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CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA
LUIZA MARIA SILVA MARTINS
ADOÇÃO INTERNACIONAL E A SUA UTILIZAÇÃO PARA O TRÁFICO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES
CURITIBA 2019
LUIZA MARIA SILVA MARTINS
ADOÇÃO INTERNACIONAL E A SUA UTILIZAÇÃO PARA O TRÁFICO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES
Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito do Centro Universitário Curitiba Orientadora: Prof.Me. Adriana Martins Silva
CURITIBA 2019
LUIZA MARIA SILVA MARTINS
ADOÇÃO INTERNACIONAL E A SUA UTILIZAÇÃO PARA O TRÁFICO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES
Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito do Centro Universitário Curitiba, pela Banca Examinadora formada pelos
professores:
________________________________________ Orientadora: Prof.Me. Adriana Martins Silva
__________________________ Prof. Membro da Banca
Curitiba, de de 2019
À Deus,
A meus pais, ODETE e DÉCIO,
eternas presenças.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus que permitiu que tudo isso acontecesse, ao longo da
minha vida, e não somente nestes anos como universitária, mas que em todos os
momentos.
À esta universidade, seu corpo docente, direção e administração que
oportunizaram a janela que hoje vislumbro um horizonte superior.
À minha orientadora Prof. ª Adriana Martins Silva, pelo suporte no pouco
tempo que lhe coube, pela sua paciência, correções e incentivos dedicados a
elaboração deste trabalho.
À minha mãe e irmã, pelo amor, incentivo e apoio incondicional.
Meus agradecimentos aos amigos, companheiros de trabalhos e irmãos na
amizade que fizeram parte da minha formação e que vão continuar presentes em
minha vida com certeza.
A todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação, o que
muito obrigado.
“Com armas você pode matar os terroristas, com
educação, você pode matar o terrorismo”.
(MALALA)
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo o estudo adoção internacional e a sua utilização para o tráfico de crianças e adolescentes no ordenamento jurídico brasileiro. A análise do tema não se encontra esgotada, visto que, historicamente as crianças são traficadas para obtenção de vantagem econômica, exploração sexual, trabalho escravo, aqueles atos que na sua essência restringem direitos e liberdades inerentes aos homens e consolidadas pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Por ser um problema de ordem pública, que fere os princípios constitucionalmente instituídos, como a dignidade da pessoa humana, liberdade e o melhor interesse da criança ou adolescente, a partir de Convenção, Tratados e Protocolos o intercâmbio de informações criando uma proteção especial a estas relações humanas, que envolvem menores vulneráveis. O Estatuto da Criança e do Adolescente, no cenário nacional impõe limitações por meio de práticas que assegurem o direito da criança o pleno desenvolvimento, a Convenção de Haia com atuação no cenário mundial, possui como objetivo principal a prevenção de práticas abusivas e transgressivas de direitos da criança e adolescente, a Convenção Interamericana Contra o Tráfico de Menores, impõe a rigorosidade e a necessidade de criminalização de práticas usurpadoras de direitos as quais crianças e adolescentes estão sujeitas. Os três regulamentos internos do ordenamento jurídico e externos, possuem como objetivo comum a proteção integral da criança, em razão da vulnerabilidade perante o procedimento de adoção. Iniciando a abordagem do contexto histórico da adoção nacional no cenário mundial, com as premissas adotadas no Brasil para a efetivação da adoção, após com uma análise internacional sobre a adoção e os procedimentos. Destarte, no último capítulo aborda-se a sistemática do tráfico de pessoas, correlacionando-o com o instituto da adoção internacional com as medidas de combate que devem ser adotadas, sob égide da Convenção de Haia e os princípios fundamentais. Palavras-chave: Estatuto da Criança e do Adolescente, Adoção Internacional, Adoção Nacional, Melhor Interesse da Criança, Convenção de Haia, Dignidade da Pessoa Humana, Convenção Interamericana de Direitos, Tráfico de Menores.
ABSTRACT
This work aims at the international adoption and its use for children and adolescents’ traffic in the Brazilian legal system. The analysis of the theme is not exhausted because the children are historically trafficked in exchange for economic advantage, sexual exploitation and slave labor, which are acts that in their essence restrict the rights and freedoms inherent in people and consolidated by the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988. Due to the fact that this is a public order problem, which violates the constitutionally established principles such as the dignity of the human person, freedom and the best interest of the child or adolescent, through convention, treaties and protocols, the exchange of information creating special protection for these human relations involving vulnerable children. The Statute of Children and Adolescents, with national scope, imposes limitations through practices that ensure the right of the child to full development. The Hague Convention, with global scope, has as its main objective the prevention of abusive and transgressive practices regarding the child and adolescent rights. The Inter-American Convention against Trafficking in Minors imposes the rigor and the need to criminalize practices that encroach upon human rights applicable to children and adolescents. The three internal regulations of the legal system and the external ones have as common objective the integral protection of the child due to the vulnerability of the adoption procedure. The work starts with the historical context of national adoption in global scope with the assumptions adopted in Brazil for the effective adoption. It continues with an international review of the adoption and its procedures. The last chapter, thus, addresses the systematic trafficking in persons, correlating it with the institute of international adoption and the measures to be taken under the aegis of the Hague Convention and the fundamental principles. Keywords: The Statute of the Child and Adolescent, International Adoption, National Adoption, Best Interests of the Child, The Hague Convention, Dignity of human person, Inter-American Convention on Human Rights, Trafficking of Minors.
LISTA DE SIGLAS
CC – Código Civil
CEJA – Comissão Estadual Judiciária de Adoção
CEJAIS – Comissão Estadual Judiciária de Adoção Internacional
CIDIP III – Convenção Interamericana de Direito Internacional Privado
CNCA – Cadastro Nacional de Crianças Acolhidas
CP – Código Penal
CPC – Código de Processo Civil
CPP – Código de Processo Penal
CR – Constituição da República Federativa do Brasil
DUDC – Declaração Universal dos Direitos da Criança
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família
OEA – Organização Nacional dos Estados Americanos
OIT – Organização Nacional do Trabalho
ONU – Organização das Nações Unidas
PESTRAF - Pesquisa sobre Tráfico de Mulheres, Crianças e adolescentes para fins
de exploração sexual comercial no Brasil
SF – Senado Federal
SNJ – Secretária Nacional da Justiça
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Supremo Tribunal de Justiça
TJPR – Tribunal de Justiça do Paraná
TJRJ – Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
UNICEF – Fundo das Nações Unidas para a Infância
UNODC – Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crimes
SUMÁRIO
RESUMO....................................................................................................................... 06 ABSTRACT ................................................................................................................... 07 LISTA DE SIGLAS ........................................................................................................ 08 1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................... 11 2 BREVE RESGATE HISTÓRICO DA ADOÇÃO ......................................................... 13 2.1 ADOÇÃO: PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL .......................................................... 17 2.2 DO PODER FAMILIAR ............................................................................................ 22 2.2.1 Causas Suspensivas ............................................................................................ 25 2.2.2 Causas Extintivas ................................................................................................. 25 2.2.3 Causas de Destituição.......................................................................................... 27 2.3 CONCEITOS DE ADOÇÃO ..................................................................................... 28 2.4 REQUISITOS PARA ADOTAR NO BRASIL ............................................................ 30 2.4.1 Quanto aos Sujeitos da Adoção ........................................................................... 31 2.4.1.1 Adotandos ......................................................................................................... 31 2.4.1.2 Adotantes .......................................................................................................... 33 2.4.2 Consentimento dos Familiares Naturais ou Representantes Legais .................... 35 2.4.3 Estágio de Convivência ........................................................................................ 37 2.5 PROCEDIMENTOS ................................................................................................. 39 2.6 SITUAÇÃO DAS CRIANÇAS À ESPERA DA ADOÇÃO ......................................... 44 3 ADOÇÃO INTERNACIONAL: DIREITO À FAMILIA E A PROTEÇÃO DA
CRIANÇA E ADOLESCENTE. ................................................................................. 48 3.1 DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA ...................................... 49 3.2 CONCEITO ............................................................................................................. 52 3.3 HISTÓRICO DA ADOÇÃO “INTER-PAISES” .......................................................... 53 3.3.1 Adoção de Crianças Asiáticas .............................................................................. 58 3.3.2 Adoção de Crianças Latino Americanas............................................................... 58 3.4 ASPECTOS E REQUISITOS DA ADOÇÃO POR ESTRANGEIROS NO BRASIL .. 59 3.4.1 Subsidiariedade da Adoção Internacional ............................................................ 59 3.4.2 Cadastro dos Estrangeiros Interessados em Adotar ............................................ 61 3.4.3 Estágio de Convivência ........................................................................................ 62 3.5 PROCEDIMENTO DA ADOÇÃO INTERNACIONAL ............................................... 62 3.5.1 Fase Preparatória de Habilitação ......................................................................... 62 3.5.2 Fase do Procedimento Judicial ............................................................................ 66 3.6 ADOÇÃO INTERNACIONAL FRAUDULENTA ....................................................... 70 4 ADOÇÃO INTERNACIONAL E O TRÁFICO DE MENORES .................................... 73 4.1 A PROBLEMÁTICA DA ADOÇÃO INTERNACIONAL E O TRÁFICO DE
CRIANÇAS................................................................................................................ 75 4.2 CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM COMBATE AO TRÁFICO DE
MENORES ................................................................................................................ 78 4.2.1 Convenção de Haia 1993 ..................................................................................... 80 4.2.2 Convenção Interamericana Contra o Combate ao Tráfico de Menores ............... 83 4.3 DISPOSIÇÕES LEGAIS BRASILEIRAS EM COMBATE AO TRÁFICO DE
CRIANÇAS E ADOLESCENTES .............................................................................. 84 4.3.1 Política de Enfrentamento ao Tráfico de Menores ............................................... 85 4.3.2 III Plano Nacional de Combate ao Tráfico de Pessoas ........................................ 86 4.3.2 Adoção internacional o Tráfico de Menores e o Estatuto da Criança e do
Adolescente .............................................................................................................. 87
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................................... 90 REFERÊNCIAS ............................................................................................................. 95 ANEXOS ....................................................................................................................... 103 ANEXO 01 - DECRETO N°3.087, DE 21 DE JUNHO DE 1999 .................................... 103 ANEXO 02 - DECRETO N° 2.740, DE 20 DE AGOSTO DE 1998 ................................ 118 ANEXO 03 - DECRETO N° 9.440, DE 3 DE JULHO DE 2018 ..................................... 128
11
1 INTRODUÇÃO
A adoção internacional com o caráter de excepcionalidade sempre foi um
tema desconhecido, com diversos preconceitos e equívocos quando aos seus
procedimentos e a sua realização; uma vez que antes de adotar uma criança através
desde procedimento é necessário possuir sentença com trânsito em julgado, não
mera procuração como era possível momentos anteriores. Atualmente, para a
efetivação é necessário a emissão de relatórios confirmando que os futuros
adotandos estão aptos, possuindo condições físicas e econômicas para o sustento
da criança, através de laudo de estudo psicossocial, que não possuem
impedimentos criminais e até mesmo vinculo sanguíneo pré-existente com o
adotando.
Para a simples compreensão quanto ao estudo do tema, é necessário a
análise histórica do instituto da adoção e seus primeiros indícios tanto no cenário
mundial como no nacional, e quais suas principais vertentes. Após realizar-se-á uma
análise da adoção simples e nacional e os procedimentos necessários a serem
adotados, com as diferenciações da adoção internacional, no que tange aos
procedimentos e as principais consequências da ausência de observância da
legalidade. Em seguida, será observada a adoção por estrangeiros, adotando a
nomenclatura de adoção internacional, com destaque nos seus procedimentos e os
requisitos necessários para a habilitação de estrangeiro e a constatação de aptidão
para realização da adoção, visto que, envolve direito internacional público e privado,
sendo necessária a observação dos Tratados, Convenções e Protocolos
recepcionados pelo ordenamento jurídico brasileiro visando assegurar a efetivação
dos direitos fundamentais das crianças.
Dessa maneira, far-se-á a análise de quais os requisitos e pressupostos a
serem utilizados no processo de adoção internacional, verificando a aplicação dos
mesmos na esfera nacional e internacional sob a influência das Convenções
internacionais, os Planos Nacionais de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas,
Convenção Interamericana de Combate ao Tráfico de Menores, bem as
consequências na ausência de cumprimento, buscando a sistematização entre os
procedimentos.
Nesse sentido, o trabalho foi enquadrado, no que tange ao tema abordado, na
pesquisa teórica, como principal finalidade a ampliação das conceituações e os
12
procedimentos adotados ao longo do período histórico, por meio das problemáticas
da adoção internacional e o crime de tráfico de pessoas, situações de quanto
ocorrem os desvios de finalidade na esfera internacional correlacionado com o
contexto brasileiro e seus problemas culturais e sociais, estruturando
sistematicamente. Sendo assim, o questionamento de que seria os excessivos
procedimentos a causa de muitos desvios de finalidade da adoção, acarretando a
adoção internacional e o tráfico de menores.
A adoção internacional é criticada por alguns doutrinadores como
excessivamente rígida, como um empecilho para os estrangeiros interessados, mas
por outro lado defendida com a tese de que são extremamente necessários os
procedimentos, buscando resguardar os direitos constitucionais e a proteção do
melhor interesse da criança e do adolescente. Em razão disso, sustenta-se que a
falta de procedimentos estaria dividindo uma tinha tênue com o desvio de finalidade
ocasionando a adoção internacional fraudulenta, e nos casos de total desvio de
finalidade e ausência de controle de procedimentos e políticas públicas de repressão
ocasionando o tráfico de pessoas.
Com relação aos objetivos, será uma pesquisa exploratória, com fulcro no
levantamento bibliográfico e na exploração do problema, com abordagem qualitativa,
com pesquisas descritivas, exemplos práticos e pesquisas bibliográficas e
eletrônicas.
No desenvolvimento textual, tiveram como base o período histórico
determinando os pontos mais importantes a serem relacionados ao tema em tese da
pesquisa. Com a discriminação das principais ideias de doutrinados que discorrem
sobre os principais pontos e os mais polêmicos do estudo.
Com a característica principal, buscou-se respaldo nas problemáticas atuais
sobre a sociedade e as consequências da adoção de determinadas medidas para o
Estado, bem como a importância de resguardar os Direitos Fundamentais da
Criança e do Adolescente, buscando harmonização entre os ordenamentos jurídicos
e a área de proteção.
13
2 BREVE RESGATE HISTÓRICO DA ADOÇÃO
A partir de um resgate histórico, os primeiros registros sobre o instituto da
adoção e a proteção da criança e do adolescente advém do cenário mundial, apesar
de ainda em constante evolução esteve presente nas legislações mais remotas.
Cada período histórico do país fica demonstrado uma especificidade;
inicialmente o viés era religioso com a figura da Igreja influenciando de maneira
direta nas relações domesticas e privadas, como exposto por Foustel de Coulanges:
“adotar um filho era, pois olhar pela perpetuidade da religião doméstica, pela
salvação do lar, pela continuação das ofertas fúnebres, pelo repouso dos manes
passados”, em que o casamento teria como o principal objetivo a perpetuação da
espécie, apenas assim teria efetivado a sua função1. Portanto, a prole era prioridade
em muitas civilizações, como forma de cumprimento de suas religiões.
O Código de Hamurabi foi a primeira legislação com a iniciativa de
regulamentar a adoção, composto de aproximadamente 280 (duzentos e oitenta)
dispositivos sobre o tema, o qual dispõe o artigo 185 do presente código “Se um
homem adotar uma criança e der seu nome a ela como filho, criando-o, este filho
crescido não poderá ser reclamado por outrem”2.
Todavia, o Código de Manu em (IX, 10), codificação Indiana mais recente que
o Código de Hamurabi, relacionado com o viés religioso da seguinte maneira “aquele
que a natureza não deu filhos, pode adotar um para que as cerimônias fúnebres não
cessem”3. Este fica demonstrada a necessidade de aumentar a prole, isto é
resultado de um momento histórico marcado pela religião, que uma das
possibilidades da destituição do matrimonio era a infertilidade de um dos cônjuges,
algo extremamente rigoroso.
Posteriormente na Grécia clássica e Atenas, surgiram os primeiros indícios de
legislações semelhantes as atuais, a Grécia num conceito amplo: “um homem podia
adotar um rapaz que encontrou para marido de sua filha; poderia adotar netos; os
sobrinhos agnósticos; e por vezes sobrinhas para sucede-los”4, e em Atenas, com
regras mais especificas e delimitadoras do direito de adotar e serem adotados por
1 COULANGENS, Fustel. A cidade Antiga. São Paulo: Martin Claret, 2008, p, 38. 2 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. A adoção Doutrina e Prática. Curitiba: Juruá, 2010. p. 37. 3 Idem. 4 Ibid., p. 19.
14
aqueles considerados cidadãos, e com a necessária intervenção do Magistrado,
para a finalidade de perpetuar o culto religioso aos deuses5.
Vale ressaltar, que os adotados na Grécia eram preferencialmente rapazes,
com a finalidade de continuidade do nome da família, algo que as mulheres não
seriam capazes.
Em Roma a adoção foi instituída a partir de um ordenamento jurídico próprio,
com regras próprias as quais incluíam diversas situações envolvendo,
principalmente o abandono de crianças por famílias pobres6. Conforme salienta Lígia
Natalia Dobrianskyj Weber:
No direito romano, adoção foi concebida inicialmente como instrumento de poder familiar: ela dava ao che de família a possibilidade de escolher um sucessor digno de continuar o culto doméstico e, eventualmente, a vocação política da família. A adoção também permitiria a acessão de um indivíduo a um status superior (por exemplo, um plebeu tornar-se um patrício), além de ser usada para garantir a sucessão imperial.7
Ou seja, todo cidadão sem um herdeiro legitimo teria o direito a adoção se
comprovada condições de sustento da criança, esta sucederia a sua titulação
perante a sociedade romana e consequentemente os seus bens, com a principal
finalidade de perpetuação do nome da família.
Após todo o momento histórico em que a adoção esteve em tese, com
regulamentações por países como Atenas e Grécia, com o advento da Idade Média
o instituto perdeu a visibilidade e foi ocultado, em razão do culto de ideologias e
imposições feitas pela Igreja8.
Apenas com a Revolução Francesa, que retornou a preocupação da
sociedade com a proteção das crianças, sendo brevemente mencionado no ano de
1804, na França através do Código Napoleônico, dividindo em quatro espécies, a
primeira adoção ordinária “permitia que pudesse adotar pessoas com mais de
cinquenta anos, se filhos e com diferença de mais de quinze anos do adotado”; a
adoção remuneratória “prévia a hipótese de ter sido o adotante salvo por alguém,
poderia então, adotar essa pessoa”; adoção testamentária aquela em que “permitia
o tutor, após cinco anos de tutela” e por fim a adoção oficiosa “era uma espécie de
5 CHAVES, Antônio. A adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p, 49. 6 MARCÍLIO, Maria Luiza. História da criança abandonada. São Paulo: Hucitec, 2006, p. 25. 7 WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyyi. Pais e Filhos por adoção no Brasil. Curitiba: Juruá, 2008. p. 41. 8 GRANATO, 2010, p. 41-42.
15
adoção provisória, em favor dos menores”, que influenciou na regulamentação do
sistema de proteção à criança no Ocidente9.
No que concerne ao contexto nacional os primeiros relatos sobre a existência
de um mecanismo formal de proteção da criança e do adolescente no Brasil ao
século XVI, em que as Ordenações Manuelinas, frente ao aumento do número de
crianças e adolescentes órfãs ou em situação de abandono10, impuseram as
Câmaras Municipais a responsabilidade de cuidar dessas crianças e adolescentes.
No entanto, como forma de auxílio financeiro para a manutenção destas crianças e
adolescentes, houve a criação de lei específica que autorizava impostos especiais
(lançar findas) e a criação de loterias11.
Todavia, no período entre 1530 a 1888 o Brasil ainda vivenciava o regime
escravocrata, por esta razão a situações em que as crianças negras eram expostas
a situações de crueldade desde os primeiros meses de vida como explica Adèle
Toussaint-Samson, em 1851, em um breve trecho:
Nas famílias que tem alguma tintura de costumes europeus, esses desagradáveis pequeninos bípedes são conservados no quintal. Um dos meus amigos costumava jantar frequentemente em casa de um general, da alta sociedade, em torno de cuja mesa pulavam dois pequeninos pretos de azeviche, que quase se penduravam no “pai” (como eles chamavam) até receberem o seu bocado de comida das mãos desde, e isso dava antes mesmo do general principiar o jantar12.
Observa-se neste trecho, um relato de que a ‘família branca’ estava sentada a
mesa, e as crianças filhos dos escravos eram considerados animais de estimação
dos filhos dos Senhores, restringindo a vida conjunta e até mesmo de frequentar em
determinados lugares, pois não seria bem visto pela sociedade da época.
Quanto ao aspecto legal, as primeiras movimentações legislativas visando a
proteção efetiva das crianças surgiram com a Proteção da Gestação da escrava, em
1823 que “ao atingir o terceiro mês de gestação, até o nascimento da criança, teria
trinta dias de repouso; transcorrido este tempo trabalharia perto do rebento até que o
mesmo atingisse um ano de idade”13. Esta regulamentação legislativa causou
9 GRANATO, 2010, p. 41-42. 10 MARCÍLIO, 2006, p. 141. 11 SENA, Thandra Pessoa de. Nova lei da adoção: à luz dos direitos fundamentais. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2018, p. 37. 12 LEITE, Miriam Moreira. A infância no século XIX segundo memórias e livros de viagem. in: FREIRAS, Marcos Cezar. História Social da Infância no Brasil. São Paulo: Cortez, 2009, p. 35. 13 ARGIGÓ, Maria Inês França. Estatuto da Criança e do Adolescente: Direitos e Deveres. Leme: Cronus, 2009, p. 51.
16
estranheza para a época, no entanto, a primeira regulamentação direcionada a
proteção da criança foi a partir da exigência de cuidados com as mulheres grávidas
e escravas.
Outrora com a Declaração de Independência do Brasil, em 1828 as Câmaras
Municipais já fadadas de tanta responsabilidade que eram submetidas à criação ou
localização de uma família para as crianças, uma alteração legislativa com a Lei dos
Municípios modificando a lei anterior, passando as responsabilidades de cuidado
das crianças órfãs para as Casas de Misericórdia ou às famílias que viriam subsidiar
o amparo aos expostos no Brasil14.
Com a transferência de responsabilidade para as Casas de Misericórdia,
houve a criação da Roda dos Expostos, inspirada em modelos da cidade de Lisboa.
As rodas dos expostos, possuía a função de encaminhar as crianças aos cuidados
de amas de leite até os 3 anos de idade, se necessário estender até os 7 anos,
excepcionalmente aos 12 anos de idade, as mulheres eram remuneradas para o
exercício de tal atividade15.
Nota-se que após essa idade as crianças não estariam aos cuidados das
amas de leite, estando elas desamparadas, na disponibilidade de uma família
acolher para o exercício de alguma atividade laboral. Momento tendencioso que
influenciou o surgimento das Companhias de Aprendizes Marinheiros ou Aprendizes
de Arsenal de Guerra, trazendo a possibilidade para os meninos a partir de 8 anos
de idade16, ingressarem em atividades militares e navais, posteriormente foram
surgindo várias instituições de caráter público com o objetivo assistencialista.
No ano de 1871, período de escravocrata, mas com burburinhos de sua
abolição, houve a decretação da Lei do Ventre Livre, o qual todos os filhos nascidos
de uma mulher escrava seriam considerados livres, não estando sujeitos a ordens
dos seus Senhores.
Logo após a abolição dos escravos em 1850 e a Proclamação da República
em 1889, no ano de 1927 o Brasil se tornou signatário da Declaração de Genebra de
1924, iniciando a primeira discussão voltada para a proteção integral da criança e do
adolescente. Agora com o Brasil em um contexto republicano, legisla sobre um
14 ARGIGÓ, 2009, p. 51. 15 MARCÍLIO, 2006, p. 179. 16 Ibid., p. 76.
17
Código de Menores com a disposição em 231 artigos redigido por José Cândido
Mello Mattos, com lembranças ao modelo americano17.
Entre as novidades advindas desde Código de Menores, o que ganhou
destaque foi a utilização da nomenclatura “menor”, que limitava a imputabilidade a
idade de 18 anos com o fim definitivo da Roda dos Expostos, consolidando as leis
de assistência e proteção as crianças e adolescentes pobres e potencialmente
perigosas18, Ressalta-se que o termo menor possuía um tom pejorativo a qual servia
para designar as crianças pobres, infratoras, abandonadas, vítimas de maus-tratos e
desamparo19.
Quanto ao instituto da adoção não era previsto no Código de Menores,
apenas no Código Civil de 1916, nos artigos 368 a 378 que foi instruída a adoção
que estava em duas figuras diferentes como Adoção Simples e Adoção Plena, a
primeira tratava-se de uma declaração de vontade entre o adotante e o adotado,
revogável, através de escritura pública sem o rompimento do vínculo com a família
biológica, já a segunda era reconhecida como adoção de menores que se
encontravam em situação irregular, com o limite de idade de 7 anos ou maiores de
quando completados já estivessem sob a guarda dos adotantes, com a exigência de
estágio de convivência, apenas concedida a casais com mais de 5 anos e um dos
cônjuges com mais de 30 anos de idade. Além disso, a adoção é irrevogável e o
adotado tem todos os direitos garantidos, principalmente os sucessórios, com a
necessidade de sentença constitutiva 20.
2.1 ADOÇÃO: PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 sobreveio de um
período historicamente marcado pela privação de direitos, consequentemente a
atual cártula trouxe um rol exemplificativo e extenso de princípios e direitos, fundado
na dignidade da pessoa humana como basilares dos direitos fundamentais. Assim,
no contexto da criança e do adolescente, houve também a constitucionalização dos
17 SENA, 2018, p. 46. 18 Ibid., p. 48. 19 VERONESE, Josiane Rose Petry. Os Direitos da Criança e do Adolescente: Construindo o conceito de sujeito-cidadão. apud: WOLMER, António Carlos; LEITE, José Rubens. Novos Direitos no Brasil Natureza e Perspectivas. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 35. 20 SENA, op. cit., p. 53.
18
seus direitos tornando-os fundamentais para o ordenamento jurídico, de possível
verificação com a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990.
Nesse sentido Sarlet21, afirma que com os direitos da criança e dos
adolescentes estão equiparados aos direitos fundamentais atestando a sua
prioridade para a garantia do seu bem-estar no núcleo familiar:
A determinação de prioridade no atendimento aos direitos infanto-juvenis, inserida no texto da Convenção, é uma garantia e um vínculo normativo idôneo, para assegurar a efetividade aos direitos subjetivos; é um princípio jurídico-garantista na formulação pragmática, por situar-se como um limite à discriminação das autoridades.
Em termos o artigo 22722 da Constituição Federal de 1988, estão elencados
os direitos fundamentais exclusivos da criança e do adolescente, como o de serem
educados e criados no seio da família biológica, e excepcionalmente em família
substituta23.
Então com a equiparação de tratamento como sujeitos de direitos verifica-se
“em razão de sua condição de pessoa em desenvolvimento, fazem jus a um
tratamento diferenciado, sendo correto afirmar, então, que são possuidoras de mais
direitos que os próprios adultos”, isso correspondendo ao respeito ao
desenvolvimento humano diferenciado que as crianças necessitam e ainda, sob a
visão de que precisam do auxílio de um adulto para a garantia do seu completo
desenvolvimento24.
O instituto da adoção foi inserido no âmbito do direito de família, para a
garantia dos direitos da criança ou adolescente abandonados pelos pais por não
querem ou não podem assumir, também para aquelas afastadas do núcleo familiar
por necessitarem de cuidado especial pela Constituição da República Federativa do
Brasil e das normas infraconstitucionais, como os Tratados e Convenções para a
regulamentação de situações mais especificas.
21 SARLET, Ingo Wolfgand. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.147. 22 Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010). BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 30 ago. 2018. 23 LIBERATI, Wilson Donizeti. Manual de Adoção internacional. São Paulo: Malheiros, 2009, p.15. 24 ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério. Estatuto da Criança e do Adolescente: lei n° 8.069/90 – comentado artigo por artigo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 61.
19
Portanto, os princípios constitucionais dispostos no caput do artigo 227, da
Constituição Federal de 1988 e o do Estatuto da Criança e Adolescente,
estabeleceram de maneira clara a proteção integral da criança, os deveres do
núcleo familiar de zelo, priorização do acolhimento familiar e comunitário,
afetividade, liberdade, respeito a diferenças e igualdade.
Ressalta-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente
disposto no artigo 4°25 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que possui como
uma das suas principais bases o instituto da adoção, com a função de resguardar a
sua efetivação em busca do seu maior objetivo que é o zelo integral da criança e a
qualidade de vida que será submetida quando inserida em uma família substituta.
No entendimento de Veronese26, a proteção integral não implicaria apenas na
responsabilidade dos pais sobre a criança e adolescente, mas também do Estado
em conjunto através da criação de organismos regulamentadores das relações
familiares no âmbito privado, apenas assim podendo assegurar de maneira efetiva
este princípio:
1. A infância e a adolescência admitidas como prioridade imediata e absoluta exigindo uma consideração especial, o que significa que sua proteção deve sobrepor-se a quaisquer outras medidas, objetivando o resguardo de seus direitos fundamentais. 2. O princípio do melhor interesse da criança, que não deve ser visto como uma forma fantasiosa e sonhadora, portanto aos pais ou responsáveis, garantir-lhe proteção e cuidados especiais; ressalta-se o papel importante da comunidade, na efetiva intervenção/ responsabilização com os infantes e adolescentes, daí a criação dos Conselhos Tutelares e, ainda, a atuação do Poder Público com a criação de meios/ instrumentos que assegurem os direitos proclamados. 3. Reconhece a família como grupo social primário e ambiente “natural” para o crescimento e bem-estar de seus membros, especificamente das crianças, ressaltando o direito de receber a proteção e a assistência necessária, a fim de poder assumir plenamente suas responsabilidades dentro da comunidade, na idade apropriada.
25 Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. BRASIL, Lei n° 8.069, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm>. Acesso: em 30 ago. 2018. 26 VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da Criança e do Adolescente. Florianópolis: OAB/SC, 2006, p. 10.
20
Ainda segundo o autor, estaríamos obrigados a manutenção da qualidade de
vida e segurança da criança e do adolescente, visto que, são detentores de
necessidades especificas e acompanhamento diferenciado do que a convivência
com outro adulto necessitaria. Faz a menção ainda, ao núcleo familiar, como um
ambiente ‘natural’ o primeiro contato que a criança e de onde irá extrair os seus
valores, devendo ser o núcleo deve receber proteção e assistência.
Em contrapartida ao entendimento acima exposto, Dias27 afirma que a
proteção integral da criança da seguinte maneira:
Em face da garantia à convivência familiar, com o fortalecimento dos vínculos familiares e a manutenção da criança e adolescente no seio da família, e na maioria das vezes atende aos interesses a destituição do poder familiar e sua entrega à adoção.
Ou seja, nos casos de não cumprimento dos princípios constitucionais
fundamentais da criança em sua família biológica ou extensão desta, é obrigatória e
necessária a retirada da criança por medida de proteção e colocá-la a salvo em uma
instituição estatal ou em uma nova família, ou como chamada pela doutrinadora de
família substituta.
É sustentado no mesmo sentido que a doutrina da proteção integral e a
vedação de referências discriminatórias, realizaram alterações significativas quanto
aos protagonistas da adoção, antes estaria voltado para a vontade dos adultos,
porém agora deve ser a vontade da criança ou adolescente o maior enfoque, com o
rompimento da ideologia do assistencialismo e da institucionalização28. A ideia de
que a criança que escolhe quem será a sua família, assegurando o seu interesse e o
novo núcleo familiar tendo que se adaptar com a criança e adolescente.
Nessa perspectiva, Mário Luiz Ramidoff argumenta que a doutrina da
proteção integral da criança ou adolescente tem como principal objetivo a
confirmação que serão resguardados os direitos, e uma existência digna, pois cada
fase de desenvolvimento que se encontra deve possuir suas peculiaridades e estas
devem ser resguardadas29.
27 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 57. 28 BRAUNER; AZAMBUJA, 2013 apud DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 511. 29 RAMIDOFF, Mário Luiz. Direito da Criança e do Adolescente: teoria jurídica da proteção integral. Curitiba: Vicentina, 2008, p. 240.
21
Ora, se os direitos fundamentais estão amplamente vinculados às relações
jurídicas privadas, na proteção integral da criança e adolescente como o norteador
do procedimento da adoção com a proteção dos interesses e necessidades da
criança e adolescentes.
Para Sarmento30, os direitos fundamentais possuem uma eficácia que se
propaga por todo o ordenamento jurídico e todos os âmbitos da sociedade jurídicos
ou não, da seguinte maneira:
[...]Esta significa que os valores que dão lastro aos direitos fundamentais penetram por todo o ordenamento jurídico, condicionando a interpretação das normas legais e atuando como impulsos e diretrizes para o legislador, a administração e o Judiciário.
Assim, a proteção constitucional ao instituto da adoção demonstra a sua
importância frente à crueldade que muitas crianças são submetidas diariamente com
a sua família biológica ou substituta, situações em que a convivência com a sua
família biológica se torna impossível ou desaconselhável, apesar de ser garantido o
direito a convivência familiar com absoluta prioridade, analisa-se assim, que a
existência de procedimentos e requisitos por parte dos órgãos responsáveis por sua
regulamentação, causando atrasados na inserção da criança e adolescente em lares
adotivos, consequentemente o tempo de espera da criança é mais significativo para
encontrar uma família que a acolha de forma adequada31.
2.2 DO PODER FAMILIAR
Historicamente no âmbito familiar existia a figura do pátrio poder, em que o
pai assumia a obrigação e o dever de cuidar da prole para a obtenção de meios de
subsistência para família, com a exclusão do papel da mulher nesta obrigação. No
direito ainda com a vigência das leis e decretos advindos da Corte Portuguesa, com
as seguintes características i) apenas o pai no exercício do pátrio poder; ii) a
maioridade terminava aos 25 anos de idade, mas não cessava com ela o pátrio
poder se o filho continuasse sob a dependência do pai; iii) apenas dizia respeito aos
filhos legítimos e legitimados, não alcançando os naturais e os espúrios; iv) e o pai
30 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010, p. 149. 31 DIAS, 2017, p. 508.
22
poderia nomear um tutor aos filhos naturais, que eram chamados à sucessão se o
pai fosse peão32.
Posteriormente com a sobrevinda do Código Civil em 1916, a figura masculina
ainda estava em ênfase, com os poderes para a representação da entidade familiar,
com a mulher como a submissão ao homem, atuando apenas nos casos
excepcionais, de maneira subsidiaria33.
No entanto, o entendimento majoritário assume que o Estatuto da Mulher
Casada (Lei n° 4.121/1962), no cenário do direito civil brasileiro traz consigo
mudanças significativas quanto ao papel da mulher no âmbito privado, conquistando
o direito subjetivo ao pátrio poder34. Portanto, com a vigência desse Estatuto as
Mulheres casadas, teriam os seus direitos mais próximos aos que os pais exerciam
com os seus filhos.
Sob o ponto de vista histórico Carlos Alberto Garbi35 aduz que a revolução
constitucional de 1988, se deu com a então consagração dos princípios
constitucionais, no artigo 5°, inciso I, de igualdade de gênero tanto nos direitos e
obrigações. E então, no ano de 1990 sobrevém o Estatuto da Criança e Adolescente
com inovações significativas quanto a proteção da criança e do adolescente, em
substituição do Código de Menores, mas com a disposição de Pátrio Poder, no
artigo 2136, com o objetivo de reafirmar a igualdade de condições entre o homem e a
mulher, coibindo quaisquer discriminações, privilégios ou distinções entre eles37.
Em 2002 com a promulgação do então Novo Código Civil, estaria extinta a
figura do Pátrio Poder, e vigente a nova nomenclatura de Poder Familiar,
intencionada a inserção da mulher exercendo um papel ativo nas relações privadas
32 ROCHA, José Virgílio Castelo Branco. O pátrio poder: um estudo teórico – prático. Rio de janeiro: Tupã, 1960, p. 38-39. 33 Art. 380. Durante o casamento, exerce o pátrio poder o marido, como chefe da família (art. 233), e, na falta ou impedimento seu, a mulher. Legislação informatizada. BRASIL. Lei n° 3.071, 1916. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1910-1919/lei-3071-1-janeiro-1916-397989-publicacaooriginal-1-pl.html>. Acesso em: 14 out. de 2018. 34 OLIVEIRA, José Lamartine; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Direito de Família. Porto Alegre: Fabris, 1990, p. 24. 35 GARBI, Carlos Alberto. Igualdade entre os cônjuges: as principais alterações após a Constituição Federal de 1988. in RT 746/36-55. São Paulo: RT, 1997. 36 Art. 21. Poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. BRASIL, Lei n° 8.069, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm>. Acesso em: 14 de out. 2018. 37 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 46.
23
equiparadas ao homem em obrigações e deveres inerentes aos seus filhos. Mas,
afirma Neiva Flávia de Oliveira38:
A alteração normativa não é uma simples mudança terminológica. A transformação do conceito de pátrio poder em poder familiar, diz ela, implica revisão de um modelo jurídico secularizado. O que o código civil propõe, ou deve propor, é uma revolução conceitual que se inspira no texto constitucional, como resultado de profunda reformulação de valores sociais. E esse desfazer de paradigma tanto do patriarcado quanto, acrescente-se, o da secular e injustificável discriminação entre os filhos, o que por sua vez, vai implicar numa quase total renovação do discurso jurídico afeto ao tema.
Ou seja, o Código Civil de 2002 não apenas alterou a nomenclatura sobre um
instituto, mas sim, uma forma de pensar social. Além, disso a mudança é resultado
de uma nova interpretação sobre o texto constitucional a partir da perspectiva social
em que a previsão de igualdade de direitos entre homens e mulheres é expressa, a
partir do artigo 266, §5° da Constituição Federal de 1988.
Conceitualmente, para Caio Mário da Silva39 o Poder familiar seria definido
como um “complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho,
exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de condições
segundo o artigo 226, §5°, da Constituição”. Já para Silvio Rodrigues é configurado
como um “conjunto de direitos e deveres atribuído aos pais, em relação à pessoa e
aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”40.
Sob o ponto de vista de José Fernando Simão e Fernando Tarturce “ao poder
ser exercido, em igualdade de condições, tanto pelo homem quanto pela mulher, a
chefia da família ganha um caráter democrático, considerando, inclusive a opinião
dos filhos”41.
Entre os deveres inerentes aos pais, de acordo com o disposto no artigo
1.634 do Código Civil de 2002, os quais são (i) dever de guarda e vigilância; (ii)
educação e correição (iii) obediência; (iv) serviços próprios da idade; (v)
consentimento para casamento e (vi) representação e assistência42. Em termos que
38 OLIVEIRA, Neiva Flávia de. Pátrio poder e Poder Familiar – as diferenças jurídicas. in Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, v. 3, n. 10, p. 22-24, 2001. 39 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987 apud COMEL, 2003, p. 66. 40 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 64. 41 SIMÃO, José Fernando; TARTUCE, Flávio. Direito Civil. 3. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 36. 42 Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I - dirigir-lhes a criação e a educação; II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao
24
a guarda é uma condição inerente ao poder familiar, continuam no pleno exercício
mesmo quando não a possui fisicamente.
2.2.1 Causas Suspensivas
As causas suspensivas ou modificativas do poder familiar na concepção de
Denise Damo Comel são aquelas que “dizem respeito a restrições no exercício da
função paterna que podem referir-se à sua totalidade, ou relativamente a qualquer
um dos pais, ou a ambos, todo o conteúdo de poderes e deveres que tenham com
relação ao filho”43.
Em referência ao artigo 1.637 do Código Civil, nas hipóteses de abuso de sua
autoridade, a falta dos deveres a ele inerentes ou arruinar os bens dos filhos e
quando condenados com sentença irrecorrível, em virtude de crime com pena
superior a dois anos de prisão, na interdição, e na perda ou falta de capacidade para
reger os atos de sua vida civil e administração de bens, na ausência, pelo
consequente desaparecimento do genitor impedindo de maneira absoluta o
exercício, mas com possibilidade de reversão da condição44.
Vale ressaltar, que a suspensão do poder familiar ocorre em relação no
âmbito particular majoritariamente, ou seja, os pais podem ficar suspensos em
apenas alguns atributos ou a vários, isso dependerá do caso concreto e do lapso de
temporal que será definido em determinação judicial. Nesse sentido, Sílvio
Rodrigues diferencia a suspensão em dois aspectos distintos, o primeiro como
sendo uma medida de proteção dos interesses do filho e o segundo como sanção
exterior; V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. BRASIL. Lei n° 10.406, 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 14 out. 2018. 43 COMEL, 2003, p. 262. 44 Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. BRASIL. Lei n° 10.406, 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 14 out. 2018.
25
aos pais por infração ao dever de exercer o poder familiar dentro dos ditames
legais45.
Das hipóteses previstas em lei, é passível a decretação pela via judicial de
acordo com o procedimento elencado no artigo 155 a 163 do Estatuto da Criança e
do Adolescente devendo ser decretadas judicialmente perante o Juiz da Infância e
Juventude ou o Juiz da Família, buscando um estudo da verdade material, visando
resguardar o melhor interesse da criança e do adolescente.
Quanto a suspensão, outra característica importante é a reintegração e a
temporariedade, visto que as hipóteses elencadas nesses artigos dizem respeito ao
envolvimento dos pais em abuso de poder, abuso perante os bens dos seus filhos
ou condenação por sentença irrecorrível superior a 2 anos, são aquelas que por sua
natureza não são consideradas graves. Ainda, há a previsão na Lei 12.318/2010, no
artigo 6° que trata sobre Alienação Parental, nos casos em que o pai é alienante46.
Importante ressaltar, nos casos de adoção será incompatível a decretação da
suspensão do Poder Familiar pelo status de definitividade e irrevogabilidade que o
Estatuto da Criança e do Adolescente demonstra a impossibilidade de aplicação das
duas medidas, tal entendimento é majoritário tanto na doutrina como na
jurisprudência brasileira.
2.2.2 Causas Extintivas
No Código Civil de 1916, as causas extintivas eram (i) pela morte do pai ou do
filho; (ii) pelo banimento; (iii) pelo casamento do filho; (iv) pela emancipação; (v) pelo
exercício de cargos públicos se o filho fosse maior de 21 anos de idade; (vi) pela
colação de grau acadêmico; (vii) pela entrada do pai ou do filho em religião
aprovada; (viii) por ato do pai que abandoasse o filho ou o tratasse com crueldade
45 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de familia. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 360-361. 46 Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: VII - declarar a suspensão da autoridade parental. Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar. BRASIL. Lei n° 12. 318, 2010. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12318.htm>. Acesso em: 15 nov. 2018.
26
ou o induzisse o filho; (ix) por sentença passada em julgado nos casos em que o pai
era compelido a emancipar o filho47.
Atualmente no artigo 1.635 do Código Civil de 200248 existe a previsão legal
de cinco situações exemplificativas de hipóteses de extinção do poder familiar,
sendo uma drástica mudança quando comparadas ao código anterior, são elas a (i)
extinção pela morte dos pais ou dos filhos; (ii) pela emancipação; (iv) pela
maioridade; (v) pela adoção; (vi) por decisão judicial, que são causas de perda ou
destituição do poder familiar, disposto no artigo 1.638 do Código Civil.
Dessa maneira, com o falecimento de um ou ambos os pais extinguem todas
as relações jurídicas, assim como o poder familiar que no caso de morte dos dois
pais é necessário a nomeação de um tutor pelo Poder Judiciário49.
Quanto aos efeitos, diferentemente do que ocorre nas hipóteses de
suspensão do poder familiar, frente as condições de extinção, via de regra, não são
necessárias a instauração de um processo judicial. Vale ressaltar que a prorrogação
e a reabilitação ocorrem nas situações para a proteção do menor incapaz, como
uma alternativa de substituição da suspensão e extinção. Nesse sentido, Denise
Damo Comel explica que seria uma extensão da função paterna para além da
menoridade. Ainda é causa, a emancipação do filho de acordo com o disposto no
artigo5° do Código Civil, através de instrumento público por autorização de ambos
os pais mediante homologação judicial, além da emancipação convencional por
meio do casamento também ocorre50.
O exercício de emprego público efetivo tem-se a emancipação, a colação de
grau em curso de ensino superior, e pelo estabelecimento de atividade civil e
comercial, com a devida indicação de casa e estabelecimento de relação
empregatícia, e quando menor de 16 anos de idade que possua economia própria51.
Em regra, quando um dos cônjuges divorciados, o pai que exerce a guarda
não está privado de exercer a autoridade parental, sendo devida a tomada de
47 ROCHA, 1960, p.39-40. 48 Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. BRASIL, Lei n° 10.406, 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 14 out. 2018. 49 MADALENO, Rolf. Direito de Família. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 1046. 50 COMEL, 2003, p. 310. 51 MADALENO, op. cit., p. 1047.
27
decisões sobre a vida do filho em conjunto cabendo a ambos recorrerem ao Poder
Judiciário no caso de complicações ao exercício deste direito52
Quanto ao instituto da adoção, existe a extinção do poder familiar em relação
aos pais biológicos, os quais em razão de faltas graves perderam o exercício deste
ou precisam consentir com a destituição por sentença judicial. Assim apenas com a
extinção do poder familiar, é que pode ser considerada hábil para a adoção, visto
que não pode existir vinculo constituído, para não ter riscos para a família que irá
adotar.
2.2.3 Causas de Destituição
Considerada a mais grave consequência imposta ao poder familiar, prevista
no artigo 1.638 do Código Civil53, como de (i) castigar imoderadamente o filho; (ii)
deixar o filho em abandono; (iii) praticar atos contrários à moral e aos bons
costumes; e (iv) incidir, reiteradamente, nas faltas e aos bons costumes.
Com o viés no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, o
castigo imoderado é definido por José Virgílio Castelo Branco Rocha, da seguinte
maneira “não se faz necessário que os castigos sejam habituais, por um único ato
de brutalidade poderá assumir proporções muito mais graves do que os castigos
reiterados”54. Ou seja, a lei proíbe expressamente o castigo imoderado, porém a
orientação da psicologia moderna infantil seria a sanção para qualquer castigo, até
mesmo aqueles considerados moderados, no entanto não é o que a atual
codificação adota55.
O abandono de filho pode ser de aspecto material, que coloca em periclitação
a vida e a saúde do menor, também nos aspectos intelectual e afetivo56, situações
essas de privar a convivência familiar e aos cuidados inerentes aos pais de zelarem
pela formação moral e material de seus dependentes. Toda criança e adolescente
tem o direito fundamental de usufruir da convivência familiar e comunitária, portanto,
52 RAMOS, Patricia Pimentel de Oliveira Chambers. Poder familiar e Guarda compartilhada: novos paradigmas do direito de família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 44. 53 Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente; V - entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção. BRASIL, Lei n° 10.406, 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 14 out. 2018. 54 ROCHA, 1960, p. 226 55 MADALENO, 2017, p. 1047. 56 COMEL, 2003, p. 289.
28
além da previsão de sansão pelo Código Civil o Código Penal estabelece como
crime de abandono material, abandono intelectual, abandono moral, abandono de
incapaz e abandono de recém-nascido, respectivamente nos artigos 244, 245, 247,
133 e 134 do Código Penal, estabelecendo penas de detenção ou multa de
aproximadamente 1 a 3 anos.
Tem a previsão da prática de atos contrários à moral e bons costumes,
aqueles reprováveis como a (i) convivência dos pais com viciados em substancias
entorpecentes; (ii) abuso sexual contra os filhos; (iii) convivência com pessoas que
praticam atos depravados na presença dos filhos; e (iv) conduta de incentivar o filho
a prática de ilícito civil ou penal57. Frente a incidência reiterada em faltas graves que
ensejam a modificação e suspensão do poder familiar, pressupõe elas uma maior
gravidade.
O procedimento deve ser judicialmente processado nos termos no artigo 155
a 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente, de competência do Juiz da Família,
com a sentença constitutiva em que o pai é destituído do exercício do poder familiar,
inibido da autoridade.
2.3 CONCEITOS DE ADOÇÃO
A adoção de criança ou adolescente trata-se de um processo legal onde uma
pessoa solteira ou casada aceita a incumbência de adotar criança, inserindo-a no
seu núcleo familiar, unidos pelo afeto recíproco, após a devida homologação pelo
Poder Judiciário. Vale ressaltar, que a criança ou adolescente adotado tem a
proteção no ordenamento, com o direito de ser considerado filho do casal ou pessoa
solteira, sendo excluída qualquer tipo de diferenciação que possa existir quanto ao
seu estado de adotado.
Também compreendida sob o viés do Estatuto da Criança e do Adolescente
como uma medida protetiva de substituição do poder familiar, quando se torna
inviável a manutenção da criança ou adolescente com algum parente de sua família
biológica58.
57 FONSECA, Antônio Cezar Lima da. Ação de destituição do pátrio poder. in Igualdade. Curitiba, n. 29, v. 8, 2000, p. 23. 58 ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente: lei n° 8.069/90 – comentado artigo por artigo. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 198.
29
Anteriormente, a noção de adoção era da existência de um contrato bilateral e
solene entre pessoas estranhas entre si, estabelecendo relações de filiação e
paternidade, neste sentido Puig Penã citado por Costa59 afirma “instituição pela qual
se estabelecem, entre duas pessoas estranhas, relações de paternidade e filiação
semelhantes às que têm lugar na filiação legitima”.
Atualmente previsto na Lei n° 8.036 de 13 de julho de 1990 (Estatuto da
Criança e do Adolescente – ECA), dispondo sobre os procedimentos que devem ser
realizados frente a situações onde tenham como parte passiva ou ativa criança ou
adolescente, vem razão da sua proteção integral nas relações privadas, estando
também regulada pela Lei n° 12.010 de 3 de agosto de 2009 (Lei da Adoção), com
alterações em função da Lei n° 13.509 de 22 de novembro de 2017 .
A adoção é a modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural. Daí ser conhecida também como filiação civil, pois não resulta de uma relação biológica, mas de uma manifestação de vontade, conforme o Código Civil de 1916, ou de sentença judicial, no atual sistema60.
Compreende-se por adoção, a partir da conceituação do Venosa o processo
legal que concede a criança ou ao adolescente, a segurança de pertencer a um
novo núcleo familiar, na condição de equiparação com os filhos biológicos, porém
unidos pelo afeto.
Para Gonçalves a adoção “é ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em
sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha”61.
Visto esses conceitos dados a adoção, em sua maioria, possui conotação
jurídica com base nos direitos fundamentais fixados nos Códigos e com caráter
assistencialista. Para Wilson Donizeti Liberati em crítica esta finalidade comumente
utilizada na adoção, fazendo referência “ ao assistencialismo perde terreno e não
tem mais espaço diante da nova utilização da adoção; se houver assistencialismo,
não pode haver adoção”62, pois compreende que de acordo com a própria etimologia
da palavra adoção traz referência a sinônimos como “sentir pena”, “compaixão”, e
assim não pode ser um meio para resolver problemas pessoais de cada um e sim
59 COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional: um estudo sociojurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 48. 60 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: família. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 311. 61 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 423. 62 LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção internacional: doutrina e jurisprudência (de acordo com o novo código civil, Lei 10.406/2002). 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2003, p. 20.
30
criar um vínculo de afeto por aquele que por circunstancias alheias não conseguiu
permanecer na sua família biológica, com a conclusão do raciocínio que possuiria a
finalidade humanitária.
No ato da adoção, após o cumprimento dos requisitos e realizados os
procedimentos legais necessários para a concessão da guarda, apenas com a
sentença homologatória os direitos de paternidade e as responsabilidades sobre a
criança que estavam sobre os cuidados do Estado, serão transferidos ao pai ou pais
adotantes.
Neste contexto, a adoção, seja ela feita por nacionais ou por estrangeiros, requer a presença do Estado como chancelador do ato que na Lição de Arnaldo Marmit, “tem status de estado”. Ele insiste que a adoção “é um instituto de ordem pública, perfazendo uma integração total do adotado na família do adotante, arredando, definitiva e irrevogavelmente a família de sangue63
Importa ressaltar, a adoção da criança é apenas nos casos excepcionais,
visando sempre o restabelecimento da criança ao núcleo familiar, ascendentes,
parentes em linha colaterais, buscando-se uma proximidade preexistente com a
criança. Portanto, após tais tentativas é permitido a inserção da criança e do
adolescente em lares de adoção, de acordo com o artigo 31 do Estatuto da Criança
e do Adolescente64. Dias faz uma crítica quanto ao excesso de procedimentos e
burocracias para a habilitação da criança e de pessoas e famílias interessadas em
adotar “são impostos enormes e intransponíveis obstáculos para que a mãe não
abra mão daquela criança que gestou sem querer”65.
2.4 REQUISITOS PARA ADOTAR NO BRASIL
Para a efetivação da adoção no Brasil é necessário o cumprimento de
diversos requisitos como anteriormente mencionados, visando resguardar os direitos
básicos da criança e do adolescente, trazendo ao instituto aparência de concretude
de que serão resguardados pelos adotantes.
63 LIBERATI, 2003, p. 23. 64 Art. 31. A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção. BRASIL. Lei n° 8.069, 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm>. Acesso em: 31 ago. 2018. 65 DIAS, 2017, p. 508.
31
A colocação em família substituta deverá sistematicamente verificar o interesse do menor, que será ouvido sempre que possível, levando-se em conta o grau de parentesco e grau de afinidade ou afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida. O maior de 12 anos de idade será necessariamente ouvido, como dispõe o §2° do art. 28 do ECA, introduzindo pela Lei da Adoção. Considerando que a colocação em família substituta sempre dependerá de decisão judicial, avulta de importância a atividade do juiz e dos órgãos auxiliares que atuam no campo social e psicológico66. (grifo nosso)
Com a proteção constitucional da criança e do adolescente, em assegurando
a dignidade e o melhor interesse da criança, são necessárias a observação de
maneira objetiva dos procedimentos elencados nos artigos 39 a 45 do Estatuto da
Criança e do Adolescente.
2.4.1 Quanto aos Sujeitos da Adoção
2.4.1.1 Adotandos
No ordenamento jurídico brasileiro, é considerado adotando a criança ou
adolescente passível de ser adotado, não pertencendo a nenhum núcleo familiar
pelos mais diversos motivos. Sendo assim, estabelecido no artigo 40 da ECA, deve
contar com a idade máxima de 18 (dezoito) na data do requerimento da adoção67, ou
seja, é considerado adotando a criança ou adolescente que não possui um núcleo
familiar constituído, ou tenha sido destituída deste, que não seja maior de 18 anos
na data do requerimento da adoção, e que teve a sua família desconstituída, em
decorrência da morte dos pais (post mortem) e por concordância dos pais na adoção
do filho.
Existem vedações que devem ser consideradas no Estatuto da Criança e
Adolescente, dispondo sobre a impossibilidade de criança maior de 18 (dezoito)
anos de idade ser adotadas, salvo quando autorizada essa possibilidade pelo Poder
Judiciário. Observado a necessidade de diferença de pelo menos 16 (dezesseis)
anos de diferença entre o adotando e adotado; ainda, com a necessidade de uma
66 VENOSA, Silvio de Salvo Venosa. Direito Civil: família. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 322. 67 Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes. BRASIL, Lei n° 8.069, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm>. Acesso em: 14 out. 2018.
32
sentença homologatória do parentesco68. Ressalta-se que nesses casos, tem-se a
impossibilidade de fazer o requerimento de adoção o irmão ou o ascendente.
Em decorrência do Código Civil e o próprio Estatuto da Criança e do
Adolescente é resguardado o direito da convivência familiar da pessoa, com o viés
voltado para a sua família biológica, ou seja, apenas após esgotadas todas as
formas de tentativas de acolhimento por parentes próximos, de linha colateral,
ascendentes e irmãos que a criança ou adolescente será passível de adoção por
família distinta.
Com a constituição de um novo vinculo familiar por meio da adoção,
resguarda o direito da criança ou adolescente do conhecimento da ascendência
genética e acesso aos autos de adoção, após completados 18 anos de idade. Isso
ocorre em razão a garantia constitucional de direito a personalidade, sobre a
possibilidade de conhecimento da sua origem, importante até para a constituição de
um novo matrimonio que tem o impedimento disposto em lei69.
2.4.1.2 Adotantes
São adotantes aqueles que tem o manifesto interesse em adotar criança ou
adolescente, preferencialmente, conforme foi estabelecido pelo artigo 42 do Estatuto
da Criança e do Adolescente após o cumprimento dos requisitos necessários para a
habilitação.
Assim, possuir idade mínima de 18 (dezoito) anos de idade, e a necessidade
de existência de 16 (dezesseis) anos de diferença com o adotado, conforme o artigo
42, §3° da ECA no seguinte sentido:
A diferença de dezesseis anos entre o adotante e o adotado evitará que se confundam os limites que há entre o amor essencialmente filial e paterno em relação a àquele, entre homem e mulher, onde a atração física pode ser preponderante.70
68 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Direito de Família em Perspectiva Constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 940. 69 ROSSATO; LÉPORE; CUNHA, 2018, p. 221. 70 MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2006, p.42.
33
Considerando o entendimento de Diniz71está voltado para a concepção de
priorização da convivência familiar semelhante de como a biológica estaria no
seguinte sentido:
[...] pelo art. 42, §3°, da Lei n. 8.069/90, há de ser pelo menos 16 anos mais velho que o adotando, pois não se poderia conceber um filho de idade igual ou superior à do pai, ou da mãe, por ser imprescindível que o adotante seja mais velho para que possa desempenhar cabalmente o exercício do poder familiar.
Ainda para doutrinadores como Luciano Alves Rossato, Paulo Eduardo
Lépore e Rogério Sanches Cunha que na adoção bilateral ou conjunta é necessário
que apenas um dos cônjuges tenha essa diferença de 16 anos exigida72. Em
contrapartida, existem entendimentos do Superior Tribunal Federal flexibilizando
esta regra em face de lei estrangeira, como exposto por Paulo Lôbo “o Supremo
Tribunal Federal entendeu que a regra não é cogência absoluta, podendo ser
afastada, em face de lei estrangeira que não preveja”73.
Nesse sentido Waldyr Grisard Filho argumenta, que nos casos em que um
cônjuge ou concubino, pretende adotar a criança que não foi reconhecida pelo seu
pai biológico e não possui a diferença de idade necessária 16 (dezesseis) não
poderia ter a negativa da lei, então ao tratar da adoção ele considera o assunto uma
omissão legislativa devendo ser considera a especificidade de cada caso concreto
pelo juiz, com o seguinte exemplo: 74.
Uma mulher com trinta anos de idade tem um filho, não reconhecido por seu pai biológico, com dez anos e se une a um homem de vinte e três anos. Esse cônjuge ou concubino, pretendendo adotar este menor na forma do §1° do artigo 41 do Estatuto, terá indeferida a pretensão por não preencher o requisito da diferença mínima de idade exigido, embora se reconheça apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos. Essa realidade bastante frequente, não tem resposta adequada da lei. A omissão legislativa deve ser colmatada pelo juiz no caso concreto, por aquela que considere compatível com uma relação de paternidade e que permita exercer a parentalidade com maturidade afetiva e humana.
A jurisprudência brasileira ainda possui resistência na flexibilização proposta
por Waldyr Grissard Filho, visto que as decisões com a pretensão de flexibilização
71 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 553. 72 ROSSATO; LÉPORE; CUNHA, 2018, p. 210. 73 LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 278. 74 GRISARD FILHO, Waldyr. Será verdadeiramente plena a adoção unilateral?. in Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, n. 11, 2001, p. 42, apud LÔBO, 2011, p. 279.
34
desta norma e sustentado a partir de doutrinadores como Carlos Roberto Gonçalves,
como exemplificação o Agravo em Recurso Especial foi dado o provimento contra
decisão que não admitiu a relativização do requisito objetivo de idade mínima, para
adoção de filha maior de sua companheira pela inexistência de diferença mínima
entre o adotante e o adotado75.
Quanto ao status civil, não existe exigência especifica, portanto pode ser
apenas uma pessoa solteira ou casada, este se já divorciado é possível adotar
conjuntamente se no estágio de convivência familiar houver acontecido na
constância da relação conjugal, é vedado ser um casal de pessoas desconhecidas,
ressalta-se que quanto à orientação sexual do casal ou da pessoa não afeta no
momento de adoção, a única exigência realizada de forma expressa é a estabilidade
familiar.
75 AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N° 1.192.527 – DF (2017/0274343-9) RELATOR: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO AGRAVANTE: APA AGRAVANTE: T F R ADVOGADOS: CLARISSA FERNANDA DE SOUZA ROGRIGUES E OUTROS (S) – DF051657 CAMILA LIMA XAVIER – DF052772 AGRAVADO: NÃO CONSTA DECISÃO. 1. Cuida-se de A P A e T F R contra decisão que não admitiu recurso especial interposto em face de acordão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA. REJEIÇÃO. ADOÇÃO DE MAIOR. DIFERENÇA DE IDADE MÍNIMA ENTRE ADOTANTE E ADOTANDO. REQUISITO OBJETIVO. ARTIGO 42, §3°, DO ECA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido de adoção, com fulcro no artigo 42, §3° do Estatuto da Criança e do Adolescente, em razão da ausência do requisito temporal objetivo. 2. Se as questões submetidas a julgamento foram devidamente enfrentadas pelo Juízo de origem, ainda que de forma sucinta, não há se falar em nulidade de sentença por falta de fundamentação ou por não ter rebatido os argumentos trazidos pelo autor. 3. O instituto jurídico da adoção busca reproduzir a filiação natural, encontrando sua base no vinculo afetivo entre o adotante e o adotando e na convivência de ambos. 4. Nos termos do artigo 42, §3°, do Estatuto da Criança e do Adolescente, “o adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.” 5. Não há de se falar em relativização da idade mínima entre adotante e adotanda, uma vez que as regras para adoção devem obedecer às disposições legais estabelecidas nos artigos 1.618 a 1.629 do Código Civil e nos artigos 39 a 52 do ECA. 6. Recurso conhecido e desprovido. Preliminar rejeitada. Nas razões do recurso especial (art. 105, II, a e c, da CF), a parte recorrente alega ofensa ao art. 43 do ECA. Afirma que os requisitos legais para adoção da filha maior de sua companheira estão plenamente satisfeitos, com exceção apenas da diferença mínima de idade entre adorante e adotanda, uma vez é apenas 12 anos e 5 meses. Sustenta que a exigência da diferença mínima de, pelo menos 16 anos deve ser relativizada, tendo em vista todos os anos de convivência e em razão dos princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana. Salienta que “convivem em perfeita harmonia como se pai e filha fosse, há exatos 10 anos e 7 meses”. Acrescenta, ainda, que a adotanda não tem vinculo afetivo com o seu genitor. 2. Em face das circunstancias que envolvem a controvérsia e para melhor exame do objeto do recuso, com fundamento no artigo 34, inciso VII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, DOU PROVIMENTO ao presente agravo para determinar a sua conversão em Recurso especial, sem prejuízo de novo exame acerca do seu cabimento, a ser realizado no momento processual oportuno. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 10 de novembro de 2017. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO Relator. BRASIL. STJ- AResp: 1192527 DF 2017/0274343-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data da Publicação: DJ 07/12/2017. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/529599622/agravo-em-recurso-especial-aresp-1192527-df-2017-0274343-9/decisao-monocratica-529599641?ref=serp>. Acesso em: 10 nov. 2018.
35
Não estão legitimados a requerer a adoção os irmãos e ascendentes, em
razão do vínculo biológico já existente e da possível confusão patrimonial, visto o
caráter hereditário preexistente76. Incluídos neste rol, estão elencados os tutores e
curadores durante o exercício da administração e prestação de contas dos bens da
criança, a adoção do próprio tutelado ou curatelado. Diniz77 explica “é possível
apenas quando saldarem o débito, realizarem o inventário e pedirem a exoneração
do munus público (artigo 1.620, CC)”.
Além disso, a adoção por pai e mãe que reconheceu o filho configuraria ato
inexistente, observando a partir do seguinte viés:
Claro está que pai e mãe que reconheceu filho não pode adotar, pois a adoção visa à transferência do poder familiar e a criar vinculo de filiação. Assim, adoção por quem já é pai ou mãe, e por isso detentor do poder familiar, seria ato jurídico sem objeto. Nada impede a adoção, pelo pai ou mãe, do filho havido fora da relação conjugal, se não quiser reconhece-lo, uma vez que não existe na legislação nenhuma norma que proíba relações de parentesco civil entre pai, ou mãe, e filho “natural”.78
Conforme o artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção será
aceita quando apresentar reais vantagens para o adotando79. Portanto, as decisões
que versem sobre a criança e adolescente devem ser vinculadas aos princípios
constitucionais objetivando o melhor interesse da criança e do adolescente como o
norteador das relações que configurem como polo passivo a criança ou adolescente,
com uma visão de que estariam mais vulneráveis as decisões.
2.4.2 Consentimento dos Familiares Naturais ou Representantes Legais
Disciplinado nos artigo 166, §§ 2°, 3°, 4° e 6° do Estatuto da Criança e do
Adolescente, o consentimento dos pais ou representantes legais, será necessário
nos casos de criança absolutamente incapazes, a partir dos 12 anos de idade é
possível que manifeste a sua concordância ou não, quanto os maiores de 18 anos
manifestam a sua própria concordância, que pode ser alterada a qualquer momento
76 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: direito das famílias. 6. ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, p. 941. 77 DINIZ, 2004, p. 426. 78 DINIZ, loc. cit. 79 Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos. BRASIL, Lei n° 8.069, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm >. Acesso em: 03 set. 2018.
36
até a homologação da sentença constitutiva. Excepcionando esta regra, é nos casos
em que os pais forem desconhecidos ou tiverem sido destituídos do poder familiar.
É definido no Estatuto da Criança e do Adolescente que todos os menores
que em razão de abandono ou destituição do poder familiar, terão os seus
interesses resguardados pelo Estado, com o cuidado de nomeação de curador pelo
juízo.
Isto se faz necessário neste instituto pelo seu caráter de intuitu personae, e
de acordo com interpretação anterior que tratava-se de um ato bilateral com o
consentimento e interesse de ambas as partes em contratar, em razão das
consequências advindas da inclusão de uma nova pessoa no núcleo familiar, nas
esferas jurídica, pessoal e patrimonial das pessoas que estariam envolvidas, não
devendo ser um ato maculado de vícios.
Sendo possível a revogação da adoção a partir da concepção do melhor
interesse para a criança e adolescente, neste sentido o Enunciado 259 do Conselho
da Justiça Federal80, aprovado na III Jornada de Direito Civil, reporta a necessidade
de conciliação dos direitos fundamentais para resguardar o melhor interesse da
criança.
No entanto, de acordo com o artigo 39, §1° do Estatuto da Criança e do
Adolescente81 descreve a impossibilidade de revogação da adoção, porém como
usualmente as famílias conseguem devolver o filho que adotaram, foi consolidado
esse entendimento na jurisprudência brasileira buscando assim uma obrigação
pecuniária de prestar alimentos e indenização por danos morais e materiais, tendo
em vista as consequências que tal ato gerou para a criança ou adolescente até ser
novamente adotado, como recordado por Dias82.
80 Enunciado 259 do CJF: A revogação do consentimento não impede, por si só, a adoção, observado o melhor interesse do adotando. BRASIL. CNJ. Enunciados. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/507>. Acesso em: 03 set. 2018. 81 Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei. § 1o A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei. BRASIL, Lei n° 8.069, 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm>. Acesso: em 03. set. 2018. 82 DIAS, 2017, p. 512.
37
2.4.3 Estágio de Convivência
Para Silvio Rodrigues, o estágio de convivência necessita de uma finalidade
de comprovação da real compatibilidade entre as partes, da seguinte maneira:
Comprovar a compatibilidade entre as partes e a probabilidade de sucesso na adoção. Daí determinar a lei a sua dispensa, quando o adotando já estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para poder avaliar a convivência da constituição do vínculo83.
Atualmente o estágio de convivência possui o entendimento consolidado
quanto a sua obrigatoriedade no Estatuto da Criança e Adolescente (artigo 46, §1°)84
em consonância com o Código Civil, com os procedimentos específicos para
aqueles que são menores de 18 anos de idade85.
Antes da alteração da Lei de adoção em 2009 possuía previsão de dispensa
do estágio de convivência, quando se tratava de criança maior de um ano ou de
qualquer idade que tenha permanecido tempo suficiente com o adotante. Mas com a
sobrevinda da Lei 12.010 de 2009 trouxe alteração legislativa com a imposição da
obrigatoriedade do estágio de convivência quando envolver menores de 18 anos de
idade, e a principal alteração também ocorreu no instituto da adoção internacional
com a também imposição da exigência de cumprimento de no mínimo 30 (trinta) dias
de convivência com o estrangeiro em território nacional.
Com relação a adoção internacional, é indispensável a prova do cumprimento
do estágio de convivência no prazo estabelecido. Já nos casos de adoção de
maiores de 18 anos de idade é necessário a remessa do requerimento ao Juízo de
Família para a análise conforme o caso concreto do preenchimento dos requisitos
legais e conveniência para o adotado, observando o melhor interesse da parte frágil
desta relação.
Porém com a Lei n° 13.509/2017, trouxe a obrigatoriedade de
estabelecimento de um termo final para o estágio de convivência, fazendo assim
83 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p.349. 84 Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias, observadas a idade da criança ou adolescente e as peculiaridades do caso. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017). § 1o O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009). BRASIL, Lei n° 8.069, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm>. Acesso em: 3 set. 2018. 85 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 14. ed. são Paulo: Saraiva, 2017, p. 451.
38
alterações significativas quanto ao instituto da adoção, e uma das principais
alterações diz respeito ao artigo 46 do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois
conforme a nova disposição é necessário estipular um lapso temporal de no máximo
90 dias, podendo ser estendido por no máximo, 180 dias com decisão fundamentada
por autoridade judicial responsável pelo caso concreto.
Portanto, a lei vigência estabelece a necessidade de cumprimento de um
período de estágio obrigatório nos casos de adoção em território nacional, com o
prazo máximo de 180 dias, reduzindo a subjetividade dos casos de adoção no
território nacional. Porém, no §2° do artigo 46 não prevê um prazo mínimo desse
processamento.
A finalidade do estágio de convivência é a aproximação da criança e
adolescente com a sua futura família, e disposto no artigo 46, §4° do Estatuto da
Criança e Adolescente86, este estágio deve ser acompanhado por uma equipe
interdisciplinar que irá verificar a compatibilidade entre o adotante e o adotado, com
uma análise subjetiva das reais intenções e vantagens para ambos.
Observa-se então, que as alterações do estágio de convivência podem ser
analisadas sobre duas perspectivas, inicialmente a alteração quanto ao
estabelecimento de prazo máximo de 90 dias para as adoções nacionais foi algo
necessário para a verificação da compatibilidade entre a criança e o adotante.
Por outro lado, a ausência de previsão legal quanto ao prazo mínimo traz
certa preocupação, como por exemplo de adoções com objetivo ilícito e fraudulento.
Tendo em vista, que a jurisprudência brasileira demonstra diversos casos, que após
transcorrido os 90 dias de estágio de convivência e após a homologação da
sentença os adotantes recorrem à justiça em busca de uma destituição do poder
familiar pela não criação de vínculo com a criança ou adolescente, ou seja, se após
um período razoável ainda existem casos de ‘arrependimento’ há de se pensar que
essa omissão legislativa pode gerar situações também desconfortáveis.
Existem ainda, os casos de desistência durante o processo de adoção no
estágio de convivência, momento este passível de desistência tem-se casos que é
86 Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias, observadas a idade da criança ou adolescente e as peculiaridades do caso. § 4o O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida. BRASIL. Lei n° 8.069, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm>. Acesso em: 14 out. 2018.
39
possível a arbitrariedade de indenização, quando verificado que a desistência
ocorreu em razão de negligência ou imprudência por parte dos adotantes, como
ficou evidenciado nesta Apelação Civil87.
2.5 PROCEDIMENTOS
A adoção é uma medida excepcional e irrevogável, em regra, é apenas nas
hipóteses em que esgotadas todas as oportunidades da criança ou adolescente
retornar a sua família biológica ou parentes de linha reta ou colateral, que poderá ser
habilitada no cadastro nacional para uma possível adoção.
O Cadastro Nacional (inserido pela Lei n° 12.010/2009), visto que a sua
utilização se tornou obrigatório, com a finalidade de aproximação dos adotantes com
os adotados. No entanto, apenas quando destituídos o poder familiar a criança
estará hábil para a inserção no sistema, mas não dispensa o estágio de convivência
em regra geral.
Tendo em vista, a obrigatoriedade da inserção da criança e do adolescente no
Cadastro Nacional, é possível a previsão de multa aos magistrados que não
possibilitarem o cadastramento de todas as crianças e adolescentes, porém sem
registros de ocorrências sobre tal possibilidade88, visto que se trata de uma
prerrogativa de cada Comarca e Juízo do município.
87 EMENTA: APELAÇÃO CÍVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM OCORRENTE. GUARDA PROVISÓRIA. DESISTÊNCIA DA ADOÇÃO DURANTE O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA. NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA DOS ADOTANTES CARACTERIZADA. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR PRESENTE. VALOR DA INDENIZAÇÃO MANTIDO. RECURSO NÃO PROVIDO.1. O art. 201, IX, da Lei n° 8.069, de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente confere legitimidade ativa extraordinária ao Ministério Público para ingressar em juízo na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis afetos à criança e ao adolescente. 2. Assim, o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública, cujo objetivo é responsabilizar aqueles que supostamente teriam violado direito indisponível do adolescente. 3. Embora seja possível desistir da adoção durante o estágio de convivência, se ficar evidenciado que o insucesso da adoção está relacionado à negligência e à imprudência dos adotantes e que desta atividade resultou em comprovado dano moral para o adotando, este deve ser indenizado. 4. O arbitramento da indenização pelo dano moral levará em conta as consequências da lesão, a condição socioeconômica do ofendido e a capacidade do devedor. Observados esses elementos, o arbitramento deve ser mantido. 5. Apelação civil conhecida e não provida, mantida a sentença que acolheu em parte a pretensão inicial, rejeitada uma preliminar. (BRASIL. TJ – MG – AC: 10702140596124001 MG, Relator: Caetano Levi Lopes, Data do Julgamento: 27/03/2018, Data da Publicaçã: 06/04/2018). Disponível em: <https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/563950327/apelacao-civel-ac-10702140596124001-mg?ref=serp>. Acesso em: 14 nov. 2018. 88 OLIVEIRA, Hélio Ferraz de. Adoção – aspectos jurídicos, práticos e efetivos. 2. ed. São Paulo: Mundo Jurídico, 2017, p. 64.
40
O adotando deverá contar com no máximo 18 anos de idade para que ocorra
a adoção, sendo a adotante pessoa estranha a qualquer ente familiar biológico, para
ser constituído um novo vínculo. Este vínculo deverá ser precedido de um estágio de
convivência obrigatório com no máximo 90 dias, porém possui a previsão conforme
o artigo 46, §2° sobre a possibilidade de prazo inferior, com a possibilidade de
dispensa nos casos em que o adotante já possuir a guarda ou a tutela da criança ou
adolescente, ainda, nos casos em que o adotante residir fora do país, o prazo será
de 30 dias.
Devido a um longo processo de habilitação e cadastramento da criança, com
a morosidade do processo de adoção, e em razão do perfil dos adotantes e as suas
preferências com a faixa etária, sexo, raça, isso faz com que crianças permaneçam
um período superior ao pretendido em casas de acolhimento. O termo utilizado
nestes casos é adoção necessária, sendo aquelas em que o Poder Judiciário deve
demandar mais atenção, tais como (i) adoção de grupo de irmãos; (ii) adoção tardia;
(iii) adoção especial; e a (iv) adoção inter-racial89.
Para Hélio Ferraz de Oliveira, a adoção tardia “é a adoção de crianças acima
de 6 anos de idade. É considerada especialmente necessária, em razão da
dificuldade de localização de pretendentes à adoção com perfil adotivo para crianças
mais velhas”. Quanto a adoção de grupo de irmãos, de igual forma é difícil
localização de pretendentes a este tipo, visto que os irmãos não devem ser
separados, apenas nos casos em que justificadamente representar o melhor
interesse da criança. A adoção especial, de crianças com deficiência ou qualquer
tipo de dificuldade, indiferente se é ou não curável, e por fim, a adoção inter-racial
cuja a etnia é diversa do adotante, isso ocorre pelas casas de acolhimento serem
constituídas por maioria negra ou parda90.
Dispõe o artigo 50, §§1° a 5° do Estatuto da Criança e do Adolescente, que é
necessário a busca do cadastro das pessoas interessadas em adotar, deve ser
realizado por equipe interdisciplinar por consulta ao Ministério Público e ouvidos os
técnicos dos juizados, com a possibilidade de indeferimento da inscrição nos casos
que não cumprido todos os requisitos. Com a aprovação da inscrição no cadastro, e
a entrega dos documentos comprobatórios se sua efetivação, deverá ser observado
89 OLIVEIRA, 2017, p. 65-67. 90 OLIVEIRA, loc. cit.
41
uma ordem sequencial e aguardando a compatibilidade de perfis, vale ressaltar que
apenas com a determinação judicial que será precedida a inscrição da pretendente.
Após a inscrição, deverá aguardar que uma criança ou adolescente conforme
o perfil pretendido seja localizado, observando a ordem de habilitação, e
principalmente o consentimento do menor quanto a sua nova condição, será iniciado
o estágio de convivência para a aproximação entre os sujeitos durante o período
estabelecido por determinação judicial.
Existe a exceção quanto a ordem sequencial de pessoas habilitadas, quando
o postulante ainda não habilitado, porém houver algum vínculo afetivo com a criança
ou adolescente, resguardando o princípio do melhor interesse da criança e do
adolescente nas relações de adoção o vínculo afetivo prevalecerá sobre a letra fria
de lei91.
Com a aproximação por meio do estágio de convivência, pelo prazo
estipulado pelo Juiz da Vara da Infância e Juventude ou Vara da Família, deverá ser
emitido um relatório pelos peritos, que acompanharam a convivência da criança com
os possíveis adotantes. Ressalta-se que apenas por sentença fundamentada nos
fatos que deve ser concedida a guarda da criança.
Quando proferida a sentença favorável, e cumprido todos os requisitos e
observados os direitos fundamentais e a relação de afetividade efetivada durante o
estágio de convivência, deve ser arquivado o processo judicial original de adoção,
por conseguinte o cancelamento do registro original da criança, visto que esse
passará a ter uma certidão de nascimento em que constará os nomes dos
adotantes, na forma que dispõe o artigo 47, §5° do Estatuto da criança e
Adolescente92. É possível ainda a alteração do seu nome e seu sobrenome por um
escolhido por seus adotantes, mas demanda um novo pedido com tramitação pela
Vara da Infância e Juventude, ressalva-se nos casos de acima de 12 anos de idade
a criança pode expressar a sua vontade quanto a alteração do nome.
Mesmo com o arquivamento do registro original da criança estes devem ser
mantidos em arquivo, com a garantia de sua conservação, pois mesmo que com a
91 MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord); AMIM, Andréa Rodrigues, et al. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 228. 92 Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. § 7o A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6o do art. 42 desta Lei, caso em que terá força retroativa à data do óbito. BRASIL. Lei n° 8.069, 1990). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm>. Acesso em: 15 out. 2018.
42
nova família e com a construção de seus novos vínculos deve ser garantido o direito
fundamental da criança ou adolescente de ter conhecimento sua origem biológica,
após completar 18 anos de idade, neste sentido os artigos 47, §8° e 48 do Estatuto
da Criança e adolescente.
A criança adotada estará desvinculada de qualquer parente consanguíneos,
salvo os impedimentos matrimoniais, o único vínculo que permanece entre o
adotado e a família biológica. Eventual extinção, suspensão ou destituição do poder
familiar dos adotantes, não restaura o status quo entre os seus mais biológicos.
Então, o restabelecimento apenas mediante um novo processo de adoção, algo
criticado pela doutrina pois a partir do deferimento da guarda da criança não pode
ser revogado.
Por sua vez, a sentença também produzirá efeitos patrimoniais quais sejam: o
direito a alimentos e a sucessão, visto os filhos serão equiparados aos filhos naturais
não podendo haver qualquer distinção entre eles, como fundamenta a Constituição
Federal, garantindo aos pais adotantes. Dessa maneira, terá a transferência do
poder familiar; a guarda; dever de prestação de alimentos; direito sucessório, com o
advento da morte do adotante, e qualquer parente deste novo vinculo sucessório
construído93.
Vale ressaltar, que existe a possibilidade de retratação da vontade de adotar,
mas esta deve ser manifestada antes da publicação da sentença pelo caráter de
irrevogabilidade da adoção, não podendo de livre arbítrio constituir e desconstituir
vínculo, pois estaria infringindo direitos fundamentais postulados na carta magna.
Sob o ponto este ponto de vista, alguns doutrinadores divergem o seu entendimento,
pois nos últimos anos teve o crescimento no número de crianças e adolescentes que
estão sendo submetidos a tal situação, e para a redução das consequências o Poder
Judiciário têm optado pela estipulação de pagamento de indenização para a criança
ou adolescente que terá acesso quando sair do abrigo.
A título de exemplificação o agravo de instrumento à ação civil pública que
busca a indenização por danos psicológicos causados ao filho adotivo em razão da
desistência da guarda de adolescente com 14 anos de idade, como consequente
93 MACIEL; AMIM; 2010, p. 248.
43
‘punição’ para tal ato seria a imposição de indenização por danos materiais e
psicológicos causados a criança, e ainda a fixação de alimentos provisionais94.
Contudo, a alteração legislativa da Lei n° 13.509/2017, estabeleceu o prazo
máximo de 120 dias para a conclusão da ação de adoção, com a possibilidade de
prorrogação por igual período mediante decisão fundamentada, de acordo com o
artigo 47, §10, incluído por esta lei. Visando, maior celeridade e economia
processual com uma prioridade de tramitação.
94 AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESISTÊNCIA DOS PAIS DE ASSUMIR OS CUIDADOS COM O FILHO ADOTIVO, COM 14 ANOS DE IDADE. ENTREGA DO MENOR AO ABRIGO PELOS PAIS ADOTIVOS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA QUE BUSCA INDENIZAÇÃO POR DANOS PSICOLÓGICOS E MATERIAIS AO ADOLESCENTE. RECURSO CONTRA DECISÃO ANTECIPATÓRIA DOS EFEITOS DA TUTELA, QUE FIXOU ALIMENTOS PROVISIONAIS NO PERCENTUAL DE 15% DOS RENDIMENTOS LÍQUIDOS DOS PAIS/AGRAVANTES, BEM COMO DETERMINOU O CUSTEIO DE TODO O TRATAMENTO PSICOLÓGICO DO ADOLESCENTE. RECORRENTES ALEGAM NÃO TEREM CONDIÇÕES DE ARCAR COM AS DESPESAS DO MENOR SEM PREJUÍZO DO PRÓPRIO SUSTENTO. SUSTENTAM NUNCA TEREM ABANDONADO SEU FILHO, NEM SOLICITADO SEU ACOLHIMENTO, SENDO QUE TAL FATO OCORREU DEVIDO AO COMPORTAMENTO AGRESSIVO DO MENOR. ADUZEM QUE A SITUAÇÃO SE AGRAVOU COM A DESCOBERTA PELOS AGRAVANTES DE QUE O ADOLESCENTE NÃO ESTAVA FREQUENTANDO A ESCOLA, E QUE O ACOLHIMENTO DO MENOR NÃO FOI CAPAZ DE LHE GERAR DANOS PSICOLÓGICOS. DESPROVIMENTO. 1. No caso em testilha, os documentos juntados pelo Parquet aos autos não deixam dúvidas de que os agravantes, após anos de convivência com o menor, decidiram se eximir dos cuidados com o filho, optando por deixá-lo em uma instituição de acolhimento. Tal fato, por óbvio, se afigura capaz de causar sérios prejuízos emocionais a uma pessoa em processo de desenvolvimento e já abalada psicologicamente pela situação vivenciada na família natural, não tendo sido outra a conclusão dos profissionais que realizaram os estudos sociais e psicológicos do adolescente após todo o ocorrido. A leitura dos relatórios técnicos acostados à inicial evidencia a necessidade de inclusão do adolescente em tratamentos para lhe auxiliar na superação do abandono, especialmente diante do quadro relatado nos autos, restando configurados a verossimilhança, o perigo de dano e o risco ao resultado útil do processo. 2. No que tange ao pedido de fixação de alimentos provisionais, a obrigação de alimentar visa servir às necessidades vitais daquele que não pode provê-las por si só. O dever surge com a finalidade de fornecer alimentos necessários para a subsistência pessoal, em especial para preservação da dignidade da pessoa humana. No caso, os recorrentes auferem, juntos, a renda de aproximadamente R$ 5.000,00 (cinco mil reais), conforme documentos acostados aos autos de origem, decorrente de benefícios previdenciários, de sorte que não se verifica verossimilhança em suas alegações no sentido de que seria inviável arcar com as despesas do adolescente, sem prejuízo do próprio sustento. Deste modo, não há que se falar em valor excessivo da fixação dos alimentos provisórios, uma vez que foi pautado em direito fundamental do adolescente, não tendo trazido os recorrentes elementos que justifiquem o arbitramento em importância inferior. 3. Decisão que está em consonância com as provas apresentadas nos autos, impondo-se sua manutenção. Incidência da Súmula 59/TJRJ [Somente se reforma a decisão concessiva ou não da antecipação de tutela, se teratológica, contrária à Lei ou à evidente prova dos autos]. Precedentes do TJRJ. 4. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO. BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AI 0032763-59.2017.8.19.0000. Rio de Janeiro Capital Vara da Inf Juv. Disponível em: <https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/517033340/agravo-de-instrumento-ai-327635920178190000-rio-de-janeiro-capital-vara-da-inf-juv-ido?ref=serp>. Acesso em: 28 set. 2018.
44
2.6 SITUAÇÃO DAS CRIANÇAS À ESPERA DA ADOÇÃO
O número de crianças que aguardam serem adotadas é preocupante, em
razão dos altos índices de abandono em todo o país. Porém, o índice de crianças
que estão aptas para enfrentar o processo de adoção, não é equivalente a todas que
se encontram em Lares adotivos, e ainda, se analise por dados extraídos do
Cadastro Nacional de Adoção o perfil das crianças que aguardar um novo lar, não
equivalem ao perfil de criança e adolescente pretendido pelos adotantes.
Conforme os dados disponíveis no Cadastro Nacional de Crianças Acolhidas
(CNCA) são de 47.304 crianças e adolescentes em abrigos95, sendo que destes,
apenas 4.960 estão aptas para a adoção no Cadastro Nacional de Adoção96. E
ainda, segundo Silvana do Monte Moreira, presidente da Comissão de Adoção do
Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM ressalta que:
Temos a comemorar a alteração do perfil para a criança real e não para a idealizada; a abertura, ainda tímida, das portas dos abrigos; e o fato de darmos rosto e voz às crianças através do esporte, principalmente o futebol, como nas campanhas ‘Adote um Vencedor’ do Fluminense, ‘Adote um Campeão’ do Cruzeiro, ‘Adote um Boa Noite’ do São Paulo, e o pioneiro ‘Adote um pequeno Torcedor’ do Sport Recife97.
Porém, não devem ser excluídos apesar da alteração do cenário de adoção,
existem crianças com maiores dificuldades de aceitação frente aos adotados, no
caso de crianças maiores de 10 anos de idade, adolescentes, grupos de irmãos e
pequenos com patologias crônicas e com deficiências98.
Os índices fornecidos pelo Senado Federal referentes ao ano de 2013,
demonstram que adolescentes institucionalizados na faixa etária de 10 anos ou mais
são de 77,31% que aguardam adoção, e se comparadas com a preferência dos
adotantes apenas 4,77% responderam que aceitariam adotar adolescentes desta
idade. Sob a análise de raça e sexo das crianças, as pardas são 47,06% das que se
encontram em casas lares, e os meninos 56,41%, em contrapartida a preferência
95 BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Cadastro Nacional de Crianças Acolhidas (CNCA). Disponível em: <www.cnj.jus.br/cnca/publico/>. Acesso em: 19 mar. 2019. 96 BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, loc. cit. 97 IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família. 25 de maio dia nacional da adoção: data para refletir sobre a situação de milhares de crianças e adolescentes no Brasil. 2018. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/noticias/6638/25+de+Maio++Dia+Nacional+da+Ado%C3%A7%C3%A3o%3A+data+para+refletir+sobre+a+situa%C3%A7%C3%A3o+de+milhares+de+crian%C3%A7as+e+adolescentes+no+Brasil>. Acesso em: 13 out. 2018. 98 IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, loc. cit.
45
dos adotantes em adota-los diz respeito a 64,64% desejam adotar crianças pardas,
porém apenas 9,74% possui preferência a meninos, apresentando os maiores
índices 99.
Diante da problemática do abandono de crianças e adolescentes em
instituições de abrigamento no Brasil, Lidia Natalia Dobrianskyi Weber, realiza a
seguinte crítica:
O abandono de crianças em orfanato é uma tragédia de igual proporção. A princípio, a institucionalização foi criada com objetivo de “proteger a infância”, mas tal medida consegue de fato é somente a segregação/ exclusão de “produtos sociais indesejáveis”. Estimativas não oficiais indicam que cerca de um milhão de crianças estão sendo atendidas por instituições, eufemisticamente chamadas Unidades de Abrigo, sendo a maioria mantidas por entidades religiosas100.
A autora defende a perspectiva de que as crianças são levadas a abrigos
para medidas de curto prazo, mas na sua maioria é abandonada pela sua família
logo em seguida, como se fosse um incentivo ao abandono, e por outro lado o
incentivo decorre do próprio estado, visto que quando os pais biológicos deixam os
seus filhos e não retornam e não são localizados, as crianças permanecem nas
instituições de acolhimento de maneira irregular, condição que não pode ser adotada
pois seus pais ainda detém o poder familiar101.
A vigente Lei n° 12.010/2009 sofreu alterações com a sobrevinda da Lei n°
13.509/2017, assim trazendo ao Estatuto da Criança e do Adolescente no artigo 19,
(i) que toda a criança que estiver inserida nos programas de acolhimento por período
superior a 3 (três) meses, deve a autoridade competente buscar um lar para a sua
realocação; (ii) não devendo a permanência da criança ou adolescentes em
acolhimento institucionais por período superior a 18 (dezoito) meses, caso não seja
factível outra alternativa deve inicialmente ser realizado relatório fundamentado; (iii)
garantido o direito da criança ou adolescente visitar o seus pais, nos casos em que
estejam no cumprimento de penas privativas da liberdade; (iv) deve ser garantida a
convivência da criança com a mãe adolescente que estiver em acolhimento
institucional; (v) sempre será dada a preferência para a sua família, antes de realizar
99 BRASIL. Senado Federal. Revista em discussão. Disponível em: <https://www.senado.gov.br/noticias/Jornal/emdiscussao/adocao/realidade-brasileira-sobre-adocao/pefil-dos-candidatos-a-pais-adotivos.aspx>. Acesso em: 03 out. 2018. 100 WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyi. Laços de Ternura: pesquisas e histórias de adoção. Curitiba: Juruá, 2011. p. 33. 101 Ibid., p. 33-34.
46
qualquer ato; (vi) nos casos de mãe adolescente deverá ser assistida por equipe
disciplinar.
Contudo, a permanência da criança ou adolescente nas casas de
acolhimento, deve ser reavaliada a cada 6 (seis) meses, por meio de relatório
elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, avaliando a possibilidade
de reintegração a sua família biológica ou em família substituta. Destaca-se outra
novidade advinda das últimas alterações legais, é que além de buscar o melhor
interesse da criança ou adolescente, devem ser levadas a audiência a partir de 12
(doze) anos de idade para a manifestação de sua vontade, já para os menores é
facultativo tal manifestação, ainda necessário a autoridade competente sopesar os
laudos periciais emitidos por equipes multidisciplinares que acompanharam a
criança.
Embora tenham ocorrido diversas alterações legais na redação a adoção e a
forma de tratamento das crianças e adolescentes nesta condição, deve-se observar
que a omissão decorre inicialmente da família e do estado, que apesar de possuir
leis visando a efetividade e a rapidez da lei, não é tangível em decorrência da
omissão do estado na prestação da sua tutela jurisdicional ao menor abandonado.
Em razão da não compatibilidade do perfil que os adotantes buscam, muitas
crianças acabam permanecendo nos acolhimentos institucionais por período maior
que 18 meses, o pretendido por lei. Neste contexto, quando temos o cenário em que
tem a possibilidade de adoção por estrangeiro realizar a adoção de uma criança ou
adolescente brasileiros, eles não possuem preferências e regras de quais crianças
iram adotar.
Portanto, os índices desde o ano de 2004 demonstravam que os estrangeiros
buscavam cada vez mais por crianças brasileiras para adotar, sendo algo
inicialmente positivo, tendo em vista um país em que o número de crianças e
adolescentes em abrigos apenas aumenta, no entanto, com o advento da Lei
n°12.010/2009 a procura diminuiu consideravelmente, alguns argumentam que
poderia ser pelos requisitos procedimentais que com a lei passaram a ser exigidos,
vale ressaltar que os dados foram com base nos índices de americanos que
adotavam em média por ano102.
102 BRASIL. Senado Federal. Revista em discussão. Disponível em: <https://www.senado.gov.br/noticias/Jornal/emdiscussao/adocao/adocao-internacional/adocao-internacional-no-brasil.aspx>. Acesso em: 14 out. 2018.
47
Conforme estudo apresentado por Weber em 1998, os casais estrangeiros, diferente dos brasileiro, constantemente realizam adoções visando a ajuda humanitária, estando mais abertos a adotar crianças de etnias diferentes das suas, bem como de mais idade, crianças que em nosso país são consideradas inadotáveis, tendo em vista a grande procura por parte de casais brasileiros de filhos adotivos que possuam características físicas semelhantes às suas visando, desta forma, evitar constatação imediata da sua origem da filiação por parte de terceiros103.
Logo, as adoções realizadas por estrangeiro observam-se uma maior
disponibilidade, visando uma ajuda humanitária buscando crianças que estariam no
rol de inadotáveis no Brasil, diferentemente, do que ocorre na adoção por brasileiros
que a preferência é por igualdade de etnias, características físicas. Essa preferência
prejudica o desenvolvimento das crianças que estão nas casas de acolhimento
institucional e até mesmo faz com que crie um retardamento da adoção.
103 COSTA, Liana Fortunato; CAMPOS, Niva Maria Vasques. A avaliação psicossocial no contexto da adoção: vivências das famílias adotantes. Psicologia: teoria e pesquisa. v. 19 n. 3. Brasília, p. 221-230.
48
3 ADOÇÃO INTERNACIONAL: DIREITO À FAMILIA E A PROTEÇÃO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE
A adoção busca como a sua finalidade principal a realocação da criança ou
adolescente em um novo lar, esta que por circunstâncias alheias e não pretendidas
não foi possível permanecer na sua família consanguínea.
Esta é consagrada pela Constituição Federal de 1998 no artigo 227, no
Estatuto da Criança e Adolescente, na Lei n°12.010/2009 e 13.509/2017, visando o
melhor interesse da criança e do adolescente, a dignidade da pessoa humana,
convivência familiar e humanitária.
Quanto a adoção internacional, sua característica é a excepcionalidade se
comparada com a adoção nacional, ou seja, a preferência para a adoção por
nacionais com a permanência da criança no território brasileiro e apenas quando
esgotadas essas oportunidades, seria ela inserida ‘disponibilizada’ para a adoção
por pessoa estrangeira.
Sob a ótica do estrangeiro, as características quanto a escolha da criança e
do adolescente para a adoção, estão restritas ao aspecto humanitário para a retirada
das crianças de acolhimentos institucionais e oportunizar uma boa moradia e o
afeto, não apenas uma realização pessoal, como a maioria dos casais brasileiros
procuram para adotar uma criança. Cenário diverso que é observado nas adoções
por brasileiros, que em sua maioria as crianças ou adolescentes necessitam de
semelhanças especificas comparáveis com a de seus adotantes, em consequência
dessa preferência e seleção ocorrida, gera que mais crianças tenhas as suas
chances reduzidas de estarem em um lar e ainda o aumento de crianças que
aguardando nos acolhimentos institucionais104.
Todavia, a adoção internacional com uma regulamentação mais recente e
procedimentos que possuem uma perspectiva diversa do que comumente é
defendida pelos doutrinadores, na concepção de Wilson Donizeti Liberati, os
procedimentos que as crianças eram submetidas frente a adoção internacional
buscavam a realização do adotante, minimizando a poder e a proteção da criança ou
adolescente de decisões105.
104 LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção internacional: doutrina e jurisprudência (de acordo com o novo código civil, lei 10.406/2002). 2. ed. são Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2003, p. 13. 105 Ibid., p. 12.
49
Além disso, as maiores dificuldades estavam em relação aos procedimentos,
a regulamentação vista à necessidade de a representação de dois países em
comum acordo, realizarem além de uma relação contração a garantia pelo Estado
cumprimento do propósito pretendido com a adoção. Então o artigo 227, §5° da
Constituição Federal de 1988 “A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma
da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de
estrangeiros”.
Paulo Lobô esclarece da seguinte maneira:
Para a adoção formulada por estrangeiro, além dos requisitos do direito interno, a Convenção Interamericana sobre conflito de leis em matéria de adoção de menores, de 1984, promulgada pelo Decreto n. 2.429, de 1997, estabelece que as autoridades que outorgarem a adoção poderão exigir que o adotante (ou adotantes) comprove sua capacidade física, moral, psicológica e econômica por meio de instituições públicas ou privadas cuja finalidade especifica esteja relacionada com a proteção do menor106.
Tendo em vista que as habilitações devem ser intermediadas pelas
organizações federais credenciadas, em conjunto com as Autoridades Centrais dos
Estados Federados e do Distrito Federal, que após o envio do relatório e estudos
psicossociais com documentos traduzidos e autenticados pelo Consulado
Brasileiro107.
Então o princípio norteador da Adoção que é o direito de convivência familiar,
postulado na Carta Magna traz uma ressalva quanto aos limites do processualíssimo
e a garantia do cumprimento da norma exposta. Conforme o entendimento de
Liberati “a legislação pátria confere status de excepcionalidade à adoção
internacional, que deverá ter o seu processamento qualificado pelos procedimentos
administrativos das Autoridades Centrais”108.
3.1 DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA
O Direito à convivência familiar e comunitária decorre da nova concepção
trazida pela Constituição Federal de 1988, onde coloca em tese os Direitos
Fundamentais, visando a Dignidade da Pessoa Humana, com as crianças como
sujeitos de direitos, determinando que devem ser respeitados os seus direitos, tais
106 LÔBO, 2011, p. 292. 107 Ibid., p. 293-294. 108 LIBERATI, 2009, p.12.
50
como: (i) o direito a seu integral desenvolvimento físico, intelectual e moral; (ii) o
direito a filiação correspondente a verdade biológica; (iii) o direito ao respeito às
suas ligações psicológicas profundas e pela continuidade de suas relações afetivas
gratificantes do seu interesse; (iv) o direito de viver em ambiente familiar, com
pessoas que amem como pai e mãe; (v) o direito a diferença; (vi) o direito à alegria e
a viver como criança o tempo de ser criança; (vii) o direito a uma boa imagem do pai
e da mãe; (viii) o direito à realização de acordo com o seu sentir, vocação e
aptidões; (ix) o direito à experimentação e ao erro, como forma de crescimento; (x) o
direito de ser, não apenas protegida, mas também sujeito do seu próprio destino, em
harmonia com a sua progressiva idade109.
Em alusão ao princípio constitucional assegurado a partir da Constituição
Federal de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente ratifica o entendimento
que deve ser concedido a criança a garantia de conviver em um ambiente saudável,
a assistência integral e todas os deveres inerentes aos que possuem o poder
familiar. Nesse sentido, é sustentado pelos doutrinadores que deve ser evitado
qualquer contato das crianças com ambientes marcados por violência, drogas ou
situações desagradáveis que possam afetar o seu crescimento, porém, não deve ser
medida de afastamento da criança de seu lar, visto que a dependência dos pais não
estaria atrelado a sua incapacidade de cuidar dos filhos, necessitando de
acompanhamento do caso por meio de medidas de proteção que permitam a
manutenção do núcleo familiar110.
Como já mencionado, a adoção trata-se de um meio excepcional para
aquelas situações em que temos a destituição do poder Familiar, visto que a
continuidade com os seus pais estaria colocando em risco a própria vida da criança,
ou seja, as crianças são encaminhadas para acolhimento institucional onde serão
resguardados os seus direitos.
Visando a proteção da criança e do adolescente e seu desenvolvimento
integral e completo, além do Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990,
anteriormente no cenário mundial já estavam valorizando tal perspectiva, como a
Declaração Universal de Direitos da Criança, de novembro de 1959, que no Sexto
Princípio a necessidade de além de colocação em família substituta seria a
109 COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção trasnacional: um estudo sociojuridico comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 37. 110 ROSSATO; LÉPORE; CUNHA, 2018, p. 153.
51
necessário o vínculo de afeto e responsabilidade dos pais pelos seus filhos
adotados111. E ainda, a Convenção de Nova York, em 26.1.1990, que estabeleceu a
obrigação aos estados-partes de zelo pelas crianças e para a sua continuidade na
família, exceção quando necessária a separação.
Na adoção internacional considerada a ultima ratio, nos casos em que
esgotadas todas as possibilidades de ser realizada uma adoção nacional, vem em
divergência ao entendimento comum, de que a criança estaria melhor em um país
de primeiro mundo. A partir desta concepção, Wilson Donizeti Liberati sustenta:
Diga-se de passagem, que a situação econômica dos adotantes, e sobretudo da criança, não poderá intervir na decisão de conceder a adoção a estrangeiros, sob argumento de que, num país de Primeiro Mundo, o adotando estaria mais feliz! Em outras palavras, não é a situação financeira da família ou a situação econômica do país da acolhida que determinarão o êxito da adoção ou das relações familiares112.
Disciplina neste sentido o artigo 23, caput do Estatuto da criança e do
adolescente 113, não podem ser utilizados como referencial a situação econômica
dos pais, e de acordo com o entendimento de Wilson Donizeti Liberati não seria a
condição financeira que irá definir o êxito da adoção.
Especificamente quanto a adoção internacional e a Convenção Relativa à
Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, de
1993, que cada Estado participante da convenção deve como caráter prioritário
manter a criança em sua família de origem114.
111 Principio 6º Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criança precisa de amor e compreensão. Criar-se-á, sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hipótese, num ambiente de afeto e de segurança moral e material, salvo circunstâncias excepcionais, a criança da tenra idade não será apartada da mãe. À sociedade e às autoridades públicas caberá a obrigação de propiciar cuidados especiais às crianças sem família e aquelas que carecem de meios adequados de subsistência. É desejável a prestação de ajuda oficial e de outra natureza em prol da manutenção dos filhos de famílias numerosas. BRASIL. Declaração Dos Direitos Da Criança, adotada pela Assembleia das Nações Unidas de 20 de novembro de 1959 e ratificada pelo Brasil; através do art. 84, inciso XXI, da Constituição, e tendo em vista o disposto nos arts. 1º da Lei n° 91, de agosto de 1935, e 1º do Decreto nº 50.517, de 2 de maior de 1961. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-permanentes/cdhm/comite-brasileiro-de-direitos-humanos-e-politica-externa/DeclDirCrian.html>. Acesso em: 14 out. 2018. 112 LIBERATI, 2009, p. 17. 113 Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar. BRASIL. Lei n°8.069, 1990). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm>. Acesso em: 14 out. 2018. 114 LIBERATI, op. cit., p. 18.
52
3.2 CONCEITO
Atualmente a adoção internacional é ato jurídico realizado por estrangeiros ou
residentes em outros países, que possuem o interesse de adotar a criança ou
adolescente brasileira, ainda com caráter de excepcionalidade e irrevogabilidade.
Assemelha-se a adoção nacional em vários aspectos, o diferencial é que apenas
nos casos em que não tenha a viabilidade de adoção por brasileiro que deverá ser
aberta a possibilidade de adoção pro estrangeiro, como forma de substituição do
núcleo familiar.
Considerada a excepcionalidade da excepcionalidade, com caráter
subsidiário, na medida em que deve representar a última solução para a colocação
em família substituta115.
Disciplinada no artigo 51 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a
redação da Lei n° 13.509/2017, como aquela e que o interessado tem residência
habitual em um país e deseja adotar criança que reside em outro país116. Vale
mencionar que o instituto de adoção internacional é caracterizado tanto por brasileiro
residente em outro país como de estrangeiro propriamente, como um critério
territorial e não nacional, sendo fundamental para o entendimento do funcionamento
do instituto de adoção internacional117.
Para J. Foyer e C. Labrusse-Riou definiram a adoção internacional da
seguinte maneira:
Aquela que faz incidir o direito internacional privado, seja em razão do elemento de extraneidade que se apresenta no momento da constituição do vínculo (nacionalidade estrangeira de uma das partes, domicilio ou residência de uma das partes no exterior), seja em razão dos efeitos extraterritoriais a produzir118.
Ou seja, sobre essa perspectiva que adoção internacional não pode ser
limitada nacionalidade, mas também com a distinta residência que eventual
pretendente possua tornando-se necessária a relação entre Estados diferentes119.
Com um viés sociológico Florisbal de Souza Del’ Olmo e Augusto Jaeger
Junior conceituam como um “instituto no qual o jurídico necessita harmonizar-se com
115 ROSSATO; LÉPORE; CUNHA, 2018, p. 228. 116 Ibid., p. 227. 117 Ibid., p. 228. 118 FOYER, J.; LABRUSSE-RIOU, C. L’Aadoption d’ Enfansts ÉTRANGERS. Paris: Economia, 1986, p. 25. 119 COSTA, 1998, p. 56.
53
o humano, gerando bem-estar no meio social”, visto que a criança ou adolescente
encontra um novo lar integrando jurídica a afetivamente120.
Certamente a conclusão de Tarcísio José Martins sobre a definição de
adoção internacional, a partir da conceituação dos demais doutrinadores, é da
seguinte maneira:
A adoção internacional é uma instituição jurídica de proteção e integração familiar de crianças e adolescentes abandonadas ou afastados de sua família de origem, pela qual se estabelece, independentemente do fato natural da procriação, um vínculo de paternidade e filiação entre as pessoas radicadas em distintos Estados: a pessoa do adotante com residência habitual em um país e a pessoa do adotado com residência habitual em outro121.
Dessa maneira, a adoção internacional possui caráter de excepcionalidade a
regra pela perspectiva de mudanças para a criança ou adolescente que estará
sujeita a uma mudança de país, mudança de hábitos e costumes então, nos casos
em que seja visando o melhor interesse da criança e excluídas todas as
possibilidades de uma adoção por residente no país é a possibilidade mais viável.
Além disso, quanto a característica de irrevogabilidade tanto para residente no país
ou estrangeiro busca uma segurança para que após o estágio de convivência e a
sentença homologatória a pessoa solteira ou casada tenha a certeza que não
poderá ‘devolver’ a criança como um produto fosse.
3.3 HISTÓRICO DA ADOÇÃO “INTER-PAISES”
A Primeira Guerra Mundial ocorreu entre 1914 a 1918 no continente europeu,
o seu eclodiu com choque de imperialismos, inicialmente pelo investimento do
capital estrangeiro e o domínio econômico de um país sobre o outro, e
consequentemente resultou em aproximadamente 5.500 (cinco mil e quinhentas) de
mortos e feridos por dia122.
Assim, os primeiros relatos de regulamentação sobre a proteção dos direitos
da criança e do adolescente foi em 1919 na cidade de Londres, logo após a Primeira
120 DEL’ OLMO, Florisbal de Souza; JAEGER JUNIOR, Augusto. Curso de Direito Internacional Privado. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. 121 COSTA, 1998, p. 58. 122 VILELA, Túlio. 1ª Guerra Mundial: Todos os países participaram? Quem venceu?. in UOL Educação. 2013. Disponível em: <https://educacao.uol.com.br/disciplinas/historia/1-guerra-mundial-2-todos-os-paises-participaram-quem-vehttps://educacao.uol.com.br/disciplinas/historia/1-guerra-mundial-2-todos-os-paises-participaram-quem-venceu.htmnceu.htm>. Acesso em: 02 nov. 2018.
54
Guerra Mundial e da Revolução Russa como resultado da criação das irmãs
Eglantune Jebb e Dorothy Buxton surgiu a associação Save de Children
(International Save de Children Alliance)123. Já no ano seguinte, em 1920 a mesma
associação teve repercussão internacional sendo nomeada de “União Internacional
Salve as Crianças” como vanguardista em associações que lutaram pelos direitos da
infância em todo o planeta, também auxiliando de maneira ativa na elaboração da
Declaração de Genebra – a “Carta Liga sobre a Criança” de 1924124.
Segundo Jacob Dolinger com a Declaração dos Direitos da Criança
recomenda que a humanidade deve reconhecer acima de qualquer obrigação, raça
ou nacionalidade que as crianças têm que receber o melhor125. Apesar do
reconhecimento da criança como prioridade, não refletia na época a intenção de
coloca-los na posição de sujeitos de direitos126.
Dessa forma, o início da Segunda Guerra Mundial em 1939 foi um conflito que
extrapolou o espaço da Europa, chegando em territórios do Norte da África e Ásia,
Havaí, território estadunidense, e ainda chegando numa Europa em colapso
econômico com resquícios da Primeira Guerra Mundial127. Frente ao agravamento
da crise econômica aumentou também o sentimento de derrota e fracasso entre os
países que perderam, gerando assim os ideais do Partido Nacional – Socialista dos
Trabalhadores Alemãs ganhar visibilidade, sendo tais ideais de superioridade do
povo alemão, da culpabilização dos judeus pela crise econômica e da
perseguição128.
Com a também crise econômica na Itália, momento que foi aproveitado por
um grupo político antiliberal e anticomunista, que via como solução a formação de
um Estado Forte129. Dessa maneira a eclosão da guerra ocorreu no momento em
que os alemães decidiram que deveriam levar a sua teoria para os demais países, e
então com a tentativa de invasão da Polônia para a recuperação do território perdido
na Primeira Guerra, porém não obtiveram sucesso e foi realizado o pedido de
123 ROSSATO; LÉPORE; CUNHA, 2018, p. 46. 124 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. A criança no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 46. 125 Ibid., p. 47. 126 DOLINGER, loc. cit. 127 CARDOSO, Luisa Rita. Segunda Guerra Mundial. in Info Escola – navegando e apreendendo. Disponível em: <https://www.infoescola.com/historia/segunda-guerra-mundial/>. Acesso em: 02 nov. 2018. 128 CARDOSO, loc. cit. 129 CARDOSO, loc. cit.
55
regresso de França e Reino Unido, no entanto Adolf Hitler se negou,
consequentemente foi declarada a Segunda Guerra130.
Aliás, após o fim da guerra em 1945, as consequências para os países que
foram submetidos foram graves como cidades inteiras em ruínas, famílias destruídas
e milhares de mortes em razão das manifestações nazistas e dos confrontos de
aproximadamente 6 (seis) anos de Guerra.
No entanto, as consequências em face das crianças que vivenciaram o tempo
de guerra, e expressado de maneira clara pela autora Svetlana Aleksiévitch, no livro
“As últimas testemunhas” com o relato de Zina Kossiak, que tinha 8 (oito) anos
quando a Segunda Guerra Mundial eclodiu:
Não só os orfanatos passavam fome, as pessoas ao nosso redor também, porque entregavam tudo para o front. De crianças pequenas éramos umas quarenta, nos instalaram separadamente. Á noite – berros. Chamávamos por mamãe e papai. Os educadores e professores tentavam não dizer a palavra ‘mãe’ na nossa frente. Eles nos contavam histórias e escolhiam os livrinhos que não tinham essa palavra. Se de repente alguém falava ‘mãe’, na hora começava um chororô. Um choro inconsolável131.
Todavia, durante a turbulência ocasionada pela Segunda Guerra Mundial no
ano de 1921, o Serviço Social Internacional foi criado na França, para resolução de
matérias que envolvessem refugiados e operários imigrantes132.
Historicamente a adoção internacional apenas teve a sua regulamentação,
após a primeira Guerra Mundial, tendo em vista que anteriormente a legislação
brasileira apenas tinha previsão no âmbito interno, como consequência do conflito
mundial tiveram milhares de crianças órfãs sem qualquer possibilidade de
acolhimento133.
Para Tarcísio José Martins Costa, a adoção surgiu a partir da junção de duas
vertentes a primeira pública, aquela que as pessoas frente ao problema de aumento
exacerbado de crianças órfãs e sem um lar para manter a sua proteção, apenas por
meio da adoção seria a alternativa mais viável de devolver a possibilidade de
retornarem a ter uma família, e segundo o governo com a crença que não seria
130 CARDOSO, [20--?], p. 1. 131 ALEKSIÉVITCH, Svetlana. As últimas testemunhas: crianças na segunda guerra mundial. São Paulo: Companhias das Letras, 2018, p 25. 132 COSTA, 1998, p. 58. 133 COSTA, loc. cit..
56
possível a prática de políticas públicas suficientes para suprir a gravidade do
problema que estava instaurado134.
Em 1953, como resultado de um índice crescente de adoções internacionais,
as Nações Unidas iniciaram os estudos sobre o tema a fim de estabelecer regras
norteadoras dessas relações, logo no ano de 1956 ocorreu efetivamente a primeira
reunião sediada na Alemanha com o objetivo de estabelecer os princípios
fundamentais do Serviço de Adoção Internacional135.
Sob a vigência da Declaração de Genebra de 1924, a qual não estava
suprindo as necessidades das crianças e assegurando os seus interesses,
inicialmente pelas nomenclaturas que eram utilizadas, como “a criança deve
receber”, “deve ser alimentada”, “deve ser ajudada”, “deve ser educada”136. Com
essa finalidade de mudança de perspectivas é que no ano de 1959 a Organização
das Nações Unidas, proferiu uma nova Declaração dos Direitos da Criança com uma
alteração significativa de paradigmas visto que “a criança deixou de ser considerada
objeto de proteção (recipiente passivo), para ser erigida a sujeito de direito”137.
Voltado para a adoção mais especificamente no ano de 1960, em Leysin, na
Suíça foi inaugurado o Seminário Europeu sobre Adoção, também convocado pelas
Nações Unidas, com a elaboração do primeiro documento oficial regulamentador
sobre o assunto, nomeado como Princípios Fundamentais sobre a Adoção entre
Países. Logo depois, em setembro de 1971 com a evidenciação da globalização e o
contínuo aumento de adoção de crianças estrangeiras, foi concretizado na Itália, a
Conferência Mundial sobre Adoção e Colocação Familiar, com a priorização dos
temas sobre adoções inter-raciais, particularmente de crianças e adolescentes
negros que são adotados por famílias brancas nos Estados Unidos e a adoção de
menores asiáticos, em especial coreanos por parte de famílias norte-americanas e
europeias138.
Haja vista também o aumento na busca por crianças ou adolescentes
vietnamitas e coreanas entre os anos de 1955 e 1975, e posteriormente as da
134 COSTA, 1998, p. 58. 135 OLIVER, 1990 apud COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção transnacional: um estudo sociojuridico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 59. 136 ROSSATO; LÉPORE; CUNHA, 2018, p. 48. 137 MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. A declaração universal dos direitos da criança e seus sucedâneos internacionais. Coimbra: Editora Coimbra, 2004, p. 48. 138 COSTA, op. cit., p. 60.
57
América Latina, ficando demonstrado que aproximadamente 180.000 adoções
internacionais de crianças de 68 países, com adotantes de 20 países139.
O contexto histórico da adoção e da proteção dos direitos das crianças estão
ainda em constante evolução, portanto o tratamento dado em cada período é
visivelmente diferenciado, até mesmo com a equiparação de tratamento com objetos
ou coisas para a concretude de sujeitos de direitos e não apenas uma obrigação
dada ao responsável.
Visando a proteção da criança e do adolescente no âmbito processual, no ano
de 1985 que ficou conhecido pela denominação por Regras de Beijing ou de
Pequim, as quais buscavam a valorização da Justiça da Infância e Juventude
passando a ser concebida como parte integrante do desenvolvimento nacional de
cada país, administrada de maneira a contribuir para a manutenção da paz e da
ordem na sociedade140, com referência às situações de julgamentos de crianças ou
adolescentes autores de ilícitos penais.
A Convenção sobre os Direitos da Criança em 1989, mas que apenas teve
início de vigência em 1990 sendo definida como “todo ser humano com menos de 18
anos de idade, a não ser que pela legislação aplicável, a maioridade seja atingida
mais cedo”141, visando a proteção da dignidade da pessoa humana e o completo
desenvolvimento da criança com a absoluta prioridade. Estabelecido assim, que nos
processos de adoção deverão coincidir com o interesse da criança, buscando
famílias que residam no mesmo país de origem e apenas nos casos de exceção a
regra que poderá ocorrer a adoção internacional.
Portanto, em razão das insistentes tentativas por meio do cenário
internacional de regulamentações da adoção internacional através de resoluções,
surge após anos de estudos a Convenção Sobre Cooperação Internacional e
Proteção de Crianças e Adolescentes em matéria de Adoção Internacional de 1993,
porém somente incluída no ordenamento jurídico brasileiro em 1999142, dispondo no
artigo 6°: “Todo Estado contratante designará a autoridade central encarregada de
dar cumprimento às obrigações que a presente Convenção prevê”143.
139 DEL’OLMO; JAEGER JUNIOR, 2017, p.180. 140 ROSSATO; LÉPORE; CUNHA, 2018, p. 50. 141 ROSSATO; LÉPORE; CUNHA, loc. cit.. 142 DEL’OLMO; JAEGER JUNIOR, op. cit., p. 182. 143 LIBERATI, 2009, p. 35.
58
3.3.1 Adoção de Crianças Asiáticas
Após o termino da Segunda Guerra Mundial, e todas as consequências que
ela trouxe, deve ser observado que houveram diversas medidas regulamentadoras
das relações que envolvessem as crianças e adolescentes, visando a sua proteção
integral. Nesse sentido, a adoção internacional surgiu como uma forma de contornar
toda a situação em que se encontravam as pessoas que sofreram mais gravemente
com a guerra.
Então, na década de 50 iniciou-se um movimento tímido de redução dos
números de crianças elegíveis a adoção nacional, algumas explicações para o
fenômeno são fundamentadas no Plano Marshall que traz políticas econômicas e
sociais de controle de natalidade e à legalização do aborto144. Houve assim, uma
concentração de lugares quanto a escolha das crianças, um desses locais foi das
crianças do continente asiático durante os anos de 60 e 70.
No continente asiático com a Guerra do Vietnam, em 1970 não trouxe
grandes impedimentos ao processo de adoção, e como resultados das guerras
também houveram a dissolução de milhares de famílias vietnamitas e a
transferência de filhos dos filhos de soldados para outros continente, e ainda, com o
pós guerra o novo governo não impôs impedimentos expressivos para que
tivéssemos a redução do fluxo de crianças e adolescentes adotados145.
Visto isso, as crianças asiáticas trazem um marco importante para o instituto
da adoção internacional, pois os primeiros indícios significativos de adoção
transnacional de crianças e adolescentes, foi a partir de grandes conflitos com a
consequente dissolução de famílias e cidades inteiras.
3.3.2 Adoção de Crianças Latino Americanas
As buscas massivas por crianças pertencentes do continente asiático para
adoção internacional por países desenvolvidos teve uma significativa redução com a
política de governo escolhida pelo Vietnã que impediam qualquer possibilidade de
emigração e a aprovação de políticas de controle de natalidade146.
144 COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional: um estudo sociojurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 60. 145 WILDE, Zulema D. La adopción nacional e internacional. Buenos Aires: Albelledo Perrot, 1996 apud COSTA, 1998, p. 62. 146 COSTA, op. cit., p. 62.
59
Portanto, ainda na década de 70 os interesses das crianças e adolescente
estavam voltados para os países da América latina, os quais enfrentavam duras
crises econômicas147. Vale ressaltar, que a adoção era intermediada por autoridades
judiciárias ou particulares, sendo facilitados os pedidos de adoção vindos do
exterior148.
Para Paolo Vercellone, ex-presidente da Associação Internacional de Juízes
de Menores e Família, apresentou dados que demonstraram que aproximadamente
80% das crianças que foram adotas na Itália entre as décadas de 80 e 90 eram
naturais de países da América Latina149. Porém, nenhum dado consegue demonstrar
com exatidão quantas crianças saíram dos países nesse período, tendo em vista
que segundo a doutrina tivemos várias crianças que saíram sem qualquer
regulamentação prévia.
3.4 ASPECTOS E REQUISITOS DA ADOÇÃO POR ESTRANGEIROS NO BRASIL
No que concerne à adoção internacional envolver legislações de dois países,
como regra o país do adotante deve ser signatário da Convenção de Haia de 1993,
e posteriormente estar apto a habilitação seguindo os requisitos pessoais e
processuais necessários150.
Nessa perspectiva, deve ser analisado que os procedimentos adotados pela
lei visam resguardar os direitos da criança e do adolescente para que não sejam
limitados ou violados.
3.4.1 Subsidiariedade da Adoção Internacional
Para o ordenamento jurídico brasileiro, deve ser realizado uma série de
procedimentos antes de aberta a possibilidade da adoção de criança e
adolescentes, visto o seu caráter excepcional. Frente a adoção internacional poderia
ser considerada a exceção da exceção. Como foi expresso pelos autores Luciano
147 COSTA, 1998, p 62. 148 BRAUNER, 1994 apud COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção transnacional: um estudo sociojuridico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 63. 149 NOVAS FAMÍLIAS... in Conferência proferida no XIII Congresso da Associação Brasileira de Juízes, 1989, Cuiabá-MT. apud TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Direito de Família e do Menor. Belo Horizonte: Del Rey, p.35. 150 LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção internacional: doutrina e jurisprudência (de acordo com o novo código civil, lei 10.406/2002). 2. ed. são Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2003, p. 98.
60
Alves Rossato, Paulo Eduardo Lépore, Rogério Sanches Cunha “a adoção
internacional representa a excepcionalidade da excepcionalidade. Ostenta caráter
subsidiário, na medida em que deve representar a última solução para colocação em
família substituta”151.
Sob a égide do “princípio da prevalência da família”, fundamental para o
instituto da adoção, em que pressupõe que a criança deve permanecer em
convivência com o seu grupo familiar, e apenas em situações atípicas e de
impossibilidade de permanência com a família natural que estaria habilitada à
adoção152.
Desta forma, a adoção internacional é instituto subsidiário à adoção nacional,
pois prevalece a perspectiva de manter a criança no seu país pátrio, a qual se
presume que seria de mais fácil adaptação para a criança ou adolescente. Todavia,
se houverem adotantes estrangeiros e nacionais aptos para adoção da mesma
criança terá preferência os adotantes brasileiros, como regra.
Além disso, existe a possibilidade de brasileiro residente no exterior requerer
a adoção de criança ou adolescente brasileira, este não estará em comum grau com
os brasileiros residente no Brasil, mas sim, terão preferência frente aos estrangeiros
residentes e domiciliados no exterior153. E ainda, os na condição de estrangeiros,
porém residentes no Brasil, possuirão preferência aos estrangeiros não residentes
no país154.
Compreende-se, que o instituto da adoção utilizará o critério territorial quanto
há necessidade de deslocamento ou não da criança ou adolescente, sendo preterida
em relação a adoção por estrangeiros residentes no exterior.
Artigo 21. Os Estados Partes que reconhecem ou permitem o sistema de adoção atentarão para o fato de que a consideração primordial seja o interesse maior da criança. Dessa forma, atentarão para que: (...) b) a adoção efetuada em outro país possa ser considerada como outro meio de cuidar da criança, no caso em que a mesma não possa ser colocada em um lar de adoção ou entregue a uma família adotiva ou não logre atendimento adequado em seu país de origem; c) a criança adotada em outro país goze de salvaguardas e normas equivalentes às existentes em seu país de origem com relação à adoção;
151 ROSSATO; LÉPORE; CUNHA, 2018, p. 228. 152 Ibid., p. 229. 153 Ibid., p. 231. 154 ROSSATO; LÉPORE; CUNHA, loc. cit.
61
d) todas as medidas apropriadas sejam adotadas, a fim de garantir que, em caso de adoção em outro país, a colocação não permita benefícios financeiros indevidos aos que dela participarem; (grifo nosso) (...).
3.4.2 Cadastro dos Estrangeiros Interessados em Adotar
Diante da demonstração de interesse por estrangeiro não residente no Brasil
em realizar a adoção de criança brasileira, será necessário a formulação do pedido
de habilitação perante a autoridade central em matéria de adoção internacional em
seu país, que possui residência habitual.
Com a Convenção de Haia de 1993, sob a premissa da proteção das crianças
e cooperação em matéria de adoção internacional, foram regulamentadas diversas
maneiras de redução de adoções fraudulentas e rapto de crianças e adolescentes.
Desta maneira, com imposições de regulamentos desde o ato da habilitação do
estrangeiro no seu país de origem até o final do processo com a sentença transita
em julgado, observando o melhor interesse da criança e do adolescente e com a
preferência de adoções nacionais155.
Ora, quanto à autoridade central, foi um mecanismo criado a partir da
Convenção de Haia com o objetivo de reduzir os casos de adoções fraudulentas,
trazendo assim, para apenas um órgão o controle de informações e atos
administrativos relacionados com a adoção internacional de cada país, tanto o de
origem como o destinatário156.
Além disso, compõe a estrutura do Poder Público com os objetivos de
autoridade, centralização de ações e uniformização de decisões nos procedimentos
administrativos, consequentemente todas deliberações devem ser comunicadas à
Autoridade Central no âmbito federal para o fornecimento de segurança nas suas
funções e proteção dos envolvidos no processo157.
Portanto, quando estrangeiro não residente no Brasil demonstra interesse em
realizar a adoção de crianças e adolescentes deverá formular o pedido de
habilitação perante a autoridade central em matéria de adoção internacional do país
em que este possua residência habitual158.
155 LIBERATI, 2009, p. 37-39. 156 Ibid., p.65-66. 157 Ibid., p. 67. 158 ROSSATO; LÉPORE; CUNHA, 2018, p. 228.
62
3.4.3 Estágio de Convivência
O estágio de convivência, sem muita distinção com relação a adoção
nacional, possui como objetivo a criação de vínculos entre os adotantes e o adotado,
a partir de estudos com os requisitos subjetivos elaborados por equipe especializada
multidisciplinar, que compõe o serviço da Infância e Juventude.
Quanto aos prazos, para a efetivação do estágio de convivência são de no
mínimo 30 (trinta) dias e, no máximo 45 (quarenta e cinco) dias, prorrogáveis por
igual período uma única vez, se justificado motivo na autoridade competente159.
Diferentemente do que é possível ocorrer na adoção nacional, não existe a
hipótese de dispensa do estágio de convivência, além disso, deve ser cumprido em
território nacional, preferencialmente na comarca de residência da criança ou
adolescente, ou como julgado pelo juiz responsável pelo processo.
3.5 PROCEDIMENTO DA ADOÇÃO INTERNACIONAL
Para a efetivação do instituto da adoção internacional, além da necessidade
de sentença transitada em julgado no Brasil é necessário antes da entrega da
criança e/ou adolescente para as pessoas estrangeiras o cumprimento de diversas
fases e o cumprimento requisitos objetivos e subjetivos.
3.5.1 Fase Preparatória de Habilitação
A fase preparatória de habilitação inicia-se com a demonstração de interesse
do estrangeiro não residente no país, por criança ou adolescente devidamente
institucionalizados e aptos para a adoção, que por algum dos motivos elencados em
lei a necessidade de destituição do poder familiar.
A partir disso, poderá o estrangeiro (solteiro, casado, divorciado) solicitar a
habilitação perante a autoridade central em matéria de adoção internacional no país
onde possua residência, conforme dispõe o artigo 51, §3° do Estatuto da Criança e
do Adolescente160.
Art. 51. Considera-se adoção internacional aquela na qual o pretendente possui residência habitual em país-parte da Convenção de Haia, de 29 de
159 ROSSATO; LÉPORE; CUNHA, 2018, p. 231 160 Ibid., p. 233.
63
maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, promulgada pelo Decreto no 3.087, de 21 junho de 1999, e deseja adotar criança em outro país-parte da Convenção. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017) (...) § 3o A adoção internacional pressupõe a intervenção das Autoridades Centrais Estaduais e Federal em matéria de adoção internacional. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) (...)161
Como já mencionado, a autoridade central refere-se à administração dos
procedimentos preparatórios para a adoção, apesar de possuir características que
se assemelham com a atividade do Poder Judiciário, esta não pode ser confundida
por não serem capazes de emitirem decisões judiciais, e sim apenas atos
administrativos com caráter vinculante.
Seguindo os procedimentos regulados pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente e previstos na Convenção de Haia, se após a habilitação do candidato
à autoridade central considerar a aptidão deles para a realização da adoção, estes
serão responsáveis pela emissão de relatório, o qual conterá informações sobre a
identidade, capacidade jurídica e a adequação do solicitante na adoção, situação
pessoal, familiar e médica, meio social, os motivos que o animam, sua aptidão para
assumir uma adoção internacional e se possui condições de criação das crianças
e/ou adolescente que possui a pretensão de adotar162.
No entanto, existe a possibilidade de a adoção internacional ser requerida por
pessoas residentes e domiciliados em país que não ratificaram a Convenção de
Haia, este caso é previsto na Resolução 03/2001 do Conselho de Autoridades
Centrais Brasileiras, na cláusula terceira que determina que tais procedimentos
deverão respeitar o interesse superior da criança conforme disposto na Constituição
da República Federativa do Brasil e o Estatuto da Criança e do Adolescente,
cumprindo os procedimentos de habilitação perante a Autoridade Central Estadual,
161 BRASIL, 1990. 162 Artigo 15 1. Se a Autoridade Central do Estado de acolhida considerar que os solicitantes estão habilitados e aptos para adotar, a mesma preparará um relatório que contenha informações sobre a identidade, a capacidade jurídica e adequação dos solicitantes para adotar, sua situação pessoal, familiar e médica, seu meio social, os motivos que os animam, sua aptidão para assumir uma adoção internacional, assim como sobre as crianças de que eles estariam em condições de tomar a seu cargo. 2. A Autoridade Central do Estado de acolhida transmitirá o relatório à Autoridade Central do Estado de origem. (BRASIL. Decreto lei 3087/99. Disponível em: <https://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/109789/decreto-3087-99>. Acesso em: 05 nov. 2018.
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com prioridade aos adotantes de países ratificantes163. Em razão, da ausência de
autoridade competente estadual, será realizada a habilitação pela via diplomática, e
não via entidades que atuem na área de adoção internacional, de acordo com a
Resolução 08/2004 do Conselho das Autoridades Centrais Brasileiras164.
Após a emissão deste relatório, deverá ser encaminhado uma cópia autêntica
para a autoridade Central Estadual e Federal, as quais poderão solicitar a
complementação ou realizar exigências complementares, de acordo com a situação
casuística165. Em posse de tais informações, será encaminhado a autoridade central
do Estado de domicilio da criança a realização de um segundo relatório com
informações pertinentes a situação jurídica da criança, estas informações estão
contidas no artigo 16 da Convenção de Haia:
Artigo 16. 1. Se a autoridade Central do Estado de origem considerar que a criança é adotável deverá: a) preparar um relatório que contenha informações sobre a identidade da criança, sua adotabilidade, seu meio social, sua evolução pessoal e familiar, seu histórico médico pessoal e familiar, assim como quaisquer necessidades particulares da criança; b) levar em conta as condições de educação da criança, assim como sua origem ética, religiosa e cultural; c) assegurar-se que os consentimentos tenham sido obtidos de acordo com o artigo 4; e adotivos, se a colocação prevista atende ao interesse superior da criança166.
163 III REUNIÃO DO CONSELHO DAS AUTORIDADES CENTRAIS BRASILEIRAS. RESOLUÇÃO N°03/2001. CLÁUSULA TERCEIRA: A admissão de pedidos de adoção formulados por requerentes domiciliados em países não tenham assinado ou ratificado a Convenção de Haia, será aceira quando respeitar o interesse superior da criança, em conformidade com a Constituição Federal e Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente. Neste caso, os adotantes deverão cumprir os procedimentos de habilitação perante a Autoridade Central Estadual, obedecendo a prioridade dada aos adotantes de países ratificantes. BRASIL. Ministério da Justiça. Resolução n° 03/2001. Disponível em: <http://www.justica.gov.br/sua-protecao/cooperacao-internacional/adocao-internacional/arquivos/id_res_03_2001.pdf.>. Acesso em: 05 nov. 2018. 164 VII REUNIÃO ORDINÁRIA DO CONSELHO DAS AUTORIDADES CENTRAIS BRASILEIRAS. RESOLUÇÃO N°08/2004. BRASIL. Presidência da República. Resolução n° 08/2004. Disponível em:<http://www.justica.gov.br/sua-protecao/cooperacao-internacional/adocao-internacional/arquivos/id_res_08_2004.pdf>. Acesso em: 05 nov. 2018. 165 ROSSATO; LÉPORE; CUNHA, 2018, p. 234. 166 Artigo 1. A presente Convenção tem por objetivo: a) estabelecer garantias para que as adoções internacionais sejam feitas segundo o interesse superior da criança e com respeito aos direitos fundamentais que lhe reconhece o direito internacional; b) instaurar um sistema de cooperação entre os Estados Contratantes que assegure o respeito às mencionadas garantias e, em conseqüência, previna o seqüestro, a venda ou o tráfico de crianças; c) assegurar o reconhecimento nos Estados Contratantes das adoções realizadas segundo a Convenção. BRASIL. DECRETO No 3.087, 1999). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3087.htm>. Acesso em: 06 nov. de 2018.
65
Posteriormente, realizada a análise de todos os documentos necessários,
relatórios emitidos, havendo a compatibilidade entre as legislações será expedido
laudo à habilitação internacional que possui o prazo de 1 (um) ano, em que o
candidato estará autorizado a efetivar a adoção em uma das Varas de Infância e da
Juventude do país de origem, caso não possua nenhum interessado nacional.167.
Vale ressaltar, a existência de organismos credenciados para o desempenho
de atividades de igual caráter as realizadas pelas Autoridades Centrais, sendo
necessário a agência não possuir fim lucrativo no exercício de sua atividade, a prova
de aptidão pessoal e disposição de agentes qualificados para a realização desta
tarefa, e no cumprimento efetivo das tarefas elencadas pela Convenção de Haia168.
O procedimento de credenciamento consiste na fase de cadastramento junto à
Policia Federal, posterior, credenciamento junto à Autoridade Central Federal e a
autorização de funcionamento emitido pelo Ministério da Justiça.
Sendo assim, em tese todas as pessoas jurídicas de direito privado
estrangeiras sem finalidade econômica e com fins lícitos, poderão ser autorizadas a
funcionar no Brasil, como um órgão credenciado.
Segundo Luciano Alves Rossato, Paulo Eduardo Lépore e Rogério Sanches
Cunha, ressaltam a possibilidade de realização do pedido de habilitação através de
organismos de credenciados, sendo estes a Secretária Especial de Direitos
Humanos (autoridade central federal), que irá realizar a comunicação da autoridade
central estaduais169. No entanto para a efetiva credenciação é necessária para o
preenchimento dos requisitos expostos no artigo 52, §3°170, com o prazo de validade
de 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado com pedido 60 (sessenta) dias antes do
encerramento.
167 LIBERATI, 2009, p. 108-110. 168 Ibid., p. 93. 169 ROSSATO; LÉPORE; CUNHA, 2018, p. 234. 170 Art. 52. A adoção internacional observará o procedimento previsto nos arts. 165 a 170 desta Lei, com as seguintes adaptações: § 3o Somente será admissível o credenciamento de organismos que: I - sejam oriundos de países que ratificaram a Convenção de Haia e estejam devidamente credenciados pela Autoridade Central do país onde estiverem sediados e no país de acolhida do adotando para atuar em adoção internacional no Brasil; II - satisfizerem as condições de integridade moral, competência profissional, experiência e responsabilidade exigidas pelos países respectivos e pela Autoridade Central Federal Brasileira; III - forem qualificados por seus padrões éticos e sua formação e experiência para atuar na área de adoção internacional; IV - cumprirem os requisitos exigidos pelo ordenamento jurídico brasileiro e pelas normas estabelecidas pela Autoridade Central Federal Brasileira. BRASIL. Lei n. 8.069, 1990. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 06 de nov. de 2018.
66
Estes organismos internacionais devem ser fiscalizados pela autoridade central de seu país, que supervisionará, dentro outros, aspectos relativos à sua composição, funcionamento e situação financeira. Para tanto, deverão apresentar à autoridade central federal brasileira, a cada ano relatório das atividades desenvolvidas, e também relatório de acompanhamento das adoções internacionais efetuadas no período171.
Dessa maneira, com o cumprimento dos requisitos objetivos impostos
especificamente aos estrangeiros realizarem a habilitação de criança e adolescente
brasileiros, não podendo ser isentado nenhuma fase do processamento, visando
assim, resguardar os interesses da criança e do adolescente.
3.5.2 Fase do Procedimento Judicial
A Fase Judicial do processo de adoção, dependerá da prévia habilitação do
estrangeiro na Autoridade Central, com o cumprimento de todos os requisitos
objetivos e especiais descritos em lei para realizar o requerimento judicial de adoção
perante o juízo competente, com a supervisão do Ministério Público sob pena de
nulidade dos atos processuais.
Após emissão do laudo de habilitação pelo órgão competente, deverá o
estrangeiro interessado protocolar a petição inicial cumprindo os requisitos mínimos
previstos em Lei n. 8.069/90, no artigo 165172.
Com a instrução da petição inicial com todos os documentos necessários do
candidato a adoção e os da criança e/ou adolescente pretendida, como o laudo de
habilitação pela Autoridade Central Estadual173. Pelo tramite comum, o poder familiar
da criança já estará destituído em relação aos pais biológicos, se por condutas
alheias não ter ocorrido deverão ser citados conforme preceitua o Código de
Processo Civil.
Analisa-se que, o mesmo procedimento utilizado pelo instituto da adoção
nacional, não serão auferidos custas e emolumentos a serem recolhidos, de acordo 171 ROSSATO; LÉPORE; CUNHA, 2018, p. 234. 172 Art. 165. São requisitos para a concessão de pedidos de colocação em família substituta: I - qualificação completa do requerente e de seu eventual cônjuge, ou companheiro, com expressa anuência deste; II - indicação de eventual parentesco do requerente e de seu cônjuge, ou companheiro, com a criança ou adolescente, especificando se tem ou não parente vivo; III - qualificação completa da criança ou adolescente e de seus pais, se conhecidos; IV - indicação do cartório onde foi inscrito nascimento, anexando, se possível, uma cópia da respectiva certidão; V - declaração sobre a existência de bens, direitos ou rendimentos relativos à criança ou ao adolescente. Parágrafo único. Em se tratando de adoção, observar-se-ão também os requisitos específicos. BRASIL. Lei n. 8.069, 90. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em 06 de nov. 2018. 173 LIBERATI, 2009, p. 112-114.
67
com a disposição em lei. Ainda, os adotandos com igual ou superior a 12 (doze)
anos de idade deve consentir, com caráter de obrigatoriedade de manifestação no
processo judicial, sendo isso de extrema relevância para o prosseguimento da
ação174.
Quanto ao estágio de convivência, requisito que com advento das alterações
de meados de 2017 obrigatórios em adoções internacionais. Devendo, ser cumprido
em território nacional, preferencialmente na comarca de residência da criança e do
adolescente, ou ao arbítrio do juiz respeitando a comarca da residência da criança,
dispõe o artigo 46, §5° do Estatuto da Criança e do Adolescente175. Equiparado de
condições ao estágio de convivência em adoções nacionais, este também será
acompanhado de equipe multiprofissional, responsável pela análise da convivência
da família e a criança.
Apenas após o devido processamento pelo rito especial e o trânsito em
julgado da sentença que concede a adoção ao estrangeiro terá a permissão da
saída de criança ou adolescente do território nacional, se for caso em que ainda
houver possibilidade de apelação ou qualquer outro recurso cabível não será cabível
a retirada da criança do país. Sendo assim, com a sentença constitutiva, declarando
a existência de um novo vínculo de filiação que será inscrita no Registro Civil e o
cancelamento do registro original com o devido arquivamento.
Porém, por se tratar de adoção internacional em que haverá o deslocamento
da criança ou adolescente para país estrangeiro, deve ser realizado com toda a
cautela e segurança possível, através da Convenção de Haia fica regulamentado
que a Autoridade Central Estadual deverá expedir um ‘Certificado de Conformidade
da Adoção com a Convenção, que sinalizará a regularidade e a legalidade dos atos
praticados e que deverão ser acolhidos pelos demais Estados Contratantes da
Convenção de Haia176.
Ressalta-se questionamento realizado por Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
quanto a validade dos atos judiciais realizados pelas Autoridades Centrais:
Se a palavra final sobre a regularidade dos atos praticados, agora, é dada pela Autoridade Central do país de acolhida os informes sobre o adotando, retirando, assim, duas atribuições que eram realizadas pelo juízo natural da adoção, mesmo que totalmente escudadas em informes deste último,
174 BRASIL, 1990. 175 LIBERATI, 2009, p. 112-114. 176 Ibid., p. 112-114.
68
parece-me que, por vias transversas, ao emitir (ou não) o Certificado de que adoção realizada se encontra em conformidade com a Convenção de Haia, assumir um caráter revisor das atividades do juiz, pois, em tese, tanto pode certificar ou não177.
Além da existência de fundadas dúvidas quanto a competência das
Autoridades Centrais para emissão do Certificado teria a função administrativa
previa e anterior a decisão judicial, o que não teria dúvidas sobre a
constitucionalidade, existe o questionamento quando temos a emissão abrangendo
a decisão judicial, manifestação contrária a lei178. A solução deste impasse foi
emitida pelo próprio Conselho de Autoridades Centrais Brasileiras, na Décima-
Primeira Cláusula da Resolução 03/2001:
Com a sentença, fica extinta a jurisdição no juiz natural. As CEJAS e CEJAIS emitirá o Certificado de Conformidade relativo ao procedimento prévio administrativo previsto pelo artigo 52 do ECA e artigos 17, 18, 19 e 23 da Convenção de Haia, encaminhando o alvará judicial para expedição de passaporte179.
Em igualdade de condições à adoção internacional realizada por estrangeiro
residente no exterior, estarão os casos em que a criança ou adolescente será
transferida de país distinto, sendo o Brasil o país da acolhida. Também deverá ser
realizada a habilitação junto a autoridade central estadual, que processará o pedido
e entrará em contato com a autoridade central do país, valendo-se dos mecanismos
de internacionais, anteriormente mencionados. Porém a decisão emitida pela
autoridade central do país competente pela adoção não está automaticamente
vincula ao deferimento da adoção no Brasil, pois existe a possibilidade de após
oitiva do Ministério Público, este negue os efeitos da decisão por justificativa de
contrariedade aos interesses da criança ou adolescente180.
Ainda, a aplicabilidade das regras da adoção internacional não serão
aplicáveis nas condições de indeferimento da adoção pela justificativa de legislação
incompatível e/ou não signatário da Convenção de Haia, apenas nestes casos serão
aplicadas como exceção as regras da adoção nacional.
177 FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção Internacional: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2002, p. 186. 178 LIBERATI, 2009, p. 116. 179 BRASIL. Ministério da Justiça. Resolução n° 03/2001. Disponível em: <http://www.justica.gov.br/sua-protecao/cooperacao-internacional/adocao-internacional/arquivos/id_res_03_2001.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2018. 180 ROSSATO; LÉPORE; CUNHA, 2018, p. 234.
69
Portanto, com a sentença terminativa e constitutiva transitada em julgado a
criança e adolescente adquirem direitos e obrigações e de maneira comum os pais
obrigações decorrentes da criação deste novo vínculo. Inicialmente a criação do
vínculo, com o devido rompimento com todo o parentesco da família biológica, de
acordo com o artigo 47 do Estatuto da Criança e a Adolescente.
Além do rompimento com o vínculo da família biológica, com exceção de
estabelecimento de matrimonio que é expressamente proibido de acordo com o
Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente. Ainda, possuindo equiparação
dos efeitos sucessórios, sendo eminentemente proibida qualquer distinção entre os
filhos biológicos e os adotados, consolidado pela Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988.
Como ocorre nos processos de adoção nacional, as realizadas no âmbito
internacional possuem o caráter de irrevogabilidade, com a impossibilidade
processual de recorrer dos efeitos da sentença constitutiva da adoção como
determina do artigo 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente. O efeito de pleno
exercício do poder familiar e da obrigação de prestação de alimentos pelo adotante,
adquirindo a qualidade de responsáveis para o desenvolvimento completo e
saudável da criança e/ou adolescente.
Destaca-se, que na adoção internacional tem-se a transferência de criança
e/ou adolescente para o exterior, países que recepcionam as leis de maneira distinta
da legislação brasileira. Como nas adoções internacionais estará regido pela égide
do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, com obrigatoriedade
da observância pelo país que irá recepcionar a criança181.
Embora a sentença constitutiva da adoção internacional não produza efeitos
automáticos de perda da nacionalidade, a aquisição ocorre logo com o retorno do
adotante no país de origem do adotante, o qual será providenciado perante o serviço
de migração no país182.
Para Florisbal de Souza Del’Olmo E Augusto Jaeger Junior, a adoção
influência diretamente na nacionalidade da criança ou adolescente pela imposição
realizada pela própria Constituição Federal de 1988, a criança jamais perderia a
nacionalidade de fato haver nascido no Brasil, embora tenha a necessidade de
cancelamento do registro original os seus dados deverão ser mantidos em arquivo
181 LIBERATI, 2009, p. 130. 182 LIBERATI, loc. cit.
70
especifico para eventual retorno ao Brasil consiga usufruir dos benefícios de
brasileiro nato. Sendo necessária a orientação dos pais em pleitear ao menor a
aquisição da nacionalidade dos pais183.
Nesta perspectiva, deve ser sustentado de que a adoção internacional não
pode trazer fragilidade ou deixar a criança em situação de total vulnerabilidade a
escolha dos pais adotantes, por diversos fatores jurídicos e sociais que geraria a
perda da nacionalidade brasileira pelo critério jus solis ou jus sanguinis.
Caso João Herbert Trata-se de um menino brasileiro (sete anos), adotado por casal norte americano. Em 2000, aos 20 anos, foi condenado nos EUA (venda de maconha) e teve seu processo de naturalização naquele país suspenso. Deportado, retornou ao Brasil, sendo morto em 2004184.
Este caso emblemático, demonstra na situação fática os casos que não foram
pleiteados os direitos de nacionalidade pelos país, pelo critério jus solis ou jus
sanguinis, o que for cabível para o país da acolhida da criança ou adolescente.
3.6 ADOÇÃO INTERNACIONAL FRAUDULENTA
A adoção internacional fraudulenta, trata-se do desvio de finalidade da função
em razão que pessoa ou casal adotante motivados a realizar a adoção, mas não
observam os requisitos legais impostos no país, este possui diferenças substanciais
quanto ao tráfico de pessoas, e este possui a característica de restrição de direitos,
com a finalidade de limitação da liberdade, buscando vantagens econômicas
No cenário internacional temos a adoção com períodos de oscilações quanto
as habilitações por interessados na realização da adoção. A respeito disso, deve ser
analisado a partir de duas premissas extremamente importantes, inicialmente sobre
a burocratização dos procedimentos necessários para a habilitação de estrangeiro
não residente no país até a efetivação da adoção com a regular possibilidade levar a
criança para o país da acolhida, que consequentemente ocasionou uma queda de
pessoas ou casais que conseguiram o cumprimento de todos os requisitos
subjetivos e objetivos legais. E ainda quanto, ao aumento da regulamentação,
restringindo as situações de rapto de criança ou adolescentes, quanto nas situações
183 DEL’OLMO; JAEGER JUNIOR, 2017, p.193. 184 Ibid., p. 195.
71
em que não teríamos a efetivação da adoção, sendo está considerada ilegal ou
fraudulenta.
Quando a adoção acorre de maneira a fraudar a lei nacional, estaríamos
frente a situações tipificadas pelo ordenamento nacional por meio de leis, tratados
ou convenções recepcionadas pela constituição.
Inicialmente, o crime de envio ilegal de crianças e adolescentes para o
exterior ocorre pelas vias de instituições clandestinas as quais fornecem um
procedimento com menor morosidade, se comparado com o devido processo legal.
Ou seja, é um sistema composto por casais estrangeiros que buscam apenas a
obtenção da criança ou adolescente, sem observar os requisitos legais mínimos
para a obtenção de segurança jurídica para a criança, colocando-a de maneira
incisiva em país distinto, por meio de um procedimento fraudulento185.
Sendo tipificado no artigo 239, do Estatuto da Criança e do Adolescente, todo
o ato que objetive a promoção ou auxilio a efetivação de atos destinados ao envio da
criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais,
buscando lucro através de tal ato, incorre em pena de reclusão cominado com
multa186. Admitindo-se na hipótese de tentativa, quando o resultado não ocorre por
circunstâncias alheias a sua vontade187.
Nestes termos, a intermediação pecuniária e criminosa da adoção, busca a
vantagem econômica por meio de casais que objetivam burlar o procedimento de
adoção internacional e uma maior facilidade para a retirada da criança ou do
adolescente do território nacional. Encontra-se tipificado no artigo 239 do Estatuto da
Criança ou adolescente, com o sujeito ativo sendo reconhecido como mediador, o
qual traz o estrangeiro diretamente em contato com a família da criança ou
adolescente que pretende ser adotada, ou se utilizada de mecanismos
organizacionais fraudulentos para obtenção desta vantagem188.
185 LIBERATI, 2009, p. 214. 186 Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: Pena - reclusão de quatro a seis anos, e multa. Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência. BRASIL. Código Civil. Brasília, 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm> . acesso em 12 jan. 2019. 187 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao estatuto da criança e do adolescente. 10. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 215. 188 LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção internacional: doutrina e jurisprudência, 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 217.
72
Por fim o falso registro de nascimento feito pelo adotante, também
reconhecido como “adoção à brasileira” em que ao invés de adotar regulamente a
criança, prefere registra-la como sendo filho biológico189.
Está conduta incorre contra o limite de legalidade imposto no ordenamento
jurídico brasileiro, expressamente tipificado no artigo 242 do Código Penal:
Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981) Pena - reclusão, de dois a seis anos. (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981) Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981) Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena. (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981)190
Para Wilson Donizeti Liberati, os atos fraudulentos na adoção geram
consequências jurídicas e psicológicas para todos os envolvidos nesta relação, “a
criança poderá ter certos problemas com a sua adaptação num país estrangeiro,
deverá, ainda, digerir está nova notícia de que a sua adoção não seguiu os tramites
legais”191.
Portanto, a adoção internacional fraudulenta não poderá ser justificada ou
sustentada por um eventual estado de necessidade, inicialmente, pelas
características inerentes a adoção ser personalíssima, devendo ser analisado
detalhadamente os documentos para a habilitação, se esta estaria na correta ordem
de preferência, e ainda, a análise de que estaria respeitando o devido procedimento
perante as Autoridades Centrais, a dignidade da criança ou adolescente e os
próprios princípios fundamentais constitucionais do melhor interesse da criança.
189 LIBERATI, 2003, p. 218-219. 190 BRASIL. Decreto-Lei No 2.848, 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 10 jan. 2019. 191 LIBERATI, op.cit., p. 219.
73
4 ADOÇÃO INTERNACIONAL E O TRÁFICO DE MENORES
Para o processamento da adoção internacional é necessário o cumprimento
de diversos requisitos processuais, entre eles a habilitação em autoridade central do
país concedente, sendo concedida a habilitação o processamento será perante a
Vara da Infância e Juventude e apenas após a emissão de relatório especializado
que será permitida a saída da criança ou adolescente para o país de residência do
adotante. Observa-se que, é necessário o cumprimento de diversos requisitos para a
efetivação da adoção internacional e procedimentos extremamente burocráticos
para a garantia do direito da dignidade da criança e do adolescente.
Para o Protocolo de Palermo, o tráfico de pessoas deve ser conceituado da
seguinte maneira:
Tráfico de Pessoas é o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, a abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de exploração, que incluirá no mínimo, a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho escravo ou serviços forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura, à servidão ou à remoção de órgãos192.
No Código de Direito Penal, o tráfico de pessoas está disposto no artigo 149-
A, tipificando todo ato que tenha como o objetivo a restrição da liberdade da pessoa
de maneira definitiva através da enganação ou de meios coativos193.
A proteção legal utilizada atualmente é extremamente necessária tendo em
vista o histórico de tráfico em que o país foi submetido desde os primórdios da
192 BRASIL. Secretária Nacional da Justiça. Tráfico de pessoas: uma abordagem para os direitos humanos/ Secretária Nacional da Justiça. Departamento da Justiça, classificação, títulos e qualificação; organização de Fernanda Alves dos Anjos, et al. Brasilia: Ministério da Justiça, 2013, p. 24. 193 Art. 149-A. Agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa, mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade de: I - remover-lhe órgãos, tecidos ou partes do corpo; II - submetê-la a trabalho em condições análogas à de escravo; III - submetê-la a qualquer tipo de servidão; IV - adoção ilegal; ou V - exploração sexual. Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. § 1o A pena é aumentada de um terço até a metade se: I - o crime for cometido por funcionário público no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las; II - o crime for cometido contra criança, adolescente ou pessoa idosa ou com deficiência; III - o agente se prevalecer de relações de parentesco, domésticas, de coabitação, de hospitalidade, de dependência econômica, de autoridade ou de superioridade hierárquica inerente ao exercício de emprego, cargo ou função; ou IV - a vítima do tráfico de pessoas for retirada do território nacional. § 2o A pena é reduzida de um a dois terços se o agente for primário e não integrar organização criminosa. BRASIL. Código Civil. Brasília, 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm.>. Acesso em: 10 jan. 2019.
74
história. Pois segundo Thais de Camargo Rodrigues, o tráfico surgiu “quando os
povos vencidos eram escravizados por seus conquistadores. Havia também a
escravidão de algumas espécies de criminosos ou daqueles que não podiam honrar
suas dívidas”194.
A autora sustenta ainda diferenciação que deve ocorrer entre o tráfico
negreiro que ocorria entre o século de XVI a XIX no Brasil, com o tráfico
contemporâneo, visto que antes tal prática não estaria tipificada como sendo crime,
como foi postulado na própria Constituição de 1824 e o Código Criminal do Império
em 1830 (artigos 14,§6°, 60, 113 e 115), em que o senhores tinham a posse licita
dos escravos e exercia o direito de propriedade sobre estes, equiparados a
objetos195.
DO CÓDIGO CRIMINAL DE 1830 CAPITULO II DOS CRIMES JUSTIFICÁVEIS Art. 14. Será o crime justificável, e não terá a punição delle: (...) §6° Quando o mal consistir no castigo moderado, que os pais derem a seus filhos, os senhores a seus escravos, e os mestres a seus discípulos; ou desse castigo resultar, uma vez de qualidade delle, não seja contraria às Leis em vigor. (grifei) Art. 60. Se o réo fôr escravo, e incorrer em pena, que não seja a capital, ou de galés, será condemnado na de açoutes, e depois de os soffrer, será entregue a seu senhor, que se obrigará a trazel-o com um ferro, pelo tempo, e maneira que o Juiz designar. (Revogado pela Lei 3.310, de 3.310, de 1886) O numero de açoutes será fixado na sentença; e o escravo não poderá levar por dia mais de cincoenta. (Revogado pela Lei 3.310, de 3.310, de 1886) Art. 113. Julgar-se-ha commettido este crime, retinindo-se vinte ou mais escravos para haverem a liberdade por meio da força. Penas - Aos cabeças - de morte no gráo maximo; de galés perpetuas no médio; e por quinze annos no minimo; - aos mais - açoutes. Art. 115. Ajudar, excitar, ou aconselhar escravos á insurgir-se, fornecendo-lhes armas, munições, ou outros meios para o mesmo fim. Penas - de prisão com trabalho por vinte annos no gráo maximo; por doze no médio; e por oito no minimo196.
Ressalta-se que além a utilização dos escravos para o trabalho forçado, as
mulheres escravas eram constantemente violadas por seus senhores, e que os
castigos imoderados eram permitidos aos escravos em razão da condição de posse
existente com seus senhores.
194 RODRIGUES, Thais de Camargo. Tráfico internacional de pessoas para fim de exploração sexual. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p.55. 195 Ibid., p. 55-56. 196 BRASIL. Lei de 16 de Dezembro de 1830. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/LIM-16-12-1830.htm>. Acesso em 8 fev. 2019.
75
No final do século XIX, com a abolição da escravidão de negros, houve a
mudança de perspectiva sobre a regulamentação do tráfico de pessoas brancas
(termo utilizado no Código Penal brasileiro de 1890), para fins de exploração
sexual197. Em razão, do aumento do fluxo de pessoas nas capitais o tráfico
internacional de mulheres da América do Sul constituiu a entrada para os demais
continentes.
O primeiro evento emblemático sobre o assunto foi o Acordo Internacional
para a Repressão do Tráfico de Mulheres Brancas, elaborado pela Liga das Nações
em 1904, em Paris, promulgado no Brasil por meio do Decreto n. 5.591, de
13.07.1905. Logo em 1910, foi assinado pelo Brasil a Convenção Internacional
relativa à Repressão do Tráfico de Escravas Brancas, promulgada através do
Decreto 4.756, de 28.11.1923, e pelo Decreto n. 16.572, de 27.08.1924198.
Sobre a matéria do Tráfico de Menores, no ano de 1994 por meio da
Convenção Interamericana sobre o Tráfico Internacional de Menores, promulgada no
Brasil através do Decreto 2.740, de 1998199.
Porém, apenas no ano de 2000, foi aprovado o Protocolo Adicional à
Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, relativo à
Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em especial Mulheres e
Crianças, promulgado no Brasil pelo Decreto n. 5.017, de 12.03.2004200.
4.1 A PROBLEMÁTICA DA ADOÇÃO INTERNACIONAL E O TRÁFICO DE CRIANÇAS
A problemática quanto ao tráfico de crianças e adolescentes, antes de possuir
legislação regularmente especificada no país, é noticiado casos de tráfico de
pessoas, entre as principais vítimas mulheres e crianças.
Para Antônio Chaves a adoção internacional e o tráfico de pessoas possuem
uma linha tênue separando, visto que, o que conduz uma pessoa estrangeira a
adotar seria na sua maioria para a resolução de um problema fértil ou a
incompatibilidade com as crianças, expondo assim:
197 RODRIGUES, 2013, p. 59. 198 Ibid., p. 62. 199 RODRIGUES, loc. cit. 200 RODRIGUES, loc. cit.
76
É um problema de solução difícil, que se agrava à medida que aumenta o número de casais, principalmente na Europa e nos Estados Unidos, ansiosos por adotar, devido, por um lado, ao fato de terem procurado, quanto em idade fértil, meios de controle de natalidade, de que se lastimam mais tarde, e, de outro, de terem, por essa mesma razão, praticamente eliminado os orfanatos201.
Vale ressaltar, que este entendimento já foi parcialmente superado por
diversos autores como Wilson Donizeti Liberati, que expõe que as pessoas
procuram a adoção internacional não apenas para ‘suprir a ausência de uma
criança’, mas sim buscando um caráter humanitário frente a situações em que essas
crianças estão sendo expostas quando em acolhimentos institucionais.
Ou seja, a adoção internacional fraudulenta é uma das espécies de tráfico de
crianças por estrangeiros que tem por finalidade ilícita a retirada compulsiva da
criança ou adolescente do território nacional, sem a observância dos requisitos
legais. Visto isso, a própria disposição no Código Penal de 1940, expõe no artigo
149-A, a espécie do tráfico a partir da adoção ilegal.
Nestes termos, em cartilha sobre o Tráfico de pessoas fornecido pela
Secretária Nacional da Justiça (SNJ), expõe um dado extremamente interessante e
ao mesmo tempo preocupante, quanto a situação do Brasil frente esta problemática:
O Brasil ocupa uma posição extremamente interessante – para não se dizer cruel – dentro do contexto mundial desse crime. Nós somos os maiores “exportadores”, nas Américas, de mulheres, adolescente e meninas para a indústria do sexo nos países do Primeiro Mundo202.
Para Hedel de Andrade Torres, o Brasil teve alguns fatores que influenciaram
o tráfico internacional, principalmente de mulheres para fins de exploração sexual,
sendo o maior motivo a globalização com a troca de informações e mercadores
rapidamente, e consequentemente o tráfico de pessoas de determinados grupos
suscetíveis a tais práticas. Em sua pesquisa, a autora buscou relacionar as
principais características dos alvos escolhidos pelos criminosos “está associado ao
trabalho precário e migrações irregulares que absorvem mulheres vulnerais e
economicamente por uma expectativa melhor de vida”203.
201 CHAVES, Antônio. Adoção Internacional. Belo horizonte: Editora da Universidade de São Paulo, 1994, p.36. 202 BRASIL. Secretária Nacional da Justiça. 2013, p.28. 203 TORRES, Hedel de Andrade. Tráfico de mulheres – Exploração Sexual: Liberdade à venda. Brasília: Rossini Côrrea, 2012, p. 21.
77
Ademais, há dados e relatórios da ONU afirmando “um a quatro milhões de
pessoas são traficadas por ano no mundo”204, esses números demonstram um
perigo extremamente consolidado no sistema mundial. Em Workshop sobre o Tráfico
de Seres Humanos, realizado pelo Comitê Paulista de Enfrentamento ao Tráfico de
Seres Humanos, na Secretária da Justiça do Estado de São Paulo, em 16 de
dezembro de 2008 “o cônsul do Governo dos Estados Unidos P. Tinsley, afirmou
que 800 mil pessoas são traficadas anualmente para esse país”205.
Como ficou demonstrado por dados, no Brasil o tráfico de criança é um ato
costumeiro, ficando evidenciado a partir de jornais e noticiários, um exemplo é o
Jornal do Brasil, de 20.03.1984, segundo comentários de Antônio Chave do seguinte
caso:
Em Curitiba, a PM teria flagrado uma operação de comercialização de bebê em determinado hospital. A pobre mãe, empregada doméstica (é a grande maioria) chegou a assinar termo de desistência do filho. Na polícia, no entanto, negou a intenção de doar a criança. Essas mulheres sentem-se culpadas, têm medo da polícia. Em vez de assistente social, de uma psicóloga, mandaram a polícia apurar o fato, evidentemente verdadeiro, mas negado, certamente, por medo e ignorância206.
Outro exemplo e a notícia do Jornal Estadão, de 20.12.2018: “Polícia prende
brasileira e português acusados de vender bebês da Europa”, consistindo o crime na
entrega de recém-nascidos, mediante pagamento em dinheiro ou outra vantagem
econômica, de cidadãos europeus em território europeu207.
Além desses casos, no ano de 2010 foram amplamente noticiados diversos
casos através do Jornal Conexão Repórter em acompanhamento com o Ministério
Público, a venda pelas mães e pais os próprios filhos buscando uma condição de
vida melhor, comumente são pessoas com baixa instrução educacional e passando
necessidade. Os casos em específico, envolviam uma Deputada e Enfermeira da
região que aliciava as mulheres para a venda das crianças208.
204 BRASIL. Secretária Nacional da Justiça. 2013, p. 26. 205 BRASIL. Secretária Nacional da Justiça, loc. cit. 206 CHAVES, 1994, p. 40. 207 ESTADÃO. Polícia prende brasileira e português acusados de vender bebês na Europa. 2018. Disponível em: <https://brasil.estadao.com.br/noticias/geral,policia-prende-brasileira-e-portugues-acusados-de-vender-bebes-na-europa,70002653830>. Acesso em: 10 fev. 2019. 208 SBT DO BRASIL. Conexão Repórter – Tráfico de Crianças. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=eJCUE6T1Q-Q>. Acesso em: 10 mar. 2019.
78
No Brasil, a realidade do tráfico de crianças é mais comum do que pode ser
noticiado e denunciado, visto que, na maioria das situações envolvem pessoas com
baixa instrução e carentes de regiões esquecidas pelo governo.
4.2 CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM COMBATE AO TRÁFICO DE MENORES
As convenções internacionais sobre a adoção buscam a concretização e
efetivação dos princípios fundamentais, tais como o Melhor Interesse da Criança e
do Adolescente, Dignidade da Pessoa Humana, Liberdade, Progresso Social e a
instaurar melhores condições de vida humana, como forma de resguardar os
interesses dos que estão em situação de maior vulnerabilidade frente a transações
internacionais que é configurada a adoção internacional.
A Declaração Universal dos Direitos da Criança, aprovado por unanimidade
no dia 20 de novembro de 1959, em Assembleia Geral das Organizações Unidas,
com os princípios devendo ser fiscalizados por órgão unicelular da ONU,
denominado de UNICEF209.
Assim, sendo postulado a igualdade de direitos independente de sexo, raça,
cor, língua, religião, opinião política ou qualquer outra opinião, origem nacional ou
social, fortuna ou nascimento210. Para a especial observância aos direitos de
proteção e seu desenvolvimento físico, mental e social de forma saudável e normal
em igualdade de condições com todos os demais211.
Além dos direitos concretamente auferíveis foram impostos direitos implícitos
princípio VI expõe:
DIREITO AO AMOR E À COMPREENSÃO POR PARTE DOS PAIS E DA SOCIEDADE. Princípio VI. A criança necessita de amor e compreensão, para o desenvolvimento pleno e harmonioso de sua personalidade; sempre que possível deverá crescer com o amparo e sob responsabilidade de seus pais, mas, em qualquer caso, em um ambiente de afeto e segurança moral e material; salvo circunstancias excepcionais, não se deverá separar a criança em tenra idade de sua mãe. A sociedade e as autoridades públicas terão a obrigação de cuidar especialmente do menor abandonado ou
209 EBC – Empresa Brasil de Comunicação. O que diz a declaração universal dos direitos das crianças?. Disponível em: <http://www.ebc.com.br/infantil/voce-sabia/2012/10/declaracao-universal-dos-direitos-das-criancas>. Acesso em: 12 fev. 2019. 210 LIBERATI, 2003, p. 285. 211 UNICEF. Declaração Universal dos Direitos da Criança. 1959. Disponível em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/declaracao_universal_direitos_crianca.pdf>. Acesso em: 10 fev. 2019.
79
daqueles que careçam de meios adequados de subsistência. Convém que se concedam subsídios governamentais, ou de outra espécie, para a manutenção dos filhos de famílias numerosas”212.
Conforme Florisbal de Souza Del’Olmo e Augusto Jeager Junior, o ano de
1965 houve a Convenção sobre Jurisdição, Lei aplicável e Reconhecimento da
adoção, mas não obteve êxito pois apenas três países ratificaram o tratado (Áustria,
Reino Unido e Suíça), o qual perdeu todos os seus efeitos em 2008213.
No ano de 1967, os países integrantes do Conselho da Europa se reuniram
com o objetivo de criação da Convenção Europeia em Matéria de Adoção de
Crianças, com a tentativa de patronização do sistema de adoção e não ocorrer
divergências nos casos de adoção internacional, em países dom normas
fundamentais diferentes214.
Outrora, a Organização dos Estados Americanos (OEA) foi celebrada na
cidade de La Paz, em 24 de maior de 1984, a Convenção Interamericana sobre
Conflitos de Leis em Matéria de Adoção de Menores, com aprovação apenas em
1998 após a Convenção Interamericana de Direito Internacional Privado (CIDIP –
III)215.
No âmbito nacional, a ratificação ocorreu apenas em 2016, em que em sua
redação original a Convenção continha informações sobre os requisitos e
formalidades necessárias para o processamento da adoção, sobre a constituição de
vínculos e a lei que prevaleceria nos casos de adoção internacional, do adotante ou
adotando.
A proteção dos direitos da criança e dos adolescentes vieram a ser
constituídos a partir de 20 de novembro de 1989 com a Convenção das Nações
Unidas sobre os Direitos da Criança, com a ratificação do Brasil em 24 de setembro
de 1990 por meio do Decreto n. 99.710, de 1990, tendo como diferencial o
estabelecimento de que deve ser dada a preferência para a permanência da criança
e/ou adolescente no lar dos seus país biológicos se possível a convivência e que
não tenha riscos para ambos, e ainda que o país de origem deve exercer preferência
sobre o estrangeiro em matéria de adoção216.
212 UNICEF, 1959. 213 DEL’OLMO; JAEGER JUNIOR, 2017, p.181. 214 DEL’OLMO; JAEGER JUNIOR, loc. cit. 215 DEL’OLMO; JAEGER JUNIOR, loc. cit. 216 Ibid., p. 182.
80
Vale ressaltar, que está diferenciação realizada para a regulamentação da
matéria de adoção não é algo prejudicial para o relacionamento internacional ou
afronta alguma norma constitucional, pois estaria dentre as exceções de
preservação da dignidade da criança e na presunção de que será mais rápida e fácil
adaptação em território nacional, onde não precisaria apreender novas línguas,
cultura e costumes.
Para o restabelecimento de regras especificas para a adoção internacional,
apenas em 1993 com a Convenção Sobre Cooperação Internacional e Proteção de
Crianças e Adolescentes em Matéria de Adoção Internacional, foi ratificada pelo
Brasil através do Decreto n. 3087, de 21 de junho de 1999.
Conforme entendimento de Florisbal de Souza Del’Olmo e Augusto Jaeger
Junior, o único mecanismo de efetiva coibição do tráfico de crianças e para a
proteção seria por meio das regulamentações internacionais e o controle dos
processamentos adequados que poderia garantir a legalidade do processo e
oferecendo meio legal e seguro para as pessoas que necessitam/queiram adotar217.
Portanto, desde a Declaração Universal dos Direitos da Criança em 1959
obteve uma regulamentação para a proteção da criança e do adolescente no cenário
mundial, com a preocupação da efetividade da regulamentação e a adequada
aplicação, para que sejam resguardados os interesses dos mais vulneráveis nestas
relações transnacionais.
4.2.1 Convenção de Haia 1993
A Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria
de Adoção Internacional, de 1993, ratificada no Brasil por meio de Decreto 3.087, de
21.6.1999, a partir do objetivo de controlar as relações internacionais envolvendo
crianças e adolescentes, com uma regulamentação específica para a adoção
transnacional em face do crescimento migratório mundial de crianças218.
Em razão disso, é estabelecido entre os três objetivos da Convenção a
“instauração de um sistema de cooperação entre os Estados Contratantes que
217 DEL’OLMO; JAEGER JUNIOR, 2017, p.182. 218 MELO JR., Samuel Alves. Visão Geral da Convenção de Haia e pontos mais importantes – A convenção e o Estatuto da Criança e do Adolescente. in FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros (org.), Infância e Cidadania, p. 75-91. apud LIBERATI, Wilson Donizeti. Manual de adoção internacional. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 39.
81
assegure o respeito às mencionadas garantias e, em consequência, previna o
sequestro, a venda ou o tráfico de crianças”219.
Para Wilson Donizeti Liberati a Convenção de Haia de 1993 visa, “à
cooperação administrativa e judicial, permitindo que juízes e Autoridades Centrais
possam aplicar seu Direito pátrio, de maneira a que sejam preservados os
interesses e direitos das crianças, bem como a combater os perigos da adoção
internacional, em especial o tráfico de crianças”220.
Todavia, deve ser observado alguns requisitos antes da efetivação da adoção
transnacional, tais como a situação jurídica, social, médica em que a criança ou
adolescente se encontram, além do consentimento tanto dos pais biológicos ou
responsáveis pela criança como pela própria criança, nos casos em que for possível,
sem o contato prévio com os pais biológicos da criança e/ou adolescente que
pretende adotar221.
Ressalta-se assim, que o princípio da subsidiariedade da adoção
internacional, apenas nos casos excepcionais será concedida a adoção para
estrangeiro já consagrado no direito brasileiro adveio regulamentação e da
Convenção de Haia no Brasil.
Para Neigel Cantwell, diretor do Internacional Monitoring Unit da Defesa das
Crianças Internacionais, a Convenção de Haia não estaria limitada ao assunto de
adoção e ao tráfico de menores, elencando cinco pontos relevantes desta
convenção, o primeiro trata-se do princípio do melhor interesse da criança, o qual
busca o constante restabelecimento com os seus pais biológicos, caso não seja
possível a última medida seria as casas de acolhimento institucional, ponto este
firmado no Estatuto da Criança e do Adolescente; o segundo, em continuidade da
ideia do primeiro, quando impossibilitada a convivência familiar deve ser
reconhecida a possibilidade de famílias próximas, que possuam vínculo com a
criança; o terceiro, a adoção internacional apenas será para aquelas crianças que
não possuem interessados nacionais, na maioria das vezes são conhecidas como
“crianças inadotáveis”, é um grupo estereotipado pela sociedade brasileira; quarto,
ressaltando os interesses da criança e do adolescente frente aos sistemas e
219 BRASIL. Decreto n° 3087, 1999. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3087.htm>. Acesso em: 10 fev. 2019. 220 LIBERATI, 2009, p. 40. 221 LIERATI, loc. cit.
82
procedimentos jurídicos; e quinto, o combate a qualquer hipótese de obtenção de
lucro a partir da adoção de criança e adolescente222.
Para a produção dos efeitos necessários e a finalidade idealizada, é
necessário também o cumprimento de alguns requisitos, tais como:
(i)uma pressão e um encorajamento contínuos devem ser efetuados a favor de uma ampla ratificação, em especial pelos países mais implicados nas adoções internacionais; (ii) os países de acolhimento devem ser organismos credenciados possam assumir funções que pertençam às Autoridades Centrais; (iii) os países de origem devem ser persuadidos a afirmar que não aceitaram que as funções da Autoridade Central sejam assumidas por outros organismos credenciados; (iv) os países de origem, em especial, devem ser ajudados, quando necessário, a criar e a manter os recursos suficientes; (v) deve ser efetuada vigilância sistemática, provavelmente pelo setor não-governamental, além de exames periódicos previstos pela própria Convenção; (v) deve ser realizada a vigilância sistemática, provavelmente pelo setor não-governamental, além de exames periódicos previstos pela própria Convenção; (vi) o público, em especial nos países de acolhimento, deve ser corretamente informado nos fins e justificações da Convenção e das suas disposições223.
Dentre os objetivos da Convenção é a regulamentação dos processos de
adoção internacional e o tráfico de menores, devendo ser respeitado a partir da
perspectiva do melhor interesse da criança e do adolescente, cooperação entre os
Estados-membros a partir de medidas assecuratórias deste direito e para a
prevenção de tráfico internacional de crianças e a obrigatoriedade do cumprimento
das obrigações dos demais Estados frente a essas relações224.
Além das funções de agregação de valores entre os Estados- Membros que a
ratificaram, faz com que se tornem validas sentenças proferidas por juízes de outros
países, buscando agregar, de acordo com o artigo 17 da Convenção de Haia. A
partir do funcionalismo exercido por meio das Autoridades Centrais no país da
acolhida225.
Consequentemente, todas as Convenções ratificadas pelo Brasil, como
Estado Soberano deverão ser cumpridos em conformidade com a Constituição
Federal, resguardando os interesses da criança e do adolescente a também o
cumprimento das medidas recepcionadas pelo direito internacional. Dessa maneira
222 LIBERATI, 2009, p. 41. 223 CANTWELL, Nigel. A Convenção de Haia sobre a adoção internacional. in Boletim terre des hommes, n. 65, 1994, p. 2. 224 LIBERATI, op. cit., p. 42. 225 CASELLA, Paulo B., ARAUJO, Nadia de (Coords.). Integração jurídica interamericana: as convenções interamericanas de Direito Internacional Privado (CIDIPs) e o direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1998, p. 499.
83
por meio de emissão de relatório da PESTRAF (Pesquisa sobre Tráfico de Mulheres,
Crianças e adolescentes para fins de exploração sexual comercial no Brasil), sendo
estes os mais envolvidos, disponibiliza dados para serem anexados sobre a atual
situação do tráfico de crianças e adolescentes no cenário nacional.
Por fim, dados fornecidos por este relatório demonstra que
predominantemente o tráfico de mulheres e adolescentes envolvem pessoas negras
e morenas, com idade entre 15 e 27 anos de idade. Existem ainda, modos
diversificados de exploração sexual comercial de crianças e adolescentes no
território nacional226.
Ressaltando, a extrema diferença entre o norte e sul do país, visto que no
Norte existe a exploração sexual, através de garimpos, prostíbulos, portuária e o
cárcere privado, já na região Sul prevalece a exploração sexual e comercial de
meninos e meninas de rua, para a rede de narcotráfico, prostituição nas estradas e o
tráfico internacional de crianças227.
4.2.2 Convenção Interamericana Contra o Combate ao Tráfico de Menores
A Convenção Interamericana Contra o Combate ao Tráfico de Menores,
assinada na Cidade do México em 18 de março de 1994, com a aprovação no
Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n° 105, de 30 de outubro de
1996 e passando a vigorar na República Federativa do Brasil, em 15 de agosto de
1997228. Possuindo o caráter de norma constitucional, de acordo com o artigo 5°, §2°
da Constituição da República Federativa do Brasil.
Diferentemente dos demais Tratados e Convenções regulamentadas sobre
crianças e adolescentes, este possui o caráter de prevenção e sansão, a partir da
garantia dos interesses dos menores, bem como a adoção de medidas protetivas
administrativas e judiciais contra o tráfico de menores e a pronta restituição do
menor vítima do tráfico internacional, conforme artigo 1° do Decreto n. 2.740, de 20
de agosto de 1998229.
226 PESTRAF. Pesquisa sobre Tráfico de Mulheres, Crianças e Adolescente para Fins de Exploração Sexual Comercial no Brasil. 2002. Disponível: <http://www.justica.gov.br/sua-protecao/trafico-de-pessoas/publicacoes/anexos-pesquisas/2003pestraf.pdf>. Acesso em: 23 mar. 2019. 227 PESTRAF, loc. cit. 228 BRASIL. Decreto n° 2.740, 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2740.htm>. Acesso em: 11 fev. 2019. 229 BRASIL, 1998.
84
Dessa maneira, a ratificação da Convenção pelo Brasil traz além da
responsabilidade de coibição de qualquer ato atentatório a dignidade da criança ou
adolescente, como a responsabilização por eventuais omissões na não
regulamentação e administração do seu território. Ainda, a Convenção relaciona os
deveres que devem ser realizados pelo Estado caso seja constatada vítima de
tráfico no país, tais como:
Artigo 9. Serão competentes para conhecer de delitos relativos ao tráfico internacional de menores: a) o Estado Parte em que tenha ocorrido a conduta ilícita; b) o Estado Parte em que o menor resida habitualmente; c) o Estado Parte em que se encontre o suposto delinqüente, no caso de não ter sido extraditado; e d) o Estado Parte em que se encontre o menor vítima de tráfico. Para os efeitos do parágrafo anterior, ficará prevento o Estado Parte que haja sido o primeiro a conhecer do fato ilícito230.
Vale ressaltar, para que efeitos desta lei serão considerados ‘menores’, todos
aquelas pessoas menores de 18 anos a na data da prática do ato, como dispõe a lei
nacional vigente.
4.3 DISPOSIÇÕES LEGAIS BRASILEIRAS EM COMBATE AO TRÁFICO DE
CRIANÇAS E ADOLESCENTES
No cenário brasileiro, foram adotadas medidas para o combate do tráfico
internacional de menores através de Tratados, Convenções e Protocolos, visando
assim a proteção dos direitos da criança nos casos de relações internacionais as
quais estariam mais vulneráveis.
Inicialmente, com a Declaração Universal dos Direitos da Criança na década
de 60, em trazia algo no momento novo sobre a proteção dos menores. Seria algo
novo se considerado a vigência do então Código Civil de 1916, o qual possuía uma
omissão ao tratamento das relações familiares e até da proteção da criança e do
adolescente.
E a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, traz perspectivas
de proteção da criança a partir de uma série de direitos sociais e culturais às
crianças e os adolescentes e deveres da família, da sociedade e do Estado na
230 BRASIL, 1998.
85
salvaguarda dos direitos de pessoas menores de 18 (dezoito) anos de idade, que
são considerados crianças e adolescentes pelo ordenamento brasileiro.
4.3.1 Política de Enfrentamento ao Tráfico de Menores
No ano de 2004, a agência de desenvolvimento dos Estados Unidos, USAID
por meio da Partners of the Américas e da Organização Nacional do Trabalho (OIT),
centralizou a sua intervenção em crianças vítimas do tráfico. Conjuntamente com o
governo federal o Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crime (UNODC),
focou em apenas quatro estados (Rio de Janeiro, São Paulo, Goiás e Ceará), de
acordo com levantamento realizado seriam regiões centrais de foco dos traficantes.
Porém, sem aguardar as orientações o governo federal elaborou uma está proposta
de Política Nacional de Enfrentamento ao Tráfico231.
A partir do Decreto n. 5,948, de 26 de outubro de 2006 foi aprovada a Política
Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas, adotando esta nomenclatura por
consequência do Protocolo Adicional à Prevenção, Repressão do Tráfico de
Pessoas, em especial Mulheres e Crianças.
Sendo considerado, todo o ato de recrutamento, transporte, transferência,
alojamento ou acolhimento de pessoa a partir do uso da força, ameaça, coação,
rapto, fraude, engano, abuso de autoridade, abuso de uma situação de
vulnerabilidade e a entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o
consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre a outra, buscando como
finalidade a exploração da prostituição de outrem, outras formas de exploração
sexual, exploração do trabalho, a realização de serviços forçados, escravidão ou
situações análogas à escravidão, a situação de servidão, extração de órgãos ou
adoção ilegal232.
Assim, através da premissa de redução dos casos envolvendo crianças em
tráfico internacional por força da recepção da lei brasileira de tratados e convenções
231 HAZEU, Marcel. Políticas de enfrentamento ao tráfico de pessoas: a quem interessa enfrentar o tráfico de pessoas?. in BRASIL. Ministério da Justiça. Política Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas. Brasília, 2007. Disponível em: <https://reporterbrasil.org.br/documentos/cartilha_trafico_pessoas.pdf>. Acesso em: 12 fev. 2019. 232 BRASIL. Ministério da Justiça e Segurança Pública do Governo Federal. Enfrentamento ao Tráfico de pessoas. Disponível em: <http://www.justica.gov.br/sua-protecao/trafico-de-pessoas/leia-mais/leia-mais>. Acesso em: 11 fev. 2019.
86
internacional, houve a necessidade de observância especial e sua devida
regulamentação.
De acordo com a Cartilha de Política Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de
Pessoas, fornecida pelo Ministério da Justiça, existem três tipos de políticas que
devem ser consideradas quanto ao tráfico de pessoas: as políticas econômicas,
políticas de migração e políticas de enfretamento ao tráfico de pessoas, possuindo
uma relação de interdependência entre elas.
4.3.2 III Plano Nacional de Combate ao Tráfico de Pessoas
O Brasil em 2004, conjuntamente com a adesão ao Protocolo Adicional à
Convenção das Nações Unidas contra Crime Organizado Transnacional Relativo à
Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Mulheres e Crianças, adotou ao
Plano Nacional de Combate ao Tráfico de Pessoas, possui como objetivo como o
próprio nome sugere, o combate a todas as formas de desvio de finalidade que
possam acarretar no Tráfico de Pessoas.
No ano de 2018, foi instaurado 3º Plano, este com 58 metas a serem
alcançadas ao longo de quatro anos, através do monitoramento por organismos não
governamentais e governamentais em conjunto com a sociedade civil. Segundo o
Secretário Nacional da Justiça, Luiz Pontel “será realizado o monitoramento das
metas, que são distribuídas em eixos temáticos: gestão da política e da informação,
capacitação, responsabilização, assistência à vítima, prevenção e conscientização
pública, e a execução conjunta com órgãos municipais, estaduais e federais para a
implementação do plano”233.
Com vigência a partir do Decreto n° 9.440, de 3 de julho de 2018, foram
estabelecidos seis eixos de áreas especificas quando a repressão ao tráfico de
menores. Em especial o Eixo n. 1, sobre as metas da gestão pública define que
deve ser revisados os programas e serviços do Governo Federal direto e indireto
para a instrução e orientação de garantias de direitos e adolescentes; e ainda, o eixo
n. 5 da assistência a vítima, que deve ser fortalecido as redes e locais de
acolhimento à vítimas de tráfico de pessoas nos Municípios, assim “para adoção de
práticas de respeito às perspectivas de gênero e orientação sexual, às crianças e
233 BRASIL. Ministério da Justiça e Segurança Pública. III Plano nacional de enfrentamento ao tráfico de pessoas é lançado. 2018. Disponível em: <http://www.justica.gov.br/news/collective-nitf-content-84>. Acesso em: 11 fev. 2019.
87
aos adolescentes, com o desenvolvimento de uma experiência local, com vistas à
construção de um modelo de integração de políticas públicas”234.
Nota-se que o Plano Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas
possui caráter didático para a instrução de medidas para o desenvolvimento de
procedimento preexistentes ou a criação destes para a efetivação do seu objetivo de
redução das taxas de tráfico de pessoas.
4.3.3 Adoção internacional o Tráfico de Menores e o Estatuto da Criança e do Adolescente
O Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90 dispõe sobre os
direitos da criança e do adolescente, os princípios que devem ser observados e a
necessidade de proteção especial frente a situações especificas ou até mesmo a
situações extremas. Além disso, busca a efetivação dos direitos e cautela nos
procedimentos realizados.
Inicialmente a adoção internacional, deverá ocorrer de maneira excepcional
nos casos em que não forem possíveis adoções por nacionais, ou quando inseridas
no ‘grupo de crianças inadotáveis’.
Um dos procedimentos abrangidos pela Lei 8.069/90 menciona sobre a
adoção nacional e internacional, com enfoque nesta última descrevendo
detalhadamente todos os procedimentos e órgãos competentes para o seu
processamento, bem como as características necessárias para a efetivação e a de
perda do poder familiar pela família biológica.
Visto que, deve ser obrigatoriamente realizado o devido processamento para
que não ocorra nenhuma ilegalidade e afete diretamente o direito da criança e do
adolescente ou a ocorrência de restrição de direitos fundamentais inerentes a
pessoa e consolidados na Constituição Federal de 1998 e por Tratados e
Convenções Internais.
No entanto, sabe-se que existem situações que pela inobservância dos
procedimentos propositalmente, crianças e adolescentes são retirados do seu país
pátrio por estrangeiros ou até mesmo por brasileiros, buscando uma vantagem
econômica financeira. Este caso de ilegalidade pode ser subdividido em duas
234 BRASIL. Decreto n° 9.440, 2018. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/decreto/D9440.htm>. Acesso em: 11 fev. 2019.
88
espécies distintas de crime determinadas na legislação brasileiras, e o que
diferencia entre elas é a motivação da pessoa que retira a criança do país.
Nesse sentido, a adoção ilegal é considerada o ato de retirada da criança por
estrangeiro que tendo conhecimento no necessário processamento pela esfera
judicial e administrativa, e apenas com a sentença transitada em julgado teria a
possibilidade de retirada da criança para o seu país pátrio, mas por vontade ou
influenciado decide-se pela inobservância de regras retira a criança através de
procedimentos fraudulentos.
E o tráfico de crianças e adolescentes refere-se, a prática de retirada
compulsiva da pessoa ou por meios de enganação a retira do seu país, então
motivados por vantagens econômicas, exploração da mão de obra, exploração
sexual, prostituição e a compra a venda de órgão.
Dessa maneira, é expressamente previsto em lei que apenas nos casos
excepcionais serão destituídos os pais do poder familiar, após a sentença judicial
transitada em julgado, a exemplo disso a jurisprudência pressupõe o não
cumprimento pelo juiz de todos os requisitos razão pela qual ocasionou a impetração
do habeas corpus235.
Portando, deve ser relacionado que a prática motivada pela exploração
restrição de direitos e liberdades humanas, constitucionalmente declaradas em
235 HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AÇÃO DE DESTITUIÇAO DE PODER FAMILIAR E MEDIDA PROTETIVA DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. ENTREGA IRREGULAR E ILEGAL DA INFANTE PELA MÃE BIOLÓGICA A TERCEIROS. SUSPEITA DE TRÁFICO DE CRIANÇA. O ABRIGAMENTO É MEDIDA QUE SE IMPÓE, NO CASO. ORDEM DENEGADA. Hipótese: Habeas corpus contra ato praticado por Juiz de Direito do Juizado Regional da Infância e Juventude da Comarca de Uruguaiana/RS, que concedeu liminar de suspensão de menos, nos autos de ação de destituição de poder familiar ajuizada pelo Ministério Público Estadual, fundada no efetivo abandono e indícios de tráfico infantil. 1. Na origem fora determinado o acolhimento institucional em razão da ilegalidade na obtenção da guarda da infante pelo casal impetrante, que fora entregue, de forma ilícita, pela mãe biológica logo após o seu nascimento. 2. É notória a irregularidade na conduta dos impetrantes, ao afrontar a legislação regulamentadora da matéria sobre a proteção de crianças e adolescentes, bem assim às políticas públicas implementadas, com amparo do Conselho Nacional de Justiça, visando coibir práticas como esta. 3. “Para evitar a formação de laços afetivos em hipóteses em que a guarda foi obtida de forma fraudulenta, com indícios de ilegalidade e cometimento de crime, mostra-se razoável a medida protetiva de acolhimento institucional.” Precedentes. 4. Na hipótese, dada a pouca idade da infante e em razão de que os elos de convivência não perduraram por período tão significante a ponto de formar, para a menor vínculo indissolúvel, prudente e razoável a manutenção do abrigamento. 5. Ordem denegada e, por consequência, revogada a liminar anteriormente concedida. Acórdão. Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem que revogou a liminar anteriormente concedida, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomão, Raul Araújo, Maria Isabel Galloti e Antonio Carlos Ferreira (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça STJ. Habeas Corpus HC 406739 RS 2017/0161613-7. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/491774785/habeas-corpus-hc-406739-rs-2017-0161613-7?ref=serp> . Acesso em 01 de março de 2019.
89
Constituição Federal, refere-se ao tráfico que possuí uma linha tênue com a adoção
internacional fraudulenta, que esta por motivos de “pressa” ignora procedimentos
legais, através de agentes públicos ou terceiros auxiliando a sua prática, em sua
maioria.
Em contrapartida, o Estatuto da Criança e do Adolescente conjuntamente com
o Código Penal, expressamente tipificam a prática de ambos os crimes e através de
mecanismos instituídos por lei deveriam reprimir a ação de associações criminosas
que possuem como norte as práticas de tais atos, visando resguardar princípios
constitucionais como a dignidade da pessoa humana, igualdade, liberdade e do
direito da criança ter a convivência familiar e humanitária e a ter uma família, e
aqueles inerentes a criança que devem ser analisados frente a situações que
envolvem crianças e adolescente primando pelo melhor interesse da criança.
90
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Historicamente a proteção da criança e do adolescente, não eram problemas
relevantes para as legislações mundiais, visto que, em sua maioria elas estavam
equiparadas com coisas e objetos de suas famílias auxiliando-as a manter o nome e
o status social, como explica o período histórico e a influência da igreja.
As sociedades não vislumbravam a necessidade de estabelecer através de
uma lei ou ordenamento jurídico especifico a proteção e o respeito as crianças e
adolescentes, como sendo detentores de direitos. A título de exemplo o ocorrido no
ordenamento jurídico brasileiro, que apenas com o advento do Código Civil de 2002,
foi regulamentado como sujeitos de direitos, e transmitindo a obrigação de cuidado
ao seu desenvolvimento integral e completo aos pais, a família, a sociedade e ao
Estado.
Ainda, no cenário histórico mundial houve a forte influência da Igreja nas
relações privadas atingindo a concepção de família, filhos e a adoção. E no Brasil,
com o regime escravocrata as crianças eram expostas a situações de crueldade em
razão da sua condição financeira, e principalmente pela sua raça e cor.
No aspecto legal brasileiro, houve de maneira indireta em 1823 a primeira
regulamentação que buscaria através da proteção das escravas no terceiro mês de
gestação os cuidados com a criança, porém, é controverso mencionar se isso
estaria relacionado efetivamente com a proteção a mulher e a criança, visto que, na
época o principal objetivo era o lucro e as regulamentações advinham através dessa
mesma premissa mesmo que de maneira implícita.
Além disso, o instituto da adoção não existia da mesma maneira que se
encontra atualmente, possuía uma lógica simplificada buscando apenas a satisfação
dos interesses pessoais da família, principalmente nos casos de infertilidade dos
pais. Já no Brasil, ocorriam as adoções pelas mães na condição de escravas nos
casos de filhos nascidos fora do casamento dos brancos, comumente eram
abandonados nas ruas ou aos cuidados de suas amas – de – leite.
Ultrapassado este cenário histórico e construtivo do instituto da adoção e do
inicio da visualização de uma proteção a criança e ao adolescente nos cenários
mundiais e nacionais.
A formalização e a regulamentação legal do instituto da adoção ocorreram
apenas através do Código Civil de 1916, que assemelhando-se em alguns pontos
91
com o instituto da adoção atual, o qual era subdividido em adoção plena e adoção
simples, sendo a primeira ato de vontade entre as partes e a segunda nas situações
de crianças e adolescente em condição irregular, normalmente de abandono.
Assim, com a Constituição da República Federativa do Brasil em 1988,
constitui no seu artigo 227, como forma de obrigação do Estado, da Sociedade e da
Família o cuidado com as crianças e o respeito ao seu completo desenvolvimento,
tal perspectiva foi instaurada anos depois no Código Civil de 2002, trazendo
finalmente a concepção de sujeitos de direitos as crianças e os adolescentes, ainda,
o instituto da adoção internacional.
Ademais, houve em 1990 a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente,
algo extremamente importante para o ordenamento jurídico brasileiro, com a
premissa de confirmação de que as crianças e os adolescentes devem ser
respeitados não apenas pela imposição feita em lei, mas sim, pela sua condição de
vulnerabilidade frente as relações domésticas e jurídicas.
Dessa forma, as alterações legislativas percorreram a premissa da
consolidação dos princípios e os direitos da criança e do adolescente, visualizando a
necessidade de procedimentos para que ocorram o seu regular cumprimento, salvo
excessos.
Nesse sentido, a atual adoção nacional tem como objetivo norteador a
proteção integral da criança e do adolescente, desde que estes estejam expostos a
situações que lhe possam causar os mais diversos riscos, na condição de
vulnerabilidade para o ordenamento jurídico brasileiro.
Todavia, a condições das crianças e adolescentes no Brasil são precárias, e
dependem totalmente de regulamentação estatal específica, tornando os processos
morosos, além disso, o sistema judiciário brasileiro com uma carga de processos
esta morosidade apenas tende ao seu crescimento, conforme os dados que foram
demonstrados.
Ademais, existem os requisitos necessários e mínimos legais para a inclusão
das crianças em situações de risco e vulnerabilidade na habilitação do cadastro
nacional e internacional de adoção, extremamente rigorosos voltados para a
proteção integral da criança e do adolescente em todas as fases do procedimento.
Nos casos da adoção internacional, temos além de todos os requisitos legais
impostos de maneira específica para o instituto, existem os dificultadores espaciais,
de culturas e tradições distintas.
92
Portanto, a partir dessas pontuações realizadas deve ser questionado se o
excesso de procedimentos e pressupostos necessários para a concessão da guarda
para criança para nacional ou estrangeiro, seria a razão do aumento significativo do
tráfico de crianças e adolescentes? E quais as consequências para as vítimas
destes crimes?
Destaca-se que no Brasil, há muitas crianças e adolescentes que são
abandonadas diariamente por suas famílias e são destituídos em razão de
violências, maus tratos e de incapacidade de cuidado pelos pais tanto financeira,
afetiva e psicológica, sujeitos à mercê de decisões judiciais e aos cuidados do
Estado.
Levando em consideração os altos índices de abandono, consequentemente
as casas de acolhimento possuem uma diversidade nas características dessas
crianças e adolescentes, tanto de aparência física, idade, sexo, grupos de irmãos ou
não, raças e etnias.
Em contrapartida, as pessoas ou casais aptos a realizar a adoção nacional
buscam crianças que se assemelhem com características próprias e de seus
familiares, com baixa idade, ou se não for possível a preferência por crianças
brancas e sem deficiências.
Tais requisitos impostos são extremamente excludentes de todas as crianças
negras, grupos de irmãos, com deficiência e com idades superiores a pretendidas,
etnias e raças diferentes, ocasionando uma desigualdade e morosidade que poderia
ser desnecessária, aumentando também o período que uma criança permanece
nessas instituições ou nos casos que apenas sairão quando tiverem 18 (dezoito)
anos.
Estes grupos de crianças que são preteridas na adoção, são conhecidas
como inadotáveis, que comumente não conseguem ser adotadas por todo o período
que permanecem nas casas de acolhimento. Ou seja, em razão desta disparidade
entre as crianças disponíveis e a adoção a pretensão dos adotantes, muitas dessas
crianças quando adotadas estão mais propensas a um novo abandono familiar.
Apenas, quando exauridas as chances de realização de adoção por
brasileiros e residentes no país, abre-se a possibilidade de adoção internacional com
o caráter de subsidiariedade e excepcionalidade, em que se procura compatibilidade
que irão além das fronteiras territoriais com a tentativa de prevalecer o afeto em
relação a qualquer outra preferência.
93
É sustentado, por alguns doutrinadores em específico que a adoção
internacional possui caráter humanitário, que na sua maioria não colocam requisitos
físicos específicos para a realização da adoção, no entanto, conforme dados já
demonstrados, fica explicito de os estrangeiros e os não residentes no Brasil,
possuem também diversos critérios para adoção e caraterísticas especificas.
Assim, apesar da adoção internacional, possui como principio basilar a
ampliação de possibilidades e o aumento de chances para as crianças, fica
demonstrado que o mesmo de grupo de crianças preteridos por brasileiros
comumente são excluídos por estrangeiros. Frustrando assim, a pretensão de
mudança de vida para aquelas crianças já excluídas antes mesmo de terem a opção
de conhecerem como é um ambiente familiar saudável.
Contudo, mesmo com a existência de diversos requisitos e procedimentos
legais que devem ser observados antes da efetivação da adoção, acabam que em
milhares de casos sendo utilizados de maneira a prevalecer os interesses pessoais
para aliciação de crianças e adolescentes com a finalidade de compra e venda, ou
seja, uma cobertura para a prática do crime de tráfico internacional de crianças e
adolescentes.
O tráfico internacional de crianças e adolescentes, a partir do momento em
que através do instituto regularmente instituído no ordenamento jurídico brasileiro
tornasse meio através do qual as pessoas utilizam-se para a prática de crimes, isto
deixa de ser uma problematização apenas sob a perspectiva nacional e atinge a
esfera internacional. Pois os principais mecanismos de proteção e combate foram
instituídos através de regulamentações internacionais por meio de tratados e
convenções regulamente recepcionados pela República Federativa do Brasil.
Além disso, o combate ao crime de tráfico de crianças, traz a necessidade de
intensificação da fiscalização nos órgãos internos regulamentadores e os externos
através de políticas públicas efetivas, que busquem não apenas a regulamentação,
mas o cumprimento por todos que o compõem. Também, a necessidade de sanar
problemas pontuais como ao acesso a informação, alfabetização a milhares de
famílias que são ludibriadas e coagidas em razão de sua vulnerabilidade à
realização da adoção fraudulenta.
Concluindo que, os procedimentos e os pressupostos impostos aos
estrangeiros, e até mesmo aos nacionais para a realização da adoção são
extremamente necessários, tendo em vista a condição de vulnerabilidade das
94
pessoas que serão sujeitas; essenciais para a garantia da segurança e a proteção
integral dos interesses das crianças e dos adolescentes, coibindo assim qualquer
ato ilícito, pois mesmo com a existência de tais requisitos legais rigorosos existe a
possibilidade da utilização de forma indevida, como nos casos de tráfico.
Não deve ser considerado que por conta dos procedimentos legais a
justificativa da existência de morosidade nos sistemas de adoção, visto que existem
crianças disponíveis das mais diversas características, suficientes para sanar a
vontade de constituir uma família para todas as pessoas e casais habilitados, o que
torna moroso os procedimentos são as preferências e as barreiras impostas por elas
mesmas.
Quanto a adoção internacional, ser recepcionada pelo ordenamento jurídico
brasileiro apenas nas situações de excepcionalidade é justificável, pois visa a
proteção integral das crianças e dos adolescentes, a sua manutenção em território
nacional; sendo algo extremo a necessidade de envia-la para outro país, com outros
costumes em condição mais vulnerável do que estivesse no território nacional, ora
por ser uma condição temida deve ser apenas como uma segunda opção.
Portanto, seria necessária a fiscalização durante todo o processo de adoção,
políticas efetivas de combate ao tráfico de crianças, informação de pessoas,
políticas públicas no setor da saúde, para a maior prevenção e na redução do
número de crianças abandonadas e que sofrem algum tipo de violência diariamente.
Apesar de já existirem mecanismos legais relacionados com o assunto, é necessário
que sejam efetivados e com políticas públicas continuas.
95
REFERÊNCIAS
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ANEXOS
ANEXO 01 - DECRETO N°3.087, DE 21 DE JUNHO DE 1999.
DECRETO No 3.087, DE 21 DE JUNHO DE 1999.
Promulga a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, concluída na Haia, em 29 de maio de 1993.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso VIII, da Constituição,
Considerando que Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional foi concluída na Haia, em 29 de maio de 1993;
Considerando que o Congresso Nacional aprovou o Ato multilateral em epígrafe por meio do Decreto Legislativo no 1, de 14 de janeiro de 1999;
Considerando que a Convenção em tela entrou em vigor internacional de 1o de maio de 1995;
Considerando que o Governo brasileiro depositou o Instrumento de Ratificação da referida Convenção em 10 de março de 1999, passará a mesma a vigorar para o Brasil em 1o julho de 1999, nos termos do parágrafo 2 de seu Artigo 46;
DECRETA:
Art. 1o A Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, concluída na Haia, em 29 de maio de 1993, apensa por cópia a este Decreto, deverá ser executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém.
Art. 2o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 21 de junho de 1999; 178o da Independência e 111o da República
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Luiz Felipe Lampreia
Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 22.6.1999
Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional
Os Estados signatários da presente Convenção,
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Reconhecendo que, para o desenvolvimento harmonioso de sua personalidade, a criança deve crescer em meio familiar, em clima de felicidade, de amor e de compreensão;
Recordando que cada país deveria tomar, com caráter prioritário, medidas adequadas para permitir a manutenção da criança em sua família de origem;
Reconhecendo que a adoção internacional pode apresentar a vantagem de dar uma família permanente à criança para quem não se possa encontrar uma família adequada em seu país de origem;
Convencidos da necessidade de prever medidas para garantir que as adoções internacionais sejam feitas no interesse superior da criança e com respeito a seus direitos fundamentais, assim como para prevenir o seqüestro, a venda ou o tráfico de crianças; e
Desejando estabelecer para esse fim disposições comuns que levem em consideração os princípios reconhecidos por instrumentos internacionais, em particular a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, de 20 de novembro de 1989, e pela Declaração das Nações Unidas sobre os Princípios Sociais e Jurídicos Aplicáveis à Proteção e ao Bem-estar das Crianças, com Especial Referência às Práticas em Matéria de Adoção e de Colocação Familiar nos Planos Nacional e Internacional (Resolução da Assembléia Geral 41/85, de 3 de dezembro de 1986),
Acordam nas seguintes disposições:
Capítulo I
Âmbito de Aplicação da Convenção
Artigo 1
A presente Convenção tem por objetivo:
a) estabelecer garantias para que as adoções internacionais sejam feitas segundo o interesse superior da criança e com respeito aos direitos fundamentais que lhe reconhece o direito internacional;
b) instaurar um sistema de cooperação entre os Estados Contratantes que assegure o respeito às mencionadas garantias e, em conseqüência, previna o seqüestro, a venda ou o tráfico de crianças;
c) assegurar o reconhecimento nos Estados Contratantes das adoções realizadas segundo a Convenção.
Artigo 2
1. A Convenção será aplicada quando uma criança com residência habitual em um Estado Contratante ("o Estado de origem") tiver sido, for, ou deva ser deslocada
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para outro Estado Contratante ("o Estado de acolhida"), quer após sua adoção no Estado de origem por cônjuges ou por uma pessoa residente habitualmente no Estado de acolhida, quer para que essa adoção seja realizada, no Estado de acolhida ou no Estado de origem.
2. A Convenção somente abrange as Adoções que estabeleçam um vínculo de filiação.
Artigo 3
A Convenção deixará de ser aplicável se as aprovações previstas no artigo 17, alínea "c", não forem concedidas antes que a criança atinja a idade de 18 (dezoito) anos.
Capítulo II
Requisitos Para As Adoções Internacionais
Artigo 4
As adoções abrangidas por esta Convenção só poderão ocorrer quando as autoridades competentes do Estado de origem:
a) tiverem determinado que a criança é adotável;
b) tiverem verificado, depois de haver examinado adequadamente as possibilidades de colocação da criança em seu Estado de origem, que uma adoção internacional atende ao interesse superior da criança;
c) tiverem-se assegurado de:
1) que as pessoas, instituições e autoridades cujo consentimento se requeira para a adoção hajam sido convenientemente orientadas e devidamente informadas das conseqüências de seu consentimento, em particular em relação à manutenção ou à ruptura, em virtude da adoção, dos vínculos jurídicos entre a criança e sua família de origem;
2) que estas pessoas, instituições e autoridades tenham manifestado seu consentimento livremente, na forma legal prevista, e que este consentimento se tenha manifestado ou constatado por escrito;
3) que os consentimentos não tenham sido obtidos mediante pagamento ou compensação de qualquer espécie nem tenham sido revogados, e
4) que o consentimento da mãe, quando exigido, tenha sido manifestado após o nascimento da criança; e
d) tiverem-se assegurado, observada a idade e o grau de maturidade da criança, de:
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1) que tenha sido a mesma convenientemente orientada e devidamente informada sobre as conseqüências de seu consentimento à adoção, quando este for exigido;
2) que tenham sido levadas em consideração a vontade e as opiniões da criança;
3) que o consentimento da criança à adoção, quando exigido, tenha sido dado livremente, na forma legal prevista, e que este consentimento tenha sido manifestado ou constatado por escrito;
4) que o consentimento não tenha sido induzido mediante pagamento ou compensação de qualquer espécie.
Artigo 5
As adoções abrangidas por esta Convenção só poderão ocorrer quando as autoridades competentes do Estado de acolhida:
a) tiverem verificado que os futuros pais adotivos encontram-se habilitados e aptos para adotar;
b) tiverem-se assegurado de que os futuros pais adotivos foram convenientemente orientados;
c) tiverem verificado que a criança foi ou será autorizada a entrar e a residir permanentemente no Estado de acolhida.
Capítulo III
Autoridades Centrais e Organismos Credenciados
Artigo 6
1. Cada Estado Contratante designará uma Autoridade Central encarregada de dar cumprimento às obrigações impostas pela presente Convenção.
2. Um Estado federal, um Estado no qual vigoram diversos sistemas jurídicos ou um Estado com unidades territoriais autônomas poderá designar mais de uma Autoridade Central e especificar o âmbito territorial ou pessoal de suas funções. O Estado que fizer uso dessa faculdade designará a Autoridade Central à qual poderá ser dirigida toda a comunicação para sua transmissão à Autoridade Central competente dentro desse Estado.
Artigo 7
1. As Autoridades Centrais deverão cooperar entre si e promover a colaboração entre as autoridades competentes de seus respectivos Estados a fim de assegurar a proteção das crianças e alcançar os demais objetivos da Convenção.
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2. As Autoridades Centrais tomarão, diretamente, todas as medidas adequadas para:
a) fornecer informações sobre a legislação de seus Estados em matéria de adoção e outras informações gerais, tais como estatísticas e formulários padronizados;
b) informar-se mutuamente sobre o funcionamento da Convenção e, na medida do possível, remover os obstáculos para sua aplicação.
Artigo 8
As Autoridades Centrais tomarão, diretamente ou com a cooperação de autoridades públicas, todas as medidas apropriadas para prevenir benefícios materiais induzidos por ocasião de uma adoção e para impedir qualquer prática contrária aos objetivos da Convenção.
Artigo 9
As Autoridades Centrais tomarão todas as medidas apropriadas, seja diretamente ou com a cooperação de autoridades públicas ou outros organismos devidamente credenciados em seu Estado, em especial para:
a) reunir, conservar e permutar informações relativas à situação da criança e dos futuros pais adotivos, na medida necessária à realização da adoção;
b) facilitar, acompanhar e acelerar o procedimento de adoção;
c) promover o desenvolvimento de serviços de orientação em matéria de adoção e de acompanhamento das adoções em seus respectivos Estados;
d) permutar relatórios gerais de avaliação sobre as experiências em matéria de adoção internacional;
e) responder, nos limites da lei do seu Estado, às solicitações justificadas de informações a respeito de uma situação particular de adoção formuladas por outras Autoridades Centrais ou por autoridades públicas.
Artigo 10
Somente poderão obter e conservar o credenciamento os organismos que demonstrarem sua aptidão para cumprir corretamente as tarefas que lhe possam ser confiadas.
Artigo 11
Um organismo credenciado deverá:
a) perseguir unicamente fins não lucrativos, nas condições e dentro dos limites fixados pelas autoridades competentes do Estado que o tiver credenciado;
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b) ser dirigido e administrado por pessoas qualificadas por sua integridade moral e por sua formação ou experiência para atuar na área de adoção internacional;
c) estar submetido à supervisão das autoridades competentes do referido Estado, no que tange à sua composição, funcionamento e situação financeira.
Artigo 12
Um organismo credenciado em um Estado Contratante somente poderá atuar em outro Estado Contratante se tiver sido autorizado pelas autoridades competentes de ambos os Estados.
Artigo 13
A designação das Autoridades Centrais e, quando for o caso, o âmbito de suas funções, assim como os nomes e endereços dos organismos credenciados devem ser comunicados por cada Estado Contratante ao Bureau Permanente da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado.
Capítulo IV
Requisitos Processuais para a Adoção Internacional
Artigo 14
As pessoas com residência habitual em um Estado Contratante, que desejem adotar uma criança cuja residência habitual seja em outro Estado Contratante, deverão dirigir-se à Autoridade Central do Estado de sua residência habitual.
Artigo 15
1. Se a Autoridade Central do Estado de acolhida considerar que os solicitantes estão habilitados e aptos para adotar, a mesma preparará um relatório que contenha informações sobre a identidade, a capacidade jurídica e adequação dos solicitantes para adotar, sua situação pessoal, familiar e médica, seu meio social, os motivos que os animam, sua aptidão para assumir uma adoção internacional, assim como sobre as crianças de que eles estariam em condições de tomar a seu cargo.
2. A Autoridade Central do Estado de acolhida transmitirá o relatório à Autoridade Central do Estado de origem.
Artigo 16
1. Se a Autoridade Central do Estado de origem considerar que a criança é adotável, deverá:
a) preparar um relatório que contenha informações sobre a identidade da criança, sua adotabilidade, seu meio social, sua evolução pessoal e familiar, seu
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histórico médico pessoal e familiar, assim como quaisquer necessidades particulares da criança;
b) levar em conta as condições de educação da criança, assim como sua origem étnica, religiosa e cultural;
c) assegurar-se de que os consentimentos tenham sido obtidos de acordo com o artigo 4; e
d) verificar, baseando-se especialmente nos relatórios relativos à criança e aos futuros pais adotivos, se a colocação prevista atende ao interesse superior da criança.
2. A Autoridade Central do Estado de origem transmitirá à Autoridade Central do Estado de acolhida seu relatório sobre a criança, a prova dos consentimentos requeridos e as razões que justificam a colocação, cuidando para não revelar a identidade da mãe e do pai, caso a divulgação dessas informações não seja permitida no Estado de origem.
Artigo 17
Toda decisão de confiar uma criança aos futuros pais adotivos somente poderá ser tomada no Estado de origem se:
a) a Autoridade Central do Estado de origem tiver-se assegurado de que os futuros pais adotivos manifestaram sua concordância;
b) a Autoridade Central do Estado de acolhida tiver aprovado tal decisão, quando esta aprovação for requerida pela lei do Estado de acolhida ou pela Autoridade Central do Estado de origem;
c) as Autoridades Centrais de ambos os Estados estiverem de acordo em que se prossiga com a adoção; e
d) tiver sido verificado, de conformidade com o artigo 5, que os futuros pais adotivos estão habilitados e aptos a adotar e que a criança está ou será autorizada a entrar e residir permanentemente no Estado de acolhida.
Artigo 18
As Autoridades Centrais de ambos os Estados tomarão todas as medidas necessárias para que a criança receba a autorização de saída do Estado de origem, assim como aquela de entrada e de residência permanente no Estado de acolhida.
Artigo 19
1. O deslocamento da criança para o Estado de acolhida só poderá ocorrer quando tiverem sido satisfeitos os requisitos do artigo 17.
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2. As Autoridades Centrais dos dois Estados deverão providenciar para que o deslocamento se realize com toda a segurança, em condições adequadas e, quando possível, em companhia dos pais adotivos ou futuros pais adotivos.
3. Se o deslocamento da criança não se efetivar, os relatórios a que se referem os artigos 15 e 16 serão restituídos às autoridades que os tiverem expedido.
Artigo 20
As Autoridades Centrais manter-se-ão informadas sobre o procedimento de adoção, sobre as medidas adotadas para levá-la a efeito, assim como sobre o desenvolvimento do período probatório, se este for requerido.
Artigo 21
1. Quando a adoção deva ocorrer, após o deslocamento da criança, para o Estado de acolhida e a Autoridade Central desse Estado considerar que a manutenção da criança na família de acolhida já não responde ao seu interesse superior, essa Autoridade Central tomará as medidas necessárias à proteção da criança, especialmente de modo a:
a) retirá-la das pessoas que pretendem adotá-la e assegurar provisoriamente seu cuidado;
b) em consulta com a Autoridade Central do Estado de origem, assegurar, sem demora, uma nova colocação da criança com vistas à sua adoção ou, em sua falta, uma colocação alternativa de caráter duradouro. Somente poderá ocorrer uma adoção se a Autoridade Central do Estado de origem tiver sido devidamente informada sobre os novos pais adotivos;
c) como último recurso, assegurar o retorno da criança ao Estado de origem, se assim o exigir o interesse da mesma.
2. Tendo em vista especialmente a idade e o grau de maturidade da criança, esta deverá ser consultada e, neste caso, deve-se obter seu consentimento em relação às medidas a serem tomadas, em conformidade com o presente Artigo.
Artigo 22
1. As funções conferidas à Autoridade Central pelo presente capítulo poderão ser exercidas por autoridades públicas ou por organismos credenciados de conformidade com o capítulo III, e sempre na forma prevista pela lei de seu Estado.
2. Um Estado Contratante poderá declarar ante o depositário da Convenção que as Funções conferidas à Autoridade Central pelos artigos 15 a 21 poderão também ser exercidas nesse Estado, dentro dos limites permitidos pela lei e sob o controle das autoridades competentes desse Estado, por organismos e pessoas que:
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a) satisfizerem as condições de integridade moral, de competência profissional, experiência e responsabilidade exigidas pelo mencionado Estado;
b) forem qualificados por seus padrões éticos e sua formação e experiência para atuar na área de adoção internacional.
3. O Estado Contratante que efetuar a declaração prevista no parágrafo 2 informará com regularidade ao Bureau Permanente da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado os nomes e endereços desses organismos e pessoas.
4. Um Estado Contratante poderá declarar ante o depositário da Convenção que as adoções de crianças cuja residência habitual estiver situada em seu território somente poderão ocorrer se as funções conferidas às Autoridades Centrais forem exercidas de acordo com o parágrafo 1.
5. Não obstante qualquer declaração efetuada de conformidade com o parágrafo 2, os relatórios previstos nos artigos 15 e 16 serão, em todos os casos, elaborados sob a responsabilidade da Autoridade Central ou de outras autoridades ou organismos, de conformidade com o parágrafo 1.
Capítulo V
Reconhecimento e Efeitos da Adoção
Artigo 23
1. Uma adoção certificada em conformidade com a Convenção, pela autoridade competente do Estado onde ocorreu, será reconhecida de pleno direito pelos demais Estados Contratantes. O certificado deverá especificar quando e quem outorgou os assentimentos previstos no artigo 17, alínea "c".
2. Cada Estado Contratante, no momento da assinatura, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, notificará ao depositário da Convenção a identidade e as Funções da autoridade ou das autoridades que, nesse Estado, são competentes para expedir esse certificado, bem como lhe notificará, igualmente, qualquer modificação na designação dessas autoridades.
Artigo 24
O reconhecimento de uma adoção só poderá ser recusado em um Estado Contratante se a adoção for manifestamente contrária à sua ordem pública, levando em consideração o interesse superior da criança.
Artigo 25
Qualquer Estado Contratante poderá declarar ao depositário da Convenção que não se considera obrigado, em virtude desta, a reconhecer as adoções feitas de conformidade com um acordo concluído com base no artigo 39, parágrafo 2.
Artigo 26
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1. O reconhecimento da adoção implicará o reconhecimento:
a) do vínculo de filiação entre a criança e seus pais adotivos;
b) da responsabilidade paterna dos pais adotivos a respeito da criança;
c) da ruptura do vínculo de filiação preexistente entre a criança e sua mãe e seu pai, se a adoção produzir este efeito no Estado Contratante em que ocorreu.
2. Se a adoção tiver por efeito a ruptura do vínculo preexistente de filiação, a criança gozará, no Estado de acolhida e em qualquer outro Estado Contratante no qual se reconheça a adoção, de direitos equivalentes aos que resultem de uma adoção que produza tal efeito em cada um desses Estados.
3. Os parágrafos precedentes não impedirão a aplicação de quaisquer disposições mais favoráveis à criança, em vigor no Estado Contratante que reconheça a adoção.
Artigo 27
1. Se uma adoção realizada no Estado de origem não tiver como efeito a ruptura do vínculo preexistente de filiação, o Estado de acolhida que reconhecer a adoção de conformidade com a Convenção poderá convertê-la em uma adoção que produza tal efeito, se:
a) a lei do Estado de acolhida o permitir; e
b) os consentimentos previstos no Artigo 4, alíneas "c" e "d", tiverem sido ou forem outorgados para tal adoção.
2. O artigo 23 aplica-se à decisão sobre a conversão.
Capítulo VI
Disposições Gerais
Artigo 28
A Convenção não afetará nenhuma lei do Estado de origem que requeira que a adoção de uma criança residente habitualmente nesse Estado ocorra nesse Estado, ou que proíba a colocação da criança no Estado de acolhida ou seu deslocamento ao Estado de acolhida antes da adoção.
Artigo 29
Não deverá haver nenhum contato entre os futuros pais adotivos e os pais da criança ou qualquer outra pessoa que detenha a sua guarda até que se tenham cumprido as disposições do artigo 4, alíneas "a" a "c" e do artigo 5, alínea "a", salvo os casos em que a adoção for efetuada entre membros de uma mesma família ou
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em que as condições fixadas pela autoridade competente do Estado de origem forem cumpridas.
Artigo 30
1. As autoridades competentes de um Estado Contratante tomarão providências para a conservação das informações de que dispuserem relativamente à origem da criança e, em particular, a respeito da identidade de seus pais, assim como sobre o histórico médico da criança e de sua família.
2. Essas autoridades assegurarão o acesso, com a devida orientação da criança ou de seu representante legal, a estas informações, na medida em que o permita a lei do referido Estado.
Artigo 31
Sem prejuízo do estabelecido no artigo 30, os dados pessoais que forem obtidos ou transmitidos de conformidade com a Convenção, em particular aqueles a que se referem os artigos 15 e 16, não poderão ser utilizados para fins distintos daqueles para os quais foram colhidos ou transmitidos.
Artigo 32
1. Ninguém poderá obter vantagens materiais indevidas em razão de intervenção em uma adoção internacional.
2. Só poderão ser cobrados e pagos os custos e as despesas, inclusive os honorários profissionais razoáveis de pessoas que tenham intervindo na adoção.
3. Os dirigentes, administradores e empregados dos organismos intervenientes em uma adoção não poderão receber remuneração desproporcional em relação aos serviços prestados.
Artigo 33
Qualquer autoridade competente, ao verificar que uma disposição da Convenção foi desrespeitada ou que existe risco manifesto de que venha a sê-lo, informará imediatamente a Autoridade Central de seu Estado, a qual terá a responsabilidade de assegurar que sejam tomadas as medidas adequadas.
Artigo 34
Se a autoridade competente do Estado destinatário de um documento requerer que se faça deste uma tradução certificada, esta deverá ser fornecida. Salvo dispensa, os custos de tal tradução estarão a cargo dos futuros pais adotivos.
Artigo 35
As autoridades competentes dos Estados Contratantes atuarão com celeridade nos procedimentos de adoção.
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Artigo 36
Em relação a um Estado que possua, em matéria de adoção, dois ou mais sistemas jurídicos aplicáveis em diferentes unidades territoriais:
a) qualquer referência à residência habitual nesse Estado será entendida como relativa à residência habitual em uma unidade territorial do dito Estado;
b) qualquer referência à lei desse Estado será entendida como relativa à lei vigente na correspondente unidade territorial;
c) qualquer referência às autoridades competentes ou às autoridades públicas desse Estado será entendida como relativa às autoridades autorizadas para atuar na correspondente unidade territorial;
d) qualquer referência aos organismos credenciados do dito Estado será entendida como relativa aos organismos credenciados na correspondente unidade territorial.
Artigo 37
No tocante a um Estado que possua, em matéria de adoção, dois ou mais sistemas jurídicos aplicáveis a categorias diferentes de pessoas, qualquer referência à lei desse Estado será entendida como ao sistema jurídico indicado pela lei do dito Estado.
Artigo 38
Um Estado em que distintas unidades territoriais possuam suas próprias regras de direito em matéria de adoção não estará obrigado a aplicar a Convenção nos casos em que um Estado de sistema jurídico único não estiver obrigado a fazê-lo.
Artigo 39
1. A Convenção não afeta os instrumentos internacionais em que os Estados Contratantes sejam Partes e que contenham disposições sobre as matérias reguladas pela presente Convenção, salvo declaração em contrário dos Estados vinculados pelos referidos instrumentos internacionais.
2. Qualquer Estado Contratante poderá concluir com um ou mais Estados Contratantes acordos para favorecer a aplicação da Convenção em suas relações recíprocas. Esses acordos somente poderão derrogar as disposições contidas nos artigos 14 a 16 e 18 a 21. Os Estados que concluírem tais acordos transmitirão uma cópia dos mesmos ao depositário da presente Convenção.
Artigo 40
Nenhuma reserva à Convenção será admitida.
Artigo 41
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A Convenção será aplicada às Solicitações formuladas em conformidade com o artigo 14 e recebidas depois da entrada em vigor da Convenção no Estado de acolhida e no Estado de origem.
Artigo 42
O Secretário-Geral da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado convocará periodicamente uma Comissão Especial para examinar o funcionamento prático da Convenção.
Capítulo VII
Cláusulas Finais
Artigo 43
1. A Convenção estará aberta à assinatura dos Estados que eram membros da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado quando da Décima-Sétima Sessão, e aos demais Estados participantes da referida Sessão.
2. Ela será ratificada, aceita ou aprovada e os instrumentos de ratificação, aceitação ou aprovação serão depositados no Ministério dos Negócios Estrangeiros do Reino dos Países Baixos, depositário da Convenção.
Artigo 44
1. Qualquer outro Estado poderá aderir à Convenção depois de sua entrada em vigor, conforme o disposto no artigo 46, parágrafo 1.
2. O instrumento de adesão deverá ser depositado junto ao depositário da Convenção.
3. A adesão somente surtirá efeitos nas relações entre o Estado aderente e os Estados Contratantes que não tiverem formulado objeção à sua adesão nos seis meses seguintes ao recebimento da notificação a que se refere o artigo 48, alínea "b". Tal objeção poderá igualmente ser formulada por qualquer Estado no momento da ratificação, aceitação ou aprovação da Convenção, posterior à adesão. As referidas objeções deverão ser notificadas ao depositário.
Artigo 45
1. Quando um Estado compreender duas ou mais unidades territoriais nas quais se apliquem sistemas jurídicos diferentes em relação às questões reguladas pela presente Convenção, poderá declarar, no momento da assinatura, da ratificação, da aceitação, da aprovação ou da adesão, que a presente Convenção será aplicada a todas as suas unidades territoriais ou somente a uma ou várias delas. Essa declaração poderá ser modificada por meio de nova declaração a qualquer tempo.
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2. Tais declarações serão notificadas ao depositário, indicando-se expressamente as unidades territoriais às quais a Convenção será aplicável.
3. Caso um Estado não formule nenhuma declaração na forma do presente artigo, a Convenção será aplicada à totalidade do território do referido Estado.
Artigo 46
1. A Convenção entrará em vigor no primeiro dia do mês seguinte à expiração de um período de três meses contados da data do depósito do terceiro instrumento de ratificação, de aceitação ou de aprovação previsto no artigo 43.
2. Posteriormente, a Convenção entrará em vigor:
a) para cada Estado que a ratificar, aceitar ou aprovar posteriormente, ou apresentar adesão à mesma, no primeiro dia do mês seguinte à expiração de um período de três meses depois do depósito de seu instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão;
b) para as unidades territoriais às quais se tenha estendido a aplicação da Convenção conforme o disposto no artigo 45, no primeiro dia do mês seguinte à expiração de um período de três meses depois da notificação prevista no referido artigo.
Artigo 47
1. Qualquer Estado-Parte na presente Convenção poderá denunciá-la mediante notificação por escrito, dirigida ao depositário.
2. A denúncia surtirá efeito no primeiro dia do mês subseqüente à expiração de um período de doze meses da data de recebimento da notificação pelo depositário. Caso a notificação fixe um período maior para que a denúncia surta efeito, esta surtirá efeito ao término do referido período a contar da data do recebimento da notificação.
Artigo 48
O depositário notificará aos Estados-Membros da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado, assim como aos demais Estados participantes da Décima-Sétima Sessão e aos Estados que tiverem aderido à Convenção de conformidade com o disposto no artigo 44:
a) as assinaturas, ratificações, aceitações e aprovações a que se refere o artigo 43;
b) as adesões e as objeções às adesões a que se refere o artigo 44;
c) a data em que a Convenção entrará em vigor de conformidade com as disposições do artigo 46;
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d) as declarações e designações a que se referem os artigos 22, 23, 25 e 45;
e) os Acordos a que se refere o artigo 39;
f) as denúncias a que se refere o artigo 47.
Em testemunho do que, os abaixo-assinados, devidamente autorizados, firmaram a presente Convenção.
Feita na Haia, em 29 de maio de 1993, nos idiomas francês e inglês, sendo ambos os textos igualmente autênticos, em um único exemplar, o qual será depositado nos arquivos do Governo do Reino dos Países Baixos e do qual uma cópia certificada será enviada, por via diplomática, a cada um dos Estados-Membros da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado por ocasião da Décima-Sétima Sessão, assim como a cada um dos demais Estados que participaram desta Sessão.
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ANEXO 02 - DECRETO N° 2.740, DE 20 DE AGOSTO DE 1998.
DECRETO Nº 2.740, DE 20 DE AGOSTO DE 1998.
Promulga a Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, assinada na Cidade do México em 18 de março de 1994.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, inciso VIII, da Constituição Federal,
CONSIDERANDO que a Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, foi assinada na Cidade do México, em 18 de março de 1994;
CONSIDERANDO que o ato multilateral em epígrafe foi oportunamente submetido ao Congresso Nacional, que o aprovou por meio do Decreto Legislativo nº 105, de 30 de outubro de 1996;
CONSIDERANDO que a Convenção em tela entrou em vigor internacional em 15 de agosto de 1997;
CONSIDERANDO que o Governo brasileiro depositou o Instrumento de Ratificação da Convenção, em 8 de julho de 1997, passando a mesma a vigorar, para o Brasil, em 15 de agosto de 1997, na forma de seu artigo 33.
DECRETA:
Art. 1º - A Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, assinada na Cidade do México, em 18 de março de 1994, apensa por cópia ao presente Decreto, deverá ser executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém.
Art. 2º O presente Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, em 20 de agosto de 1998; 177º da Independência e 110º da República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Luiz Felipe Lampreia
Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores
Os Estados Partes nesta Convenção,
Considerando a importância de assegurar proteção integral e efetiva ao menor, mediante a implementação de mecanismos adequados que garantam o respeito aos seus direitos;
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Conscientes de que o tráfico internacional de menores constitui uma preocupação universal;
Levando em conta o direito convencional em matéria de proteção internacional do menor e, em especial, o disposto nos Artigos 11 e 35 da Convenção sobre os Direitos do Menor, adotada pela Assembléia Geral da Nações Unidas em 20 de novembro de 1989;
Convencidos da necessidade de regular os aspectos civis e penais do tráfico internacional de menores; e
Reafirmando a importância da cooperação internacional no sentido de proteger eficazmente os interesses superiores do menor,
Convêm no seguinte:
CAPÍTULO PRIMEIRO Disposições Gerais
Artigo 1
O objeto desta Convenção, com vistas à proteção dos direitos fundamentais e dos interesses superiores do menor, é a prevenção e sanção do tráfico internacional de menores, bem como a regulamentação de seus aspectos civis e penais.
Neste sentido, os Estados Partes obrigam-se a:
a) garantir a proteção do menor, levando em consideração os seus interesses superiores;
b) instituir entre os Estados Partes um sistema de cooperação jurídica que consagre a prevenção e a sanção do tráfico internacional de menores, bem como a adoção das disposições jurídicas e administrativas sobre a referida matéria com essa finalidade;
c) assegurar a pronta restituição do menor vítima do tráfico internacional ao Estado onde tem residência habitual, levando em conta os interesses superiores do menor.
Artigo 2
Esta Convenção aplicar-se-á a qualquer menor que resida habitualmente em um Estado Parte ou nele se encontre no momento em que ocorra um ato de tráfico internacional de menores que o afete.
Para os efeitos desta Convenção, entende-se:
a) por "menor", todo ser humano menor de 18 anos de idade;
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b) por "tráfico internacional de menores", a subtração, a transferência ou retenção, ou a tentativa de subtração, transferência ou retenção de um menor, com propósitos ou por meios ilícitos;
c) por "propósitos ilícitos", entre outros, prostituição, exploração sexual, servidão ou qualquer outro propósito ilícito, seja no Estado em que o menor resida habitualmente, ou no Estado Parte em que este se encontre; e
d) por "meios ilícitos", entre outros, o seqüestro, o consentimento mediante coação ou fraude, a entrega ou o recebimento de pagamentos ou benefícios ilícitos com vistas a obter o consentimento dos pais, das pessoas ou da instituição responsáveis pelo menor, ou qualquer outro meio ilícito utilizado seja no Estado de residência habitual do menor ou no Estado Parte em que este se encontre.
Artigo 3
Esta Convenção também abrangerá os aspectos civis não previstos da subtração, transferência e retenção ilícitas de menores no âmbito internacional, não previstos em outras convenções internacionais sobre a matéria.
Artigo 4
Os Estados Partes cooperarão com os Estados não Partes, na medida do possível, na prevenção e sanção do tráfico internacional de menores e na proteção e cuidado dos menores vítimas do fato ilícito.
Nesse sentido, as autoridades competentes dos Estados Partes deverão notificar as autoridades competentes de um Estado não Parte, nos casos em que se encontrar em seu território um menor que tenha sido vítima do tráfico internacional de menores.
Artigo 5
Para os efeitos desta Convenção, cada Estado Parte designará uma Autoridade Central e comunicará essa designação à Secretária-geral da Organização dos Estados Americanos.
Um Estado federal, um Estado em que vigorem diferentes sistemas jurídicos ou um Estado com unidades territoriais autônomas pode designar mais de uma Autoridade Central e especificar a extensão jurídica ou territorial de suas funções. O Estado que fizer uso dessa faculdade designará a Autoridade Central a que possam ser dirigidas todas as comunicações.
O Estado Parte que designar mais de uma Autoridade Central enviará a pertinente comunicação à Secretaria-Geral da organização dos Estados Americanos.
Artigo 6
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Os Estados Partes cuidarão do interesse do menor, mantendo os procedimentos de aplicação desta Convenção sempre confidenciais.
CAPÍTULO II Aspectos Penais
Artigo 7
Os Estados Partes comprometem-se a adotar, em conformidade com seu direito interno, medidas eficazes para prevenir e sancionar severamente a ocorrência de tráfico internacional de menores definido nesta Convenção.
Artigo 8
Os Estados Partes comprometem-se a:
a) prestar, por meio de suas autoridades centrais e observados os limites da lei interna de cada Estado Parte e os tratados internacionais aplicáveis, pronta e expedita assistência mútua para as diligências judiciais e administrativas, obtenção de provas e demais atos processuais necessários ao cumprimento dos objetivos desta Convenção;
b) estabelecer, por meio de sua autoridades centrais, mecanismos de intercâmbio de informação sobre legislação nacional, jurisprudência, práticas administrativas, estatísticas e modalidades que tenha assumido o tráfico internacional de menores em seu territórios; e
c) dispor sobre as medidas necessárias para a remoção dos obstáculos capazes de afetar a aplicação desta Convenção em seus respectivos Estados.
Artigo 9
Serão competentes para conhecer de delitos relativos ao tráfico internacional de menores:
a) o Estado Parte em que tenha ocorrido a conduta ilícita;
b) o Estado Parte em que o menor resida habitualmente;
c) o Estado Parte em que se encontre o suposto delinqüente, no caso de não ter sido extraditado; e
d) o Estado Parte em que se encontre o menor vítima de tráfico.
Para os efeitos do parágrafo anterior, ficará prevento o Estado Parte que haja sido o primeiro a conhecer do fato ilícito.
Artigo 10
O Estado Parte que, ao condicionar a extradição à existência de tratado, receber pedido de extradição de outro Estado Parte com a qual não mantenha tratado de
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extradição ou, se o mantiver, este não inclua o tráfico internacional de menores como delito que possibilite a extradição, poderá considerar esta Convenção como a base jurídica necessária para concedê-la no caso de tráfico internacional de menores.
Além disso, os Estados Partes que não condicionam a extradição à existência de tratado reconhecerão, entre si, o tráfico internacional de menores como causa de extradição.
Na inexistência de tratado de extradição, esta ficará sujeita às demais condições exigíveis pelo direito interno do Estado requerido.
Artigo 11
As ações instauradas em conformidade com o disposto neste Capítulo não impedem que as autoridades competentes do Estado Parte em que encontre o menor determinem, a qualquer momento, em consideração aos seus interesses superiores, sua imediata restituição ao Estado em que resida habitualmente.
CAPÍTULO III Aspectos Civis
Artigo 12
A solicitação de localização e restituição do menor decorrente desta Convenção será promovida pelos titulares determinados pelo direito do Estado de residência habitual do mesmo.
Artigo 13
São competentes para conhecer da solicitação de localização e de restituição, por opção dos reclamantes, as autoridades judiciais ou administrativas do Estado Parte de residência habitual do menor ou as do Estado Parte onde se encontrar ou se presuma encontrar-se retido.
Quando, a juízo dos reclamantes, existirem motivos de urgência, a solicitação também poderá ser submetida às autoridades judiciais ou administrativos do local onde tenha ocorrido o ato ilícito.
Artigo 14
A solicitação de localização e de restituição será tramitada por intermédio das Autoridades Centrais ou diretamente perante as autoridades competentes indicadas no Artigo 13 desta Convenção. As autoridades requeridas estabelecerão os procedimentos mais expedidos para torná-la efetiva.
Recebida a respectiva solicitação, a autoridade requerida estipulará as medidas que, de acordo com seu direito interno, sejam necessárias para iniciar, facilitar e coadjuvar os procedimentos judiciais e administrativos referentes à localização e restituição do menor. Adotar-se-ão, ademais, as medidas para providenciar a imediata restituição do menor e, conforme o caso, assegurar sua proteção, custódia
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ou guarda provisória, de acordo com as circunstâncias, bem como as medidas preventivas para impedir que o menor seja indevidamente transferido para outro Estado.
As solicitações de localização e de restituição, devidamente fundamentadas, será formulada dentro dos 120 dias de conhecida a subtração, transferência ou retenção ilícitas do menor. Quando a solicitação de localização e de restituição partir de um Estado Parte, este disporá do prazo de 180 dias para sua apresentação.
Havendo necessidade prévia de localizar o menor, o prazo anterior será contado a partir do dia em que o titular da ação tiver tomado conhecimento da respectiva localização.
Não obstante o disposto nos parágrafos anteriores, as autoridades do Estado Parte em que o menor tenha sido retido poderão, a qualquer momento, determinar sua restituição, atendendo aos interesses superiores do mesmo.
Artigo 15
Os pedidos de cooperação previstos nesta Convenção, formulados por via consular ou diplomática ou por intermédio das Autoridades Centrais, dispensarão o requisito de legalização ou outras formalidades semelhantes. Os pedidos de cooperação formulados diretamente entre tribunais das áreas fronteiriças dos Estados Partes também dispensarão legalização. Ademais, estarão isentos de legalização, para efeitos de validade jurídica no Estado solicitante, os documentos pertinentes que sejam devolvidos por essas mesmas vias.
Os pedidos deverão estar traduzidos, em cada caso, para o idioma oficial ou idiomas oficiais do Estado Parte ao qual esteja dirigido. Com relação aos anexos, é suficiente a tradução de um sumário, contendo os dados essenciais.
Artigo 16
As autoridades competentes de um Estado Parte que constatem, no território sujeito à sua jurisdição, a presença de um menor vítima de tráfico internacional deverão adotar as medidas imediatas necessárias para sua proteção, inclusive as que tenham caráter preventivo e impeçam a transferência indevida do menor para outro Estado.
Estas medidas serão comunicadas por intermédio das Autoridades Centrais às autoridades competentes do Estado onde o menor tenha tido, anteriormente, sua residência habitual. As autoridades intervenientes adotarão todas as providências necessárias para comunicar as medidas adotadas aos titulares das ações de localização e restituição do menor.
Artigo 17
Em conformidade com os objetivos desta Convenção, as Autoridades Centrais dos Estados Partes intercambiarão informação e colaborarão com suas competentes
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autoridades judiciais e administrativas em tudo o que se refira ao controle de saída de menores de seu território e de sua entrada no mesmo.
Artigo 18
As adoções internacionais e outros institutos afins, constituídos em um Estado Parte, serão passíveis de anulação quando tiveram como origem ou objetivo o tráfico internacional de menores.
Na respectiva ação de anulação, levar-se-ão sempre em conta os interesses superiores do menor.
A anulação será submetida à lei e às autoridades do Estado de constituição da adoção ou do instituto de que se trate.
Artigo 19
A guarda ou custódia será passível de revogação quando sua origem ou objetivo for o tráfico internacional de menores, nas mesmas condições previstas no artigo anterior.
Artigo 20
A solicitação de localização e de restituição do menor poderá ser apresentada sem prejuízo da ação de anulação e revogação previstas nos Artigos 18 e 19.
Artigo 21
Em qualquer procedimento previsto neste Capítulo, a autoridade competente poderá determinar que a pessoa física ou jurídica responsável pelo tráfico internacional de menores pague os gastos e as despesas de localização e restituição, contanto que essa pessoa física ou jurídica tenha sido parte desse procedimento.
Os titulares da ação ou, se for o caso, qualquer autoridade competente, poderão propor ação civil para ressarcir-se das despesas, nestas incluídas os honorários advocatícios e os gastos de localização e restituição do menor, a não ser que estas tenham sido fixadas em ação penal ou em processo de restituição, nos termos desta Convenção.
A autoridade competente ou qualquer parte prejudicada poderá propor ação civil objetivando perdas e danos contra as pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pelo tráfico internacional do menor.
Artigo 22
Os Estados Partes adotarão as medidas necessárias para possibilitar gratuidade aos procedimentos de restituição do menor, nos termos de seu direito interno, e informarão aos legítimos interessados na respectiva restituição os benefícios
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decorrentes de pobreza e quando possam ter direito à assistência gratuita, em conformidade com as suas leis e regulamentos.
CAPÍTULO IV Disposições Finais
Artigo 23
Os Estados Partes poderão declarar, seja no momento da assinatura e da ratificação desta Convenção ou da adesão à mesma, ou posteriormente, que reconhecerão e executarão as sentenças penais proferidas em outro Estado Parte no que se refere à indenização por perdas e danos decorrentes do tráfico internacional de menores.
Artigo 24
Com relação a um Estado que, relativamente a questões tratadas nesta Convenção, tenha dois ou mais sistemas jurídicos aplicáveis em unidades territoriais diferentes:
a) toda referência à lei do Estado será interpretada com referência à lei correspondente à respectiva unidade territorial;
b) toda referência à residência habitual no referido Estado será interpretada como à residência habitual em uma unidade territorial do estado mencionado;
c) toda referência às autoridades competentes do referido Estado será entendida em relação às autoridades competentes para agir na respectiva unidade territorial.
Artigo 25
Os Estados que tenham duas ou mais unidades territoriais onde se apliquem sistemas jurídicos diferentes a questões tratadas nesta Convenção poderão declarar, no momento da assinatura, ratificação ou adesão, que a Convenção se aplicará a todas as suas unidades territoriais ou somente a uma ou mais.
Tais declarações podem ser modificadas mediante declarações posteriores, que especificarão expressamente a unidade territorial ou as unidades territoriais a que se aplicará esta Convenção. Essas declarações posteriores serão encaminhadas à Secretária-geral da Organização dos Estados Americanos e produzirão efeito noventa dias a partir da data do recebimento.
Artigo 26
Os Estados Partes poderão declarar, no momento da assinatura e ratificação desta Convenção ou de adesão à mesma, ou posteriormente, que não se poderá opor em juízo civil deste Estado Parte exceção ou defesa alguma que tenda a demonstrar a inexistência do delito ou eximir de responsabilidade uma pessoa quando houver sentença condenatória proferida por outro Estado Parte em conexão com este delito e já transitada em julgado.
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Artigo 27
As autoridades competentes das zonas fronteiriças dos Estados Partes poderão acordar, diretamente e a qualquer momento, com relação a procedimentos de localização e restituição mais expeditos que os previstos nesta Convenção e sem prejuízo desta.
O disposto nesta Convenção não será interpretado no sentido de restringir as práticas mais favoráveis que as autoridades competentes dos Estados Partes puderem observar entre si, para os propósitos desta Convenção.
Artigo 28
Esta Convenção está aberta à assinatura de todos os Estados membros da Organização dos Estados Americanos.
Artigo 29
Esta Convenção está sujeita à ratificação. Os instrumentos de ratificação serão depositados na Secretária-geral da Organização dos Estados Americanos.
Artigo 30
Esta Convenção ficará aberta à adesão de qualquer outro Estado, uma vez que entre em vigor. Os instrumentos de adesão serão depositados na Secretária-geral da Organização dos Estados Americanos.
Artigo 31
Cada Estado poderá formular reservas a esta Convenção, no momento de assiná-la, ratificá-la ou de a ela aderir, desde que a reserva se refira a uma ou mais disposições específicas e que não seja incompatível com o objetivo e fins desta Convenção.
Artigo 32
Nenhuma cláusula desta Convenção será interpretada de modo a restringir outros tratados bilaterais ou multilaterais ou outros acordos subscritos pelas partes.
Artigo 33
Para os Estados ratificantes, esta Convenção entrará em vigor no trigésimo dia a partir da data em que haja sido depositado o segundo instrumento de ratificação.
Para cada Estado que ratificar esta Convenção ou a ela aderir depois de haver sido depositado o segundo instrumento de ratificação, a Convenção entrará em vigor no trigésimo dia a partir da data em que tal Estado haja depositado seu instrumento de ratificação ou de adesão.
Artigo 34
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Esta Convenção vigorará por prazo indeterminado, mas qualquer dos Estados Partes poderá denunciá-la. O instrumento de denúncia será depositado na Secretária-geral da Organização dos Estados Americanos. Transcorrido um ano da data do depósito do instrumento de denúncia, os efeitos da Convenção cessarão para o Estado denunciante.
Artigo 35
O instrumento original desta Convenção, cujos textos em português, espanhol, francês e inglês são igualmente autênticos, será depositado na Secretária-geral da Organização dos Estados Americanos, que enviará cópia autenticada do seu texto à Secretaria das Nações Unidas para seu registro e publicação, de conformidade com o Artigo 102 da sua Carta constitutiva. A Secretária-geral da Organização dos Estados Americanos notificará aos Estados membros da referida Organização e aos Estados que houverem aderido à Convenção, as assinaturas e os depósitos de instrumentos de ratificação, adesão e denúncia, bem como as reservas existentes e a retirada destas.
Em fé do que os plenipotenciários infra-assinados, devidamente autorizados por seus respectivos Governos, assinam esta Convenção.
Expedida na Cidade do México, D.F., México, no dia dezoito de março de mil novecentos e noventa e quatro.
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ANEXO 03 - DECRETO N° 9.440, DE 3 DE JULHO DE 2018.
DECRETO Nº 9.440, DE 3 DE JULHO DE 2018
Aprova o III Plano Nacional de
Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da competência que lhe confere o art. 84, caput, inciso VI, alínea “a”, da Constituição,
DECRETA:
Art. 1º Fica aprovado o III Plano Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas.
Art. 2º São objetivos do III Plano Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas:
I - Ampliar e aperfeiçoar a atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios no enfrentamento ao tráfico de pessoas, na prevenção e repressão do crime de tráfico de pessoas, na responsabilização de seus autores, na atenção a suas vítimas e na proteção dos direitos de suas vítimas;
II - Fomentar e fortalecer a cooperação entre os órgãos públicos, as organizações da sociedade civil e os organismos internacionais no Brasil e no exterior envolvidos no enfrentamento ao tráfico de pessoas;
III - reduzir as situações de vulnerabilidade ao tráfico de pessoas, consideradas as identidades e especificidades dos grupos sociais;
IV - Capacitar profissionais, instituições e organizações envolvidas com o enfrentamento ao tráfico de pessoas;
V - Produzir e disseminar informações sobre o tráfico de pessoas e as ações para seu enfrentamento; e
VI - Sensibilizar e mobilizar a sociedade para prevenir a ocorrência, os riscos e os impactos do tráfico de pessoas.
Art. 3º O III Plano Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas está distribuído nos seguintes eixos temáticos:
I - Gestão da política;
II - Gestão da informação;
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III - capacitação;
IV - Responsabilização;
V - Assistência à vítima; e
VI - Prevenção e conscientização pública.
Art. 4º Os eixos temáticos de que trata o art. 3º são compostos por metas destinadas à prevenção, à repressão ao tráfico de pessoas no território nacional, à responsabilização dos autores e à atenção às vítimas, na forma do Anexo.
Parágrafo único. As metas serão implementadas por meio de ações articuladas nas esferas federal, estadual, distrital e municipal e contarão com a colaboração de organizações da sociedade civil e de organismos internacionais.
Art. 5º O III Plano Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas será executado no prazo de quatro anos, sob a condução da Coordenação Tripartite da Política Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas, instituída pelo Decreto nº 7.901, de 4 de fevereiro de 2013.
Art. 6º Ato do Poder Executivo disporá sobre:
I - O detalhamento da estratégia para o alcance das metas do III Plano Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas, inclusive com a definição dos prazos e dos responsáveis pela sua execução no âmbito do Poder Executivo federal; e
II - A criação de grupo interministerial para o monitoramento e a avaliação do III Plano Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas.
Art. 7º As ações decorrentes do disposto no III Plano Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas serão custeadas por:
I - Dotações orçamentárias da União consignadas nos orçamentos dos órgãos e entidades envolvidos em sua implementação, observados os limites de movimentação, de empenho e de pagamento fixados anualmente; e
II - Recursos provenientes dos órgãos e entidades participantes e colaboradores do III Plano Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas que não estejam consignados nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União.
Art. 8º O Ministério da Justiça prestará o suporte técnico e administrativo necessário à implementação do III Plano Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas.
Art. 9º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 3 de julho de 2018; 197º da Independência e 130º da República.
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MICHEL TEMER
Torquato Jardim
Gustavo do Vale Rocha
Carlos Marun
Este texto não substitui o publicado no DOU de 4.7.2018
ANEXO
Eixo 1 - Gestão da política
Metas
1.1. Desenvolver e implementar plano integrado de enfrentamento ao trabalho escravo e ao tráfico de pessoas.
1.2. Revisar programas e serviços do Governo federal que se referem direta ou indiretamente ao enfrentamento ao tráfico de pessoas, com explicitação dos enfoques de gênero e de orientação sexual e da garantia de direitos de crianças e adolescentes.
1.3. Aprimorar a articulação das operações de enfrentamento ao tráfico de pessoas nas esferas federativa, estadual, distrital e municipal, em especial nas zonas de fronteira, com observância da sincronia entre as ações deste Plano e as agendas e planos nacionais das políticas públicas, de modo a permitir acordos de fluxos de atendimento, assistência e responsabilização, ações e projetos de cooperação entre a República Federativa do Brasil e os países fronteiriços.
1.4. Desenvolver e implementar mecanismos de referenciamento de casos de tráfico de pessoas entre o Comitê Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas, o Conselho Nacional de Imigração, o Comitê Nacional para os Refugiados e os demais atores envolvidos na temática.
1.5. Fortalecer e expandir a Rede de Núcleos de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas e os Postos Avançados de Atendimento Humanizado ao Migrante, com atenção às zonas de fronteira.
1.6. Diagnosticar os perfis e o funcionamento dos comitês estaduais e municipais de enfrentamento ao tráfico de pessoas, com o objetivo de promover ações articuladas com os órgãos do Poder Judiciário e de segurança pública para a prevenção, a assistência e a reparação do dano à vítima e a responsabilização dos agressores.
1.7. Analisar a inserção de alerta aos concorrentes nos editais de licitação do governo federal quanto ao crime de tráfico de pessoas em sua cadeia produtiva.
1.8. Incorporar a temática do tráfico de pessoas no Projeto Mapear do Departamento de Polícia Rodoviária Federal do Ministério Extraordinário da Segurança Pública.
131
1.9. Elaborar e divulgar mapa com as ações articuladas para o enfrentamento ao tráfico de pessoas no País, a partir deste Plano em nível nacional, estadual e local.
1.10. Analisar o progresso na internalização e na regulamentação da Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famílias.
1.11. Apoiar a ratificação do Protocolo à Convenção sobre Trabalho Forçado, de 2014, da Organização Internacional do Trabalho.
1.12. Sistematizar as informações sobre as empresas e os empregadores punidos pelo crime de tráfico de pessoas.
Eixo 2 - Gestão da Informação
Metas
2.1. Desenvolver e implementar sistema integrado de informações sobre o tráfico de pessoas e o seu enfrentamento, com base nos sistemas específicos gerenciados por órgãos que registram informações relativas à temática.
2.2. Apoiar o registro de dados sobre o tráfico de pessoas no Núcleo de Assistência a Brasileiros do Ministério das Relações Exteriores.
2.3. Diagnosticar o cenário nacional sobre o tráfico de pessoas, por meio da realização de estudos que abordem os temas da prevenção, da repressão ao tráfico de pessoas e da atenção às vítimas.
2.4. Produzir conhecimento sobre a interface entre o tráfico de pessoas e a saúde pública, por meio do planejamento e da implementação de ações que explicitem a internalização do conhecimento sobre o tráfico de pessoas e os protocolos das políticas de saúde no País.
2.5. Realizar estudos sobre a vinculação do tráfico de pessoas com a prática de recrutamento de pessoas para transporte de drogas ilegais.
2.6. Desenvolver e implementar a estratégia de gestão da informação sobre o tráfico de pessoas em conjunto com os órgãos do Poder Judiciário e de segurança pública.
2.7. Registrar e compartilhar informações sobre o tráfico de pessoas no âmbito dos programas, serviços ou equipamentos de assistência social.
2.8. Manter sistemas de recepção de denúncias de situações de tráfico de pessoas por meio do Disque 100 e do Ligue 180.
2.9. Desenvolver e difundir o banco de dados sobre instituições e programas de enfrentamento ao tráfico de pessoas.
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Eixo 3 - Capacitação
Metas
3.1. Desenvolver e implementar formação inicial e continuada, presencial e online, com a aplicação da Matriz Nacional de Formação em Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas para a rede ampliada de atores que atuam no enfrentamento ao tráfico de pessoas.
3.2. Desenvolver instrumento de avaliação para medir o impacto das capacitações sobre enfrentamento ao tráfico de pessoas.
3.3. Elaborar e difundir material de capacitação com informações sobre tráfico de pessoas, migrações e refúgio.
3.4. Atualizar e difundir o Guia de Referência para a Rede de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas.
3.5. Realizar atividades de sensibilização e capacitação voltada à rede ampliada de atores e instituições que atuam direta ou indiretamente no enfrentamento ao tráfico de pessoas sobre:
3.5.1. a escuta qualificada das vítimas e outras fontes importantes sobre os casos de tráfico de pessoas;
3.5.2. os indicadores de atendimento a vítimas de tráfico de pessoas, seu registro, sua compatibilização nacional e sua relevância para o monitoramento do tema; e
3.5.3. procedimentos processuais relativos aos crimes de tráfico de pessoas que devem ser seguidos e a efetividade na responsabilização dos perpetradores.
3.6. Incorporar a temática do tráfico de pessoas em cursos de escolas de governo e programas nacionais de capacitação.
3.7. Disponibilizar materiais pedagógicos dos projetos sobre tráfico de pessoas do Ministério da Educação para escolas, professores e alunos, em plataforma digital.
3.8. Desenvolver e implementar ações de ensino, pesquisa, extensão, gestão e convivência universitária e comunitária, com a inclusão das temáticas: tráfico de pessoas, refúgio, migrações e contrabando de migrantes, no âmbito do Pacto Universitário pela Promoção do Respeito à Diversidade, da Cultura da Paz e dos Direitos Humanos do Ministério da Educação.
Eixo 4 - Responsabilização
Metas
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4.1. Realizar e divulgar estudos com recomendações sobre destinação de verbas indenizatórias decorrentes de penalidades pelo crime de tráfico de pessoas.
4.2. Desenvolver e apoiar iniciativas para articular as ações de segurança pública e inteligência para o combate ao tráfico de drogas e ao tráfico de pessoas.
4.3. Incorporar a temática do tráfico de pessoas nas rotinas de fiscalização do Ministério do Trabalho.
4.4. Estabelecer parcerias entre os atores estaduais da Rede de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas e das Delegacias Especializadas de Polícia Civil.
4.5. Apoiar a integração de agentes da Defensoria Pública da União, dos Estados e do Distrito Federal em espaços interinstitucionais de debate e acolhimento a vítimas de tráfico de pessoas.
4.6. Realizar e divulgar estudos com recomendações sobre medidas restritivas ou de perdimento da autorização de funcionamento do local envolvido no tráfico de pessoas.
4.7. Estabelecer acordos com atores estaduais, distritais e municipais para a proposição de observatórios locais de tráfico de pessoas.
4.8. Realizar e divulgar estudos com recomendações sobre sanções administrativas às empresas e às instituições financiadas ou apoiadas com recursos públicos e condenadas em processos de tráfico de pessoas.
4.9. Incorporar a temática do tráfico de pessoas nas pautas de discussão dos Gabinetes de Gestão Integrada em Segurança Pública estaduais, distrital e municipais.
4.10. Realizar estudos sobre a relação entre o tráfico de pessoas e a execução de grandes obras de infraestrutura, mineração e energia.
4.11. Articular as investigações policiais de tráfico de pessoas com equipes especializadas em crimes virtuais.
Eixo 5 - Assistência à vítima
Metas
5.1. Estabelecer parcerias com redes internacionais para localização de pessoas no exterior e atendimento às vítimas de tráfico de pessoas.
5.2. Fortalecer a atuação das repartições consulares e do Núcleo de Assistência a Brasileiros do Ministério das Relações Exteriores como pontos focais de apoio a vítimas no exterior.
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5.3. Fortalecer redes locais de acolhimento a vítimas de tráfico de pessoas nos Municípios, para adoção de práticas de respeito às perspectivas de gênero e orientação sexual, às crianças e aos adolescentes, com o desenvolvimento de uma experiência local, com vistas à construção de um modelo de integração de políticas públicas.
5.4. Divulgar a isenção de taxas para regularização migratória de vítimas estrangeiras de tráfico de pessoas no País.
5.5. Desenvolver e implementar o protocolo nacional de ação para garantia de direitos das vítimas de tráfico de pessoas.
5.6. Sistematizar e divulgar boas práticas de recâmbio de vítimas de tráfico de pessoas à localidade de origem entre atores governamentais e não-governamentais.
5.7. Estabelecer acordos para a inserção de vítimas de tráfico de pessoas no Programa Nacional de Acesso ao Ensino Técnico e Emprego do Ministério da Educação.
5.8. Firmar acordos e estabelecer estratégias para a inclusão produtiva e educacional de populações vulneráveis ao tráfico de pessoas.
5.9. Desenvolver e implementar experiência piloto em comunidade com alto índice de população vulnerável ao crime de trabalho escravo e de tráfico de pessoas, para a assistência comunitária em parceria com a sociedade civil, com a combinação de serviços e práticas que integrem a assistência sociojurídica, o acolhimento às vítimas, a inclusão produtiva e a responsabilização pecuniária aplicada aos perpetradores, entre outros.
Eixo 6 - Prevenção e conscientização pública
Metas
6.1. Realizar estudos sobre a condição de atletas adolescentes e sua relação com o tráfico de pessoas.
6.2. Desenvolver parâmetros para a escuta qualificada de grupos vulneráveis ao tráfico de pessoas.
6.3. Realizar estudos sobre crimes ambientais e sua relação com o tráfico de pessoas.
6.4. Difundir agenda de trabalho da rede ampliada de atores sobre o enfrentamento ao tráfico de pessoas no País.
6.5. Elaborar e difundir cartilha sobre o enfrentamento ao tráfico de pessoas no País.
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6.6. Disponibilizar materiais educativos sobre tráfico de pessoas em plataformas digitais.
6.7. Realizar campanhas de conscientização e sensibilização nas esferas federal, estadual e municipal.
6.8. Divulgar o aplicativo Proteja Brasil como canal de denúncia de tráfico de pessoas e aprimorar os fluxos de encaminhamento das denúncias recebidas.
6.9. Sistematizar e divulgar casos de responsabilização e punição pelo crime de tráfico de pessoas.