Dimensão

28

BOBBIO, 2004. p. 9. 29

BONAVIDES, 2004. p. 562.

23

Segundo Canotillho30 a primeira função dos direitos fundamentais –

sobretudo dos direitos, liberdades e garantias – é a defesa da pessoa humana e da

sua dignidade perante os poderes do Estado (e de outros esquemas políticos

coactivos).

Toda a ‘primeira geração’ de direitos humanos, nos documentos normativos

produzidos pelos Estados Unidos recém-independentes, ou pela Revolução

Francesa, foi composta de direitos que protegiam as liberdades civis e políticas dos

cidadãos contra a prepotência dos órgãos estatais.31

Os direitos da primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o

indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da

pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são

direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.32

A legitimação de direitos nas primeiras constituições escritas foi

consequência do ideal iluminista presente no pensamento liberal-burguês do século

XVIII. Segundo Sarlet33:

Os direitos fundamentais, ao menos no âmbito de seu

reconhecimento nas primeiras Constituições escritas, são o produto

peculiar, do pensamento liberal-burguês do século XVIII de marcado

cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do

indivíduo frente ao Estado, mais especificamente como direitos de

defesa, demarcando uma zona de não-intervenção do Estado e uma

esfera de autonomia individual em face de seu poder. São, por este

motivo, apresentados como direitos de cunho “negativo”, uma vez

que dirigidos a uma abstenção, e não a uma conduta positiva por

parte dos poderes públicos, sendo, neste sentido, direitos de

resistência ou de oposição perante o Estado.

Contudo, a autonomia privada como conhecida na contemporaneidade já

começou a ser desenvolvida desde o século XVI, conforme estudos de Emerson

Gabardo34:

A autonomia privada como conhecida na contemporaneidade

somente começa a se desenvolver no século XVI, quando surge na

30

CANOTILHO, 2011. p. 407. 31

COMPARATO, 2003. p. 58. 32

BONAVIDES, 2004. p. 563-564. 33

SARLET, 2007. p. 54. 34

GABARDO, Emerson. O jardim e a praça para além do bem e do mal – uma antítese ao critério de subsidiariedade como determinante dos fins do Estado Social. 365 f. Tese de Doutorado em Direito do Estado – Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2009. p. 48.

24

Europa o termo privat (alemão), private (inglês) e prive (francês),

emprestado do latim privatus e correspondente àquele que é

excluído do aparelho do Estado Absolutista (o que não possui uma

posição oficial de prestígio). É a burguesia quem irá preencher de

forma mais intensa este setor que cada vez mais se configura como

uma “sociedade civil” e que “há de se contrapor ao Estado como

genuíno setor da autonomia privada”. Oposição que culmina no

ideário liberal das revoluções gloriosas, americana e francesa, a

partir de uma consolidação da separação entre Estado e sociedade

civil (cuja noção já capitalista reconhece um sentido eminentemente

individualista ao termo) e da afirmação de direitos naturais e

subjetivos de contraposição à ordem política estabelecida.

Em linhas gerais, podemos citar como exemplos de Direitos Fundamentais

de primeira geração aqueles contidos no caput do artigo 5º. da Constituição de 1988,

quais sejam, os direitos à vida, à liberdade e à igualdade. Podemos ainda indicar o

direito à liberdade de manifestação (art. 5º., IV, CRFB/1988), de associação (art. 5º.,

XVII, CRFB/1988) e o direito de voto (art. 14, caput, CRFB/1988). Percebe-se que se

trata de direitos de liberdade, de cunho negativo (obrigação de não fazer), dirigidos à

não intervenção, à abstenção do Estado em relação a pessoa humana. Sarlet35

aponta outros exemplos de direito de primeira dimensão, vejamos:

São, posteriormente, complementados por um leque de liberdades,

incluindo as assim denominadas de expressão coletiva (liberdade de

expressão, imprensa, manifestação, reunião, associação, etc.) e

pelos direitos de participação política, tais como o direito de voto e a

capacidade eleitoral passiva, revelando, de tal sorte, a íntima

correlação entre os direitos fundamentais e a democracia. Também o

direito de igualdade, entendido como igualdade formal (perante a lei)

e algumas garantias processuais (devido processo legal, habeas

corpus, direito de petição) se enquadram nesta categoria.

Em virtude dessas considerações, entendemos que os direitos fundamentais

de primeira dimensão são aqueles que resultam numa obrigação negativa ao Estado

em relação à pessoa humana ao impor à aquele um limite, um impedimento, uma

proibição, um bloqueio ao seu poder, com o fim de obstaculizar os abusos, as

investidas, as ofensas que o Estado pode promover contra ser humano.

35

SARLET, 2007. p. 54.

25

1.1.2 Direito de Segunda Dimensão

A ideia de que o dinamismo da sociedade industrial acaba com suas

próprias fundações recorda a mensagem de Karl Marx de que o capitalismo é seu

próprio coveiro36. A Revolução Industrial, iniciada em meados do séc. XVII, produziu

enorme crescimento econômico mundial no decorrer do tempo. Durkheim acreditava

que a expansão ulterior do industrialismo estabelecia uma vida social harmoniosa e

gratificante, integrada através de uma combinação da divisão do trabalho e do

individualismo moral37.

Contudo, o desenvolvimento ocorreu por meio da exploração da classe

trabalhadora e segundo Paulo Bonavides sobreveio somente uma igualdade formal

na medida em que a classe trabalhadora só tinha a liberdade para morrer de fome:

como a igualdade a que se arrimam o liberalismo é apenas formal, e

encobre na realidade, sob seu manto de abstração, um mundo de

desigualdades de fato – econômicas, sociais, políticas e pessoais –

termina ‘a apregoada liberdade, como Bismark já o notara, numa real

liberdade de oprimir os fracos, restando a estes, afinal de contas, tão

somente a liberdade de morrer de fome’38

Com a Revolução Industrial inglesa, o trabalho humano acaba sendo

equiparado a uma mercadoria e passa a ser objeto de locação39 acarretando

mudanças no setor produtivo e dando origem à classe operária, transformando as

relações sociais40. Não se pode olvidar que foi na época da Revolução Industrial

(iniciada na Inglaterra, em meados do século XVIII) que o ideal de proteção social

ganhou força e reconhecimento pelo Estado, uma vez que os trabalhadores,

incluindo-se mulheres e até crianças de tenra idade, eram por demais dizimadas

pelos inúmeros acidentes de trabalho, gerando sequelas e até mortes que não eram

reparadas por nenhum seguro social naquela época. Registre-se, ainda, que a

36

MARX, Karl, apud BECK, Ulrich. Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. Ulrich Beck, Anthony Giddens, Scott Lash; tradução de Magda Lopes. São Paulo: Editora da Universidade Estadual Paulista, 1997. p. 12-13. 37

GIDDENS, Anthony. As conseqüências da modernidade; tradução de Raul Fiker. – São Paulo: Editora UNESP, 1991. p. 11. 38

BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 61. 39

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário: regime geral de previdência social e regras

constitucionais dos regimes próprios de previdência social. 13. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 51. 40

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2011. p. 51.

26

situação foi agravada pelo fato de muitas pessoas da área rural se deslocaram para

as cidades, tornando a lei da oferta e da procura numa crueldade sem tamanho,

transformando a mão de obra muito barata e forçando o trabalhador a cumprir

jornadas de trabalho de mais de dezesseis horas, já que não havia outra alternativa.

LAVALLE e VILLATORE41 apontam que

A exploração do trabalho, notadamente de mulheres e crianças já a

partir dos cinco anos de idade, com jornadas diárias superiores a 16

horas, culminou numa situação geral de vida deplorável dos

trabalhadores e em inúmeros e alarmantes acidentes de trabalho.

A respeito das condições precárias em que viviam os trabalhadores

da época, acentua ROCHA: “o trabalho na indústria têxtil era

considerado algo somente um pouco melhor do que o trabalho

escravo, envolto em uma disciplina draconiana, inclusive com

emprego de crianças e mulheres”.

O descaso para com os problemas sociais, que veio a caracterizar o Êtat

Gendarme, associado às pressões decorrentes da industrialização em marcha, o

impacto do crescimento demográfico e o agravamento das disparidades no interior

da sociedade, tudo isso gerou novas reivindicações, impondo ao Estado um papel

ativo na realização da justiça social42. Analisando o tema, Gilmar Mendes43 leciona

que

O ideal absenteísta do Estado liberal não respondia,

satisfatoriamente, às exigências do momento. Uma nova

compreensão do relacionamento Estado/sociedade levou os Poderes

Públicos a assumir o dever de operar para que a sociedade lograsse

superar as suas angústias estruturais. Daí o progressivo

estabelecimento pelos Estados de seguros sociais variados,

importando intervenção intensa na vida econômica e a orientação

das ações estatais por objetivos de justiça social.

41

LAVALLE, Ana Cristina Ravaglio; VILLATORE, Marco Antônio César. Novas tendências da sociedade de risco globalizado e a responsabilidade civil do empregador. Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010. p. 6452. A citação utilizada de ROCHA, J.C. de S. Direito Ambiental do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 141. LAVALLE, Ana Cristina Ravaglio; VILLATORE, Marco Antônio César Villatore. Novas tendências da sociedade de risco globalizado e a responsabilidade civil do empregador. 42


MENDES, COELHO e BRANCO, loc. cit.

27

O Estado se portava como simples observador dos acontecimentos e, por

isso, transformou-se em um instrumento de opressão contra os menos favorecidos,

colaborando para a dissociação entre capital e trabalho44. Diante das opressões

sofridas, bem como pela exploração da mão-de-obra dos trabalhadores, resultou no

surgimento das criticas ao Estado Liberal, surgindo assim, a necessidade de

proteção dos direitos sociais pelo Estado. GIDDENS aponta que “a posse de capital

está diretamente ligada ao fenômeno da “despossessão de propriedade” — a

transformação do trabalho assalariado em mercadoria — no sistema de classes45.

Diante desses fatos da época, aclamava-se uma atuação do Estado na busca pela

proteção dos direitos sociais, nasce assim o Estado do bem-estar. Sandoval Silva46

relata que ‘por consequência, temos o surgimento do welfare state, exige-se do

estado não só o dever de abstenção de intervenção na liberdade, ou seja, no status

positivis socialis. Daí a necessidade de proteção dos direitos sociais por meio das

prestações fornecidas pelo Estado – os chamados direitos fundamentais de segunda

dimensão’.

São os direitos de segunda geração, por meio dos quais se intenta

estabelecer uma liberdade real e igual para todos, mediante a ação corretiva dos

Poderes Públicos. Dizem respeito a assistência social, saúde, educação, trabalho,

lazer etc.47 Assim, tratam-se de direitos sociais, econômicos e culturais combinados

ao valor da igualdade.

O princípio da igualdade de fato ganha realce nessa segunda geração dos

direitos fundamentais, a ser atendido por direitos a prestação e pelo reconhecimento

de liberdades sociais — como a de sindicalização e o direito de greve. Os direitos de

segunda geração são chamados de direitos sociais, não porque sejam direitos de

coletividades, mas por se ligarem a reivindicações de justiça social — na maior parte

dos casos, esses direitos têm por titulares indivíduos singularizados.48

Para a garantia desses direitos torna-se necessária um comportamento ativo

por parte do Estado visando a busca da justiça social.

44

BARROS, 2011. p. 52. 45

GIDDENS, 1991. p. 54. 46

SILVA, Sandoval Alves da. Direitos sociais: leis orçamentárias como instrumento de implementação. Curitiba: Juruá, 2010. p. 23-24. 47

MENDES, COELHO e BRANCO, 2009. p. 267-268. 48

Ibid., p. 268.

28

Para que se realize esta condição é necessário que aos chamados a decidir

sejam garantidos os assim denominados direitos de liberdade, de opinião, de

expressão das próprias opiniões, de reunião, de associação, etc49.

Segundo MENDES50 ‘os direitos ditos sociais são concebidos como

instrumentos destinados à efetiva redução e/ou supressão de desigualdades,

segundo a regra de que se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os

desiguais, na medida da sua desigualdade’.

Na Constituição brasileira de 1988, os direitos de segunda dimensão estão

relacionados no capítulo denominado "dos diretos sociais", dentre os quais os direito

a educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança e previdência social (art. 6º,

caput).

1.1.3 Direito de Terceira Dimensão

Leciona CANOTILHO que a partir da década de 60, começou a se desenhar

uma nova categoria de direitos humanos vulgarmente chamados ‘direitos da terceira

geração’. Nesta perspectiva, os direitos do homem reconduzir-se-iam a três

categorias fundamentais: os direitos de liberdade, os direitos de prestação

(igualdade) e os direitos de solidariedade.51

Os direitos chamados de terceira geração se peculiarizam pela titularidade

difusa ou coletiva, uma vez que são concebidos para a proteção não do homem

isoladamente, mas de coletividades, de grupos. Tem-se, aqui, o direito à paz, ao

desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio

histórico e cultural.52 De uma visão individual, agora o homem passa a ser concebido

como integrado ao grupo.

49

BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo; tradução de Marco Aurélio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986. p. 20. 50


CANOTILHO, 2011. p. 386. 52

Cf. Mendes, a denominação direitos de terceira geração já foi adotada no STF, assim se classificando o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. RE 134.297, Rel. Celso de Mello, DJ de 22-9-1995, e MS 22.164-0/SP, Rel. Celso de Mello, D] de 17-11-1995 (MENDES, COELHO e BRANCO, op. cit. p. 268).

29

Segundo SARLET53, os direitos fundamentais de terceira dimensão, também

denominados de direitos de fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota

distintiva o fato de se desprenderem, em princípio, da figura do homem - individuo

como seu titular, destinando-se à proteção de grupos humanos (família, povo,

nação), e se caracterizando, consequentemente, como direitos de titularidade

coletiva ou difusa.

As áreas mais perceptíveis dos direitos de terceira dimensão estão

aproximadas ao Direito do Consumidor, ao Direto Ambiental, aos Direitos ou

interesses difusos e aos coletivos em sentido estrito.

A fraternidade e a solidariedade mútuas na espécie humana, particularmente

no período pós-Segunda Guerra Mundial, determinam a emersão dos direitos de

terceira geração, denominados por alguns autores direitos coletivos ou

metaindividuais54. Não se trata de direitos individuais ou de alguma categoria em

particular, pois são direitos de toda a sociedade. Esses direitos constituem uma

oposição natural à Segunda Guerra Mundial a fim de garantir a dignidade humana

por meio da efetivação dos direitos difusos de toda a humanidade.

Depreende-se que os direitos fundamentais de terceira geração estão

relacionados ao valor fraternidade, solidariedade, à paz, ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado, à autodeterminação dos povos, bem como ao direito de

propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e ao direito de comunicação.

A “Declaração Universal dos Direitos do Homem”, proclamada pela

Assembléia Geral das Nações Unidas, estabeleceu em seu artigo primeiro que todos

os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos e que são dotados de

razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de

fraternidade. Os direitos de terceira geração estão albergados em vários tratados

internacionais, tais como Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966)55,

53

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 48. 54

RICCITELLI, Antonio. Direito constitucional: teoria do Estado e da Constituição. 4. ed. Barueri/SP: Manole, 2007. p. 110. 55

Disponível em <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/direitos. htm>. Acesso em 20.10.2013.

30

na Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos (1981)56, na Convenção

Americana sobre Direitos Humanos (1969)57, entre outras.

Abordando o assunto, Sarlet ressalta que se cuida, na verdade, do resultado

de novas reivindicações fundamentais do ser humano, geradas, dentre outros

fatores, pelo impacto tecnológico, pelo estado crônico de beligerância, bem como

pelo processo de descolonização do segundo pós-guerra e suas contundentes

conseqüências, acarretando profundos reflexos na esfera dos direitos

fundamentais58.

A nota distintiva destes direitos da terceira dimensão reside basicamente na

sua titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminável, o que se revela, a

título de exemplo, especialmente no direito ao meio ambiente e qualidade de vida, o

qual em que pese ficar preservada sua dimensão individual, reclama novas técnicas

de garantia e proteção59.

1.1.4 Direito de Quarta Dimensão

A maioria dos doutrinadores não reconhecem haver uma quarta dimensão

dos direitos fundamentais. Porém, outros a aceitam como assenta Paulo

Bonavides60. É o caso de BOBBIO61 ao afirmar que já se apresentam novas

exigências que só poderiam chamar-se de direitos de quarta geração, referentes aos

efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá

manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo. Mas para BONAVIDES62 os

direitos de quarta dimensão seriam mais amplos ao indicar que

É direito de quarta geração o direito à democracia, o direito à

informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização

56

Disponível em <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhregionais/carta-africa.html>. Acesso em 20.10.2013. 57

Disponível em <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose. htm>. Acesso em 20.10.2013. 58

SARLET, 2007. p. 58. 59

SARLET, 2010. p. 48. 60

BONAVIDES, 2002. p. 524. 61

BOBBIO, 2004. p. 9. 62

BONAVIDES, 2006. p. 571.

31

da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima

universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de

todas as relações de convivência.

FIGUEIREDO63 também reconhece a existência da quarta geração e narra

ser os direitos de preservação do ser humano limitando a engenharia genética

(clonagem, sucessão de filhos gerados por inseminação artificial, etc.); proteção

contra a globalização desenfreada, direito à democracia, direito à eutanásia, à

biociência e à informática.

Constata-se que essa dimensão se atenta para os avanços no campo

científico e tecnológico. HERINGER e COITINHO64 abordando o tema ‘A liberdade

científica a partir das pesquisas com embriões humanos excedentes versus o

respeito à dignidade da pessoa humana’ narram que:

quando se analisa a questão da possibilidade de manipulação de

genes, observa-se que as vertentes criadas a partir de tal ato são

várias. Deve-se analisar de que forma o Direito protege a vida

humana no marco da evolução dos denominados direitos

fundamentais. Pois, a "quarta dimensão" dos direitos fundamentais

tem como núcleo os avanços da ciência genética, isto é, tratam das

questões ético-juridicas relativas ao início, o desenvolvimento, à

conservação e o fim da vida humana.

Finalizando esse item, vale a citação de MENDES65 ao concluir que a visão

dos direitos fundamentais em termos de gerações indica o caráter cumulativo da

evolução desses direitos no tempo. Não se deve deixar de situar todos os direitos

num contexto de unidade e indivisibilidade. Cada direito de cada geração interage

com os das outras e, nesse processo, dá-se à compreensão. Nesse mesmo sentido

BOBBIO66 conclui que:

O elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se

modificar, com a mudança das condições históricas, ou seja, dos

carecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios

63

FIGUEIREDO, Simone Diogo Carvalho (coord.). Teoria Unificada – Direitos Humanos. Coleção OAB Nacional. 3. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 609. 64

HERINGER, Astrid; COITINHO, Viviane Teixeira Dotto. A liberdade científica a partir das pesquisas com embriões humanos excedentes versus o respeito à dignidade da pessoa humana. Trabalho publicado nos Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI realizado em Vitória - ES nos dias 16, 17, 18 e 19 de Novembro de 2011. p. 471. 65


BOBBIO, 2004. p. 13.

32

disponíveis para a realização dos mesmos, das transformações

técnicas, etc. Direitos que foram declarados absolutos no final do

século XVIII, como a propriedade sacre et inviolable, foram

submetidos a radicais limitações nas declarações contemporâneas;

direitos que as declarações do século XVIII nem sequer

mencionavam, como os direitos sociais, são agora proclamados com

grande ostentação nas recentes declarações. Não é difícil prever

que, no futuro, poderão emergir novas pretensões que no momento

nem sequer podemos imaginar, como o direito a não portar armas

contra a própria vontade, ou o direito de respeitar a vida também dos

animais e não só dos homens. O que prova que não existem direitos

fundamentais por natureza. O que parece fundamental numa época

histórica e numa determinada civilização não é fundamental em

outras épocas e em outras culturas.

Assim, percebemos que em tempos vindouros surgirão novos direitos ainda

desconhecidos.

1.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NA CRFB/1988

Vimos acima, em apertada síntese, os direitos fundamentais foram evoluindo

com o decorrer do tempo e a primeira dimensão dos direitos fundamentais tratou dos

limites do poder do Estado, estabelecendo um dever de abstenção dos agentes do

Estado. Na segunda dimensão dos limites do poder do Estado, trata-se dos direitos

à assistência social, saúde, educação, trabalho, lazer, exigindo-se um

comportamento ativo por parte do Estado na busca da justiça social. Por sua vez, os

direitos de terceira dimensão estão relacionados aos denominados de direitos de

fraternidade ou de solidariedade. Com relação à quarta dimensão tem-se o direito à

democracia, o direito à informação, direito ao pluralismo, aos avanços da genética e

da informática.

Neste ponto apresentaremos os direitos fundamentais sociais contidos na

Constituição, bem como sua classificação para ao final desse capítulo

demonstrarmos que os benefícios previdenciários devem ser considerados como

direitos sociais, reconhecidos como direitos fundamentais na Constituição.

33

Inicialmente, temos que levar em conta a advertência realizada por

SALERT67

Embora aparentemente estejamos diante de uma obviedade, o fato

de existirem segmentos da doutrina, ainda que bem intencionados e

mesmo amparados em argumentos de relevo, que estejam negando

a condição de autênticos direitos fundamentais dos direitos sociais

(existe até quem negue a própria existência de direitos sociais68!)

A discussão em torno da questão da existência ou não de direitos

fundamentais geralmente esta vinculada a sua eficácia, principalmente para a

legalidade e legitimidade na implantação de políticas públicas. Em nossos estudos

partimos do ponto de vista clássico da evolução histórica até a positivação dos

direitos fundamentais em nossa atual Constituição. A sustentação da

fundamentalidade dos direitos contidos no texto constitucional (i.e., Título II e,

portanto, os direitos sociais do artigo 6° e os direitos dos trabalhadores), indica pelo

menos a presunção em favor da fundamentalidade material e formal desses direitos

e garantias fundamentais.

Tratando deste ponto, SARLET preleciona que uma primeira constatação

que se impõe e que resulta já de um superficial exame do texto constitucional, é a de

que o Constituinte acabou por reconhecer um conjunto heterogêneo e abrangente

de direitos (fundamentais) sociais, o que, sem que se deixe de admitir a existência

de diversos problemas ligados a uma precária técnica legislativa e sofrível

sistematização (que, de reto, não constituem uma particularidade do texto

67

SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988. Cf. o próprio Sarlet indica, trata-se de texto que constitui “versão revista, atualizada e parcialmente reformulada de trabalho redigido anteriormente sobre o tema, que, todavia, enfatizava, de um modo geral, o problema das resistências aos direitos sociais, e que, além de remetido para publicação em coletâneas (Editoras Forense e Saraiva) versando sobre os 20 anos da Constituição Federal de 1988, foi objeto de veiculação na Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica. 20 Anos de Constitucionalismo Democrático – E Agora? Porto Alegre-Belo Horizonte, 2008, p. 163-206.” Disponível em <http://www.stf.jus.br/ arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/artigo_Ingo_DF_sociais_PETROPOLIS_final_01_09_08.pdf>. Acesso em 16.11.2013. 68

Cf SARLET, ibid, - por exemplo, Fernando Atria, “Existem Direitos Sociais?” in: Cláudio Ari Mello (Coord.), Os Desafios dos Direitos Sociais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 09-46, destacando-se que não temos como empreender aqui o debate com as teses esgrimidas pelo autor. Para uma crítica às objeções de Atria, v., especialmente, Carlos Bernal Pulido, “Fundamento, Conceito e Estrutura dos Direitos Sociais: uma crítica a “Existem direitos sociais?” de Fernando Atria”, in: Direitos Sociais, p. 137 e ss.

34

constitucional) acaba por gerar consequências relevantes para a compreensão do

que são, afinal de contas, os direitos sociais como direitos fundamentais.69

Não podemos deixar de lembrar que a Constituição de 1988 adotou os

direitos sociais como um dos pilares de sustentação do Estado Democrático de

Direito ao expressar em seu preâmbulo que:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional

Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o

exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-

estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de

uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na

harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a

solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus,

a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

(grifamos)

O constituinte entendeu que a existência do Estado Democrático de Direito

ocorreria por meio dos direitos fundamentais, tais como os direitos sociais e

individuais, a liberdade, a igualdade e a justiça.

José Afonso da Silva70 conceitua os direitos sociais como

[...] dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade.

Nesse mesmo sentido MENDES71 atesta que ‘os direitos ditos sociais são

concebidos como instrumentos destinados à efetiva redução e/ou supressão de

desigualdades, segundo a regra de que se deve tratar igualmente os iguais e

desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade’.

A Constituição de 1988, por meio do seu art. 6o, contido no Capítulo II, do

Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais -, indica expressamente os direitos

sociais, quais sejam, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o

69

SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, mínimo existencial e direito privado: breves notas sobre alguns aspectos da possível eficácia dos direitos sociais nas relações entre particulares. In: Direitos Fundamentais: Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Daniel Sarmento, Flávio Galdino (orgs.). Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 555. 70

SILVA, 2007. p. 286. 71

MENDES, COELHO e BRANCO, 2009. p. 759.

35

lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a

assistência aos desamparados. Na parte final do citado artigo há a expressão “na

forma desta Constituição” e que segundo MENDES72 o que significa dizer em

conformidade com o disposto no Título VIII — Da Ordem Social, no qual esses

distintos direitos encontram seu desenvolvimento, os mecanismos de sua eficácia ou

de seu sentido teleológico e a previsão de ações afirmativas para a sua realização

prática, embora ainda longe de serem satisfatórias.

Constata-se que a Constituição inovou ao reunir em seu Título II os direitos

sociais tendo em vista que nas constituições anteriores os direitos estavam

espalhados pelo texto. O agrupamento dos direitos realizado no Título II demonstra

a preocupação do constituinte em evidenciar os direitos fundamentais do ser

humano. É certo que os direitos sociais não estão tão-somente ali contidos.

A esse respeito, José Afonso Silva73 apresenta, sem preocupação com uma

classificação rígida, e com base nos arts. 6º. a 11, chega a apresentar uma

classificação para os direitos sociais: (a) direitos sociais relativos ao trabalhador; (b)

direitos sociais relativos à seguridade – compreendendo os direitos à saúde, à

previdência e assistência social; (c) direitos sociais relativos à educação e à cultura;

(d) direitos sociais relativos à moradia; (e) direitos sociais relativos à família, criança,

adolescente e idoso; (f) direitos sociais relativos ao meio ambiente.

O próprio constituinte dispôs no § 2º. do art. 5º. que ‘direitos e garantias

expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos

princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República

Federativa do Brasil seja parte’. Isso vem a corroborar a possibilidade de outros

direitos e garantias fundamentais estarem dispostas noutras partes da Constituição,

bem como em textos diversos.

1.3 PREVIDÊNCIA SOCIAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Como analisado anteriormente, os direitos fundamentais acham-se

historicamente incorporados ao patrimônio da humanidade e que os direitos

72


SILVA, 2007. p. 287.

36

fundamentais da segunda geração são os direitos sociais, econômicos e culturais

onde o objetivo é reduzir as desigualdades sociais na busca da proteção aos mais

fracos.

Ainda em momentos anteriores, abordamos os direitos fundamentais sociais

contidos na Constituição e demonstramos que os direitos fundamentais sociais

podem advir de outras fontes. Assim, agora podemos apontar outras fontes dos

direito fundamentais sociais, por exemplo o artigo XXV da Declaração Universal dos

Direitos do Homem,74 ao dispor que:

1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar

a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação,

vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais

indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego,

doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos

meios de subsistência fora de seu controle.

2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência

especiais. Todas as crianças nascidas dentro ou fora do matrimônio,

gozarão da mesma proteção social75.

Outra fonte de direitos fundamentais sociais foram aclamadas na IX

Conferência Internacional Americana76 ao considerar que os povos americanos

dignificaram a pessoa humana e que suas Constituições nacionais reconhecem que

as instituições jurídicas e políticas, que regem a vida em sociedade, têm como

finalidade principal a proteção dos direitos essenciais do homem e a criação de

circunstâncias que lhe permitam progredir espiritual e materialmente e alcançar a

felicidade adotaram a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e no

art. XVI proclamaram que:

Toda pessoa tem direito à previdência social, de modo a ficar

protegida contra as conseqüências do desemprego, da velhice e da

incapacidade que, provenientes de qualquer causa alheia à sua

74

Disponível em < http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em 22.11.2013. 75

Cf. COMPARATO ‘a Declaração Universal dos Direitos Humanos, como se percebe da leitura de seu preâmbulo, foi redigida sob o impacto das atrocidades cometidas durante a 2ª. Guerra Mundial, e cuja revelação só começou a ser feita – e de forma muito parcial, ou seja, com omissão de tudo o que se referia à União Soviética e de vários abusos cometidos pelas potências ocidentais – após o encerramento das hostilidades (COMPARATO, 2003. p. 223). 76

Disponível em <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/ americana.htm>. Acesso em 22.11.2013.

37

vontade, a impossibilitem física ou mentalmente de obter meios de

subsistência.

A nível nacional, o Poder Constituinte de 1988 houve por bem em dispor no

art. 194 da nossa Carta Magna que ‘a seguridade social compreende um conjunto

integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a

assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social’. Assim,

por disposição constitucional, a Seguridade Social é dividida em previdência social,

assistência social e saúde.

A seguridade social, no conceito de MARTINS77, é um conjunto de

princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de

proteção social aos indivíduos contra contingências que os impeçam de prover as

suas necessidades pessoais básica e de suas famílias, visando assegurar os

direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

A seguridade social constituiu instrumento mais eficiente da liberação das

necessidades sociais, para garantir o bem-estar material, moral e espiritual de todos

os indivíduos da população78, tanto que em seu art. 201 da Constituição de 1988

dispõe que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de

caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados os critérios que preservem o

equilíbrio financeiro e atuarial, nos termos da lei, e atenderá a: I - cobertura de

eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II - proteção à maternidade,

especialmente à gestante; III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego

involuntário; IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos

segurados de baixa renda; V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao

cônjuge ou companheiros e dependentes.

Pelos dispositivos constitucionais verificamos que a seguridade social

consiste numa obrigação positiva para o Estado na proteção e promoção de direitos

sociais. Nesse sentido MARTINS-COSTA79 observa que

[...] é que, conquanto a maior parte dos direitos fundamentais

apareça, numa primeira leitura, como direitos defensivos, protegendo

77

MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 44. 78

SILVA, 2007. p. 308. 79

MARTINS-COSTA, Judith. Os direitos fundamentais e a opção culturalista do novo Código Civil. In Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Org. Ingo Wolfgang Sarlet. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 84.

38

os indivíduos contra a ação do Poder Público e impondo, a esse,

deveres de abstenção, isto é, interditos ao exercício das liberdades

públicas, percebe-se que, ao lado dessas garantias, surgem outros

direitos, com outros efeitos – efeitos positivos – impondo ao Poder

Público não só deveres de abstenção, mas também deveres de

proteção, consistentes numa obrigação positiva para o Estado de

adotar medida hábeis a assegurar a proteção ou a promoção do

exercício das liberdades civis e dos demais Direitos Fundamentais.

Desta feita, verificamos que os direitos fundamentais são classificados pela

doutrina em ‘dimensões’. A Previdência Social é usualmente fixada como um direito

humano de 2ª geração80, em razão do amparo assegurado aos beneficiários.

80

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p. 83.

39

2 IMPORTÂNCIA DAS INFORMAÇÕES CADASTRAL E FINANCEIRA NA PRESTAÇÃO DOS DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS

A Seguridade Social é financiada por toda sociedade, de forma direta e

indireta, nos termos do art. 195 da Constituição de 1988 e da Lei no 8.212, de 24 de

junho de 1991, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito

Federal, dos Municípios e de contribuições sociais.81

Há a necessidade de um cadastro de segurados que contenha as

informações sobre a vida laboral, sobre os diversos vínculos empregatícios, sobre as

respectivas remunerações, tanto para a concessão do benefício previdenciário com

base nas informações disponíveis, quanto para que se possa eximi-los do ônus da

prova, e, ainda, reforça desse modo o caráter contributivo da Previdência, na medida

em que somente terá direito ao gozo do benefício previdenciário aquele que

participou no custeio do sistema e que esteja devidamente cadastrado.

Por disposição legal82 o empregado é segurado obrigatório da Previdência

Social e a empresa empregadora esta obrigada a arrecadar as contribuições por

meio de desconto na remuneração do empregado, nos termos do art. 30, inciso I, da

Lei no 8.212/1991 e, com o advento da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, a

empresa ainda esta obrigada a prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil

todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis, bem como os

esclarecimentos necessários à fiscalização.

O Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) utiliza as informações constante

no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) sobre os vínculos e as

remunerações dos segurados (salários de contribuição), para fins de cálculo do

81

Cf. Fábio Zambite IBRAHIM, a previdência social é técnica protetiva mais evoluída que os antigos seguros sociais, devido à maior abrangência de proteção e à flexibilização da correspectividade individual entre contribuição e benéfico. A solidariedade é mais forte nos sistemas atuais. A seguridade social, como última etapa ainda a ser plenamente alcançada, abrangendo a previdência social, busca a proteção máxima, a ser implementada de acordo com as possibilidades orçamentária. (IBRAHIM, Fábio Zambite. Resumo de direito previdenciário. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 11.) 82

Art. 12, inciso I, da Lei no 8.212, de 24 de junho de 1991.

40

salário de benefício (bem como para comprovação de filiação ao Regime Geral de

Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego).83

O CNIS é uma base de dados administrativa do governo federal que tem o

objetivo de centralizar as informações referentes aos direitos trabalhistas e

previdenciários dos trabalhadores, facilitando a concessão de benefícios e

aumentando a eficiência da administração pública. Desde 1999, o CNIS é

fundamentalmente abastecido com os dados da Guia de Recolhimento do Fundo de

Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) 84 e, com

o Decreto no 6.722, de 30 de dezembro de 2008, os dados constantes no CNIS

valem como prova de filiação à Previdência Social.

Desta feita, para constatar a importância das informações na prestação dos

direitos previdenciários, é necessário ter a exata ciência da forma pela qual as

informações cadastral e financeira são elaboradas e repassadas à Previdência

Social. Para tanto, devemos verificar o modo de inclusão e correção da informação

tendo em vista que, além de ser um dos instrumentos utilizados para o fornecimento

de dados acerca do financiamento da Previdência Social, compõe os bancos de

dados para a concessão dos benefícios previdenciários e, principalmente, são

objetos de análise para a eventual caracterização da infração administrativa (com

aplicação de multas e restrições), penal (tipificação da conduta criminosa) e de

responsabilidade civil (por eventuais danos causados ao empregado).

2.1 GUIA DE INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL (GFIP)

Desde a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997 e por força do disposto nas

Leis nº 8.212/1991 e 8.213/1991, e legislação posterior, há a obrigatoriedade de

prestar informações relacionadas aos fatos geradores de contribuição previdenciária

83

ALENCAR, Hermes Arrais. Cálculo de benefícios previdenciários: regime geral de previdência social: teses revisionais: da teoria à prática. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 87. 84

Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA. Políticas sociais: acompanhamento e análise.

v. 1. Brasília: Ipea, 2011. p. 16.

41

e outros dados de interesse do INSS, por todas as pessoas físicas ou jurídicas que

estão sujeitas ao recolhimento das contribuições e das informações à Previdência

Social. O conjunto de informações são prestados por meio da Guia de Recolhimento

do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social

(GFIP) 85.

Atualmente, as informações à Previdência devem ser geradas por intermédio

do Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social

(SEFIP), disponível nos sites da Caixa Econômica Federal, da Receita Federal do

Brasil, da Previdência Social, e do Ministério do Trabalho e Emprego86.

O SEFIP gera um arquivo eletrônico que contém as informações destinadas

ao FGTS e à Previdência Social. Este arquivo deve ser transmitido pela Internet, via

Conectividade Social, que é um aplicativo também disponível no site da Caixa

Econômica Federal87.

No arquivo eletrônico transmitido para a Previdência Social, a GFIP apresenta

o conjunto de informações cadastrais de fatos geradores e outros dados de

85

A Lei nº 9.528/1997 instituiu a GFIP ao alterar o art. 32, inciso IV, da Lei no 8.212/1991 incluindo a

seguinte redação: “informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS”. A redação atual do citado inciso, dado pela Lei n

o 11.941, de 27 de maio de 2009, determina que seja declarado à Secretaria da

Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS. A GFIP foi definida pelo Decreto nº 2.803, de 20 de outubro de 1998 e, atualmente, é regulamentada pelo Decreto n

o 3.048, de 06 de maio de 1999

e alterações posteriores. 86

Caixa Econômica Federal – site: <www.caixa.gov.br>; Receita Federal do Brasil - site: <www.receita.fazenda.gov.br>; Previdência Social - site: <www.previdencia.gov.br>; e Ministério do Trabalho e Emprego - site: <http://portal.mte.gov.br>. 87

A Caixa Econômica Federal possui qualidade de Agente Operador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, nos termos da Lei nº 8.036/1990, de 11.05.1990, e de acordo com o Regulamento Consolidado do FGTS, aprovado pelo Decreto nº 99.684/1990, de 08.11.1990, alterado pelo Decreto nº 1.522/1995, de 13/06/1995, em consonância com a Lei nº 9.012/1995, de 11.03.1995, com o § 7º do art. 26 da Lei Complementar nº 123, de 14.12.2006, na redação dada pela Lei Complementar nº 139, de 10.11.2011, bem como nos arts. 72 e 102 da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94, de 29.11.2011, baixou a Circular n

o 321, de 25 de maio de 2004, que

estabeleceu a certificação digital emitida no modelo ICP-Brasil como forma exclusiva de acesso ao canal eletrônico de relacionamento Conectividade Social e que atualmente é regulado pela Circular CEF n

o 626/2013.

42

interesse da Previdência,88 e de outros documentos que devem ser impressos pela

empresa após o fechamento do movimento no sistema SEFIP89.

Segundo a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 199190, a empresa, na qualidade

de empregadora, deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as

informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse da Previdência Social e

da própria Receita Federal, bem como os esclarecimentos necessários à

fiscalização. Assim, a prestação das informações é de inteira responsabilidade do

empregador.

Segundo o Manual da GFIP/SEFIP deverá ser informado pelo empregador (a)

os seus dados cadastrais de empregador/contribuinte e dos trabalhadores; (b) as

bases de incidência das contribuições previdenciárias, compreendendo:

remunerações dos trabalhadores; (c) e outras informações como a movimentação de

trabalhador como: afastamentos e retornos; salário-família; salário-maternidade;

88

As empresas que possuem o certificado eletrônico em disquete expedidos pela CAIXA anteriormente à obrigatoriedade da utilização da certificação digital emitida no modelo ICP-Brasil, independentemente do número de empregados, podem utilizar o ambiente "Conexão Segura". Para as novas empresas, exceto as situações previstas no item 2 da Circular CEF n. 626, 26.06.2013, constituídas após a obrigatoriedade da certificação digital emitida no modelo ICP-Brasil, o canal eletrônico de relacionamento Conectividade Social é por acesso exclusivo por meio da certificação digital no padrão ICP. O portal do Conectividade Social que utiliza os certificados digitais em padrão ICP-Brasil é acessível por meio do endereço eletrônico <https://conectividade.caixa.gov.br> ou do sítio da CAIXA, <www.caixa.gov.br>, inclusive para o envio de arquivos SEFIP, rescisórios, de geração de guias para recolhimento, de solicitação de uso do FGTS em moradia própria, bem como informação de afastamento, consulta de dados, manutenção cadastral, dentre outros serviços. Este portal é desenvolvido em plataforma web única e não requer instalação ou atualização de versões, além de apresentar, em melhor grau, garantia de não-repúdio, integridade, autenticidade, validade jurídica e comodidade, além da interoperabilidade dos certificados digitais. A certificação digital no padrão ICP-Brasil, caso o usuário do canal não detenha, é obtida, em qualquer Autoridade Certificadora e suas respectivas Autoridades de Registro, regularmente credenciadas pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informação - ITI. Compete às Autoridades Certificadoras, no âmbito de suas atuações, adotarem providências no sentido de garantir a inclusão do número do NIS (PIS/PASEP/NIT) do titular em todos os Certificados Pessoa Física doravante emitidos, à exceção do usuário Magistrado. O empregador que não está obrigado a se identificar pelo CNPJ utiliza-se de Certificado Digital de Pessoa Física para acesso ao Conectividade Social com os certificados digitais em padrão ICPBrasil, desde que conste necessariamente o seu número de identificação junto ao Cadastro Específico do INSS (CEI). Informações operacionais e complementares, material de apoio para solução de dúvidas e canais de suporte estão disponíveis no sítio da CAIXA na Internet, www.caixa.gov.br, opção "FGTS". (Circular CEF n

o 626, 26.06.2013).

89 Segundo a Instrução Normativa MPS/SRP n

o 19, 26 de dezembro de 2006, revogada pela IN RFB

no 880, de 16 de outubro de 2008, para a Previdência, são documentos que compõem a GFIP/SEFIP:

Protocolo de Envio de Arquivos, emitido pelo Conectividade Social; Comprovante de Declaração à Previdência; Relação dos Trabalhadores Constantes do Arquivo SEFIP – RE; Relação de Estabelecimentos Centralizados – REC; Relação de Tomadores/Obras – RET; Comprovante/Protocolo de Solicitação de Exclusão. 90

Art. 32, incs. III e IV, com redação dada pela Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009.

43

compensação; retenção sobre nota fiscal/fatura; exposição a agentes

nocivos/múltiplos vínculos; e, valor da contribuição do segurado91.

Ainda que não haja recolhimento para o FGTS, é necessária a informação de

todos os dados cadastrais e financeiros para a Previdência Social, nos termos do §

9º, do art. 32, da Lei no 8.212/1991. A GFIP/SEFIP deve ser apresentada

mensalmente92, independentemente do efetivo recolhimento das contribuições

previdenciárias, até o dia sete do mês seguinte àquele em que a remuneração foi

paga, creditada ou se tornou devida ao trabalhador e/ou tenha ocorrido outro fato

gerador de contribuição ou informação à Previdência Social93.

As informações prestadas na GFIP, principalmente o valor do salário-de-

benefício, é de suma importância na medida em que o valor do benefício de

prestação continuada, inclusive o regido por norma especial e o decorrente de

acidente do trabalho, exceto o salário-família e o salário-maternidade, será calculado

com base no salário-de-benefício, nos termos do art. 28 da Lei no 8.213/1991, ou

seja, as informações prestadas servirão como base de cálculo na composição da

base de dados para fins da concessão dos benefícios previdenciários, bem como

constituir-se-ão em termo de confissão de dívida, na hipótese do não-recolhimento.

Assim, em decorrência da sua importância, passaremos agora a detalhar os modos

para prestar e retificar as informações.

2.1.1 Informações Cadastrais

A GPFIP deverá conter informações cadastrais do responsável pela

informação, do empregador (empresário) e dos empregados. As informações podem

91

Orientação para prestação das informações contidas no Manual da GFIP/SEFIP para usuários do SEFIP 8.4, disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/previdencia/gfip/gfip3manform.htm>. Acesso em: 01.05.2014. 92

A entrega da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à

Previdência Social deverá ser efetuada na rede bancária, conforme estabelecido pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, até o dia sete do mês seguinte àquele a que se referirem as informações (cf. § 2

o, do art. 225, do Decreto n

o 3.048/1999).

93 GFIP e SEFIP - Orientações gerais da Receita Federal do Brasil. Disponível em:

<http://www.receita.fazenda.gov.br/previdencia/gfip/orientacoes.htm>. Acesso em: 01.05.2014.

44

se dar pela importação de dados do arquivo de folha de pagamento ou serem

inseridos por meio de digitação no próprio Sistema Empresa de Recolhimento do

FGTS e Informações à Previdência Social (SEFIP). O responsável pela prestação

das informações pode ser um contador, uma empresa de contabilidade, ou o próprio

empregador/contribuinte.

Conforme o Manual da GFIP, o responsável deverá informar a inscrição

(CNPJ ou CEI), a razão/denominação social ou nome, telefone, e-mail, o logradouro

completo do detentor do certificado, responsável pela transmissão da GFIP/SEFIP

pela Conectividade Social, bem como o nome da pessoa para contato.

Com relação à empresa deverá haver a informação acerca da inscrição

(CNPJ ou CEI), a razão/denominação social ou nome, telefone e o logradouro

completo do empregador/contribuinte. Deve também ser indicado o código de

Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), instituído pelo Instituto

Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) por meio da Resolução CONCLA no 01,

de 04/09/200694, que correspondente à atividade econômica de cada

estabelecimento da empresa.

O CNAE que se deve informar é o código referente à atividade econômica

preponderante da empresa, estabelecida conforme Instrução Normativa95 que

dispõe sobre normas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das

contribuições sociais administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil

(RFB).

O código CNAE Preponderante é o que determina o enquadramento no grau

de risco da empresa, previsto no Anexo V do Regulamento da Previdência Social –

94

CONCLA - Classificação Nacional de Classificação - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. IBGE – Rio de Janeiro, 2007, disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/ economia/classificacoes/cnae2.0_subclasses/cnae2.0_subclasses.pdf>. Acesso em: 06.02.2014. A tabela para pesquisa por códigos ou atividades econômicas pode ser acessada em <www.cnae.ibge.gov.br>, onde o usuário pode encontrar, a partir da digitação da descrição de uma dada atividade ou de uma palavra-chave, os códigos das classes CNAE ou subclasses CNAE, que contêm as palavras digitadas, ou a partir da especificação de um código, o conjunto de atividades a ele associadas. 95

Instrução Normativa RFB no

971, de 13 de novembro de 2009, dispõe sobre normas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais destinadas à Previdência Social e as destinadas a outras entidades ou fundos, administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).

45

RPS (Decreto no 3.048/1999), dando origem à alíquota Risco Acidente do Trabalho

(RAT)96, que deverá ser utilizada em todos os estabelecimentos.

Cabe, ainda, a empresa a responsabilidade por informar o código referente à

atividade econômica principal que identificará as contribuições ao Fundo de

Previdência e Assistência Social (FPAS), de acordo com as tabelas constantes dos

anexos da Instrução Normativa97 que dispõe sobre normas gerais de tributação

previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais administradas pela

Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB.

Com relação aos dados cadastrais do empregado, deve ser informado o

número do Programa de Integração Social (PIS)98, o nome completo do trabalhador,

bem como o seu endereço (logradouro, bairro/distrito, CEP, Município e UF) para

recebimento de correspondências da Previdência Social e da CAIXA. Também deve

ser informado o código de Classificação Brasileira de Ocupação (CBO)99, o número

e a série da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS). Se o trabalhador

possuir o número de matrícula na empresa, este também deve ser informado, bem

como se houver a exposição ou não do trabalhador, de modo permanente, a

agentes nocivos prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física, e que enseje a

concessão de aposentadoria especial. Também deve ser informada a data de

nascimento do trabalhador, a data de admissão.

96

RAT- Representa a contribuição da empresa, prevista no inciso II, do artigo 22, da Lei no

8.212/1991, e consiste em percentual que mede o risco da atividade econômica, com base no qual é cobrada a contribuição para financiar os benefícios previdenciários decorrentes do grau de incidência de incapacidade laborativa. A alíquota de contribuição para o RAT será de 1% se a atividade é de risco mínimo; 2% se de risco médio e de 3% se de risco grave, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos. Havendo exposição do trabalhador a agentes nocivos que permitam a concessão de aposentadoria especial, há acréscimo das alíquotas na forma da legislação em vigor (IN-RFB 971/2009). 97

Instrução Normativa RFB no 971, de 13 de novembro de 2009.

98 A Lei Complementar n° 07, de 7 de setembro de 1970, instituiu o Programa de Integração Social –

PIS. Tal programa objetivava a integração do empregado do setor privado com o desenvolvimento das empresas (art. 1

o). As contribuições eram recebidas pelo Fundo de Participação PIS/PASEP, que

as distribuía anualmente entre empregados sob a forma de quotas, proporcionais ao salário e ao tempo de serviço. Com a promulgação da Constituição de 1988, foi criado o Abono Salarial nos moldes atuais e o saldo de quotas dos patrimônios do programa PIS. O Abono Salarial é gerido pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) e o PIS é de gestão do Ministério da Fazenda, sendo que o pagamento é realizado pela CAIXA, nos termos da Lei Complementar n

o 7/70.

99 O CBO é estabelecido pela Portaria nº 397, de 09/10/2002, do Ministério do Trabalho e Emprego),

que está disponível na Internet no site <www.mtecbo.gov.br>.

46

2.1.2 Informações Financeiras

Com relação aos dados a serem utilizados pela Previdência Social, a

empresa esta obrigada a informar na GFIP os dados relativos ao movimento

financeiro. Mesmo que o empresário empregador opte pela importação de dados do

arquivo de folha de pagamento, e não apenas quando os dados forem inseridos por

meio de digitação no próprio SEFIP, deve ser indicado a remuneração dos

trabalhadores, inclusive as remunerações decorrentes de acordo coletivo,

convenção coletiva, dissídio coletivo, reclamatória trabalhista e Comissões de

Conciliação Prévia, comercialização da produção, receita de eventos

desportivos/patrocínio, compensação, retenção sobre nota fiscal/fatura100,

recolhimento de competências anteriores, deduções, pagamento a cooperativas de

trabalho, etc.

Também deve ser informado o mês e ano a que se referem as informações à

Previdência Social, o código de recolhimento, bem como informar se o recolhimento

à Previdência Social esta no prazo ou em atraso. A alíquota (1,0%, 2,0% ou 3,0%)

para o cálculo da contribuição destinada ao financiamento dos benefícios

concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente

dos riscos ambientais do trabalho (RAT) e o indicador do Fator Acidentário de

Prevenção (FAP)101, conforme desempenho da empresa, dentro da respectiva

atividade também deve ser informado.

100

Ver a Lei no 9.711, de 20 de novembro de 1998, que dispõe sobre a recuperação de haveres do

Tesouro Nacional e do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, a utilização de Títulos da Dívida Pública, de responsabilidade do Tesouro Nacional, na quitação de débitos com o INSS, altera dispositivos das Leis n

os 7.986, de 28 de dezembro de 1989, 8.036, de 11 de maio de 1990, 8.212, de

24 de julho de 1991, 8.213, de 24 de julho de 1991, 8.742, de 7 de dezembro de 1993, e 9.639, de 25 de maio de 1998, e dá outras providências. 101

Regulamentado pelo Decreto no 6.042, de 12 de fevereiro de 2007, que alterou o Regulamento da

Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999, disciplina a aplicação,

acompanhamento e avaliação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP e do Nexo Técnico Epidemiológico, e dá outras providências. Nos termos do § 1º , do art. 202-A do Decreto n

o 3.048/1999, o FAP é um multiplicador variável num intervalo de 0,50 a 2,00, a ser aplicado sobre a

alíquota RAT, com a finalidade de reduzi-la em até 50% ou aumentá-la em até 100%. O FAP por empresa é disponibilizado pelo Ministério da Previdência Social com as informações que possibilitem a empresa verificar a correção dos dados utilizados na apuração do seu desempenho, para maiores informações consultar o site da Previdência Social disponível em: <https://www2.dataprev.gov.br/FapWeb/ faces/pages/principal.xhtml>. Acesso em 01.10.2013.

47

Informar o valor integral da remuneração paga, devida ou creditada a cada

trabalhador, excluindo a parcela do 13º salário, de acordo com as categorias, bem

como informar o valor correspondente a cada parcela do 13º salário pago, devido ou

creditado aos trabalhadores no mês de competência.

Após a inclusão dos dados financeiros o próprio sistema SEFIP efetua o

cálculo da contribuição devida à Previdência Social de cada segurado102, bem como

o valor da contribuição da empresa, e das destinadas a outras entidades (SESI,

SENAI, SESC, SENAC, SEST, SENAR, INCRA, SEBRAE, etc.)103, e eventuais

compensações e, ainda, calcula as contribuição destinada ao financiamento da

aposentadoria especial e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência

de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (RAT)104.

2.1.3 Retificação de Informações

Após a entrega da GFIP pode ser que ocorra a necessidade por parte da

empresa em retificar alguma informação prestada à Previdência Social. As

informações prestadas incorretamente ou indevidamente à Secretaria da Receita

Federal do Brasil devem ser corrigidas por meio de nova GFIP/SEFIP, para melhor

compreensão, basta pensarmos nas seguintes situações onde será necessária a

102

Segundo o Manual da GFIP o sistema efetua corretamente o cálculo da contribuição dos segurados, desde que as informações tenham sido preenchidas apropriadamente e desde que esteja sendo utilizada a tabela atualizada do INSS. Portanto, quando o valor calculado pelo SEFIP não estiver correto para o empregador/contribuinte, é necessário verificar possíveis erros de preenchimento, além de confirmar se o SEFIP contém a tabela do INSS atualizada. A versão de tabelas em uso pode ser verificada no menu “Ajuda” (“?”), opção “Sobre o SEFIP” da tela inicial do sistema, ou na Relação dos Trabalhadores Constantes do Arquivo SEFIP (RE). (p. 102). 103

SESI - Serviço Social da Indústria; SENAI - Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial; SESC – Serviço Social do Comércio; SENAC - Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial; SEST - Serviço Social do Transporte; SENAR - Serviço Nacional de Aprendizagem Rural; INCRA - Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária; SEBRAE - Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas. 104

Lei no 8.212/1991 - art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social,

além do disposto no art. 23, é de: [...] II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

48

retificação: (a) retificação de código de recolhimento; (b) retificação de valores; (c)

retificação de número de processo, vara ou período; (d) retificação de competência,

sendo a incorreta anterior à correta, ou sendo a incorreta posterior à correta; (e)

omissão de trabalhadores, etc...

O procedimento para retificar as informações prestadas é efetuado por meio

da GFIP/SEFIP retificadora, diretamente no próprio sistema eletrônico. Cada nova

GFIP/SEFIP que possua uma mesma chave105 substitui a anterior para efeitos de

informação à Previdência Social. Mas, em caso de mais de uma GFIP/SEFIP ser

entregue com chaves distintas, todas as GFIP/SEFIP são consideradas válidas, não

havendo substituição das informações fornecidas.

Assim, percebe-se que para a Previdência Social temos dois tipos de GFIP,

uma inicial e outra retificadora. Aquela é a primeira GFIP/SEFIP com valores

entregue para determinada chave. Ao passo que esta (retificadora) é a entrega de

outra GFIP/SEFIP, nominada de “GFIP/SEFIP retificadora”. Para melhor

compreensão, vejamos a seguinte situação: o empregador/contribuinte informou a

GFIP/SEFIP com omissão de alguns trabalhadores, considerando uma mesma

chave, na GFIP/SEFIP retificadora devem ser informados todos os trabalhadores,

inclusive aqueles que já foram informados na GFIP/SEFIP anterior.

A chave eletrônica de uma GFIP/SEFIP é necessária para o processo de

retificação na Previdência, pois ela identificará se é uma retificação ou não. Por

exemplo, imaginemos a hipótese da transmissão de GFIP/SEFIP que contenha

exclusivamente registro de alteração cadastral e dependendo da chave utilizada

para esta GFIP/SEFIP ela será tratada como retificadora ou não para Previdência

Social, substituindo ou não a GFIP/SEFIP transmitida anteriormente, ou até mesmo

poderá ser considerada uma duplicidade, dependendo do número de controle.

105

Segundo subitem no 7.2 do Manual da GFIP/SEFIP, o conceito de chave de uma GFIP/SEFIP tem

utilização fundamental para a Previdência Social na medida em que uma chave contém os dados básicos que a GFIP. Para a Previdência, deve haver apenas uma GFIP/SEFIP para cada chave. A chave é composta, em regra, pelos seguintes dados: CNPJ/CEI do empregador/contribuinte – competência – código de recolhimento – FPAS.

49

Neste último caso, poderíamos estar diante da necessidade de excluir a

GFIP/SEFIP informada indevidamente106.

Após a retificação realizada no sistema SEFIP há a emissão do Comprovante

de Declaração à Previdência. O comprovante emitido pelo SEFIP deve ser

arquivado juntamente com o Protocolo de Envio de Arquivos, emitido pelo

Conectividade Social, para comprovação da transmissão da GFIP/SEFIP, e deve ser

mantido pelo prazo legalmente estabelecido para a prescrição relativa aos créditos

decorrentes das operações a que se refiram.

Assim, para a Previdência Social considera-se retificadora toda nova

GFIP/SEFIP que contenha a mesma “chave” de uma GFIP/SEFIP apresentada e

com número de controle diferente.

Não constando do CNIS informações sobre contribuições ou remunerações,

ou havendo dúvida sobre a regularidade do vínculo, motivada por divergências ou

insuficiências de dados relativos ao empregador, ao segurado, à natureza do

vínculo, ou a procedência da informação, esse período respectivo somente será

confirmado mediante a apresentação pelo segurado da documentação

comprobatória solicitada pelo INSS.

2.2 BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS

2.2.1 Financiamento da Previdência Social

106

Alguns exemplos da necessidade de exclusão de uma GFIP/SEFIP: (a) caso o empregador/contribuinte entregue uma GFIP/SEFIP quando na verdade não houve fatos geradores nem outros dados a informar. É necessário fazer um pedido de exclusão, além de entregar a GFIP/SEFIP com ausência de fato gerador (sem movimento); (b) a GFIP/SEFIP foi apresentada com informação errada num dos campos da chave. É necessário fazer um pedido de exclusão, além de transmitir nova GFIP/SEFIP.

50

A Constituição de 1988 determina no art. 195 que a seguridade social será

financiada107 por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,

mediante recursos provenientes dos orçamentos da União108, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios, e por contribuições sociais109.

Conforme Paulo de Barros Carvalho110 as contribuições sociais, por sua vez,

são subdivididas em duas categorias: (a) genéricas, voltadas aos diversos setores

compreendidos no conjunto da ordem social, como educação, habitação etc. (art.

149, caput); e (b) destinadas ao custeio da seguridade social, compreendendo a

saúde, previdência e assistência social (art. 149, caput, e §1º, conjugados com o art.

195). As contribuições sociais são instituídas, em regra, pela União Federal111 e de

modo amplamente majoritário, tanto perante a doutrina como pela jurisprudência, as

são tratadas como tributo112.

As contribuições previdenciária113 são as contribuições sociais dos

trabalhadores e das empresas (cota patronal), incidentes sobre a folha de

pagamento prevista constitucionalmente no art. 195, I, ‘a’ e II da CFRB/1988. A

contribuição previdenciária seria uma obrigação tributária, uma prestação pecuniária

107

Trata-se de um sistema contributivo, onde todos os cidadãos, por conviverem em sociedade, contribuem para o bem-estar social de todos, em regime de repartição simples. As contribuições são destinadas a um cofre único (e não a contas individualizadas por contribuinte, denominado capitalização), saindo desse caixa o pagamento dos benefícios concedidos e acarretando, automaticamente, duas consequências lógicas: a) uma solidariedade compulsória; b) um pacto intergeracional. O orçamento da Seguridade é, pois, autônomo, não constituindo parte integrante do Tesouro Nacional. A geração ativa sustenta, com suas contribuições, a geração beneficiária (em geral, doentes e idosos) e espera ser sustentada, no futuro, pelos trabalhadores ativos da época (VIANNA, 2008. p. 125). 108

As fontes da União encontram-se enumeradas no art. 16 da Lei no 8.212/1991. As contribuições

sociais estão entre os art. 20 e 26 da citada lei. 109

Pode-se conceituar a contribuição social como espécie de tributo com finalidade

constitucionalmente definida, a saber, intervenção no domínio econômico, interesse de categorias profissionais ou econômicas e seguridade social (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 24. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2004. p. 389). 110

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 44. 111

Art. 149, da CRFB/1988 - Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. - § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. 112

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 16. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 85. 113

Podemos chamá-las de previdenciárias, já que destinadas exclusivamente ao custeio dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (art. 167, XI, da CRFB/1988) e devido à origem de tais exações estar intimamente ligada ao nascimento da própria previdência social, no modelo alemão de Bismarck (IBRAHIM, 2011. p. 219).

51

compulsória paga ao ente público, com a finalidade de constituir um fundo para ser

utilizado em eventos previstos em lei. Trata-se de uma contribuição social

caracterizada pela sua finalidade, isto é, constituir um fundo para o trabalhador

utilizá-lo quando ocorrerem certas contingências previstas em lei114.

Para nosso trabalho, tratamos tão-somente das contribuições da empresa

empregadora e do empregado para o financiamento da Previdência Social115, eis

que as informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do

Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) servirão como base de

cálculo das contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social,

comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios

previdenciários, bem como constituir-se-ão em termo de confissão de dívida, na

hipótese do não-recolhimento116.

As contribuições devidas pela empresa foram instituídas pelo art. 22, da Lei no

8.212/1991, com base no permissivo constitucional do art. 195, I, a, da Constituição

de 1988 e são denominadas de Contribuição Patronal Previdenciária (CPP).117

Dispõe o art. art. 22, da Lei no 8.212/1991, que a contribuição a cargo da empresa,

destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de vinte por cento

sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título,

durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem

serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive

as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos

decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer

pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei

114

MARTINS, 2002. p. 96. 115

Como vimos acima, o financiamento será mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e por contribuições sociais. Mas, a própria Constituição de 1988 dispõe outras fontes no art. 27 ao estabelecer que constituem outras receitas da Seguridade Social: I - as multas, a atualização monetária e os juros moratórios; II - a remuneração recebida por serviços de arrecadação, fiscalização e cobrança prestados a terceiros; III - as receitas provenientes de prestação de outros serviços e de fornecimento ou arrendamento de bens; IV - as demais receitas patrimoniais, industriais e financeiras; V - as doações, legados, subvenções e outras receitas eventuais; VI - 50% (cinquenta por cento) dos valores obtidos e aplicados na forma do parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal; VII - 40% (quarenta por cento) do resultado dos leilões dos bens apreendidos pelo Departamento da Receita Federal; VIII - outras receitas previstas em legislação específica. 116

Conforme § 1º, do art. 225, do Decreto no 3.048/1999.

117 TAVARES, 2011. p. 252.

52

ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivos de trabalho ou sentença

normativa118.

Por sua vez, o citado art. 23 determina que as contribuições a cargo da

empresa provenientes do faturamento e do lucro, destinadas à Seguridade Social,

são calculadas mediante a aplicação das alíquotas de (i) 2% (dois por cento) sobre

sua receita bruta119, (ii) 10% (dez por cento) sobre o lucro líquido do período-base,

antes da provisão para o Imposto de Renda120.

No caso dos bancos comerciais e de investimentos, bancos de

desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e

investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras

de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas

de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de

seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas

a alíquota da contribuição prevista é de 15% (quinze por cento).121

Também é devida a contribuição da alíquota de 1,0%, 2,0% ou 3,0%,

destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles

concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente

dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinquenta por cento,

ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulmaneto, em razão

do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica.122

118

O art. 2º da Lei no

10.243, de 16.06.2001, deu nova redação ao § 2º do art. 458 da CLT e excluiu do conceito de salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada. Contudo, para efeito de cálculo das contribuições sociais da empresa incidentes sobre a remuneração dos empregados a seu serviço, tai verbas não são desconsideradas. Isso porque, se não forem consideradas como salários, poderão ser enquadras como utilidades, sobre as quais incidem a contribuição social relatada (TSUTIYA, Augusto Massayuki. Curso de direito da seguridade social. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 108). 119

Esta alíquota, a partir de 01 de abril de 1992, por força da lei Complementar nº 70, de 30 de

dezembro de 1991, passou a incidir sobre o faturamento mensal. 120

A Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, alterou a contribuição sobre o lucro líquido, passando

a alíquota a ser de 8%. 121

Alíquota elevada em mais 8% pela Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991 e

posteriormente reduzida para 18% por força da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995. 122

O conceito de remuneração total já foi abordado. Os graus de risco estão listados no Anexo V do Decreto n

o 3.048/1999. No que se refere ao desempenho da empresa ver TSUTIYA, 2008. p. 111.

53

O fato gerador da contribuição das empresas é, também, em regra, a

atividade remunerada dos segurados a seu serviço, com ou sem vínculo

empregatício123.

Por outro lado, a incidência da contribuição para o empregado vem definida

no art. 20, da Lei no 8.212/1991 onde é calculada mediante a aplicação da

correspondente alíquota sobre o seu salário-de-contribuição mensal, de forma não

cumulativa e progressiva na medida em que aumentando o salário-de-contribuição,

aumentará a alíquota contributiva de 8,0%, 9,0% ou 11%.

Segundo o art. 28 da Lei no 8.212/1991, entende-se por salário-de-

contribuição para o empregado a remuneração auferida em uma ou mais empresas,

assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a

qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a

sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os

adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente

prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos

termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho

ou sentença normativa.

A arrecadação e o recolhimento das contribuições, devidas pelos empregados

à Seguridade Social, são de responsabilidades da empresa, nos termos do disposto

no art. 30, inc. I, alínea ‘a’ e ‘b’, da Lei no 8.212/1991, onde será procedido o

desconto devido sobre a remuneração124.

Com relação a contribuição previdenciária da empresa, a Constituição de

1988 dispõe no art. 195, que a seguridade social será financiada mediante recursos

provenientes das contribuições sociais e, no inciso I, determina que a contribuição

123

Há algumas exceções, como a contratação de cooperativa de trabalho, na qual o fato gerador da

contribuição será emissão da nota fiscal ou fatura, mas o trabalho remunerado aqui também se apresenta como aspecto material da hipótese de incidência. Naturalmente, por esse motivo, a ase-de-cálculo da cota patronal previdenciária será, em regra, a remuneração dos segurados (IBRAHIM, 2011. p. 237). 124

Tradicionalmente, esse encargo colocado junto à fonte pagadora é classificado como forma de substituição tributária. No entanto, entendo que tal classificação é equivocada, pois a sujeição passiva ainda é ocupada pelo segurado, situação especialmente óbvia no momento da repetição de indébito – quem tem direito é o segurado, e não a empresa. Se houvesse substituição tributária, seria a empresa o titular do direito, pois o substituo tributário recolhe tributo em nome próprio. Em verdade, a retenção na fonte é mera obrigação instrumental (ou acessória), que, na hipótese de inadimplemento, traz a responsabilidade tributária como sanção (IBRAHIM, 2011. p. 223).

54

social do empregador125, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da

lei, será incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos

ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem

vínculo empregatício.

Finalmente, acerca da arrecadação das contribuições à Seguridade Social,

por força da Lei no 11.407, de 16 de março de 2007, foi criada a Secretaria da

Receita Federal do Brasil (SRFB) e segundo o art. 2º da citada lei, além das

competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal,

cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e

avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e

recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do

parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.126

A Secretaria da Receita Federal é o órgão competente para (a) arrecadar e

fiscalizar o recolhimento das contribuições sociais, (b) constituir seus créditos por

meio dos correspondentes lançamentos e promover a respectiva cobrança,

(c) aplicar sanções, e (d) normatizar procedimentos relativos à arrecadação,

fiscalização e cobrança das contribuições de que trata o inciso I127. O Plano de

Custeio e a organização da Seguridade Social são estabelecidos na Lei no 8.212, de

24 de julho de 1991.

125

Empregador é aquele como tal definido pela legislação trabalhista. Não obstante respeitáveis

manifestações, inclusive jurisprudenciais, em sentido diverso, entendemos que o conceito de empregador não pode ser ampliado para alcançar todos os que pagam remuneração por serviços prestados sem vínculo empregatício. Não se trata de interpretar a Constituição com base na lei ordinária, mas de impedir que esta modifique os conceitos por aquela utilizados. O conceito de empregador utilizado pela Constituição é conceito conhecido, porque já determinado pelo legislador ordinário muito antes da vigente Constituição, cujo texto, utilizando-o, emprestou-lhe a supremacia

própria dos dispositivos constitucionais (MACHADO, 2004. p. 396). 126

Com relação ao sujeito ativo das contribuições previdenciárias (art. 195, I, ‘a’; e art. 195, II, ambos da CRFB/1988), tem-se alteração significativa com a edição da Medida Provisória n

o 222/2004,

convertida na Lei no 11.098, de 13 de janeiro de 2005. Com esta Lei, a competência para arrecadar,

lançar e normatizar o recolhimento das contribuições previdenciárias deixou de ser do INSS, ficando a cargo do Ministério da Previdência Social. – MPS. A mesma Lei autorizou a criação da Secretaria da Receita Previdenciária – SRP, dentro da estrutura do Ministério da Previdência Social, visando à melhoria da arrecadação, eficiência nas ações de fiscalização, combate à corrupção e à sonegação na área da previdência (art. 8º). Esta Secretaria foi efetivamente criada pelo Decreto n

o 5.256, de 27

de outubro de 2004 (IBRAHIM, 2011. p. 87). 127

Art. 229 ao art. 230 do Decreto no 3.048/1999 trata da competência para arrecadar, fiscalizar e

cobrar as contribuições sociais.

55

2.2.2 Prestações Previdenciárias

A Seguridade Social engloba um conceito amplo, abrangente, universal,

destinado a todos que dela necessitem, desde que haja previsão na lei sobre

determinada contingência a ser coberta128. A Seguridade Social, nos termos do art.

194, da CRFB/1988, compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos

Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à

saúde, à previdência e à assistência social.

A previdência social, a saúde e a assistência social estão previstas entre os

direitos sociais, conforme dispõe o art. 6º CRFB/1988129. Assim, dentro do gênero,

do grupo, seguridade social encontramos as espécies, os sub-grupos: previdência

social, assistência social e saúde130.

A Previdência Social tem por fim131 assegurar aos seus beneficiários132 meios

indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo

de serviço, desemprego involuntário133, encargos de família e reclusão ou morte

daqueles de quem dependiam economicamente134.

128

MARTINS, 2002. p. 45. 129

Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. 130

VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de direito previdenciário. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 20. 131

cf. art. 3o da Lei n

o 8.212/1991.

132 Por beneficiário, em um sistema de seguridade social, entenda-se qualquer cidadão em situação

de necessidade. Diferentemente, na Previdência Social, os beneficiários são apenas aqueles que contribuem para o sistema. Portanto, embora se insira no âmbito da seguridade social, a Previdência Social aparece, no contexto desta, como noção mais restritiva objetiva e subjetivamente (CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de direito da seguridade social. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 33). As pessoas cobertas pelo RGPS são denominadas beneficiárias, sendo classificadas como segurados e dependentes. Então, para a previdência social, no gênero beneficiário tem-se como espécies: os segurados e os seus dependentes. Observa-se que somente pessoas físicas podem ser beneficiárias da previdência social (VIEIRA, 2003. p. 315). 133

A proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário embora esteja elencada entre os benefícios atendidos pela previdência social, conforme art. 201, inciso III da CRFB/1988, não é coberta pelo RGPS, sendo regulada pela Lei n

o 7.998/1990 e alterações e é administrado pelo

Ministério do Trabalho e Emprego. 134

Wagner Balera comentando o art. 3o da Lei n

o 8.212/1991 afirma que ‘em linha com os arts. 195,

201 e 202 da Constituição Federal, além da Lei no 8.213/1991 (Plano de Benefícios da Previdência

Social), o comando traceja os principais preceitos da Previdência Oficial: o combate a determinados riscos sociais, por intermédio de prestações mínimos. Trata-se do modelo clássico do seguro social, de corte bismarckiano, baseado nas contribuições sociais” (BALERA, Wagner. Legislação previdenciária anotada. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 16).

56

As prestações previstas no Plano de Benefícios da Previdência Social (Lei no

8.213/1991) são expressas em benefícios e serviços135. As prestações são o gênero,

do qual são espécies os benefícios e serviços. Benefícios são valores pagos em

dinheiro aos segurados e dependentes. Serviços são prestações imateriais postas à

disposição dos beneficiários.136

Nos termos do art. 18 da Lei de Benefícios, o Regime Geral de Previdência

Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos

decorrentes de acidente do trabalho: I - quanto ao segurado: a) aposentadoria por

invalidez; b) aposentadoria por idade; c) aposentadoria por tempo de contribuição; d)

aposentadoria especial; e) auxílio-doença; f) salário-família; g) salário-maternidade;

h) auxílio-acidente; II - quanto ao dependente: a) pensão por morte; b) auxílio-

reclusão; III - quanto ao segurado e dependente: serviço social e reabilitação

profissional.

Tendo em vista o caráter contributivo do sistema previdenciário brasileiro, o

cálculo da renda mensal do segurado leva em consideração tal peculiaridade. É de

ver que o valor do benefício está intimamente ligado às contribuições vertidas para o

sistema pelo segurado137. Para o cálculo da renda mensal inicial é necessário obter

o salário-de-benefício que é a sua base de cálculo138.

Para os benefícios de aposentadoria por idade e por tempo de contribuição,

nos termos do disposto no inciso I, do art. 18 da Lei no 8.212/1991, o salário-de-

135

Art. 18, da Lei no 8.213/1991.

136 Há prestações devidas somente ao segurado; outras, somente ao dependente; e, algumas, tanto

ao segurado como ao dependente, conforme previsto no art. 18 da Lei no

8.213/1991. Trata-se da aplicação do princípio da seletividade: as prestações são concedidas apenas aos indivíduos que dela necessitem, sendo certo que alguns benefícios não comportam deferimento a segurados (é o caso da pensão por falecimento), e outros, que não cabem aos dependentes (como as aposentadorias) (CASTRO e LAZZARI, 2013. p. 500). 137

TSUTIYA, 2008. p. 254. 138

Quase todo benefício previdenciário é calculado a partir de uma fórmula matemática, que assim se apresenta: [Base de Cálculo] x [Alíquota] = [Renda Mensal]. Onde: [Base de Cálculo]: é o salário-de-benefício (SB); [Alíquota]: percentual estabelecido na lei, aplicável sobre o SB; [Renda Mensal]: valor efetivamente pago ao beneficiário (LEMES, Emerson Costa. Manual dos cálculos previdenciários: benefícios e revisões. Curitiba: Juruá, 2008. p. 54.). O salário-de-benefício (SB) é o valor básico utilizado para cálculo da renda mensal dos benefícios de prestação continuada, exceto o salário-família, a pensão por morte, o salário-maternidade e os demais benefícios de legislação especial. Assim como o salário-de-contribuição, o SB é também base de cálculo, mas utiliza para obter-se o valor do benefício a ser pago ao segurado, enquanto aquele é base para a quantificação da contribuição a ser recolhida pelo segurado. Não se deve confundir o salário-de-benefício com a renda mensal do benefício (RMB). O SB é a base-de-cálculo sobre a qual incidirá a alíquota respectiva, definindo então o valor da RMB. O percentual é variável de acordo com o benefício e outros fatores de cada prestação previdenciária. IBRAHIM, 2011. p. 549).

57

benefício consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição

correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo

fator previdenciário139. Por outro lado, para os benefícios aposentadoria por

invalidez, aposentadoria especial e auxílio-acidente e auxílio-doença (inciso II do

mesmo artigo), o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples dos

maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o

período contributivo sem a aplicação do fator previdenciário.

Por força dos parágrafos 2º e 3º do citado art. 18, o valor do salário-de-

benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite

máximo do salário-de-contribuição na data de início do benefício140, sendo que serão

considerados para cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado

empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre

os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo-terceiro

salário (gratificação natalina).

2.3 IMPORTÂNCIA DAS INFORMAÇÕES PARA O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

Os anos recentes têm evidenciado uma relação positiva entre crescimento

econômico e aumento da cobertura previdenciária no Brasil. O crescimento da

139

O fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, mediante a fórmula, mediante a fórmula:

onde: f = fator previdenciário; Es = expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria; Tc = tempo de contribuição até o momento da aposentadoria; Id = idade no momento da aposentadoria; e a = alíquota de contribuição correspondente a 0,31 (fórmula constante do anexo da Lei n

o

8.231/1991). 140

Para melhor compreensão, tomemos o seguinte exemplo indicado por Hermes Arrais Alencar: “Um empregado de uma instituição financeira que tenha uma remuneração de dez mil reais mensais. O salário de contribuição dele não será de dez mil reais, mas o valor-teto, haja vista que ele contribui com exatos 11% sobre o limite máximo contributivo da Previdência, e não sobre os dez mil reais. Caso o empregado tenha remuneração mensal de dois mil e quinhentos reais, seu salário de contribuição será igual ao valor da remuneração, porque sobre os dois mil e quinhentos reais incidem os 11%, a título de contribuição previdenciária” (ALENCAR, 2013. p. 77).

58

ocupação, além de absorver crescentes partes da população economicamente ativa

(PEA), tem sido marcado pelo aumento da formalização das relações de trabalho,

seja pela elevação do número de empregos com carteira assinada, como de postos

de trabalho no serviço público seja por maior adesão dos contribuintes individuais –

trabalhadores por conta própria, sem carteira assinada ou empregadores – ao

RGPS.141

Vimos que no caso dos trabalhadores empregados devidamente registrados

em CTPS, a Previdência Social utilizará as informações constantes no Cadastro

Nacional de Informações Sociais (CNIS) sobre os vínculos e as remunerações dos

segurados (salários de contribuição), para fins de cálculo do salário de benefício na

concessão das prestações previdenciária. Além disso, também serve de

comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, de tempo de

contribuição e relação de emprego.

Sendo o CNIS uma base de dados administrativa do governo federal,

abastecido com os dados da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo

de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), e que centraliza as

informações referentes ao direito previdenciário dos trabalhadores, certamente

facilita a concessão de benefícios e aumenta a eficiência da administração pública.

É certo que diante da inexistência no CNIS das informações sobre

contribuições ou remunerações, ou havendo dúvida sobre a regularidade do vínculo,

motivada por divergências ou insuficiências de dados relativos ao empregador, ao

segurado, à natureza do vínculo, ou a procedência da informação, esse período não

será aceito pela Previdência Social, acarretando prejuízos ao trabalhador.

As informações prestadas na GFIP, principalmente o valor do salário-de-

benefício é de suma importância na medida em que o valor do benefício de

prestação continuada, inclusive o regido por norma especial e o decorrente de

acidente do trabalho, exceto o salário-família e o salário-maternidade, será utilizada

para calcular a renda mensal inicial do benefício com base nas informações

prestadas.

141

IPEA, 2011. p. 17.

59

A retribuição da aposentadoria, chamada proventos, será calculada com base

no salário de contribuição. Adverte SILVA142 que o salário de contribuição não é o

mesmo que salário de retribuição do trabalho. É aquele sobre o qual recai a

contribuição do empregado e do empregador para a previdência social, cujo máximo

depende de fixação legal.

Assim, constata-se que a prestação correta das informações na GFIP

repercute diretamente tanto na arrecadação e fiscalização, quanto na concessão do

benefício previdenciário.

142

SILVA, 2005. p. 833.

60

3 CONSEQUÊNCIAS DA INDEVIDA DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL

3.1 SANÇÕES EM RAZÃO DA INDEVIDA DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL

A Constituição de 1988 determina no art. 195 que a seguridade social será

financiada por toda a sociedade143, de forma direta e indireta, nos termos da lei,

mediante recursos provenientes dos orçamentos da União144, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios, e por contribuições sociais145.

À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar,

acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à

arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais. Sendo que é

prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos

auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das

empresas, ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e informações

solicitados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das

contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e

fundos146.

A fiscalização apurando qualquer espécie de erro ou fraude na escrita contábil

da empresa fiscalizada, praticados deliberadamente com ou sem o escopo de omitir

os fatos geradores de contribuições previdenciárias e assim suprimir o seu

recolhimento, será lavrado auto de infração ou notificação de lançamento como

determina o art. 37, da Lei de Custeio da Seguridade Social, bem como estará o

responsável sujeito às penalidades impostas pela lei penal.

143

Trata-se de um sistema contributivo, onde todos os cidadãos, por conviverem em sociedade, contribuem para o bem-estar social de todos, em regime de repartição simples. As contribuições são destinadas a um cofre único (e não a contas individualizadas por contribuinte, denominado capitalização), saindo desse caixa o pagamento dos benefícios concedidos e acarretando, automaticamente, duas consequências lógicas: a) uma solidariedade compulsória; b) um pacto intergeracional. O orçamento da Seguridade é, pois, autônomo, não constituindo parte integrante do Tesouro Nacional. A geração ativa sustenta, com suas contribuições, a geração beneficiária (em geral, doentes e idosos) e espera ser sustentada, no futuro, pelos trabalhadores ativos da época (VIANNA, 2008. p. 125). 144

As fontes da União encontram-se enumeradas no art. 16 da Lei no 8.212/1991. As contribuições

sociais estão entre os art. 20 e 26 da citada lei. 145

Pode-se conceituar a contribuição social como espécie de tributo com finalidade constitucionalmente definida, a saber, intervenção no domínio econômico, interesse de categorias profissionais ou econômicas e seguridade social (MACHADO, 2004. p. 389). 146

Nos termos dispostos no art. 33, e seus parágrafos, da Lei n 8.212/1991.

61

O Direito Penal e o Direito Administrativo atuam em campos diversos.

Contudo, entre eles há vínculos de relacionamento. Afirma Hely Lopes Meirelles147

que o ilícito administrativo não se confunde com o ilícito penal148, assentando cada

qual em fundamentos e normas diversas. Mas não é menos verdade que a própria

Lei Penal, em muitos casos, tais como nos crimes contra a Administração Pública

(arts. 312 a 327 do Código Penal), subordina a definição do delito à conceituação de

atos e fatos administrativos. Noutros casos, chega, mesmo, a relegar à

Administração prerrogativas do Direito Penal.

Em janeiro de 2013, no sítio eletrônico da Receita Federal do Brasil149, sob o

título “Receita Federal inicia operação de auditoria em compensações atípicas”, deu-

se a informação da previsão de que mais de 12.000 contribuintes que cometeram

algum equívoco no preenchimento da GFIP seriam notificados no decorrer de 2013.

O descumprimento das obrigações principal e acessória previdenciárias traz

diversas sanções às empresas empregadoras. Segundo a Federação Nacional das

Empresas de Serviços Contábeis e das Empresas de Assessoramento, Perícias,

Informações e Pesquisas (Fenacon)150 apesar de serem estabelecidas em lei, as

multas só estão sendo aplicadas agora em função da junção dos sistemas da

Previdência Social e da Receita Federal, que culminou com a adequação dos

bancos de dados da Dataprev e da Receita Federal. 2009 foi o primeiro ano a ser

examinado, devendo ocorrer o mesmo nos anos seguintes, até 2015. Isso, conforme

147

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998. p. 37. 148

Embora no âmbito da Filosofia do Direito, e até no âmbito da Teoria Geral do Direito, existam controvérsias em torno do que seja o ilícito, prevalece entre os juristas a idéia de que no universo jurídico os comportamentos podem ser qualificados como lícitos ou ilícitos. Os primeiros são aqueles que estão de acordo, e os últimos aqueles contrários à ordem jurídica, ao direito objetivo. (MACHADO, 2004. p. 455) 149

Noticia veiculada no sitio oficial da Receita Federal do Brasil em 11 de janeiro de 2013, com o seguinte texto: “A Receita Federal iniciou nesta semana operação de auditoria em compensações previdenciárias atípicas, declaradas através da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. Segundo a Coordenadora Especial de Ressarcimento, Compensação e Restituição, Ana Jandira Monteiro Soares, nesta primeira etapa serão notificados aproximadamente 1.000 contribuintes, que deverão informar, através do e-CAC, a origem dos créditos compensados. Inexistindo origem comprovada dos créditos informados, a RFB adotará as medidas para a glosa dos créditos e a cobrança dos valores indevidamente compensados, inclusive com a aplicação da multa de 75% a 150% sobre o valor da compensação irregular. A previsão é de que mais de 12.000 contribuintes serão notificados no decorrer de 2013. O contribuinte que cometeu algum equívoco no preenchimento da GFIP pode se antecipar à ação da Receita Federal, bastando retificar sua declaração e pagar a contribuição previdenciária devida, acompanhada da multa de mora de 20% e dos juros calculados com base na taxa Selic”. Disponível em <http://www.receita.fazenda. gov.br/automaticoSRFSinot/2013/01/11/2013_01_11_13_32_58_970783958.html>. Acesso em: 10.12.2013. 150

Disponível em: <http://www.fenacon.org.br/noticias-completas/1610>. Acesso em: 06.05.2014.

62

determinação do Tribunal de Contas da União, antes de decadência do direito de

cobrança.

Por outro lado, certamente se não houvesse os erros ou fraudes contra o

caixa da Seguridade Social, seria outra a reportagem da Revista Veja ao informar

que “Previdência Social terminou o ano de 2013 com um déficit de 51,259 bilhões de

reais, o que representa uma alta de 14,8% sobre o rombo de 44,646 bilhões de reais

registrado em 2012.”151. Convém notar, outrossim, que a Previdência não tem fiscais

suficientes para fiscalizar o enorme número de empresas existentes no Brasil, o que

dá margem a que os sonegadores não recolham a contribuição social, pois a

possibilidade de serem fiscalizados é pequena.152

O comportamento violador do dever jurídico estabelecido em lei tributária

pode, revestir as características de meras infrações ou ilícitos tributários, bem como

de crimes fiscais, dessa maneira definidos em preceitos da lei penal153. Assim,

vejamos as consequências à infração à legislação previdenciária, a tipificação penal,

bem como a responsabilidade civil que tais comportamentos podem acarretar.

3.1.1 Infração à Legislação Previdenciária

O traço característico do direito é a coatividade, que é exercida, em último

grau, pela execução forçada e pela restrição da liberdade154 e como adverte Augusto

Massayuki Sutitya155 ao analisar questões relativas à arrecadação e fiscalização, é

imperioso conhecer as obrigações tributárias atinentes, haja vista que a fiscalização

tem o objetivo de verificar o cumprimento das regras relacionadas às citadas

obrigações.

Nas lições de Hugo de Brito Machado156,

151

Disponível em <http://veja.abril.com.br/noticia/economia/rombo-da-previdencia-sobe-148-em-2013-r-51259-bi >. Acesso em 15/02/2014. 152

MARTINS, 2002. p. 297. 153

CARVALHO, 2007. p. 524. 154

Ibid., p. 519. 155

TSUTIYA, 2008. p. 145. 156

MACHADO, 2004. p. 122.

63

“a relação tributária, como qualquer outra relação jurídica, surge da ocorrência de um fato previsto em uma norma como capaz de produzir esse efeito. Em virtude do princípio da legalidade, essa norma há de ser uma lei em sentido restrito, salvo em se tratando de obrigação acessória, como adiante será explicado. A lei descreve um fato e atribui a este o efeito de criar uma relação entre alguém e o Estado. Ocorrido o fato, que em Direito Tributário denomina-se fato gerador, ou fato imponível, nasce a relação tributária, que compreende o dever de alguém (sujeito passivo da obrigação tributária) e o direito do Estado (sujeito ativo da obrigação tributária). O dever e o direito (no sentido de direito subjetivo) são efeitos da incidência da norma”.

A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto

o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o

crédito dela decorrente. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem

por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da

arrecadação ou da fiscalização dos tributos. A obrigação acessória, pelo simples fato

da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à

penalidade pecuniária157.

No que concerne à relação jurídica sancionatória, CARVALHO158 aduz que:

A relação jurídica sancionatória pode assumir feitio obrigacional, quando se tratar de penalidades pecuniárias, multas de mora ou juros de mora, com também veiculadora de meros deveres, de fazer ou de não-fazer, sem conteúdo patrimonial. Incluem-se nessa rubrica uma série de atos cuja prática a Fazendo Pública impõe ao infrator, como também as proibições a que fica sujeito, toda vez que se formalizarem certos tipos de ilícito.

A empresa que entregar a Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do

Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) fora do prazo, com

incorreções ou omissões, ou que deixar de entregar esta violando a obrigação

acessória prevista no artigo 32, inciso IV, da Lei no 8.212/1991159 e,

consequentemente, esta sujeita à multa prevista na legislação previdenciária e nas

demais aplicáveis como as sanções, tais como as previstas nas Leis nos 8.032/1990

157

Nos termos dispostos nos parágrafos 1º, 2º e 3º, do art. 113, do Código Tributário Nacional (Lei no

5.172, de 25 de outubro de 1996, com alterações posteriores). 158

CARVALHO, 2007. p. 336. 159

Art. 32. A empresa, nos termos dispostos nos parágrafos 1º, 2º e 3º, do art. 113, do Código Tributário Nacional (Lei n

o 5.172, de 25 de outubro de 1996, com alterações posteriores) é também

obrigada a: [...] IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS;

64

e 10.666/2003. Segundo Marcelo Leonardo Tavares160, essa multa não se confunde

com a multa-moratória, trata-se de multa-sanção por inobservância de obrigação

acessória ou infração a dispositivo previsto na legislação de prestações

previdenciárias.

Embora as multas de mora hoje se submetam ao disposto em legislação

genérica para os tributos federais, as multas para descumprimento de obrigação

acessória ainda são previstas na legislação previdenciária, o que nem poderia ser

diferente já que o custeio previdenciário tem encargos próprios, distintos dos demais

tributos161.

Por meio da Lei no 11.941/2009162, foi acrescentado, à Lei de Custeio, o art.

32-A estabelecendo que o contribuinte que deixar de apresentar a declaração de

que trata o inciso IV, do caput, do art. 32, da Lei de Custeio, no prazo fixado ou que

a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar

esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: (i) de R$ 20,00 (vinte reais)

para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e (ii) de 2% (dois

por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das

contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de

entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento),

observando que a multa mínima a ser aplicada será de (a) R$ 200,00 (duzentos

reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de

contribuição previdenciária e (b) R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.

As multas serão reduzidas à metade, quando a declaração for apresentada

após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício ou a 75% (setenta e

cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em

intimação, observando sempre os limites da multa mínima.

Podemos afirmar, em resumo, que a multa por atraso na entrega da GFIP

correspondente a 2,0% (dois por cento) para o mês/competência, incidente sobre o

160

TAVARES, 2011. p. 309. 161

IBRAHIM, 2011. p. 482. 162

A Lei no 8.212/1991, orginalmente, não previa essa situação. Com a Lei nº 9.528, de 10.12.97 foi

acrescentado o § 5o com a seguinte redação: “A apresentação do documento com dados não

correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior”. O parágrafo foi revogado pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida em Lei nº 11.941/2009 que incluiu o art. 32-A.

65

montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, respeitados

o percentual máximo de 20% (vinte por cento) e os valores mínimos de R$ 200,00,

no caso de declaração sem fato gerador, ou de R$ 500,00, nos demais casos.

Ocorrendo o fato gerador previsto no art. 32-A da Lei o 8.212/1991, a

empresa será intimada a recolher ou impugnar o crédito tributário no prazo de trinta

dias contados da ciência do Auto de Infração. A impugnação deve ser dirigida ao

Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento e protocolada na unidade da

Secretaria da Receita Federal do Brasil de sua jurisdição163.

Deixar de pagar a multa, por atraso na entrega da GFIP até a data de

vencimento do débito haverá impedimento para emissão da Certidão Negativa de

Débitos e à Dívida Ativa da União164. Ocorrendo o pagamento da multa em atraso

serão acrescidos multa de mora e juros de mora165.

Nos casos de lançamento de ofício dos débitos com a União, decorrentes das

contribuições sociais, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de

dezembro de 1996, ou seja, serão aplicadas multas (I) de 75% (setenta e cinco por

cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta

de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata

e, (II) de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do

pagamento mensal.

A empresa que for notificada para efetuar o pagamento, a compensação ou o

parcelamento dos valores devidos a título de contribuição social, será concedido

redução da multa de lançamento de ofício nos seguintes percentuais: I – 50%

(cinquenta por cento), se for efetuado o pagamento ou a compensação no prazo de

163

Conforme Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores, que dispõe sobre o

processo administrativo fiscal. 164

O documento comprobatório de inexistência de débito quanto às contribuições sociais previstas

nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212/1991, às contribuições instituídas a

título de substituição e às contribuições devidas, por lei, a terceiros, inclusive às inscritas em dívida ativa do INSS, é a Certidão Negativa de Débito, cujo prazo de validade é de até cento e oitenta dias, contado da data de sua emissão, nos termos do §7º do Decreto n

o 3.048/1999. Outrossim, dispõe o

art. 39, da Lei no 8.212/1991, que o débito original e seus acréscimos legais, bem como outras multas

previstas em lei, constituem dívida ativa da União, promovendo-se a inscrição em livro próprio daquela resultante das contribuições de que tratam as alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei. 165

Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e

c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei n

o 9.430, de 27 de dezembro de 1996.

66

30 (trinta) dias, contado da data em que o sujeito passivo foi notificado do

lançamento; II – 40% (quarenta por cento), se o sujeito passivo requerer o

parcelamento no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que foi notificado do

lançamento; III – 30% (trinta por cento), se for efetuado o pagamento ou a

compensação no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que o sujeito passivo

foi notificado da decisão administrativa de primeira instância; e IV – 20% (vinte por

cento), se o sujeito passivo requerer o parcelamento no prazo de 30 (trinta) dias,

contado da data em que foi notificado da decisão administrativa de primeira

instância166.

A Lei no 9.983, de 14 de julho de 2000, revogou expressamente o art. 95 da

Lei nº 8.212/1991, com exceção do § 2º, mantendo assim como penalidade à

empresa que transgredir as normas desta Lei, além das outras sanções previstas, as

seguintes restrições: a) à suspensão de empréstimos e financiamentos, por

instituições financeiras oficiais; b) à revisão de incentivos fiscais de tratamento

tributário especial; c) à inabilitação para licitar e contratar com qualquer órgão ou

entidade da administração pública direta ou indireta federal, estadual, do Distrito

Federal ou municipal; d) à interdição para o exercício do comércio, se for sociedade

mercantil ou comerciante individual; e) à desqualificação para impetrar concordata; f)

à cassação de autorização para funcionar no país, quando for o caso.167 Devemos

assinalar que tais restrições não possuem, necessariamente, natureza do Direito

Penal, mas a citada lei regou todo o artigo que tipificava os crimes previdenciários e

manteve a redação do § 2º.

Por fim, é bom salientar que a empresa que cometer infração a qualquer

dispositivo das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 1991, e 10.666/2003, para a qual

não haja penalidade expressamente cominada no Decreto no 3.048/1999, fica o

responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e

dezessete centavos) a R$ 63.617,35 (sessenta e três mil, seiscentos e dezessete

166

Art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, com redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de

maio de 2009. 167

O Decreto no 3.048/1999 regulamentou essas restrições em seu art. 279 e, ainda, no art. 280,

impõe à empresa em débito para com a seguridade social a restrição em (I) distribuir bonificação ou dividendo a acionista; e (II) dar ou atribuir cota ou participação nos lucros a sócio cotista, diretor ou outro membro de órgão dirigente, fiscal ou consultivo, ainda que a título de adiantamento.

67

reais e trinta e cinco centavos), conforme a gravidade da infração.168 Contudo,

desconhecemos estatisticamente sobre a aplicabilidade e efetividade desse

dispositivo legal, eis que a divulgação dos dados a respeito dos autos de infração

não especificam o tipo de multa aplicada. Os números divulgados são das atuações

e execuções fiscais. Especificamente sobre a fiscalização previdenciária, Iágaro

Jung Martins169, coordenador-geral de Fiscalização da Receita Federal do Brasil,

recorda que em 2010 foi definido que toda a fiscalização da RFB seria igual,

independentes do tributo e que:

[...] houve uma redução no número de execuções, já que foi preciso treinar as equipes, mas já em 2011 houve aumento de autos de infração e, em 2012, o total de autos de infração foi de 13.677 – o recorde histórico de procedimento de fiscalização previdenciária de contribuintes. “Foi aumento de 30% em relação a 2011. Isso é presença fiscal, ou seja, fiscalizamos mais contribuintes em contribuição previdenciária”. Em termos de lançamento da fiscalização previdenciária, os números passaram de R$ 8,1 bilhões em 2009 para R$ 13,4 bi em 2012. “Nunca na história se autuou tanto, se lançou tanto em fiscalização previdenciária, seja em quantidade de procedimentos, seja em valor lançado. E isso com a maciça saída de auditores que tivemos, não só na área previdenciária como também na área fazendária”, ressaltou.

A falta de informação precisa, em torno da aplicação desse dispositivo legal,

enfraquece o caráter punitivo das sanções administrativas, deixando de ser utilizado

como um meio a mais para garantir maior eficácia ao processo fiscalizatório.

3.1.2 Tutela Penal no Âmbito da Seguridade Social

O princípio da legalidade esta insculpido no inciso XXXIX do art. 5o da

CRFB/1988, que estabelece: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena

168

O art. 283, do Decreto no 3.048/1999, descreve vários fatos geradores de infração para escalonar o

valor da multa a ser aplicada de acordo com a gravidade da infração e não de acordo com a condição financeira da empresa empregadora. 169

MARTINS, Iágaro Jung. O funcionamento da fiscalização. Revista Seguridade Social e

Tributação. Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil. Brasília, no 115,

p. 23, junho/agosto de 2013.

68

sem prévia cominação legal”. Segundo Rogério Greco170 é o princípio da legalidade,

sem dúvida alguma, um dos mais importantes do Direito Penal. Assim, tudo o que

não for expressamente proibido é licito em Direito Penal.

Somente a Constituição ou a lei ordinária podem limitar os direitos individuais.

Os direitos individuais enquanto direitos de hierarquia constitucional somente podem

ser limitados por expressa disposição constitucional (restrição imediata) ou mediante

lei ordinária promulgada com fundamento imediato na própria Constituição (restrição

mediata).171

O indivíduo deve se conduzir de acordo com a lei. Nesse sentido, José

Afonso da Silva172 declara que

A lei é efetivamente o ato oficial de maior realce na vida política. Ato de decisão política por excelência, é por meio dela, enquanto emanada da atuação da vontade popular, que o poder estatal propicia ao viver social modos predeterminados de conduta, de maneira que os membros da sociedade saibam, de antemão, como guiar-se na realização de seus interesses.

A função do direito de estruturar e garantir determinada ordem econômica e

social é habitualmente chamada de função conservadora ou de controle social173.

Por meio da lei ordinária o legislador realiza o controle social tipificando os delitos

penais.

A Lei no 8.212/1991 veio dispor sobre a organização da Seguridade Social e

instituiu o seu Plano de Custeio. Ao mesmo tempo, tipificou os ilícitos penais, que

acabaram sendo revogados pela Lei no 9.983, de 14 de julho de 2000, que levou

para o Código Penal as condutas ilícitas lesivas à Seguridade Social, como a

apropriação indébita previdenciária (art. 168-A) e a sonegação de contribuição

previdenciária (art. 337-A), que interferem na prestação das informações de dado

cadastral e financeiro, por meio da entrega da GFIP.

170

GRECO, Rogério. Código Penal: comentado. 5. ed. Niterói: Impetus, 2011. p. 1. 171


SILVA, 2005. p. 121. 173

BATISTA, Nilo. Introdução critica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Renan, 2007. p. 21.

69

É certo que a referida lei também tipificou outros delitos, tais como: a inserção

de dados falsos em sistema de informações (art. 313-A174); modificação ou alteração

não autorizada de sistema de informações (art. 313-B175); divulgação de segredo

(art. 153176); e, violação de sigilo funcional (art. 325177). Contudo, como tais delitos

não tratam diretamente do nosso objeto de pesquisa, deixaremos de abordá-los.

Pela mesma razão, não investigaremos outros crimes passiveis de serem praticados

por particulares contra a Previdência Social, tais como corrupção ativa, desacato,

resistência, desobediência, divulgação de segredo, falsificação do selo ou sinal

público entre outros.

Para MARTINS178, aqui vemos a relação do Direito da Seguridade Social com

o Direito Penal, ou o que se poderia chamar de Direito Penal Securitário ou Direito

Penal Previdenciário, em que há penalidades para a inobservância das regras

atinentes à Seguridade Social. Os acontecimentos ilícitos vêm sempre atrelados a

uma providência sancionatória e, fixando o caráter lícito do evento, separa-se, com

nitidez, a relação jurídica do tributo da relação jurídica atinente às penalidades

exigidas pelo descumprimento de deveres tributários, segundo apontamento de

CARVALHO179.

174

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 175

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. 176

Art. 153. Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem: [...] § 1

o-A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim

definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública: [...] § 2

o Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será

incondicionada." III – quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública. Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 177

Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: [...] § 1

o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: I - permite ou

facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; II - se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. § 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. 178

MARTINS, 2002. p. 292. 179

CARVALHO, 2007. p. 26.

70

O Direito Penal passa a ter relação com o Direito Previdenciário à medida em

que defini o ilícito penal a fim de punir aqueles que violam a legislação

previdenciária. Para CASTRO e LAZZARI180 o Direito Penal é importante para o

Direito Previdenciário pois

Na ocorrência de prática de infração à legislação previdenciária, há que se observar se a conduta do agente caracteriza delito ou contravenção penal. Daí a importância da relação com o Direito Penal. Desse ramo obter-se-á a tipificação de condutas reprováveis sob o ponto de vista criminal, sujeitas à sanção penal, cabendo ao estudioso do Direito Previdenciário ter delas noção.

Do Estado Democrático de Direito partem princípios regradores dos mais

diversos campos da atuação humana181. A norma penal é valorativa porque tutela os

valores mais elevados da sociedade dispondo-os em uma escala hierárquica e

valorando os fatos de acordo com a sua gravidade182. Quanto mais grave o crime,

mais severa a sanção aplicável ao seu autor.

A definição do comportamento violador do dever jurídico acerca dos crimes

contra a Seguridade Social deve se orientar por princípios democráticos. Assim, os

crimes de apropriação indébita previdenciária, inserção de dados falsos em sistema

de informações, modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações

e sonegação de contribuição previdenciária já constam no Código Penal brasileiro183

desde a Lei no 9.983/2000, que tipificou como crimes determinadas condutas

frequentemente praticadas pelos contribuintes da Previdência Social, mais

especificamente pelos empregadores.

A citada lei além de tipificar tais condutas também revogou expressamente o

art. 95 da Lei nº 8.212/1991184, com exceção de seu § 2º, como exposto

anteriormente.

180

CASTRO e LAZZARI, 2007. p. 81. 181

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. v.1. parte geral: (arts. 1º a 120). 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 25. 182

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 1996. p. 22. 183

Decreto-Lei no 2.848, de 07 de dezembro de 1940.

184 O revogado art. 95 constituía como crime algumas condutas lesivas à Previdência Social, tais

como: a) deixar de incluir na folha de pagamentos da empresa os segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou autônomo que lhe prestem serviços; b) deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa o montante das quantias descontadas dos segurados e o das contribuições da empresa; c) omitir total ou parcialmente receita ou lucro auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições, descumprindo as normas legais pertinentes; d) deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância

71

Segundo VIANNA185, no jargão popular tais condutas ilícitas foram

denominadas ‘crimes previdenciários’ A Lei no 9.983/2000 inseriu no Código Penal o

art. 168-A tipificando a conduta de apropriação indébita previdenciária nos seguintes

termos:

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1

o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

Este artigo trata dos casos mais comuns onde o empregador recolhe do

empregado a contribuição social e, simplesmente, deixa de repassá-las aos cofres

públicos, caracterizando assim o crime de apropriação indébita previdenciária.

Para HIBRAHIM186 é interessante observar que a conduta prevista no caput

do citado artigo e usualmente praticada pelo agente bancário, pessoa responsável

por transferir os valores arrecadados à Previdência Social. Já no § 1º, I, tem-se

conduta praticada, em geral, por empregadores.

Verificamos que para configurar o delito é necessário que, no caso concreto,

que se pratique os elementos integrantes do tipo penal, quais sejam: a) a conduta

devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público; e) deixar de recolher contribuições devidas à Seguridade Social que tenham integrados custos ou despesas contábeis relativos a produtos ou serviços vendidos; f) deixar de pagar salário-família, salário-maternidade, auxílio-natalidade ou outro benefício devido a segurado, quando as respectivas quotas e valores já tiverem sido reembolsados à empresa; g) inserir ou fazer inserir em folha de pagamentos, pessoa que não possui a qualidade de segurado obrigatório; h) inserir ou fazer inserir em Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado, ou em documento que deva produzir efeito perante a Seguridade Social, declaração falsa ou diversa da que deveria ser feita; i) inserir ou fazer inserir em documentos contábeis ou outros relacionados com as obrigações da empresa declaração falsa ou diversa da que deveria constar, bem como omitir elementos exigidos pelas normas legais ou regulamentares específicas; j) obter ou tentar obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo direto ou indireto da Seguridade Social ou de suas entidades, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, contrafação, imitação, alteração ardilosa, falsificação ou qualquer outro meio fraudulento. § 1º No caso dos crimes caracterizados nas alíneas d, e, e f deste artigo, a pena será aquela estabelecida no art. 5° da Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986, aplicando-se à espécie as disposições constantes dos arts. 26, 27, 30, 31 e 33 do citado diploma legal. 185

VIANNA, 2008. p. 327. 186

IBRAHIM, 2011. p. 466.

72

núcleo de deixar de repassar à previdência social; b) as contribuições já

anteriormente recolhidas do contribuinte; c) no prazo e forma legal ou convencional.

Temos que “deixar de repassar” deve ser entendido como de não transferir

aos cofres da previdência social as contribuições previamente descontadas dos

empregados e, nos dizeres de GRECO187 isso significa que, embora tendo efetuado

os descontos pertinentes aos valores cabidos à previdência social, o agente não os

repassa, não os recolhe em benefício de quem de direito, isto é, a previdência

social, que, de acordo com a arrecadação que lhe for pertinente, nos termos

preconizados pelo art. 201 da Constituição de 1988.

Segundo IBRAHIM188 esse crime é usualmente caracterizado como formal,

pois o resultado não é necessário para a sua caracterização, sendo ainda, omissivo

próprio, pois prevê uma omissão por parte do agente. Assim, não existe a figura

culposa, haja vista que a vontade de praticar o ato de reter e não recolher a

contribuição previdenciária já caracteriza o delito penal.

O Supremo Tribunal Federal189 tem decidido no sentido de que o crime de

não recolhimento de contribuições previdenciárias é omissivo próprio190 e exige o

dolo para sua caracterização, consistente na consciência e vontade de deixar de

repassar ao INSS os valores descontados dos salários dos empregados a título de

contribuição previdenciária, prescindindo da fraude material e do animus rem sibi

habendi.

No inciso I temos a tipificação da conduta daquele que deixar de recolher, no

prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que

tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou

arrecadada do público. Trata-se, claramente, do descumprimento da obrigação

prevista no art. 31, inc. I, alínea ‘a’ e ‘b’, da Lei no 8.212/1991, que obriga a empresa

187

GRECO, 2009. p. 218. 188

IBRAHIM, 2011. p. 466. 189

STF - AG.REG. no Recurso Extraordinário 609.040, Relator: Min. Marco Aurélio, DJe 24/09/2013; Emb. Decl. No Ag.Reg. no Inqu 2537 Agr-ED / GO, Relator: Min. Marco Aurélio, DJe 13/11/2008; HC 83417 / PR, Relator: Min. Cezar Peluso, DJe 19/12/2007. 190

Para melhor compreensão, tem-se que os crimes omissivos próprios são obrigatoriamente

previstos em tipos penais específicos, em obediência ao princípio da reserva legal, dos quais são exemplos típicos os previstos nos arts. 135, 244, 269 etc. Os crimes omissivos impróprios, por sua vez, como crimes de resultado, não têm uma tipologia própria, inserindo-se na tipificação comum dos crimes de resultado, como o homicídio, a lesão corporal etc. Na verdade, nesses crimes não há uma causalidade fática, mas jurídica, em que o omitente, devendo e podendo, não impede o resultado. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte especial 3. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 708-709).

73

a arrecadar e a recolher os valores das contribuições dos segurados empregados e

trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração.

Entendemos que somente o caput do citado artigo pode ser considerado

como omissivo próprio191, tendo em vista que a tipicidade do inciso I deveria ser

considerada como comissiva mista, haja vista que há o ato omissivo de deixar de

fazer precedido pelo ato comissivo192 que se consubstancia na realização do

desconto da contribuição previdenciária no pagamento efetuado a segurados, a

terceiros ou arrecadados do público.

A Lei no 9.983/2000 também inseriu no Código Penal brasileiro o art. 337-A193,

definindo a sonegação de contribuição previdenciária nos seguintes termos:

Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

O delito de sonegação de contribuição previdenciária é de natureza material,

pois contém como um dos elementos a supressão ou redução de tributo, o que torna

imprescindível o lançamento definitivo do crédito tributário como condição para que

191 Segundo CAPEZ, nos crimes omissivos próprios podemos afirmar que inexiste a violação de um

dever especial de agir imposto pela norma [...]. Não há uma norma impondo o que deveria ser feito. Ante a inexistência do quod debeatur, a omissão perde relevância causal, e o omitente só praticará crime se houver tipo incriminador descrevendo a omissão como infração formal ou de mera conduta. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. parte especial 2. (arts. 121 a 212). 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 245). 192

São os chamados crimes omissivos impróprios (também conhecidos como omissivos impuros,

espúrios, promíscuos ou comissivos por omissão. (CAPEZ, op. cit. p. 29). 193

Os crimes relativos a contribuições arrecadas pela Receita Federal (Confis, PIS, contribuição sobre o lucro) são tipificadas na Lei de Crimes contra a Ordem tributária, pois não são arrecadas pela Previdência Social. (Lei n

o 8.137/1990). (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social

trabalho. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 297).

74

se deflagre a persecução criminal, segundo o entendimento consolidado no

Supremo Tribunal Federal.194

Para GREGO195, os núcleos constantes do tipo penal em estudo são: suprimir

e reduzir. A conduta suprimir é pratica pelo agente mediante qualquer dos

comportamentos previstos nos incisos I a III e tem por finalidade eliminar, deixar de

pagar a contribuição social previdenciária ou qualquer acessório; reduzir significa

diminuir, efetuando, efetivamente, o pagamento em quantidade inferior à devida.

Neste caso, tem-se crime material, já que o resultado compõe o tipo, pois é

necessária a supressão ou redução de contribuição social para a sua

materialização196. O artigo referido contem três tipos delitivos ancorados nos incisos

I a III, que expressam condutas omissivas, com o fim de suprimir ou reduzir

contribuição social previdenciária e qualquer acessório197.

Apenas o responsável pela conduta de lançamento das informações nos

documentos destinados à autarquia (GFIP) poderá ser o sujeito ativo do tipo penal.

Nesse caso poderíamos considerar como responsáveis os gerente ou administrador,

sócio, diretor de um estabelecimento. Mas, certamente deve ser observado, no caso

concreto, o efetivo responsável, ou seja, a pessoa que tinha a função, dentro da

empresa, de efetuar os lançamentos e não o fez ou que tinha a função e o dever de

cumprir as obrigações previdenciárias da empresa.

A discussão acerca da necessidade ou não de dolo específico (animus rem

sibi habendi) nos crimes de sonegação previdenciária, já está consolidada na Corte

Suprema, os quais afirmaram ser dispensável, bastando para a caracterização do

194

BRASIL, Tribunal Regional Federal. (4o. Região). Relator: Leandro Pausen - ACR – Apelação

Criminal – Processo no 5009160-41.2012.404.7001. D.E. 12/05/2014.

195 GRECO, 2011. p. 959.

196 IBRAHIM, 2011. p. 472.

197 Ainda discorrendo sobre o tema Luiz Regis Prado leciona que: “Inicialmente, impõe-se a assertiva

de que ao lado do ilícito penal de sonegação de contribuição previdenciária ha também a infração administrativa, com sanções especificas, conforme se verifica no artigo 283, incisos l, a, e II, a e b, do Decreto 3.048/1999, podendo ocorrer, por conseguinte, a cumulação de sanções (penal e administrativa) no mesmo caso concreto. A diferença, contudo, entre ambos, inclusive no que tange as sanções, e apenas de grau, de quantidade. Assim, quando o ato praticado denota maior gravidade, ferindo substancialmente o interesse publico, tutela-se bem jurídico no âmbito do Direito Penal, enquanto a conduta que não se reveste de maior importância e apenada administrativamente; logo, no cotejo entre ambos, pode-se concluir que a infração administrativa é um minus em relação ao Ilícito penal." (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 3. Parte Especial. arts. 250 a 359H. 6 ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008. p. 556).

75

delito, tão somente, o dolo genérico, consubstanciado na vontade livre e consciente

de omitir-se de praticar dever previsto em lei198.

Assim, ocorrendo a supressão ou redução de informações, ou prestação de

informações incorretas, com consequente diminuição de contribuições restará

tipificado o crime material de sonegação previdenciária199.

Como observa PRADO200 que ao reprimir penalmente a sonegação de

contribuição previdenciária, o legislador, objetivando assegurar o cumprimento das

prestações publicas por parte do Estado, especificamente na área previdenciária,

protege o patrimônio do ente publico dotado de capacidade ativa para arrecadar tal

contribuição, já que quando esse direito e frustrado pela sonegação perpetrada pelo

agente há um dano ao patrimônio daquele.

3.1.3 Responsabilidade Civil do Empregador

O responsável que deixar de repassar à previdência social as contribuições

recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional, bem como por

deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à

previdência social que tenha sido descontada do pagamento efetuado ao

empregado, como vimos anteriormente, é crime tipificado no art. 168-A do Código

Penal, ao passo que suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer

acessório devido, é tipificado como conduta criminosa prevista no art. 377-A. Não

198

BRASIL, Tribunal Regional Federal. (4.Região). Relator: Élcio Pinheiro de Castro - ACR – Apelação Criminal – Processo n

o 0000205-43.2002.404.7103/RS. D.E. 04/09/2012.

199 Conforme PRADO: “o alcance da proteção legal restringe-se tão somente a contribuição social

previdenciária a que se refere o artigo 195 da Constituição Federal, além da Cofins e da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL), que se destinam a Seguridade Social, não se inserindo no âmbito protetivo da norma penal as demais contribuições sociais mencionadas pelo artigo 149 da Carta Constitucional. [...] Tal restrição e observada pela doutrina em relação a Lei n

o 8.137/1990,

argumentando que o alcance normativo não se estende a ‘exações que, embora recolhidas juntamente com as contribuições previdenciárias, não compõem o orçamento da Previdência Social, posto que destinadas a entidades particulares, como o SESI, SENAI, SENAC etc. Também não se submetem a esse comando a supressão ou redução de outras contribuições [...], como aquelas destinadas a intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas, referidas no artigo 149 da Constituição Federal’.” (PRADO, 2008. p. 558). 200

PRADO, op. cit. p. 557.

76

obstante a caracterização de tais delitos é claro que também estará cometendo

infração administrativa.

Nessa situação, questionamos se o agente causador de danos decorrente de

sua responsabilidade nos fatos acima descritos, também responderá civilmente por

danos material e moral? Ou, simplesmente, não há que se falar em danos diante da

inexistência de responsabilidade civil por infrações à legislação tributária201?

Como vimos anteriormente, para compor o cálculo da renda mensal dos

benefícios concedidos ao segurado a Seguridade Social, em decorrência do caráter

contributivo do sistema previdenciário brasileiro, utiliza às contribuições vertidas para

o sistema pelo segurado.202 Desta forma, se percebe a relevância da empresa para

descontar, recolher e repassar a contribuição previdenciária, tendo em vista que a

concessão e o valor do benefício a ser concedido estarão vinculados às informações

prestadas pela empresa.

A responsabilidade jurídica da pessoa jurídica203 abrange a responsabilidade

civil e a criminal. Nesta, quando há uma turbação social, naquela, quando há dano

privado. Nesse sentido leciona Maria Helena Diniz204 que

Enquanto a responsabilidade penal pressupõe uma turbação social, ou seja, uma lesão aos deveres de cidadãos para como a ordem da sociedade, acarretando um dano social determinado pela violação da norma penal,

201

As contribuições, inclusive as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem ao regime jurídico-tributário previsto na Constituição. Interpretação do art. 149 da CF de 1988. Precedentes. Recurso extraordinário não provido. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/1991, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. 5º do DL 1.569/1977, em face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69. Modulação dos efeitos da decisão. Segurança jurídica. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/1991 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento." (RE 556.664 e RE 559.882, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 12-6-2008, Plenário, DJE de 14-11-2008, com repercussão geral.) No mesmo sentido: RE 505.771-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 10-2-2009, Segunda Turma, DJE de 13-3-2009; RE 560.626, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 12-6-2008, Plenário, DJE de 5-12-2008, com repercussão geral; RE 559.943, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 12-6-2008, Plenário, DJEde 26-9-2008, com repercussão geral. Vide: RE 543.997-AgR, voto da Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 22-6-2010, Segunda Turma, DJE de 6-8-2010. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBD.asp?item=1407>. Acesso em 16.05.2014. 202

TSUTIYA, 2008. p. 254. 203

Pessoa jurídica é o sujeito de direito personificado não humano. É também chamada de pessoa moral. Como sujeito de direito, tem aptidão para titularizar direitos e obrigações. Por ser personificada, está autorizada a praticar os atos em geral da vida civil — comprar, vender, tomar emprestado, dar em locação etc. —, independentemente de específicas autorizações da lei. Finalmente, como entidade não humana, está excluída da prática dos atos para os quais o atributo da humanidade é pressuposto, como casar, adotar, doar órgãos e outros. (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: parte geral. v. 1 - 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 532.) 204

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – Responsabilidade civil. 7 v. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 19-20.

77

exigindo para restabelecer o equilíbrio social, investigação da culpabilidade do agente ou o estabelecimento da anti-sociabilidade do seu procedimento, acarretando a submissão pessoal do agente à pena que lhe for imposta pelo órgão judicante, tendendo, portanto, à punição, isto é, ao cumprimento da pena estabelecida na lei penal. A responsabilidade civil requer prejuízo a terceiro, particular ou Estado. A responsabilidade civil, por ser repercussão do dano privado, tem por causa geradora o interesse em restabelecer o equilíbrio jurídico alterado ou desfeito pela lesão, de modo que a vítima poderá pedir reparação do prejuízo causado, traduzida na recomposição do statu quo ante ou numa importância em dinheiro.

A responsabilidade jurídica tem evoluído no decorrer dos tempos. Washington

de Barros Monteiro205 nos lembra de que “numa face mais rudimentar da cultura

humana, a reparação do dano resumia-se na retribuição do mal pelo mal, de que era

típico exemplo a pena de talião, olho por olho, dente por dente; quem com fero fere,

com ferro será ferido”.

Hodiernamente, de acordo com Paulo Roberto Ribeiro Nalin206

, são três as

formas de indenização: a reconstituição natural do prejuízo; na sua impossibilidade,

a reparação por equivalência, voltada a danos patrimoniais; e a compensação,

destinada a danos extrapatrimoniais não indenizáveis in natura.

Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho207 a noção jurídica

de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori

ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual),

subordinando-se, dessa forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparar).

Para refletir sobre a responsabilidade civil do responsável pelas informações

prestadas à Previdência Social é necessário atentar ao contido nos artigos 186 e

927, do Código Civil, de 2002. O citado artigo 186 prescreve a caracterização da

responsabilidade civil subjetiva ao precisar que “aquele que, por ação ou omissão

voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda

que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Ato ilícito é todo ato decorrente de

uma conduta humana voluntária, que ao ser praticado contraria a ordem jurídica

vigente, gerando o dever de indenizar208. Ao passo que o art. 927, do Código Civil,

205

MONTEIRO, 1990-1995. p. 391. 206

NALIN, Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade civil: descumprimento do contrato e dano extrapatrimonial. Curitiba: Juruá, 1996. p.46. 207

GACLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil – vol. 3. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 54. 208

BARROS, Ana Lucia Porto de [et al]. O novo código civil: comentado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. p. 123.

78

dispõe que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica

obrigado a repará-lo”. 209

Silvio de Salvo Venosa210 explica que a responsabilidade objetiva, ou

responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa

que a autoriza. Portanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato

ilícito será subjetiva, pois esta é a regra geral no direito brasileiro.

Considerando que quem age como não deveria agir (incorre em ato ilícito)

tem o dever de indenizar as perdas e danos a que der causa211, e que neste

momento nos interessa a responsabilidade civil do responsável/empregador como

fato ou ato punível ou moralmente reprovável, na medida em que deixa de recolher

ou repassar os dados cadastral e financeiro do seu empregado funcionário para a

Previdência Social, produz o prejuízo decorrente da inexecução do dever legal.

Assim, devemos aferir a conduta do agente, isto é, um encadeamento ou

série de atos ou fatos promovidos pelo responsável para averiguar a possível

responsabilidade e o dever de indenizar o empregado prejudicado, a começar do

desconto da quota de contribuição previdenciária do empregado que é efetuada por

seu empregador e que deve ser repassada aos cofres do INSS.

Uma vez que o empregador cumpra toda obrigação legal, nada há de perquirir

acerca de eventual dano causado ao empregado. Contudo, se o responsável pelo

devido desconto e repasse de valores, e demais informações, deixar de efetivá-los,

como determinado em lei, deve-se de agora em diante indagar o possível

surgimento de danos ao empregado.

A primeira questão que surge é se estaríamos diante da responsabilidade

subjetiva ou objetiva? Seguindo o raciocínio apresentado por VENOSA devemos

pensar se há ou não norma expressa que discipline nossa questão. Como vimos

209

Trata-se da mais relevante inovação introduzida no atual Código Civil, na parte atinente à responsabilidade civil. Antes, a responsabilidade independente de culpa somente existia nos casos especificados em lei, ou seja, em alguns artigos esparsos do Código Civil e em leis especiais. Atualmente, mesmo inexistindo lei que regulamente o fato, pode o juiz aplicar o princípio da responsabilidade objetiva, independentemente de culpa, baseando-se no dispositivo legal mencionado, ‘quando a atividade normalmente desenvolvida pela autora do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 242.) 210

VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 15. 211

COELHO, 2012. p. 817-818.

79

anteriormente, a Lei no 8.212/1991212, impõe como obrigação à empresa a

arrecadação e o recolhimento das contribuições, bem como a prestação de

informações ao INSS. Sendo assim, podemos afirmar que se trata de

responsabilidade objetiva?

De outro lado, haja vista que o Código Penal tipifica as condutas de

apropriação indébita previdenciária e a sonegação de contribuição previdenciária

como crimes poderíamos presumir que a partir de uma sentença condenatória

transitada em julgado, e que tenha condenado criminalmente o responsável,

gozaríamos de um título executivo para que o trabalhador prejudicado na concessão

de seu benefício previdenciário pudesse buscar a responsabilidade civil do

responsável?

De forma adequada, não há como avançar no estudo sem antes enfrentarmos

tais indagações. Inicialmente, partiremos da questão em torno da responsabilidade

do infrator tributário responsável pelo desconto e repasse das contribuições e

informações à Previdência Social.

As infrações à legislação tributária independem da intenção do agente nos

termos do art. 136 do CTN ao dispor que:

Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

Pela leitura do artigo acreditamos que a responsabilidade por infrações à

legislação tributária não requer a intenção do agente ou do responsável, ou seja,

não há que se falar em dolo. Presume-se, assim, que estamos diante da

responsabilidade objetiva.

212

Art. 32. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: I - A empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração; b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; [...] Art. 32-A. A empresa é também obrigada a: [...] IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS;

80

Contudo, o inciso I, do art. 137, do CTN reza que as infrações conceituadas

por lei como crimes ou contravenções são de responsabilidade pessoal do agente.

Mas, por sua vez, a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de

Justiça213 é firme no sentido de que, para a configuração do crime de apropriação

indébita previdenciária, basta a comprovação do dolo genérico. O especial fim de

agir, conhecido como rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si) não se faz

necessário para a ocorrência desses crimes. Para melhor compreensão, vejamos

trecho da seguinte decisão

Constitui crime omissivo próprio formal o delito de apropriação indébita previdenciária. Isso porque o delito se perfaz com a mera omissão de recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais, prescindindo do dolo específico. Ressalte-se que basta a simples omissão no recolhimento das contribuições descontadas dos empregados para sua caracterização. (STJ - AgRg no REsp 1423762 / SC. Rel.: Ministro Moura Ribeiro. DJe 27/03/2014.)

Desta maneira, estamos diante de dolo genérico, pois basta a omissão

deliberada no recolhimento das contribuições descontadas dos empregados para

sua caracterização.

Em segundo lugar, abordando especificamente a eventual responsabilidade

civil decorrente de sentença criminal transitada em julgado214 que reconhece e

condena o responsável por apropriação indébita previdenciária ou por sonegação

previdenciária, há que se observar o contido no art. 935 do Código Civil ao assentar

que a “responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar

mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas

questões se acharem decididas no juízo criminal”.

À vista disso, uma vez havendo sentença criminal condenatória, transitada em

julgado, poderíamos assegurar que estaríamos diante de um título executivo de

responsabilidade civil do condenado em favor do empregado lesado. Apesar disso,

temos que não há que se falar em título executivo, haja vista que em tais casos de

pronunciamento judicial somente será titular o ofendido, seu representante legal ou

213

No mesmo sentido temos AgRg no REsp 1435304 / PA, HC 266462 / SP; AgRg no REsp 1423762 / SC, AgRg no REsp 1265636 / SP, EREsp 1296631-RN, AgRg no REsp 535554-MT, AgRg no REsp 893289-RS, AgRg no REsp 1243598-ES. 214

O art. 63 do Código de Processo Penal (Decreto-Lei no

3.689/1941) dispõe que “transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros”.

81

seus herdeiros, pois são as pessoas legitimas a promover a execução. Neste caso,

temos que lembrar que o objeto jurídico tutelado é o equilíbrio financeiro da

Seguridade Social, e não o segurado da Previdência Social.215

Assim, enfrentadas as questões acimas, passamos agora a examinar a

eventual responsabilidade civil no âmbito do Código Civil brasileiro do

dirigente/responsável de empresa que arrecada contribuições sociais devidas pelos

segurados empregados, destinadas à Seguridade Social, por meio de desconto

incidente sobre as remunerações, e deixa de repassá-las à Previdência Social, no

prazo e forma legal.

Para que se faça presente o direito subjetivo a receber indenização,

ressarcimento ou compensação em razão de responsabilidade civil da pessoa

jurídica privada com base na culpa (art. 186 do Código Civil), seja contratual ou

extracontratual, exige-se concomitantemente três pressupostos: a) lesão de um bem

jurídico, b) ilícito civil, em conduta culposa ou dolosa do agente, c) nexo de

causalidade entre a conduta e a lesão. Trata-se da teoria, clássica e tradicional, da

responsabilidade subjetiva. Nessa vereda aponta MONTEIRO216 que

A base sobre a qual repousa a teoria clássica e tradicional da culpa, também chamada teoria da responsabilidade subjetiva, que pressupões sempre a existência de culpa (lato sensu), abrangendo o dolo (pleno conhecimento do mal e direta intenção de o praticar) e a culpa (stricto sensu), violação de um dever que o agente podia conhecer e acatar. Desde que esses atos impliquem vulneração ao direito alheio, ou acarretem prejuízo a outrem, surge a obrigação de indenizar e pela qual civilmente reponde o culpado. Segundo essa doutrina, a responsabilidade civil tem como extremos legais: a) a existência de um dano contra o direito; b) a relação de causalidade entre esse dano e o fato imputável ao agente; c) a culpa deste, isto é, que o mesmo tenha obrado com dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia).

Estando presente os três requisitos acima restará configurada a

responsabilidade civil do empregador diante da omissão dos descontos e do repasse

das constrições e das informações à Previdência Social.

215

Cf. CASTRO e LAZZARI: “o sujeito passivo do crime de apropriação indébita previdenciária é o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, autarquia federal incumbida de arrecadas, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições a cargo dos segurados, consoante regra contida no art. 33 da Lei n. 8.212/1991. Não se cogita de ser considerado sujeito passivo o segurado, em face do regime de repartição, no qual as contribuições revertem para os cofres da Seguridade Social, e não para uma conta individualizada do trabalhador” (CASTRO e LAZZARI, 2007, p. 366). 216

MONTEIRO, 1990-1995. p. 392.

82

3.2 REFLEXÕES SOBRE AS PENALIDADES

O Brasil vem há quase duas décadas implementando reformas institucionais

de cunho econômico, político, social, jurídico e administrativo com reflexos

diferenciados na atividade econômica, na área social e no exercício da cidadania217

com objetivo de garantir os direitos fundamentais.

Para HABERMAS218 os direitos só se tornam socialmente eficazes, quando os

atingidos são suficientemente informados e capazes de atualizar, em casos

específicos, a proteção do direito garantida através de direitos fundamentais de

justiça. Mas, se os atingidos possuem poucas condições para fiscalizar e exigir seus

direitos, decerto que os direitos fundamentais de justiça não se concretizarão e

somente por meio da força coercitiva do Direito é que se pode protegê-los. Por isso,

no capítulo anterior abordamos a lei previdenciária, penal e civil no que contorna a

indevida prestação de informações financeira e cadastral pelo empresário

empregador à Previdência Social e apresentamos as possíveis consequências

legais aplicáveis.

Neste capítulo buscaremos apresentar algumas reflexões acerca das

penalidades e consequências aplicadas aos responsáveis frente à preservação dos

direitos previdenciários do trabalhador em decorrência das atividades lesivas das

empresas que cometem apropriação indébita previdenciária e sonegação de

contribuição previdenciária. Tal prática tem violado os direitos sociais e, por

consequência, a transgressão aos direitos sociais vem obstaculizando cada vez

mais a busca da cidadania, se é que no Brasil temos a figura do cidadão, como

disse Milton Santos219.

217

CAMPOS, André Gambier; GARCIA, Ronaldo Coutinho; AMORIM, Ricardo L. C. BRASIL: o estado de uma nação – Estado, crescimento e desenvolvimento: a eficiência do setor público no Brasil. Brasília: IPEA, 2008. p. 32. 218

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. V; II. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 149. 219

Observa Santos: “É certo que no Brasil tal oposição é menos sentida, porque em nosso país jamais houve a figura do cidadão. As classes chamadas superiores, incluindo as classes médias, jamais quiseram ser cidadãs; os pobres jamais puderam ser cidadãos. As classes médias foram condicionadas a apenas querer privilégios e não direitos. (SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência universal. 20. ed. Rio de Janeiro: Record, 2011. p. 49-50.)

83

3.2.1 Modelo de Sanções Administrativas

Vimos que a empresa que entregar a Guia de Recolhimento do Fundo de

Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) fora do

prazo, com incorreções ou omissões, ou que deixar de entregar esta violando a

obrigação acessória prevista no artigo 32, inciso IV, da Lei no 8.212/1991, e estará

sujeita ao pagamento das multas previstas na legislação.

Relembremos, resumidamente220, que as multas aplicáveis por atraso na

entrega da GFIP correspondente a 2,0% (dois por cento) para o mês/competência,

incidente sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente

pagas, respeitados o percentual máximo de 20% (vinte por cento) e os valores

mínimos de R$ 200,00, no caso de declaração sem fato gerador, ou de R$ 500,00,

nos demais casos. Essas multas são por infração tributária, legalmente prevista,

ante a violação do dever administrativo. As multas podem ser em decorrer de um

dever administrativo violado ou de um direito subjetivo de crédito do ente público,

como esclarece Zelmo Denari221 que

As penalidades pecuniárias, em nosso sistema tributário, podem resultar da violação de um dever administrativo, vale dizer, de uma infração tributária legalmente prevista, ou da violação de um direito subjetivo de crédito do ente público, vale dizer, do inadimplemento de uma obrigação tributária no respectivo vencimento. Devemos aludir, no primeiro caso, às multas por infração e, no segundo caso, às multas de mora.

220

As multas foram detalhadas no capítulo anterior mas, por cautela transcrevemos o art. 32-A, da Lei n

o 8.212/1991: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou

omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3

o deste artigo.

§ 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado

como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não-apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2

o Observado o disposto no § 3

o deste artigo, as multas

serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3

o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$

200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. 221

DENARI, Zelmo. Curso de direito tributário. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 243.

84

De regra, as multas tributárias são graduadas de acordo com a intensidade da

conduta ilícita. Não há previsão legal que leve em conta a capacidade financeira do

infrator, ou seja, as empresas de diferentes portes estão sujeitas as mesmas multas.

Isso pode gerar algumas distorções ao serem efetivamente aplicadas, pois as

empresas de menor porte financeiro podem ficar em dificuldades pela aplicação de

multas expressivas, ao passo que para empresas de maior porte financeiro, a

aplicação da mesma multa, em nada compromete suas atividades.222

O valor da multa não é escalonado de acordo com a condição financeira da

empresa ou de seu poder econômico. O Ministro Joaquim Barbosa223 já expressou

que o escalonamento geralmente ocorre nas multas de acordo com o momento de

seu pagamento. Vejamos:

Vale lembrar que a legislação tributária também costuma escalonar as multas de acordo com o momento em que o contribuinte solve o débito. Trata-se de uma forma de estimular a antecipação do pagamento em relação a alguns marcos bem definidos, como o início do processo administrativo para homologação ou para lançamento de ofício (denúncia espontânea), a constituição definitiva do crédito tributário ao final de processo administrativo regular, a inscrição em dívida ativa (cobrança amigável), o ajuizamento de ação de execução fiscal etc.

Para MACHADO224, a pena pecuniária, para ser eficaz, deve implicar

sacrifício para quem a suporta. Na mesma esteira CARVALHO225 entende que

As penalidades pecuniárias são as mais expressivas formas do desígnio punitivo que a ordem jurídica manifesta, diante do comportamento lesivo dos deveres que estipula. Ao lado do indiscutível efeito psicológico que operam, evitando, muitas vezes, que a infração venha a ser consumada, é o modo por excelência de punir o autor da infração cometida.

222

Nesse sentido, há o Projeto de Lei PL no 3.244/2012, de autoria do Senador Francisco Dornelles

tramitando no Senado Federal para reduzir e escalonar, por faixa de receita bruta anual da pessoa jurídica, o valor das multas por descumprimento de obrigação acessória. Atualmente, projeto esta aguardando Parecer do Relator na Comissão de Finanças e Tributação (CFT), dede 06/03/2012. Disponível em < http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=534935 >. Acesso em 21/05/2014. 223

STF – RE 640.452 RG/RO. Rel.: Min: Joaquim Barbosa, DJe de 07/12/2011. 224

Machado ainda adverte que em sentido oposto, todavia, manifestou-se já o Supremo Tribunal Federal, quando concedeu medida liminar em ação promovida pela Federação Nacional do Comércio para suspender a vigência do art. 3

o, parágrafo único, da Lei n

o 8.846/1994, que comina, para a

hipótese de venda de mercadoria sem a emissão de nota fiscal, multa de 300% (trezentos por cento) do valor da operação. (MACHADO, 2004. p. 468). 225

CARVALHO, 2007. p. 336.

85

O Ministro Gilmar Mendes226 também já expressou que a multa para cumprir a

função de desencorajadora de elisão fiscal, de um lado não pode ser insignificante e

nem confiscatória, sendo que

A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos.

Mas, como implicar em sacrifício a aplicação das multas se o art. 150, inciso

IV, da Constituição de 1988, veda a tributação confiscatória? A temática sobre as

linhas demarcatórias do confisco, em matéria de tributo, decididamente não foi

desenvolvida de modo satisfatório, podendo-se dizer que sua doutrina está ainda por

ser elaborada.227

A vedação do efeito confiscatório aplica-se tanto aos tributos propriamente,

como às multas pelo descumprimento da legislação tributária. PALSEN228 salientou

que o STF tem impedido a aplicação do efeito confiscatório tanto aos tributos,

quanto às multas ao expor que

O STF tem sinalizado, também, no sentido de que a vedação do efeito confiscatório aplica-se tanto aos tributos propriamente, como às multas pelo descumprimento da legislação tributária, invocando o art. 150, IV, da CF em ambos os casos. Mas deve-se ter bem presente que os fundamentos da vedação, num e noutro caso, a rigor, são distintos. A vedação de efeito confiscatório na instituição ou majoração de tributos decorre diretamente do art. 150, IV, da Constituição; relativamente às multas, da proporcionalidade das penas e do princípio da vedação do excesso

Nesse mesmo caminho, o Min. Ilmar Galvão229 afirma que o art. 150, IV, da

Carta da República veda a utilização de tributo com efeito confiscatório, ou seja, a

atividade fiscal do Estado não pode ser onerosa a ponto de afetar a propriedade do

contribuinte, confiscando-a a título de tributação. Tal limitação ao poder de tributar

estende-se, também, às multas decorrentes das obrigações tributárias, ainda que

não tenham elas natureza de tributo.

226

STF - RE 582.461-RG. Rel.: Min. GILMAR MENDES, DJe de 18/08/2011. 227

CARVALHO, 2007. p. 101. 228

PALSEN, Leandro. Curso de direito tributário: completo. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012. p. 68. 229

STF - ADI 551-1, Rel. Min.: Ilmar Galvão, Dj. 14/02/2002, p. 42.

86

Joaquim Barbosa230 já acentuou que não é incomum que o valor da multa

chegue a ser o triplo da quantia que se busca sonegar em casos de omissões

intencionais, vejamos:

Omissões intencionais, destinadas a ocultar a ocorrência do fato gerador ou diminuir dolosamente tributo que se sabe devido costumam ser punidas com rigor. Não é incomum que o valor da multa alcance até o triplo da quantia que o contribuinte comprovadamente pretendeu sonegar (a prova da intenção específica de sonegação é requisito para a exacerbação da pena pecuniária).

Inobstante o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, como então

podemos argumentar a possibilidade de aumentar as multas, que são irrisórias231,

tendo em vista a possível caracterização de confisco? Temos que o problema esteja

na lei e, como acentua, TOLENTINO FILHO232 é necessário reorientar a tributação

para que ela incida prioritariamente sobre o patrimônio e a renda dos contribuintes.

Como medidas para dar o devido peso à tributação direta no sistema tributário

brasileiro, bem como para alcançar maior justiça tributária. Além disso,

acresceríamos a necessidade de uma constância na fiscalização e, essencialmente,

uma ampliação e aperfeiçoamento no poder fiscalizatório do Estado.

Der outro lado, se superada a questão de ser ou não confiscatória a

quantificação da multa aplicada como pena, devemos pensar, ainda, acerca das

condições e possibilidade da quitação do devido para extinguir a dívida, pois nos

termos do art. 171, do Código Tributário Nacional, a lei pode facultar, nas condições

que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar

transação que, mediante concessões mútuas, importe em terminação de litígio e

conseqüente extinção de crédito tributário. Logo, pode o devedor da Previdência

Social quitar débitos com vantagens oferecidas legalmente.

O meio legal utilizado para conceder vantagens para contribuinte que se

apropriou, ou que sonegou a contribuição previdenciária é através da adesão aos

programas de recuperação fiscal que o governo institui.

230

STF – RE 640.452 RG/RO. Rel. Min: Joaquim Barbosa, DJe 07/12/2011. 231

Após a publicação da Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, a multa passou a ser irrisória e

praticamente insignificante para empresas de grande porte, pois a Lei no 10.165, de 27 de dezembro

de 2000, alterou o inciso III, do artigo 17-D, da Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981, para dispor que

consideram-se empresa de grande porte, a pessoa jurídica que tiver receita bruta anual superior a R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais). 232

TOLENTINO FILHO, Pedro Delarue. Progressividade da tributação e justiça fiscal: algumas propostas para reduzir as inequidades do sistema tributário brasileiro. In: RIBEIRO, José Aparecido Carlos (Coord.). Progressividade da tributação e desoneração da folha de pagamentos: elementos para reflexão. Brasília: Ipea, 2011. p. 21.

87

O Programa de Recuperação Fiscal (Refis) compõe um regime opcional de

parcelamento de débitos fiscais proposto às pessoas jurídicas com dívidas perante o

Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Foi previsto pela Lei nº 9.964, de 10 de

abril de 2000, com o objetivo de promover a regularização de créditos da União,

decorrentes de débitos de pessoas jurídicas, relativos a tributos e contribuições

administrados pela Secretaria da Receita Federal e pelo Instituto Nacional do

Seguro Social233.

Matéria vinculada no Jornal Folha de São Paulo234 indica algumas vantagens

aos que aderirem ao Refis

Fatores como longo prazo, juros reduzidos e menos burocracia (os interessados devem preencher documentação de requerimento no próprio órgão a que devem) levam a expectativas otimistas em relação ao novo Refis. A adesão deve superar à do programa de 2000. A proposta deste ano é mais simples. [...] Um dos pontos mais polêmicos do regulamento do novo Refis é o fato de, no que diz respeito às dívidas com o INSS, só ser passível de parcelamento o montante relativo à contribuição do empregador. Já a dos empregados, às vezes descontada pelas empresas e não repassada ao INSS, deve ser liquidada pelas vias tradicionais.

Da mesma forma, João Eloi Olenike235, do Instituto Brasileiro de Planejamento

Tributário (IBPT), indica algumas vantagens em seu artigo “Planejamento Tributário

através do Refis”, vejamos um pequeno trecho:

Concebido inicialmente, para alongar e equacionar o passivo tributário das pequenas e médias empresas, da forma que está sendo instituído, tornou-se uma ferramenta de planejamento tributário para algumas grandes empresas. Como estas organizações podem ter um benefício tributário? O que ocorre é que as empresas com um faturamento superior a R$ 24 milhões no ano, que antes eram obrigadas a calcular o seu IR e a Contribuição Social pelo regime do Lucro Real, aderindo ao REFIS, podem fazê-lo pelo Lucro Presumido. Nesta modalidade de recolhimento, o tributo é pago sobre uma parcela do faturamento, que varia de 8% (indústria e comércio) a 32%(serviços). Então, se uma empresa é muito lucrativa, com percentuais acima dos colocados acima, terá vantagem se aderir ao REFIS, pois a parte do lucro que exceder aos valores calculados pelo lucro presumido, passa a não ser tributada, podendo ser distribuída aos sócios, sem mais ônus para a Pessoa Jurídica, como também para a Pessoa Física.

233

Maiores informações sobre o REFIS estão disponíveis no sitio da Receita Federal em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaJuridica/REFIS/refis.htm#Objetivo>. Acesso: 20/05/2014. 234

DINIZ, Tatiana. Refis traz vantagens para pequenas. Folha de São Paulo. São Paulo, 15 de junho de 2013, Negócios. Disponível em< http://www1.folha.uol.com.br/fsp/negocios/cn1506200308.htm >. Acesso em 22/05/2014. 235

OLENIKE, Jõao Eloi. Planejamento Tributário através do Refis. Expert J.A. Planejamento Tributário Empresarial. Disponível em <http://expertja.com.br/content/artigos/adesao_ao_refis.html>. Acesso em 22/05/2014.

88

Portanto, o contribuinte devedor do INSS que não tenha cumprido com suas

obrigações legais em proceder o repasse dos valores devidos à Previdência Social

pode gozar de vantagens para quitar suas dívidas236.

3.2.2 Modelo Penal

Como vimos anteriormente, os crimes de apropriação indébita previdenciária

e a sonegação de contribuição previdenciária estão tipificados no Código Penal,

respectivamente nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal. Para IBRAHIM237 o

Estado com objetivo claro de coagir as empresas a efetuarem suas contribuições

corretamente instituiu tipos penais, visando àqueles que não cumprem as

obrigações previdenciárias. Deste modo, por meio da criminalização o Estado

recorre ao Direito Penal como forma de imposição, intimidação e ameaça para

estabelecer mais um modo coercitivo de pagamento do débito fiscal previdenciário.

Logo, a questão que se tem a compreender, em torno da efetividade dos crimes de

apropriação indébita previdenciária e sonegação fiscal previdenciária é a gravidade

do fato.

A jurisprudência partilha do entendimento segundo o qual não há que se falar

em inconstitucionalidade dos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, uma vez que não

se trata de prisão por dívida, mas sim prisão pelo descumprimento de um dever

236

Estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT) mostra que a adesão ao novo

parcelamento de débitos federais - previsto na Lei nº 11.941, de 2009 - é vantajosa em 80% dos

casos, podendo resultar em uma redução de até 75% no total da dívida. O chamado "Refis da Crise"

oferece desconto de 100% nas multas de mora e de ofício e prazo de pagamento de até 180 meses

(15 anos), com correção pela Selic. O prazo de adesão termina no dia 30. "É, sem dúvida, o melhor

programa de parcelamento editado pelo governo federal", diz o presidente do IBPT, Gilberto Luiz do

Amaral. Com as vantagens oferecidas, o tributarista estima a adesão de pelo menos um quarto dos

cerca de R$ 800 bilhões devidos à Receita Federal e ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS),

gerando uma receita mensal em torno de R$ 3 bilhões aos cofres da União. Neste montante, estão

incluídos saldos remanescentes de débitos consolidados nos programas anteriores, que podem

migrar para o novo Refis. (ROSA, Artur. Adesão ao Refis da Crise é vantajosa em 80% dos casos.

Valor econômico, São Paulo, 09/11/2009. Disponível em <http://www.valor.com.br/arquivo/

792465/adesao-ao-refis-da-crise-e-vantajosa-em-80-dos-casos>. Acesso em 22/05/2014. 237

IBRAHIM, 2011. p. 491.

89

legal, qual seja, a omissão no repasse das contribuições previdenciárias, in verbis:

HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CONDUTA PREVISTA COMO CRIME. INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE. VALORES NÃO RECOLHIDOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. ORDEM DENEGADA. 1. A norma penal incriminadora da omissão no recolhimento de contribuição previdenciária - art. 168-a do Código Penal - é perfeitamente válida. Aquele que o pratica não é submetido à prisão civil por dívida, mas sim responde pela prática do delito em questão. Precedentes. (HC 91704/PR, Relator Min. Joaquim Barbosa, publicado em 20-06-2008) EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. ORDEM

TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ARTIGO 168-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL). SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ARTIGO 337-A, I E III, DO CÓDIGO PENAL). SONEGAÇÃO FISCAL (ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI 8.137/90). IRPJ, PIS,

COFINS, CSLL. APTIDÃO DA DENÚNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS DE DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO. TIPICIDADE. DOLO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA PROVISÓRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CONTINUIDADE DELITIVA. PRESCRIÇÃO PELA PENA APLICADA. PENA DE MULTA. 1. [...]. 14. Para os casos de sonegação fiscal, o aumento decorrente do crime continuado, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é o seguinte: 1/6 (um sexto) para 02 (duas) infrações; 1/5 (um quinto) para 03 (três) infrações; ¼ (um quarto) para quatro (quatro) infrações; 1/3 (um terço) para 05 (cinco) infrações; ½ (um meio) para 06 (seis) infrações; 2/3 (dois terços) para 07 (sete) ou mais infrações (HC 115.951/SC, 5ª Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 02-8-2010). (TRF4, ACR 2006.72.01.003053-8, Oitava Turma, Relator Pedro Carvalho Aguirre Filho, D.E. 03/05/2012)

Assim, para o Judiciário não há inconstitucionalidade nos arts. 168-A e 317-A

do Código Penal. Todavia, uma corrente minoritária da doutrina entende que a

inconstitucionalidade é sustentável juridicamente como destaca CASTRO e

LAZZARI238 que o Professor Dr. Silvio Dobrowolski defende a inconstitucionalidade

pela natureza arbitrária da pena para a omissão de recolhimento de contribuições

previdenciárias239.

238

Cf. Castro e Lazzari “Para o Prof. Silvio: ‘A campanha veiculada pela mídia, rotulando os omissos como autênticos inimigos da coletividade, levou à consideração das pessoas acusadas de tais delitos como merecedoras de forte reprimenda, sem lhes ser permitido oferecer justificativas para sua conduta. A pena, relativamente ao não-recolhimento de contribuições previdenciárias, contraria os princípios da proporcionalidade entre a gravidade do delito e sua punição, e o da igualdade, quando comparada à omissão de recolhimento de outros tributos’”.( CASTRO e LAZZARI, 2007. p. 362). 239

No mesmo sentido MACHADO entende que “travam-se, todavia, insuperáveis controvérsias, nas quais os que defendem a aplicação das sanções penais invocam sempre o interesse público, argumento sabidamente perigoso, porque agride o princípio da segurança jurídica. E a palavra final, do Supremo Tribunal Federal, é imprevisível. Pensamos que a melhor solução será a revogação das leis que definem como ilícito penal a infração de leis tributárias”. (MACHADO, 2004. p. 468).

90

Mas, por outro lado, tendo em vista que se trata de não pagamento de tributo,

ou ainda, que com o desconto efetuado do salário do empregado e o não repasse do

valor à Previdência Social caracterizaria a figura do depositário infiel, sendo que,

poderíamos afirmar que se trata de prisão civil por dívida?

Os tribunais também já se posicionaram no sentido de que não há que se

falar em prisão civil por dívida que venha a ferir o Pacto de San José da Costa Rica,

como já julgado pelo Pretório Excelso nessa direção

"[...] quanto ao argumento do agravante de que estaria submetido à prisão civil por dívida, a jurisprudência do Supremo Tribunal, como asseverado na decisão agravada, firmou-se no sentido de que [...] em tema de crime decorrente de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, inaplicável é o Pacto de San José da Costa Rica, visto que não se cuida de prisão civil, cuja finalidade é compelir o devedor de dívida alimentar ou o depositário infiel a cumprir a sua obrigação, mas sim de prisão de caráter penal, que objetiva a prevenção e a repressão do delito. Daí, também, a impertinência na alegação de violação à Constituição Federal". (STF AI-Agr nº 675.619, Min.: Cármen Lúcia, publicado em 01/07/2009, in TRF4 ACR nº 00019230-28.2005.404.7214/SC, Rel. Des. Victor Luiz dos Santos Laus, public. no D.E. em 17/06/2011)

Por deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos

contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional (art. 168-A, CP), bem como

por suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório (art.

337-A, CP) a pena a ser aplicada é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa,

nos termos do art. 168-A.

Porém, poucas vezes notamos uma efetiva condenação do agente que, em

tese, cometeu estes delitos porque podem ocorrer causas que obstem a aplicação

das sanções penais pela renúncia do Estado em punir o autor do delito, falando-se,

então, em causas de extinção de punibilidade240.

Como causa de extinção da punibilidade, o § 2º, do art. 168-A do CP, dispõe

que é extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e

efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as

informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento,

antes do início da ação fiscal. Essa causa demonstra claramente que o objetivo

primordial do Estado é forçar a arrecadação aos cofres públicos por meio do Direito

Penal.

240

MIRABETE, 1996. p. 378.

91

A extinção da punibilidade era regulamentada no art. 34 da Lei no 9.249/1995,

a qual estabelecia a extinção da punibilidade se o agente promovesse o pagamento

do tributo ou contribuição social antes do oferecimento da denúncia, como se verifica

a lei atual é mais rigorosa.

Nesse sentido Marcelo Leonardo Tavares241 leciona que

A extinção da punibilidade condicionava-se à promoção do pagamento do tributo (que a doutrina e jurisprudência majoritária interpretaram finalmente como necessidade de efetivo pagamento e não apenas como parcelamento do débito – STJ – RHC n

o 3.973/RS) até o recebimento da denúncia. A

norma atual (art. 168-A, do CP) é bem mais rigorosa, vedada sua aplicação retroativa a fatos ocorridos anteriormente à sua vigência, e exige declaração, confissão, pagamento e prestação de informações à previdência de acordo com a legislação previdenciária antes que o procedimento fiscal tenha início.

Destaca Cezar Roberto Bitencourt242 que a ‘confissão’ é da dívida, e nunca de

crime, caso contrário violaria o princípio da presunção de inocência.

Como a extinção da punibilidade é matéria política criminal, verificamos que o

Estado visa tão-somente receber243 o débito previdenciário ao renunciar à pretensão

punitiva em relação pagamento integral da dívida244. O STF tem entendido que o

parcelamento e a quitação dos débitos junto à Fazenda Nacional não permitem a

continuidade de Ação Penal pela prática de apropriação indébita previdenciária245

.

241

TAVARES, 2011. p. 300. 242

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte especial 3. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 626-627. 243

Afirma IBRAHIM que “a lei, com o objetivo de estimular o pagamento, traz caso de extinção da punibilidade, ao prever, no § 2

o, que esta será extinga se o agente, espontaneamente, declarar,

confessar e efetuar o pagamento das contribuições”. (IBRAHIM, 2011, p. 468). 244

No entanto, o art. 9o da Lei n

o 10.684/2003 determina a suspensão da pretensão punitiva do

Estado, referente aos crimes previstos no art. 168-A, do Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. E extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundo de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios. (TAVARES, 2011, p. 301). Atualmente, o programa de parcelamento do débito em questão (REFIS) é regido pela Lei n

o 11.941/2009, com alterações posteriores, por exemplo,

prazo reaberto pela Lei no 12.865/2013.

245 O STF divulgou a seguinte noticia “[...] a ministra Cármen Lúcia se manifestou, em questão de

ordem na AP 613, pela extinção da punibilidade com base na jurisprudência da Corte, que entende que a notificação do parcelamento e a quitação dos débitos junto à Fazenda Nacional não permitem a continuidade da ação penal, levando ao reconhecimento da extinção da pretensão punitiva do Estado, com base no que dispõe o artigo 9º (parágrafo 2º) da Lei 10.684/2003 e o artigo 69 da Lei 11.941/2009”. (AP 613, Rel.: Min. Carmem Lúcia, julgamento 15/05/2014, noticia divulgada no sítio do STF disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=266836& caixaBusca=N>. Acesso em 19/05/2014.

92

Percebesse que se trata de uma benesse para aquele que tem o dever de

reter os valores devidos à previdência, por meio do desconto do salário do

empregado, e que repassar em cota única aos cofres públicos, mas, posteriormente,

pode realizar o pagamento parcelado à previdência quando da adesão ao Programa

de Recuperação Fiscal (REFIS)246.

Haja vista que o artigo 9º, da Lei nº 10.684/2003, ter previsto apenas a

hipótese de suspensão da pretensão punitiva para os casos de inclusão no regime

de parcelamento, tivemos julgados no sentido de que não há como ser estendida

para aqueles casos em que já tenha havido o trânsito em julgado da sentença

condenatória e iniciado a fase de execução.247

Entretanto, como assentou o Juiz Federal Marcello Ferreira de Souza

Granado248 que caso chancelada tal situação, ter-se-ia a abertura de

um perigosíssimo precedente, que permitiria ao criminoso tributário aguardar o

término da ação penal a que responde e, caso se visse condenado, correr para

parcelar seus débitos em um dos muitos programas de recuperação fiscal.

Mas, há julgamento em sentido contrário como o proferido pelo Juiz Federal

Tadaaqui Hirose dispondo que alcança a pretensão executiva

“o art. 9º da Lei nº 10.684/03 prevê a possibilidade de suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional durante o período em que a pessoa jurídica, relacionada com o agente do crime, estiver incluída em regime de parcelamento, mesmo se concedido em data posterior ao recebimento da denúncia. Tal benefício não fica limitado no tempo até o trânsito em julgado da decisão, posto que atinge igualmente a pretensão executória” (AGEPN 200672040019028, TRF4, DJ 06/09/2006, p. 1017)(grifamos).

Ora, pagando ou parcelando a dívida a qualquer momento, estamos diante de

mais uma facilidade concedida aos devedores do fisco, ou seja, frauda-se o fisco e

não recebem os autores qualquer punição penal, pois há a extinção da punibilidade,

246

Dispõe os art. 67 e 68 da Lei no 11.941/2003 que: Art. 67 - Na hipótese de parcelamento do crédito

tributário antes do oferecimento da denúncia, essa somente poderá ser aceita na superveniência de inadimplemento da obrigação objeto da denúncia; Art. 68 - É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1º a 3º desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei. Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. 247

TRF4 - EINRSE 200372080061640, Rel.: Néfi Cordeiro, DJ 19/10/2005. 248

TRF2 - HC 201002010155091, Rel.: Marcello Ferreira de Souza Granado, DJ 07/12/2010.

93

e ainda ganham o direito de parcelar a dívida. No tocante ao parcelamento da dívida

tributária, Fernando Capez249 afirma que a própria lei autoriza o pagamento ou o

parcelamento.

[...] com a entrada em vigor da citada Lei passou-se a autorizar o pagamento ou parcelamento da dívida tributária a qualquer tempo, inclusive em grau recursal, sem a limitação de marcos temporais (recebimento da denúncia ou início da ação fiscal). Nesse sentido: Heloisa Estellita (2003, p. 2) e o STF (1a T., HC 81.929-0/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 16-12-2003, DJU de 27-2- 2004), embora a Procuradoria-Geral da República tenha ingressado com uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIn 3002) em relação ao art. 9

o da Lei n. 10.684/2003, cuja liminar, no entanto, foi

indeferida.250

Assim, podemos resumir que essa modalidade de extinção da punibilidade

exige o cumprimento de três requisitos pelo agente, quais sejam: a) de forma

espontânea deve declarar, confessar e efetuar o pagamento das contribuições,

importâncias ou valores à Previdência Social; b) deve prestar as informações

devidas à Previdência Social; e, c) realizar essas condutas antes do início da ação

fiscal ou na fase executória da sentença condenatória.

Ainda no que concerne a extinção da punibilidade temos o perdão judicial

previsto no § 3º do art. 186-A ao dispor que é facultado ao juiz deixar de aplicar a

pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons

antecedentes, desde que (I) tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de

oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive

acessórios; ou (II) o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual

ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como

sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

249

CAPEZ, Fernando. Direito penal simplificado: parte especial. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 267. 250 “A ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pelo Procurador-Geral da República, com o objetivo de impugnar a validade jurídico-constitucional do art. 9° da Lei Federal n° 10.684, de 30 de maio de 2003. [...]. Cabe acentuar, neste ponto, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuições do Relator, a competência para negar trânsito, em decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações, quando incabíveis, inviáveis, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175). Impõe-se enfatizar, por necessário, que esse entendimento jurisprudencial é também aplicável aos processos de ação direta de inconstitucionalidade [...]. Sendo assim, em face das razões expostas, julgo prejudicada a presente ação direta, por perda superveniente de seu objeto”. (ADIn 3002, Rel. Min. Celso de Mello, Dje 16/12/2009).

94

Leciona MIRABETE251 que o perdão judicial é um instituto através do qual o

juiz, embora reconhecendo a coexistência dos elementos objetivos e subjetivos que

constituem o delito, deixa de aplicar a pena desde que apresente determinadas

circunstâncias excepcionais previstas em lei e que tornam desnecessária a

imposição da sanção.

Ainda com relação a extinção da punibilidade, temos a problemática da

dificuldade financeira do agente nos crimes de apropriação indébita previdenciária

como inexigibilidade de conduta diversa. CASTRO e LAZZARI252 expõe que

A inexigibilidade de conduta diversa tem sido reconhecida pelos tribunais como forma de afastar a culpabilidade nos crimes de omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias, quando caracterizado nos autos o estado de insolvência ou dificuldades financeira capazes de autorizar o comportamento contrário ao exigido pela norma legal.

Nesse sentido o Ministro Luiz Fux253 entende que a inexigibilidade de conduta

diversa consistente na precária condição financeira da empresa, quando extrema ao

ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa do que o não

recolhimento das contribuições previdenciárias, pode ser admitida como causa

supralegal de exclusão da culpabilidade do agente.

Porém, o que seria a conduta menos danosa? Menos danosa ao empregador;

ao empregado ao ter seu benefício indeferido em decorrência da ausência de

contribuições; menos danoso aos cofres público ou, até mesmo, a toda sociedade.

Como já decidiu o STF254 que meras dificuldades não poderiam justificar a

conduta desfavorável à lei, deixando de repassar à Previdência Social os recursos

que lhe cabem como se vê no seguinte enunciado:

Nessa eventualidade, caberá recorrer ao sistema bancário regular para o suprimento de recursos ou à falência, na impossibilidade, não porém à omissão do recolhimento, nem mesmo ao pretexto, aliás infundado, de que é melhor preservar o negócio e os empregos que pagar os tributos, posto que estes têm por si a própria e essencial natureza do interesse e finalidade públicas que não pode ser desprivilegiada [...] conforme se vê, as provas trazidas aos autos não foram suficientes para respaldar as dificuldades financeira pretendidas, e no mais, meras dificuldades não poderiam justificar a conduta desfavorável à lei, de forma a não recolher à Previdência Social os recursos que lhe pertencem.

251

MIRABETE, 1996. p. 392. 252

CASTRO e LAZZARI, 2007. p 376. 253

STF - HC 113418 / PB, Rel.: Ministro Luiz Fux, DJe 16/10/2013. 254

STF – HC 76.978-1 / RS. Rel.: Min. Maurício Corrêa, Dj. 19/02/1999.

95

Há decisões no sentido de que a pretensão visando ao reconhecimento de

inexigibilidade de conduta diversa, traduzida na impossibilidade de proceder-se ao

recolhimento das contribuições previdenciárias, é causa de extinção da punibilidade

penal.

Não obstante a tais posições, poderíamos pensar matematicamente, ou

contabilmente, se o empresário ao fixar o preço do seu produto ou do seu serviço já

não embute nos seus cálculos as contribuições e todos os impostos devidos, como

despesa operacional, pois como assevera Cezar Roberto Bitencourt255 que ‘tendo

integrado os custos, seu valor correspondente é recebido pelo empresário ou

empregador e, nessas condições, adquire a posse dos valores correspondentes.

Não os recolhendo, apropria-se indebitamente’.

Essas modalidades de extinção de punibilidade além de encorajar os

empresários a efetuarem a apropriação indébita previdenciária e a sonegação fiscal,

pode indicar a existência de um confronto com princípio da isonomia, haja vista que

aquele que cumpre com suas obrigações legais, não tem o mesmo tratamento

daquele que não as cumprem, o que afeta o princípio constitucional da livre

concorrência na medida em que quando há o descumprimento das obrigações

tributárias há o alívio de encargos tributários ganhando maior competividade256.

O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, Pedro Delarue Tolentino

Filho257 entende que a extinção de punibilidade, tal qual prevista hoje na legislação,

gera a sensação de impunidade e que

Diante disso, pode-se afirmar que os maus contribuintes são levados a acreditar que o Estado valoriza o recebimento dos tributos em detrimento das punições, deixando em segundo plano o combate à sonegação fiscal. Os parcelamentos de débitos tributários – os famosos refinanciamentos fiscais – devidamente legalizados, sem a respectiva aplicação de sanção penal contribuem com a percepção da população de o Estado reconhecer e tolerar a sonegação fiscal.

255

BITENCOURT, 2012. p. 624. 256

Cf. COELHO há quem distinga entre a livre concorrência e a livre-iniciativa, definindo a primeira como o princípio norteador dos limites da última. Assim, afirma-se que todos têm direito de se estabelecerem no exercício de atividade econômica, desde que o façam competitivamente [...]. Se a limitação, falseamento ou prejuízo atingiu a liberdade de concorrer ou a liberdade de empreender, as repercussões jurídicas são rigorosamente idênticas. Limitar a livre concorrência ou a livre-iniciativa é barrar total ou parcialmente, mediante determinadas práticas empresariais, a possibilidade de acesso de outros empreendedores à atividade produtiva em questão. (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. vol. 1, 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 207). 257

TOLENTINO FILHO, 2011. p. 19.

96

Assim, parece que o Direito Penal pouco tem colaborado para evitar o

desequilíbrio atuarial no Regime Geral de Previdência Social, à violação ao

princípios da solidariedade, proporcionalidade, da equidade na forma de participação

do custeio, na medida em que o hábito da lesão patrimonial, acentuada na prática

empresarial, tem sido uma constante na economia brasileira.

Se a lei fosse cumprida à risca, iríamos ver muitas pessoas sendo punidas,

pois o não-recolhimento das contribuições previdenciárias, na prática, é comum. Da

mesma forma, se a interdição para o comércio fosse observada, teríamos muitas

pessoas que já não teriam condições de exercer o comércio, em razão da contumaz

falta de recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.258

Para MACHADO259 a sanção deve ser, tanto quanto possível, da mesma

natureza do cometimento ilícito e como saliente o Des. Federal Paulo Ribeiro, o

interesse maior do Estado está na satisfação da dívida. Quis o legislador, na

verdade, tão-somente, tipificar a conduta delitiva como forma de intimidar o

contribuinte ao pagamento do tributo, cuja natureza, da exação, é eminentemente

social.260

Nesse sentido, seria necessário revogar toda e qualquer legislação que

conceda a extinção da punibilidade para os crimes contra a ordem tributária,

principalmente aquelas que se tratam de contribuições sociais. Assim, teria a

sociedade um obstáculo mais efetivo para o devedor promover o pagamento do

valor devido que, somente esta sendo pago por ter sido descoberto o

descumprimento legal.

Enquanto isso não ocorrer a função social da empresa permanecerá

descumprida, ao menos em parte, em nosso país, em detrimento da ordem jurídica,

da sociedade e dos direitos sociais dos trabalhadores brasileiros.

258

MARTINS, 2002. p. 297. 259

MACHADO, 2004. p. 468. 260

TRF-1ª Região, AC. 1999.33.01.000316-3/BA, Rel.: Plauto Ribeiro, DJU, 12.12.2003.

97

3.2.3 Modelo de Responsabilidade Civil

Cabe ao legislador definir quando é oportuno e conveniente tornar a conduta

criminalmente punível, sendo que os ilícitos de maior gravidade social são

reconhecidos pelo Direito Penal. O ilícito civil, por sua vez, é considerado de menor

gravidade e o interesse de reparação do dano é privado, embora com interesse

social, não afetando, a princípio, a segurança pública261. Mas, a tendência, hoje

facilmente verificável, de não se deixar irressarcida a vítima de atos ilícitos

sobrecarrega os nossos pretórios de ações de indenização das mais variadas

espécies.

O tema é, pois, de grande atualidade e de enorme importância para o

estudioso e para o profissional do direito262. Grande é a importância da

responsabilidade civil, nos tempos atuais, sendo responsabilidade civil do

empresário um dos temas muito discutidos atualmente. Discute-se acerca da

responsabilidade social da empresa, responsabilidade do empresário como

empregador, responsabilidade ambiental, responsabilidade subjetiva e objetiva do

empresário e etc. O responsável pela administração de uma empresa é essencial a

toda sociedade. Presume-se que o empresário seja um profissional competente,

ético, responsável e conhecedor de suas obrigações263. Porém, nem sempre essa

presunção se confirma.

Diante disso, buscamos elaborar algumas reflexões sobre a responsabilidade

civil do empresário empregador em nosso campo de pesquisa, ou seja, abordando

algumas possíveis irreparabilidades de danos causados pelo empresário

empregador ao empregado, na qualidade de segurado da Previdência Social uma

vez que, mesmo com a utilização do instituto da responsabilidade civil, não esteja

totalmente amparado ao ponto de ter restituído seus direitos previdenciários ao

status quo ante.

261

VENOSA, 2003. p. 20. 262

GONÇALVES, 2012. p. 45. 263

A Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, conhecida com “Lei das SA", dispondo sobre os

Deveres e Responsabilidades do administrador nas sociedades por ações, expressa no art. 153, que o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

98

Assevera SILVA264 que a aposentadoria é o mais importante dos benefícios, e

é direito de todos os trabalhadores (art. 7º, XXIV, CRFB/1988) à inatividade

remunerada. Sendo importante, deve sempre ser defendido e garantido a todos os

trabalhadores que contribuíram para o regime previdenciário. Logo, restando

configurado, concomitantemente, os pressupostos da responsabilidade civil, quais

sejam ato ilícito, dano e nexo causal, diante da negativa da concessão do benefício

previdenciário, estaremos diante da possibilidade de ressarcimento ou compensação

por meio do instituto da responsabilidade civil.

Relembramos o exemplo anteriormente citado, onde, em virtude da omissão

do responsável em recolher as contribuições previdenciárias do trabalhador, este

tenha negado pela Previdência Social a concessão de um benefício previdenciário,

como por exemplo, auxílio-doença, aposentadoria por idade ou tempo de

contribuição ou, até mesmo, tenha sido negado uma pensão por morte ao

dependente do trabalhador falecido. Se a negativa da concessão do benefício

previdenciário ocorre por culpa do empregador, certamente estaremos diante de

uma lesão a ser reparada por meio da apuração da responsabilidade civil do

empregador, com fulcro na legislação civil aplicável ao caso concreto. Contudo, tal

fato exige uma reflexão visto que poderemos estar diante de uma lesão irreparável

ao segurado.

Admitamos que um trabalhador que exerceu suas atividades laborais dos 16

aos 31 anos de idade a um determinado empregador, ao completar a idade,

legalmente exigida, de 65 anos para os homens, tenha negado, pela Previdência

Social, seu pedido de aposentadoria por idade diante da inexistência de informações

cadastrais no INSS.

Nessa possível situação, conjecturamos que entre o desligamento da

empresa até a data do pedido de aposentadoria por idade tenha transcorrido 34

anos. Indagamos: qual a real possibilidade do trabalhador, ora segurado da

Previdência Social, ter todos os comprovantes de descontos da sua contribuição

previdenciária ao INSS? Ou ainda, qual a probabilidade da empresa ainda estar na

ativa e ter arquivados e disponível os documentos necessários?

264

SILVA, 2005. p. 833.

99

Certamente, poucas pessoas têm o hábito e condições de guardar por tanto

tempo tais documentos e, é muito pouco possível, que uma empresa mantenha

arquivado265 os documentos por mais de 30 anos, sem levar em conta a

eventualidade de que a mesma ainda esteja na ativa.

Por outro lado, poderíamos argumentar que o trabalhador teria em sua CTPS

o registro da atividade laboral, ou seja, haveria uma prova plena do labor urbano,

que goza da presunção de veracidade juris tantum, e uma vez reconhecido o tempo

de serviço prestado nos períodos a que se refere, o beneficio lhe será concedido.266

Porém, mesmo que provado o tempo de contribuição, não teríamos os valores

descontados do empregado a titulo de contribuição previdenciária, o que prejudicaria

no valor da concessão do benefício.

Indubitavelmente, havendo agressão ao direito do trabalhador, pela negativa

da concessão do benefício previdenciário que lhe é devido, o responsável deverá

recompensá-lo. Nesse sentido GACLIANO e PAMPLONA FILHO267 defendem que a

responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular,

sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à

vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas.

Como se percebe, o dano pode estar presente e dificilmente haverá a

possibilidade de repará-lo integralmente mesmo que se tomem as medidas cabíveis

por meio do instituto da responsabilidade civil do empregador.

265

Devemos destacar dois pontos: (a) a empresa tem o dever legal de manter os documentos por determinado período. O §11, do art. 32, da Lei n

o 8.212/1991 determinava que os documentos

comprobatórios do cumprimento das obrigações previdenciários deviam ficar arquivados na empresa durante dez anos, à disposição da fiscalização foi renumerado pela Lei nº 9.528/1997 e, com a edição da Lei n

o 11.941/2009 passou a ter a seguinte redação: “Em relação aos créditos tributários, os

documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações de que trata este artigo devem ficar arquivados na empresa até que ocorra a prescrição relativa aos créditos decorrentes das operações a que se refiram”. (b) um segundo ponto, o direito da Previdência Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 05 (cinco) anos nos termos da Súmula Vinculante nº 8 do STF c/c o art. 13 da Lei Complementar nº 128/2008. Assim, dificilmente uma empresa guardará por 30 anos os documentos. 266

A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) em relação à qual não se aponta defeito formal que lhe comprometa a fidedignidade goza de presunção relativa de veracidade, formando prova suficiente de tempo de serviço para fins previdenciários, ainda que a anotação de vínculo de emprego não conste no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS). Cf Súmula 75 da Turma Nacional de Uniformização da Justiça Federal, publicada em 13/06/2013. 267

GACLIANO, 2012. p. 54.

100

Assim, podemos extrair do acima apresentado que mesmo diante da possível

utilização do instituto da responsabilidade civil do empresário empregador,

dificilmente os danos causados ao empregado poderão ser reparados totalmente.

Por outro lado, o simples não recolhimento previdenciário, bem como a não

prestação devida das informações à Previdência Social, por si só não acarretam em

indenização por danos, quer seja patrimonial ou moral. Pois, tal fato não acarreta

necessariamente dano ao empregado pois, para que se configure a obrigação de

indenizar o dano sofrido pelo trabalhador segurado é necessário comprovar o dano,

a ilicitude do ato e o nexo de causalidade.

Constatamos que o empregador que deixa de fato de recolher contribuições

previdenciárias no curso do vínculo de emprego, tal como também deixar de

repassar os valores e as informações à Previdência Social, não demonstra que deu

causa a negativa de uma possível concessão de benefício previdenciário, tampouco,

se concedido, que o valor beneficio esteja em desacerto.

Desta feita, se confirmado o dano e a culpa do responsável com relação ao

fornecimento de dados ao ente previdenciário, deve este responder tanto pelos

prejuízos causados diante da impossibilidade de desfrutar o benefício previdenciário,

quanto deverá arcar com diferença apurada sobre valor inferior a real renda mensal

do benefício.

Para melhor compreensão, pensemos na seguinte situação fática onde em

virtude de omissão do empresário empregador, ou do responsável, em recolher as

contribuições previdenciárias do trabalhador, este tenha negado pela Previdência

Social a concessão de um benefício, como por exemplo, auxílio-doença,

aposentadoria por idade ou tempo de contribuição ou, até mesmo, tenha sido

negado uma pensão por morte ao dependente do trabalhador falecido. Se a negativa

da concessão do benefício previdenciário ocorre por culpa do empregador,

certamente estaremos diante de uma lesão a ser reparada por meio da apuração da

responsabilidade civil do empregador.

Inobstante isso, a contribuição previdenciária descontada e não repassada

não aponta, desde logo, a lesão ao bem jurídico do segurado no que tange a

previdência social. A lesão somente ocorrerá diante da negativa da concessão ou

pela concessão com valor incorreto em decorrência da conduta omissiva do

101

empregador. Os valores descontados do trabalhador e não repassados à

Previdência Social não são valores do trabalhador. O valor é da Previdência Social.

Tanto que se o segurado provar o desconto, independentemente do repasse à

Previdência Social, esse valor será utilizado integralmente na base de cálculo do seu

benefício.

O empregado não pode ser prejudicado por eventual desídia do empregador

e da autarquia, se estes não cumpriram as obrigações que lhes são impostas por lei.

Tanto que preconiza o art. 35, da Lei nº 8.213/1991 que ao segurado empregado e

ao trabalhador avulso que tenham cumprido todas as condições para a concessão

do benefício pleiteado mas não possam comprovar o valor dos seus salários-de-

contribuição no período básico de cálculo, será concedido o benefício de valor

mínimo, devendo esta renda ser recalculada, quando da apresentação de prova dos

salários-de-contribuição.

Assim, verificamos que serão computados no cálculo da renda mensal inicial

do segurado os seus salários de contribuição, mesmos que a empresa não tenha

recolhido as respectivas contribuições previdenciárias. A obrigação de repassar as

contribuições descontadas do empregado em favor do INSS compete ao

empregador. O benefício será recalculado quando da apresentação de prova dos

salários-de-contribuição, nesse sentido, a prova de tais contribuições não interfere,

de maneira determinante, na questão da revisão da RMI do benefício do empregado,

uma vez que o vínculo passa a ser entre a Autarquia e o empregador.

Por isso, se confirmados o dano e a culpa do responsável com relação ao

fornecimento de dados ao ente previdenciário ou o repasse dos valores devidos,

deve aquele responder tanto pelos prejuízos causados diante da impossibilidade de

desfrutar o benefício previdenciário, quanto deverá arcar com diferença apurada

sobre valor inferior a real renda mensal do benefício até que o benefício seja

concedido corretamente.

102

4 FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E O DANO SOCIAL

A essência do direito econômico brasileiro está insculpida no Título VII da

Constituição de 1988. O caput do art. 170 prescreve que a ordem econômica,

fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa268, tem por fim

assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. A

regulação constitucional da atividade econômica é um acontecimento histórico

relativamente recente, associado que está à passagem do Estado Liberal ao Estado

Social269. Ao expressar o direito à propriedade por meio do art. 5º, disposto no Título

“Direito e Garantias Fundamentais”, dispõe no mesmo plano do direito à vida, à

liberdade, à igualdade e à segurança.

Para Antonio Riccitelli270 o direito de propriedade, na Constituição vigente,

alcançou status de direito inviolável, em sua extensão máxima, como riqueza

patrimonial (inc. XXII, do art. 5º), e princípio da ordem econômica (inc. II, do art. 170)

que simultaneamente vincula o referido direito à realização de uma função social

pelos mesmos artigos e respectivos incs. XXII e III, verificando-se a exigência para

que a propriedade atenda à função social e para SILVA271, a Constituição reafirmou

a instituição da propriedade privada e a sua função social como princípio da ordem

econômica ao inscrever a função social como princípio da ordem econômica.

Com esses dispositivos expressos na CRFB/1988, evidenciam a preocupação

em construir um autêntico Estado de Direito democrático, no qual, possuem a

mesma dignidade constitucional tanto os valores sociais do trabalho quanto os da

livre iniciativa272. Sendo a função social da propriedade um instrumento destinado à

268

É inegável que a Constituição de 1988, ao reconhecer a livre iniciativa como fundamento da

República Federativa do Brasil, e da ordem econômica brasileira, expressou na liberdade um dos fatores estruturais dessa ordem, afirmando a autonomia empreendedora do particular na conformação da atividade econômica. (BARACT, Eduardo Milléo (coord.). Poder de direção do empregador: fundamentos, natureza jurídica e manifestações. In BARACT, Eduardo Milléo (coord.). Controle do empregado pelo empregador: procedimentos lícitos e ilícitos. Curitiba: Juruá, 2009. p. 27). 269


RICCITELLI, 2007. p. 118. 271

SILVA, 2005. p. 281. 272

MENDES, COELHO e BRANCO entendem que é igualmente relevante entre os princípios fundamentais da atividade econômica, a livre concorrência que está intimamente ligada ao princípio da livre iniciativa, que a Carta Política de 1988 inscreveu entre os fundamentos da ordem econômica. (MENDES, COELHO e BRANCO, 2009. p. 1407-1408)

103

realização da existência digna de todos273 e da justiça social274, onde o direito de

propriedade deixa de ser absoluto,275 pois as limitações, obrigações e ônus são

externos ao direito de propriedade.276

Ao legislador é permitido restringir a utilização da propriedade privada a um

benefício maior da sociedade,277 onde o direito de propriedade aparece como direito

fundamental (art. 5º, XXII, CRFB), porém a propriedade terá que atender a sua

função social (art. 5º, XXIII, CRFB)278.

Vê-se que pelo sistema da ordem econômica brasileira, o direito à

propriedade é condicionado e restringido, haja vista que o princípio da iniciativa

econômica privada também não é absoluto. A ordem econômica atualmente é vista

como um conjunto de atividades de produção e distribuição de bens e serviços no

mercado279 com o fim de dar efetiva garantia à existência digna dos cidadãos,

conforme os ditames da justiça social, na expressão do próprio art. 170 da

CRFB/1988.280

Segundo SILVA281 a atuação empresarial se subordina ao princípio da função

social, para realizar ao mesmo tempo o desenvolvimento nacional e assegurar a

existência digna de todos, conforme ditames da justiça social282. Porém, a função

273

A Constituição Federal do Brasil (art. 1o, III) declara que nosso Estado Democrático de Direito tem

como fundamento, entre outros valores, a dignidade da pessoa humana. A dignidade é um valor subjacente a numerosas regras de direito. A proibição de toda ofensa à dignidade da pessoa é questão de respeito ao ser humano, o que leva o direito positivo a protegê-la, a garanti-la e a vedar atos que podem de algum modo levar à sua violação, inclusive na esfera dos direitos sociais. (NASCIMENTO, 2011. p. 462) 274

SILVA, 2005. p. 814 275

LENZA. Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. rev. atual. E ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 995. 276

SILVA, 2005. p. 813. 277

Para José Afonso da Silva, o princípio vai além do ensinamento da Igreja, segundo o qual ‘sobre toda propriedade particular pesa uma hipoteca social’, mas tendente a uma simples vinculação obrigacional (SILVA, 2005, p. 283). 278

LENZA, op. cit. p. 1252. 279

ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Breves considerações sobre a intervenção do Estado no domínio econômico e a distinção entre atividade econômica e serviço público. In: SPARAPANI, Priscila; ADRI, Renata Porto (Coord.). Intervenção do Estado no domínio econômico e no domínio social: uma homenagem ao professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 16. 280

PETTER, Lafayete Josué. Princípios constitucionais da ordem econômica: o significado e o alcance do art. 170 da Constituição Federal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p 168-169. 281

SILVA, 2005. p. 814. 282

Cf. BERTONCINI, quando se fala [...] de justiça social, se deduz propiciar as condições mínimas de realização plena a todo cidadão, dimensionando de maneira constitucionalmente adequada o próprio sistema capitalista nacional, ao qual é autorizado o lucro, porém respeitando sempre os direitos fundamentais de todos os interessados direitos nessa atividade. (BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes; CORRÊA, Felippe Abu-Jamra. Responsabilidade social da empresa e as ações afirmativas: implicações do estatuto da igualdade racial. Curitiba: JM, 2012. p. 170).

104

social da empresa não é do tipo limitativa dos poderes do empresário, mas sim

“promocional” de interesses juridicamente relevantes, segundo a ordem de valores

expressa na Constituição da República283.

Sendo o princípio que confere unidade e legitimidade à ordem constitucional,

a dignidade da pessoa humana284 constitui o fim último da ordem econômica

nacional, razão pela qual se pode afirmar com absoluta certeza que é dever de

todos, solidariamente, Estado e sociedade, promover a proteção dos direitos

fundamentais e, aqui em relevo, a proteção do trabalho humano, da política pública

e da proteção social.

Desta feita, a Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404, de 15 de dezembro

de 1976), dispõe, no parágrafo único do art. 116, que o acionista controlador deve

usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua

função social285, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas

da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos

direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. Vê-se que o legislador

atribuiu ao acionista a responsabilidade de usar o poder com o fim de fazer a

companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social da empresa.

Além disso, os arts. 153 e 154, da citada lei, determinam que o administrador

da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência

que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus

próprios negócios e, ainda exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem

para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem

público e da função social da empresa.

283

MENEZES, Maurício Moreira Mendonça de. Função sócio-econômica da empresa em recuperação judicial. Publicado originalmente na Revista Semestral de Direito Empresarial – RSDE n° 1, jul/dez 2007, pp. 49-86. Disponível em <https://www.academia.edu/2168102/Funcao_socio-economica_da_empresa_em_recuperacao_judicial>. Acesso em 20/05/2014. 284

A dignidade é um valor subjacente a numerosas regras de direito. A proibição de toda ofensa à dignidade da pessoa é questão de respeito ao ser humano, o que leva o direito positivo a protegê-la, a garanti-la e a vedar atos que podem de algum modo levar à sua violação, inclusive na esfera dos direitos sociais. (NASCIMENTO, 2011. p. 462) 285

O princípio da função social da empresa é metanorma que tem essa matriz, demandando seja considerado o interesse da sociedade, organizada em Estado sobre todas as atividades econômicas, mesmo sendo privadas e, destarte, submetida ao regime jurídico privado. Embora tenha finalidade imediata de remunerar o capital nela investido, atendendo ao interesse de seu titular ou dos sócios do ente (sociedade) que titulariza, a atividade negocial atende igualmente ao restante da sociedade. Suas atividades e seus resultados desenvolvem a economia e, destarte, acrescentam tanto aos esforços de desenvolvimento nacional, um dos objetivos fundamentais da Republica, segundo o art. 3º, II. (MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: empresa e atuação empresaria, volume 1. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 53)

105

Percebe-se que o dever de diligência indicado na lei se refere à necessidade

dos administradores exercerem as suas atribuições legais e estatutárias visando

sempre a função social da empresa. Quanto o padrão esperado de conduta do

administrador, SIMÃO FILHO286 entende que deve ser o calcado no princípio do bom

pai de família ou bom homem de negócios. O administrador deve exercer as

atribuições conferidas e empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e a

diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos

seus próprios negócios.

A função social da empresa exige considerar seus fins econômicos e

social,287 retirando dos sócios o poder de abusar do exercício arbitrário nas

atividades da empresa. Deve o empregador cumprir com as obrigações que lhe são

impostas para que a empresa cumpra sua função social.

Por outro enfoque, vimos nos capítulos anteriores, que a Constituição de 1988

determina (art. 195) que a seguridade social será financiada por toda a sociedade e

que contribuições sociais dos empregados e dos empregadores se darão mediante a

utilização da GFIP. As informações constantes na GFIP abastecem o Cadastro

Nacional de Informações Sociais (CNIS) com dados dos vínculos e das

remunerações dos segurados (salários de contribuição), para fins de cálculo do

salário de benefício na concessão das prestações previdenciária.

O empregador que entregar a GFIP em atraso, com incorreções ou omissões,

ou a não entregar estará violação à obrigação prevista em lei e, estará assim, sujeito

às multas e as demais penalidades administrativas. Ao passo que se deixar de

repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo

e forma legal ou convencional, bem como se suprimir ou reduzir contribuição social

previdenciária e qualquer acessório, poderá configurar as condutas tipificadas no

Código Penal como crimes previsto nos artigos 168-A (apropriação indébita

previdenciária) e 337-A (sonegação de contribuição previdenciária).

286

SIMÃO FILHO, Adalberto. Direito empresarial II: direito societário contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 178) 287

MAMEDE, 2010. p. 53.

106

Entretanto, se o responsável pelas informações agir corretamente, no que

tange a função social da empresa288 e ao dever da diligência do empregador, não só

pelo cumprimento legal, mas também pelo social, estará cumprindo o seu papel na

sociedade e possibilitando a concretização do desenvolvimento nacional, por meio

da erradicação da pobreza e da marginalização, promovendo o bem de todos e

contribuindo para redução das desigualdades sociais e regionais, atendendo assim

os objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil, nos termos dos incisos

do art. 3 da CRFB/1988. Por outro lado, agindo de forma não diligente, o

empregador além de incorrer nas responsabilidades administrativa, penal e civil,

estará deixando de cumprir a função social da empresa e, principalmente, acarretará

dano ao segurado quando tiver negado seu pedido de prestação previdenciária, em

decorrência da ausência de informações na previdência social.

Desta feita, após visto as consequências que podem surgir ao responsável

pela indevida entrega, ou não entrega, das informações cadastral e financeira à

Previdência Social que, em rápida recapitulação, são as penalidades administrativa,

penal e civil, onde por meio das sanções e penalidades o Estado visa no caso do

direito administrativo289 punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta

irregular dos particulares perante a Administração, ao passo que no direito penal,

nas palavras de Nilo Batista290 o direito penal, existe para cumprir finalidades, para

que algo se realize, não para a simples celebração de valores eternos ou

glorificaficação de paradigmas morais. Já, a responsabilidade civil291, por sua vez,

possui a função de restabelecer o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente

existente entre o agente e a vítima, ou seja, repor ao status quo ante.

Tais penalidades, atualmente, não tem sido suficientes para inibir ou

desestimular as condutas lesivas e, percebe-se que, se leva em conta tão-somente

288

Considerando que o princípio da função social da empresa conduz ao enfoque da livre iniciativa não por sua expressão egoísta, como trabalho de um ser humano em benéfico de suas próprias metas, mas como iniciativa que, não obstante individual, cumpre um papel na sociedade. (MAMEDE, 2010. p. 54). 289

MEIRELLES, 1998. p. 173. 290 BATISTA, 2007. p. 20. 291

Cf. CAVALIERI FILHO, O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repará-lo inspira-se no mais elementar sentimento de justiça. O dano causado pelo ato ilícito rompe o equilibrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. Há uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilíbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no statu quo ante. Impera neste campo o principio da restitutio in integrum, isto é, tai'1to quanto possível, repõe-se a vítima à situação anterior à lesão. Isso se faz através de uma indenização fixada em proporção ao dano. Indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto. (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 14).

107

o agente responsável pelo ato ou o dano causado ao segurado da previdência

social. Contudo, pela perspectiva tradicional deixamos de ver o dano que tal conduta

gera a toda sociedade292. Para Antônio Junqueira de Azevedo, um ato, se doloso ou

gravemente culposo, ou se negativamente exemplar, não é lesivo somente ao

patrimônio material ou moral da vítima, mas sim atinge a toda a sociedade, num

rebaixamento imediato do nível de vida da população, causa dano social293.

Com efeito, além das já consolidadas punições administrativa, penal e civil no

direito pátrio, AZEVEDO aventa uma nova modalidade: o dano social. Segundo ele,

é claro que quando se trata da segurança, que traz diminuição da tranquilidade

social ou de quebra da confiança em situações contratuais ou paracontratuais, que

acarreta redução da qualidade coletiva de vida, estamos diante de um dano

social294.

AZEVEDO entende que o art. 944 no Código Civil, ao limitar a indenização à

extensão do dano, não impede que o juiz fixe, além das indenizações pelo dano

patrimonial e pelo dano moral, também, o dano social295. Com a aplicação dessa

nova modalidade alcançaria a reparação à sociedade, restaurando o nível social de

tranquilidade diminuída pelo ato ilícito.

Por meio de um exemplo apresentado por AZEVEDO é possível

assemelharmos o raciocínio acerca do nosso objeto de estudo. Inicialmente,

vejamos o exemplo ventilado pelo professor:

Uma empresa de transporte aéreo atrasa sistematicamente os seus vôos, não basta, na ação individual de um consumidor, a indenização pelos danos patrimoniais e morais da vítima. É evidente que essa empresa – ou outra que a imite – está diminuindo as expectativas de bem-estar de toda a população. É muito diferente o passageiro sair de casa confiante quando ao

292

Impende observar que não se trata de Dano Coletivo, que por sua vez o (..) prejuízo é mais disperso ou difuso, porém, perceptível, pois as pessoas lesadas integram uma determinada coletividade. Situam-se como exemplo destes danos que afetam o meio ambiente, os danos nucleares, os derivados de defeitos em produtos de consumo ou os adindos de explosão de violência. Fala-se, ainda, em dano coletivo próprio e impróprio. O dano coletivo próprio pressupõe uma atividade antissocial que causa o prejuízo, mas não há como imputar a conduta a um grupo determinado, como ocorre, por exemplo, nas atividades gerais de danos em espetáculos, sem possiblidade de incriminar alguém. [...] O dano coletivo impróprio ocorre quando não se consegue individualizar o seu autor, mas é possível determinar os sujeitos integrantes do grupo, dos quais um ou vários causaram o dano, embora não se saiba a quem imputar a coautoria. (BARROS, 2011. p. 520) 293

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Novos estudos e pareceres de direito privado. São Paulo:

Saraiva, 2009. p. 380. 294

AZEVEDO, op. cit. p. 381. 295

AZEVEDO, loc. cit.

108

cumprimento dos horários de seus compromissos ou, nas mesmas condições, sair na angústia do imprevisível.

296

Agora, pensemos no trabalhador que já possui 20 anos de contribuição à

Previdência Social e busca cumprir o prazo de 35 anos para adquirir o direito à sua

tão almejada aposentadoria. Estará esse segurado confiante na concessão de sua

aposentadoria daqui a 15 anos? O trabalhador esta seguro, tranquilo e confiante na

sua aposentação? Certamente a resposta para todas inquietações será ‘não’. A uma

porque as regras da aposentadoria poderão mudar no decorrer do tempo, a duas

porque não há garantia de que ele ainda contribuirá o tempo restante. Mas, uma vez

vencidas e cumpridos os requisitos para a concessão do benefício previdenciário, o

segurado ainda não estará certo de que suas contribuições retidas foram

devidamente repassadas à Previdência Social.

Diante desse exemplo percebe-se facilmente que se trata de ato lesivo não

somente à vítima, mas a toda a sociedade por ‘um rebaixamento imediato do nível

de vida da população’. Para AZEVEDO297 além da aplicação da responsabilidade

civil pelos danos individuais, deve-se impor a responsabilidade civil por danos

sociais, onde

Os danos individuais são os patrimoniais, avaliáveis em dinheiro – danos emergentes e lucros cessantes -, para a dor, para lesões de direito de personalidade e para danos patrimoniais de quantificação precisa impossível. Os danos sociais, por sua vez, são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição de sua qualidade de vida.

Há, ainda, algumas outras dificuldades na aplicação do dano social298, como

ato de responsabilidade civil, onde o próprio AZEVEDO assevera que é difícil saber

296

AZEVEDO, 2009, p. 381. 297

AZEVEDO, op. cit, p. 382. 298

Outra dificuldade também esta na distinção entre dano social e o dano moral coletivo. Para TARTUCE

SILVA, o dano moral coletivo também surge como um candidato dentro da ideia de ampliação dos

danos reparáveis. [...] O conceito é muito similar àquele de dano social. [...] De imediato, surge a indagação: o dano moral coletivo é sinônimo do dano social? A resposta é negativa. Ora, o dano social também pode ser material, ou seja, também pode repercutir patrimonialmente no âmbito da sociedade. Isso não ocorre no dano moral coletivo, que repercute extrapatrimonialmente. [...] O dano social, se imaterial, confunde-se com o dano moral coletivo? Em certos pontos pode-se dizer que sim. Mas é interessante perceber que, enquanto no dano social a vítima é a sociedade; o dano moral coletivo tem como vítimas titulares de direitos individuais homogêneos, coletivos ou difusos. Se na prática a diferença é tênue, do ponto de vista da categorização jurídica, há diferenças entre as construções. (SILVA. Flávio Murilo Tartuce. Reflexões sobre o dano moral. In Revista Âmbito Jurídico. Rio Grande do Sul. XI, n

o 59, nov. 2008. Disponível em <http://www.ambito-juridico.com.br/site/

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109

a quem atribuir a indenização pelos danos sociais, mas avisa que poderá haver a

entrega a um fundo ou à própria vitima. Infere AZEVEDO que seja entregue à

própria vítima299. A nosso sentir, esses recursos devem ser carreados à própria

Previdência Social, visando a custear exatamente os benefícios não concedidos em

razão da omissão de informação de dados cadastral e financeiro à Previdência

social.

Embora paliativa, a condenação por dano social parece ser uma das soluções

possíveis para o financiamento e direitos fundamentais previdenciários, sem os

quais a dignidade humana não se apresenta factível.

299

AZEVEDO, op. cit. p. 383-384.

110

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Do que foi exposto na presente dissertação, temos que a obrigatoriedade da

entrega da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e

Informações à Previdência Social (GFIP) trouxe maior segurança tanto para o

contribuinte quanto para a Previdência Social, na medida em que as informações

recebidas são utilizadas para a concessão de benefícios previdenciários, bem como

para a cobrança, pelo órgão competente, de eventuais inadimplências. Esse

documento possibilita o aperfeiçoamento nos sistemas de arrecadação, fiscalização

e cobrança com maior eficiência, controle e segurança.

Porém, quando os trabalhadores, e por vezes a sua família, dependem do

benefício previdenciário para sobrevivência e o valor do benefício concedido não

esta correto, devido a falhas da empresa na prestação das informações de dados

cadastral e financeiro para a Previdência Social, o segurado perde, não só em

termos de descrença e desamparo institucional, mas também em recursos para a

sua sobrevivência, o que caracteriza violação aos direitos fundamentais e a

dignidade humana.

Por deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos

contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional, bem como deixar de recolher,

no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que

tenha sido descontada de pagamento efetuado ao empregado o empresário

empregador estará sujeito, além das multas e restrições administrativas, às sanções

criminais e a responsabilidade civil, tanto patrimonial, quanto extrapatrimonial.

O trabalhador segurado da previdência social ao ter negado o seu pedido de

benefício previdenciário ou ao recebê-lo com valor abaixo do devido será

diretamente afetado. Contudo, a própria sociedade quer pela diminuição da

tranquilidade social, quer pela quebra da confiança ou, ainda, pelo rebaixamento

imediato do nível de vida da população será a maior prejudicada, eis que não estará

sendo preservados os direitos fundamentais que devem ser garantidos pela

previdência social ocasionando, desta forma, o dano social.

Não obstante aos evidentes avanços que os Direitos, Administrativo, Penal,

Civil e Previdenciário, bem como a fiscalização do Estado, a sociedade está

111

sofrendo com o rebaixamento de nível no que tange aos benefícios da previdência

social. É inegável ser mais vantajoso e eficiente prevenir a ocorrência de danos do

que ter de atuar posteriormente na busca da restauração da situação lesiva. A

condenação por dano social parece ser uma prática possível na busca da dignidade

humana e na preservação dos direitos fundamentais principalmente ao contribuir

para a sustentabilidade do sistema de previdência social, de direitos previdenciários

de aposentados e de todos os trabalhadores segurados.

112

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