CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA

FRANCELISE CAMARGO DE LIMA

TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ANÁLISE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931

CURITIBA 2018

FRANCELISE CAMARGO DE LIMA

TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ANÁLISE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931

Dissertação apresentada como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Direito Empresarial e Cidadania – Atividade Empresarial e Constituição: Inclusão e Sustentabilidade. Orientador: Prof. Dr. Clayton Reis

CURITIBA 2018

FRANCELISE CAMARGO DE LIMA

TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ANÁLISE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931

Dissertação apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de Mestre em Direito Empresarial e Cidadania – Atividade Empresarial e Constituição: Inclusão e Sustentabilidade da Faculdade de Direito de Curitiba, pela Banca Examinadora formada pelos professores:

______________________________________________ Professor Doutor Clayton Reis

Orientador

_______________________________________________ Professor Doutor Luiz Eduardo Gunther

Coorientador

_______________________________________________ Professor Doutor William Soares Pugliese

Membro Externo

Curitiba, 29 de junho de 2018.

Aos meus pais, Francisco e Amélia,

pelo carinho e dedicação ao longo

de toda minha vida.

Ao meu esposo Pedro companheiro

de todas as horas, pelo incentivo

e apoio em meus estudos.

Às minhas filhas, razão do meu existir.

Agradeço primeiramente à Deus,

em sua infinita bondade, que com um sopro

nos concedeu a vida, e nos permite a livre escolha, onde nosso agir

deve se direcionar na busca de uma realidade humana cada vez melhor.

Аоs familiares pelo incentivo е apoio.

Aos professores pelo compartilhamento

de riquíssimos pensamentos, oportunizando

de forma singular o crescimento acadêmico.

A todos os amigos.

De nada valem as ideias sem homens (e mulheres)

que possam pô-las em prática.

Karl Marx

RESUMO

A terceirização é um fenômeno jurídico recente, apesar de ter suas raízes na Revolução Industrial do século XVIII. A partir da Segunda Guerra Mundial sua prática passou a fazer parte na rotina de trabalho de muitas empresas, que em razão das circunstâncias econômicas da época, buscaram novas formas de gerenciar os custos de produção. Essa prática inovadora alterou as relações sociais e trabalhistas, e como consequência trouxe para o mundo jurídico a necessidade de adequar essa prática fazendo emergir a flexibilização dos direitos trabalhistas. Surgiram muitos debates e com eles a terceirização gradativamente ganhou espaço no ordenamento jurídico, contudo, ainda há uma longa caminhada até a plena pacificação desse tema. O trabalho foi dividido em quatro capítulos. O primeiro capítulo contempla a retrospectiva histórica, conceitual e legal da terceirização. O segundo capítulo aborda a responsabilidade civil da administração pública e suas espécies. O terceiro capítulo apresenta a dialética da responsabilidade civil da administração pública frente aos contratos de terceirização a partir do entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal do Federal (STF), o qual a partir da decisão proferida no Recurso Extraordinário (RE) 760.931 firmou entendimento com repercussão geral no sentido de que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71,§ 1º, da Lei 8.666/93”. O quarto capítulo apresenta uma análise jurisprudencial dos precedentes do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e do Tribunal do Trabalho da 9ª Região (TRT9) a partir do RE 760.931 fazendo um diálogo com o princípio da dignidade humana do trabalhador terceirizado. Palavras-chaves: Terceirização. Administração Pública. Responsabilidade Civil. Subsidiariedade. Dignidade do trabalhador.

ABSTRACT Outsourcing is a recent legal phenomenon, although it has its roots in the Industrial Revolution of the eighteenth century. Since World War II, its practice has become part of the routine work of many companies, which due to the economic circumstances of the time, sought new ways of managing production costs. This innovative practice has altered social and labor relations, and as a consequence has brought to the juridical world the need to adapt this practice by making labor rights more flexible. Many debates have arisen and with them outsourcing has gradually gained space in the legal system, however, there is still a long walk until the full pacification of this theme. The work was divided into four chapters. The first chapter looks at the historical, conceptual and legal retrospective of outsourcing. The second chapter addresses the civil liability of public administration and its species. The third chapter presents the dialectics of civil liability of the public administration in relation to outsourcing contracts based on the jurisprudential understanding of the Federal Supreme Court (STF), which, based on the decision rendered in Extraordinary Appeal (RE) 760,931, established an agreement with general repercussions in the sense that "the non-payment of the labor charges of the contracted employees does not automatically transfer to the contracting public authority the responsibility for their payment, either in solidarity or in the alternative, pursuant to art. 71, paragraph 1, of Law 8666/93. The fourth chapter presents a jurisprudential analysis of the precedents of the Superior Labor Court (TST) and the Labor Tribunal of the 9th Region (TRT9) from RE 760.931, in a dialogue with the principle of human dignity of the outsourced worker. Key-words: Outsourcing. Public administration. Civil responsability. Subsidiarity. Dignity of the worker.

SUMÁRIO

RESUMO................................................................................................................... 05 ABSTRACT ............................................................................................................... 06 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 10 1 O FENÔMENO DA TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO: ORIGEM, CONTEXTUALIZAÇÃO, CONCEITOS E PREVISÃO LEGAL ................................. 13 1.1 BREVE HISTÓRICO E CENÁRIO ECONÔMICO ............................................... 13 1.2 O SURGIMENTO DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL ........................................ 16 1.3 DEFINIÇÃO E CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO .............................................. 21 1.3.1 Das Definições Preliminares ........................................................................... 21 1.3.2 Conceito .......................................................................................................... 25 1.4 TERCEIRIZAÇÃO NA REFORMA TRABALHISTA ............................................. 30 1.5 PREVISÃO LEGAL DA TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..... 33 1.6 OS REFLEXOS DA LEI 13.429/2017 NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............. 35 2 RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ....................... 37 2.1CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..................................................... 38 2.1.1 Sentido Objetivo ............................................................................................... 40 2.1.2 Sentido subjetivo .............................................................................................. 41 2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL .................................................... 42 2.3 TIPOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL............................................................. 44 2.3.1 Responsabilidade Objetiva e Responsabilidade Subjetiva ............................... 45 2.3.2 Responsabilidade Objetiva do Tomador dos Serviços ..................................... 48 2.3.3 Responsabilidade Solidária e Responsabilidade Subsidiária ........................... 50 2.4 TIPOS DE CULPA ............................................................................................... 52 2.5 TEORIAS OBJETIVAS DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO ....................... 55 2.5.1 Teoria do Risco Integral ................................................................................... 55 2.5.2 Teoria da Culpa Administrativa ........................................................................ 57 2.5.3 Teoria do Risco Administrativo ......................................................................... 59 3 RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO - POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .. 61 3.1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931 ........................................................... 64 3.1.1 Razões da Decisão Recorrida .......................................................................... 65 3.1.2 Razões do Recurso Extraordinário ................................................................... 68 3.2 REPERCUSSÃO GERAL – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA POSICIONAMENTO VENCIDO ............................................................................... 69 3.3 RELATÓRIO ACÓRDÃO RE 760.931 - POSICIONAMENTO VENCIDO ........... 70 3.3.1 Conceito de Terceirização ................................................................................ 70 3.3.2 Terceirização na Administração Pública ........................................................... 71 3.3.3 Marco legal e Evolução Jurisprudencial ........................................................... 72 3.3.4 Responsabilidade Civil do Estado .................................................................... 73 3.3.5 Julgamento da ADC 16 .................................................................................... 77 3.3.6 Ônus da Prova ................................................................................................. 78 3.4 VOTOS CONTRÁRIOS AO RELATÓRIO - POSICIONAMENTO VENCEDOR . 82 4 REPERCUSSÃO JURISRPUDENCIAL DA DECISÃO DO RE 760.931 ............... 85

4.1 ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO RE 760.931 ........................ 85 4.2 REFLEXOS NA JURISPRUDÊNCIA DO TST E TRT9........................................ 89 4.3 DA VALORAÇÃO DE PRECEDENTES NOS JULGAMENTOS DE CASOS CONCRETOS ........................................................................................................... 97 4.4 ASPECTOS PRINCIPIOLÓGICOS EM FACE DO RE 760.931 .......................... 98 4.4.1 A Dignidade da Pessoa Humana .................................................................. 103 4.4.2 A Dignidade Humana do Trabalhador e a Proibição ao Retrocesso ............. 108 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 112 REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 117 ANEXOS ................................................................................................................ 127

1 INTRODUÇÃO

Tendo em vista a polêmica gerada em torno do instituto da terceirização, em

especial com referências as garantias individuais do trabalhador, que asseguram a

dignidade humana e social, preconizadas pela Constituição Federal de 1988, a

presente pesquisa se direciona no sentido de analisar os reflexos decorrentes das

atuais modificações legais e jurisprudenciais, tendo por referência o RE 760.931.

Referido recurso tinha como premissa básica, analisar o instituto da

responsabilidade civil aplicada à Administração Pública nos contratos de terceirização,

em especial com relação a responsabilidade subsidiária dos direitos trabalhistas.

A Decisão proferida, com status de repercussão geral, representa um marco

importante no direito trabalhista, pois muda fundamentalmente o entendimento de

várias questões voltadas a proteção do trabalhador tais como: responsabilidade pelo

adimplemento das verbas trabalhistas, ônus da prova, prevalência dos princípios

trabalhistas. Contudo o que se vislumbra é que a ordem econômica passou a ter mais

valor e força nos tribunais em detrimento aos princípios que regem o trabalho humano

representando um retrocesso nas conquistas laborais.

O posicionamento firmado altera significativamente as decisões e certamente

irá repercutir negativamente para o trabalhador uma vez que as Varas de Trabalho e

os Tribunais Regionais do Trabalho passam a seguir tal entendimento. Com a decisão

o trabalhador perde a garantia de adimplemento das verbas trabalhistas não pagas

pelo empregador/prestador de serviços.

Todas essas questões estão intimamente ligadas a dignidade do trabalhador,

dignidade essa que acaba se esvaziando quando o trabalho é realizado pela via da

terceirização, pois a precarização do trabalho humano é de fácil constatação.

A terceirização é contemporânea a Revolução Industrial, porém foi mais

disseminada durante a Segunda Guerra Mundial. As empresas bélicas diante de uma

grande demanda produtiva e da necessidade de gerir custos inovaram ao transferir

sua produção para terceiros alheios à corporação.

Surgia uma nova forma de produção, a terceirização. A partir deste marco

histórico a terceirização da mão-de-obra consolidou-se gradativamente como uma

ferramenta gerencial eficiente na redução de custos das empresas, não sofrendo

grandes resistências pelos trabalhadores, pois, em um momento histórico em que o

desemprego era uma realidade constante, percebiam essa prática como uma

alternativa de inserção no mercado de trabalho.

Nesse sentido, a nova realidade no mesmo tempo que apresentava uma

esperança também atraia a atenção para as incertezas e questionamentos acerca dos

reflexos futuros na sociedade, na economia, e principalmente no direito, onde as

questões conflituosas são postas em debate na busca de uma pacificação, de um

equilíbrio social.

A terceirização no Brasil é mais recente, no entanto, atingiu proporções

significativas na medida em que foi reconhecida a sua importância gerencial e seu

poder econômico nas empresas. De outra sorte também é reconhecida como uma

prática em que precariza as relações de trabalho e subtrai a dignidade do trabalhador

quando este não é remunerado adequadamente pelo seu labor.

De forma continua e gradual a legislação brasileira amoldou-se aos anseios

em flexibilizar os direitos do trabalhadores. A terceirização, apesar das recentes

alterações legais, ainda apresenta muitos dilemas e o mais recente está nas

perspectivas frente ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal no acórdão

proferido no Recurso Extraordinário (RE) nº 760.931 onde a tese firma entendimento

sobre a Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública em contratos

terceirizados.

Diante dessa nova realidade jurisprudencial é que o presente trabalho de

mestrado se propõem responder o seguinte questionamento: Em que medida a

decisão do RE 760.931 assegura efetivamente os direitos do trabalhador terceirizado

à luz do princípio da dignidade da pessoa humana?

O estudo atende aos critérios da linha de pesquisa pertencente ao curso de

Mestrado Empresarial voltada a atividade empresarial e constituição que tem por

núcleo a inclusão e sustentabilidade. O vínculo com a linha de pesquisa se evidencia

uma vez que a investigação é voltada ao estudo das garantias que promovem a

dignidade do trabalhador terceirizado.

Assim, o objetivo geral da pesquisa é analisar a dialética das teses divergentes

no RE 760.931 do STF à luz das premissas constitucionais contidas nos princípios da

dignidade da pessoa humana e nos direitos sociais do trabalho.

Para atingir o objetivo geral, delimitou-se os objetivos específicos, onde a

pesquisa aborda: a) a contextualização histórica da terceirização e o cenário

econômico em que surgiu, definindo e conceituando a terceirização no contexto

jurídico; b) delimitar a responsabilidade civil da Administração Pública nos contratos

de terceirização; c) Investigar os fundamentos que deram suporte a tese vencedora

do RE 760.931; d) Analisar os reflexos desta decisão na jurisprudência do TST e do

TRT9 à luz do princípio da dignidade do trabalhador.

Para cumprir com o que se propõe, a pesquisa utilizou-se do método dedutivo

por meio da revisão bibliográfica tendo como fonte livros, revistas, jurisprudências, na

forma impressa e eletrônica analisando mais especificamente o acórdão do RE

760.931 do STF.

Desta forma a abordagem dialética contextualiza o histórico da terceirização no

Brasil buscando subsídios para fundamentar os resultados da pesquisa no intuito de

traçar perspectivas sobre os direitos do trabalhador no mundo contemporâneo a partir

do trabalho terceirizado mediante contratos com a Administração Pública na medida

que entende-se como prejudicial o novo precedente, pois o mesmo retira a as

garantias de recebimento das verbas trabalhistas pelo trabalhador terceirizado e

impõe ao trabalhador a prova do descumprimento do dever fiscalizador do ente

público.

1 O FENÔMENO DA TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO: ORIGEM,

CONTEXTUALIZAÇÃO, CONCEITOS E EVOLUÇÃO LEGAL

1.1 BREVE HISTÓRICO E CENÁRIO ECONÔMICO

As relações humanas evoluíram no sentido de adequar a realidade do homem

aos mais diversos anseios, ora pacifica e natural, ora por meio de conflitos visando

vários interesses envolvidos. E nessa seara a terceirização não foge a regra, surgiu,

de um lado, o empresarial, da necessidade de redução de custos, de sobrevivência

no mercado econômico; e de outro lado, dos trabalhadores, da necessidade de

emprego, da inserção na economia; da busca pela sobrevivência.

À época da Revolução Industrial, no final do século XVIII início do século XIX,

onde “a produção abandonou a essencialidade do artesanato e da maquinofatura e

passou a ser realizada nas cidades, deixando de ser agrária para se tornar industrial,

realizada na fábrica” 1 trouxe modernidade ao meio de trabalho, mas também

transformou a realidade do trabalhador, onde este era exposto em condições

desagradáveis e precárias de toda sorte, e mesmo assim o modelo industrial

continuou avançando.

Diante do crescente desenvolvimento industrial, duas formas de trabalho

ganharam espaço a nível mundial e foram incorporadas na dinâmica industrial:

primeiramente o Taylorismo e sua forma aperfeiçoada consistente no que foi chamado

de Fordismo.

O Taylorismo tem por ideal apresentar um instrumento racional para a

disseminação dos métodos de aprendizagem e treinamento científicos das rotinas de

trabalho na indústria.2 O objetivo do taylorismo era usar a racionalidade de forma

ampla e intensificada, verticalizando o conhecimento de forma a especializar o

processo produtivo, otimizando o tempo dispendido na execução da atividade como

bem demonstra Ribeiro em sua lição:

Cabe ressaltar que o taylorismo representa o aperfeiçoamento dos métodos empregados no processo de trabalho, especialmente no tocante aos seus

1 PORTO, Lorena Vasconcelos. A subordinação no contrato de trabalho: uma releitura necessária. São Paulo: LTr, 2009, p.23 2 HELOANI, Roberto. Organização do trabalho e administração: uma visão multidisciplinar. 4.ed. São Paulo: Cortez Editora, 2002, p. 17.

aspectos organizacionais, uma vez que o desenvolvimento dos meios e instrumentos de trabalho foi mínimo.3

Como forma de aprimoramento do Taylorismo, surgiu no inicio do século XX o

Fordismo, este nome foi dado em homenagem ao seu criador Henry Ford. Esse

método de trabalho se caracterizava no conjunto de práticas modernas aplicadas no

sistema produtivo calcados no sistema capitalista, pois visava a produção em série.

A data inicial simbólica do fordismo deve por certo ser 1914, quando Henry Ford introduziu seu dia de oito horas e cinco dólares como recompensa para os trabalhadores da linha automática de montagem de carros que ele estabelecera no ano anterior em Dearbon,Michigan. [...] O que havia de especial em Ford (e que, em última análise, distingue o fordismo do taylorismo) era a sua visão, seu reconhecimento explícito de que a produção de massa significava consumo de massa, um novo sistema de reprodução da força de trabalho, uma nova política de controle e gerência do trabalho, uma nova estética e uma nova psicologia, em suma, um novo tipo de sociedade democrática, racionalizada, modernista e populista.4

Para Bauman, os principais ícones da modernidade que emergiram do fordismo

consistiam na redução do trabalho humano a processos simples, rotineiros e

predeterminados, onde as atividades deviam obedecer a procedimentos mecânicos e

predeterminados, sem envolver as faculdades mentais do operário, excluindo toda

espontaneidade e iniciativa individual.5

Nesse cenário, onde modernização dos processos industriais eram

visivelmente crescentes, acontecia a Segunda Guerra Mundial, e segundo Martins “as

empresas produtoras de armas estavam sobrecarregadas com a demanda.

Verificaram que poderiam delegar serviços a terceiros, que seriam contratados para

dar suporte ao aumento de produção de armas”6

Diante da altíssima demanda, a indústria bélica viu-se obrigada a transferir suas

atividades a terceiros no intuito de alcançar uma produção que pudesse atender a

necessidade do momento por armas, uma vez que os Estados Unidos passaram a

fazer parte das forças aliadas no combate ao nazismo.

3 RIBEIRO, Cibele Peres. Os impactos das inovações no processo de trabalho sobre a qualificação do trabalhador: um estudo de caso. 2002. Dissertação (Mestrado em economia) – Curso de Pós-graduação em Economia, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 36 4 HARVEY, David. Condição pós-moderna. 4.ed. São Paulo: Loyola, 1994. 121. 5 BAUMAN, Z. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001, 33/34 6 MARTINS, Sergio Pinto, Terceirização no direito do trabalho, 14º Edição – São Paulo: Saraiva, 2017. P. 22

Durante a Segunda Guerra Mundial as indústrias americanas de armamento

não conseguiram abastecer suficientemente o mercado, necessitando suprir o

aumento excessivo da demanda. Terceirizar as atividades foi a solução encontrada e

isso gerou muitos empregos.

Em uma época em que o desemprego assolava a sociedade, a terceirização

do trabalho surgiu como forma de redução de custos do processo produtivo7 e forma

de sustento aos que precisam do emprego para sobreviver em meio a crise

econômica, fazendo emergir o objetivo em comum de ambos os atores, empresa e

trabalhador, a inserção e manutenção no ciclo econômico.

A partir desta perspectiva socioeconômica as relações de trabalho passaram

por modificações significativas na medida em que a terceirização cada vez mais era

reconhecida como válida tanto pelas industrias como pela classe trabalhadora, onde

uma contabilizava lucros e outra encontrava uma possibilidade de sobrevivência.

Castro, em seus ensinamentos, aduz que já existiam atividades prestadas por

terceiros antes mesmo da Segunda Guerra Mundial, no entanto não seria correto

atribuir um conceito de terceirização a estas atividades na medida que somente após

este marco histórico é que temos a terceirização de forma clara e presente na

sociedade e na economia, onde seu estudo pelo Direito passou a ser iminentemente

necessário, dado sua origem e seu aprimoramento a partir de então.8

Mas isso não significa dizer necessariamente que a terceirização seja uma

prática vantajosa e próspera, pois em determinado momento econômico as

circunstâncias levaram a tal prática para atender as necessidades do momento,

contudo, ao longo do tempo seus efeitos negativos foram paralelamente sendo

estudados e combatidos pelo direito no intuito de proteger o trabalhador dos eventuais

prejuízos decorrentes da precarização do trabalho.

Ainda hoje, o debate sobre a terceirização é caloroso onde inúmeras teses

sobre a mesma afirmam que esta representa um risco a evolução dos direitos

fundamentais, e que sua prática está em contraposição aos princípios constitucionais

vigentes tais como: a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e

ao princípio da vedação ao retrocesso viabilizando a precarização do trabalho.

1.2 O SURGIMENTO DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL

7 MARTINS, loc cit. 8 CASTRO, Rubens Ferreira. A terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo, Malheiros, 2000, p.78.

No Brasil, a noção da terceirização foi trazida por multinacionais por volta dos

anos de 1950, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essência do

seu negócio. A indústria automobilística é exemplo de terceirização, ao contratar a

prestação de serviços de terceiros para a produção de componentes do automóvel,

reunindo peças fabricadas por aqueles e fazendo a montagem final do veículo.9

Alves apud Maeda afirma que colonialismo, o capitalismo tardio, o

imperialismo de hegemonia estadunidense e a globalização da economia,

representada pelas transnacionais, são, portanto, fatores históricos que evidenciam

a dominação do capital sobre o trabalho no cenário nacional na forma de uma super

exploração da força de trabalho, expressão comumente utilizada para a periferia

capitalista10

Delgado define que a terceirização é um fenômeno relativamente novo no

Direito do Trabalho, assumindo clareza estrutural e amplitude de dimensão apenas

nas últimas três décadas do segundo milênio. Afirma ainda, o autor, que a mesma é

utilizada com o fim de reduzir custos, passando a ter um significado expressivo para

a seara jurídica no final da década de 60, sendo que as previsões iniciais surgiram

com o advento da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, em 1943, a qual

delimitou em seu art. 455, as figuras da empreitada e subempreitada, relacionadas a

subcontratação de mão de obra.11

Ocorre que a terceirização, mesmo tendo origem pretérita, se traduz num

fenômeno difundido no mundo moderno, ou seja, sua força e relevância pode ser

observada a partir da Segunda Guerra Mundial, e a nível nacional intensificou-se a

partir dos anos 90. Neste sentido, Girardi apud Giosa afirma que:

Terceirizar não se constitui em novidade no mundo dos negócios. E esta se estabelece quando se contrata empresas especializadas que conseguem suprir a execução de atividades que não necessariamente precisam ser desenvolvidas no ambiente interno da organização. Dentro da realidade mundial, no final dos anos 90, as empresas começam a colocar os clientes como centro de suas atenções. 12

9 MARTINS. loc. cit. 10 MAEDA, Patricia, Terceirização no Brasil: histórico e perspectivas. Revista dos Tribunais – Tribunal Regional do Trabalho 15ª Região. Ed. 46. 2016. 11 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, LTR/São Paulo, 8. ed., São Paulo, LTR, 2009. 12 GIRADI, Dante. A Terceirização como estratégia competitiva nas organizações. Gelre Coletânea – Coleção de fascículos publicados pela organização Gelre. 2006..

Terceirizar primeiramente significava melhorar a produção, ter eficácia

gerencial atender prontamente a demanda da clientela. E essa ferramenta prometia

revolucionar a busca por lucros, objetivo principal do capitalismo, e não demorou muito

essa realidade chegar até o Brasil.

No entendimento de Girardi apud Giosa:

A recessão como pano de fundo levou também as empresas a refletirem sobre sua atuação". As empresas brasileiras, a exemplo da adoção da terceirização por outros países, acolheram quase que de pronto a nova possibilidade. Percebeu-se que a terceirização fomentava "a abertura de novas empresas, com oportunidades de oferta de mão-de-obra, restringindo, assim de certo modo, o impacto social da recessão e do desemprego.13

Inicialmente o foco não está na direção do aprimoramento da qualidade,

eficiência, especialização e aumento da produtividade, pretendia-se tão somente, com

a denominada de contratação de serviços de terceiros, reduzir os custos de mão-de-

obra.14

Nessa seara Cavalcante Júnior tem a convicção de que a terceirização obteve

um aprimoramento, onde a simples pretensão de diminuição de custos evoluiu para

uma técnica que pretende o alcance da qualidade, da eficiência, da especialização e

da produtividade.15

É de suma importância que a terceirização seja vista com relevância na

atualidade, objetivando assegurar a sua regulamentação e também os direitos que

esses trabalhadores necessitam conquistar, haja vista que aduzido grupo de trabalho

ainda representa um dos mais vulneráveis no que se refere às conquistas trabalhistas

de outros mais sólidos e antigos existentes no Brasil.16

Na lição de Krein: “Apesar das dificuldades em mensurá-la com as pesquisas

disponíveis e de sua crescente complexidade, é possível afirmar que a terceirização

se constituiu na principal forma de flexibilização da contratação, a partir dos anos 90,

no Brasil”.17

13 Idem. 14 Idem. 15 CAVALCANTE JÚNIOR, O. F. A Terceirização das relações laborais. São Paulo: LTr, 1996. 16 MATSUURA, Thaís Lie. A negociação coletiva e a terceirização no setor privado no Brasil. Ribeirão Preto. 2013. Disponível em: file:///C:/Users/maquina02/Downloads/ThaisLieMatsuura.pdf. Acessado em: 23/02/2016. 17 KREIN, José Dari. As relações de trabalho na era do neoliberalismo no Brasil. Debates Contemporâneos 8, Cesit/UNICAMP/LTr, Campinas, 2013.

Entretanto, assevera Antunes, em contraposição a discurso empresarial que

justifica a terceirização como parte da modernização das empresas na era da

globalização, como expressão da especialização e focalização dos negócios, as

investigações de instituições acadêmicas e sindicais, assim como os registros de

experiências e estudos de operadores do direito do trabalho no Brasil, atestam que as

empresas terceirizam porque realizam a transferência de riscos para os trabalhadores,

se desobrigando em relação aos direitos trabalhistas, em nome da redução de custos.

Assim, transfere para uma terceira a responsabilidade pelo comprimento da legislação

do trabalho, enquanto a gestão do processo do trabalho é feita, em geral, pela própria

tomadora; ou seja, esta repassa a responsabilidade legal, mas não a gestão.18

Enfim, aduz Antunes que a terceirização é o fio condutor da precarização do

trabalho no Brasil, e se constitui num fenômeno omnipresente em todos os campos e

dimensões do trabalho, pois é uma prática de gestão/organização/controle que

discrimina, ao mesmo tempo em que é uma forma de contrato flexível e sem proteção

trabalhista, é também sinônimo de risco de saúde e de vida, responsável pela

fragmentação das identidades coletivas dos trabalhadores, com a intensificação da

alienação e da desvalorização humana do trabalhador, assim como é um instrumento

de pulverização da organização sindical, que incentiva a concorrência entre os

trabalhadores e seus sindicatos, e ainda a terceirização põe um “manto de

invisibilidade” dos trabalhadores na sua condição social, como facilitadora do

descumprimento da legislação trabalhista, como forma ideal para o empresariado não

ter limites (regulados pelo Estado) no uso da força de trabalho e da sua exploração

como mercadoria.19

Considerando o debate em tela necessário também é traçar a linha do tempo

da terceirização na esfera legislativa, posto que facilmente se vislumbra a gradativa

flexibilização do direito do trabalho no Brasil.

O termo terceirização não foi utilizado nas primeiras aparições legislativas, e

suas premissas surgiram timidamente já na década de 1960, onde inicialmente a Lei

nº 4.594/64, lei que regula a profissão de corretor de seguros, determinava o corretor

de seguros como intermediário nas negociações entre a seguradora e o segurado. 20

18 Idem, p. 224 19 Idem, p. 224 20 MARTINS, loc cit.

A figura de trabalho terceirizado surgiu em 1966, com a possibilidade dos

bancos contratarem serviços de seguranças por meio de empresas particulares, e na

sequencia a contratação de empresas prestadoras de serviços nas áreas de limpeza

e conservação, onde as respectivas previsões legais correspondem aos Decretos-

Leis nº 1.212 e 1.216 de 1996 e Decreto nº 62.756 de 1968.

Por influência da legislação francesa, que em 1972 editou a Lei n. 72-1/1972

que regulou o trabalho temporário, no Brasil foi editada a Lei nº 6.019/74, sendo esta

a primeira lei que trata da terceirização, autorizando sua prática contido de forma

restrita: em caso de acréscimo extraordinário de serviço ou em casos de substituição

de um colaborador regular e permanente.

Em 20 de junho de 1983 foi editada a Lei nº 7.102 que dispõe sobre segurança

para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e

funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de

transporte de valores. E assim surgiu a Súmula nº 256 do TST, com a finalidade de

pacificar os entendimentos acerca de referidas Leis:

Súmula nº 256 do TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. Histórico: Revista pela Súmula nº 331 - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993 e 04.01.1994 Redação original - Res. 4/1986, DJ 30.09.1986, 01 e 02.10.1986 (grifo nosso)21

Com a terceirização passou a ser utilizada de forma geral e indiscriminada a

súmula firmou entendimento jurisprudencial no sentido de restringir a prática da

terceirização como instrumento para burlar as leis trabalhistas. Nesse sentido a

Jurisprudência passou a defender a tese de que qualquer situação fática que não

observasse os ditames ali contidos, caracterizado estaria o vínculo de emprego entre

trabalhador e o tomador dos serviços.

A edição da Súmula n. 331 do TST de 17 de dezembro de 1993, com publicação

no DJU de 4 de janeiro de 1994 veio com a seguinte redação:

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3.1.74);

21 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 256. Contrato de prestação de serviços. Legalidade. Disponível do site: www.tst.jus.br. Acesso em 13 de abril de 2018.

II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição Federal);

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, 20.6.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta; e

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo.22

E atualmente a Súmula 331 conta com o seguinte texto:

Súmula nº 331 do TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 23

Na última alteração textual da súmula acima epigrafada, com modificação a

partir da ADC 16, nota-se que o Tribunal Superior do Trabalho firmou o

posicionamento no sentido de proteger o trabalhador da terceirização ilícita e da

22 BRASIL. Superior Tribunal Do Trabalho. Súmula 331, disponível no site: www.tst.jus.br, com acesso 21 de abril de 2018. 23 BRASIL. Súmula 331. loc. cit.

precarização do trabalho. Responsabilizando de forma subsidiária a Administração

Pública em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa

terceirizada referentes ao período da prestação laboral.

1.3 DEFINIÇÃO E CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO

1.3.1 Das Definições Preliminares

O estudo da denominação é imprescindível, pois traz maior suporte na

construção do conceito do que vem a ser terceirização, tarefa que por vezes torna-se

complexa em razão das divergências apresentadas pelo assunto.

A terceirização, que adiante será conceituada mais detalhadamente, tem

significado no cenário onde houver mão-de-obra posta a disposição para o

desenvolvimento de uma atividade empresarial mediante o intermédio de uma

empresa terceirizada.

A terceirização, por representar uma dinâmica inovadora no meio de trabalho

moderno apresenta contato direto com as mais diversas áreas da ciência. É certo que

ela surgiu como uma ferramenta da administração no intuito de adequar os custos de

produção para assim potencializar os lucros. Contudo, seus reflexos podem ser

observados muito além do aspecto administrativo, nos ramos da sociologia,

psicologia, política e por fim no direito, ao qual cabe a função de pacificar os conflitos.

A difícil tarefa de conceituar um fenômeno social parte do pressuposto em

aceitar a existência concomitante dos demais olhares científicos. Conceituar

juridicamente é também, antes de tudo considerar os olhares atentos da ciência

econômica, social e administrativa, que embora apresentem conceitos diversos entre

si e em relação ao Direito podem contribuir sobremaneira no dimensionamento das

normas a esse respeito.

Antes da demonstração do conceito é conveniente explorar as diversas

denominações que a terceirização possui, pois é elementar que o estudo dos mais

variados aspectos das quais ela possa ser interpretada enriquece o estudo e aprimora

a formação do conceito.

A terceirização configura uma relação de trabalho trilateral que na lição de

Belmonte:

A denominação “terceirização” decorre da utilização de um terceiro situado entre o trabalhador e a empresa tomadora, contratado para a prestação de um serviço relacionado à cadeia produtiva, o que provoca a formação de uma relação trilateral. Como a terceirização é suscetível de afastar o vínculo empregatício entre a empresa tomadora e os trabalhadores arregimentados pela empresa prestadora para a realização do objeto do contrato de prestação de serviços, torna-se necessário traçar limites que possam assegurar a livre iniciativa, mas, ao mesmo tempo, valorizar o trabalho e assegurar a dignidade do trabalhador. 24

Sempre é de bom alvitre lembrar que a terceirização tem como cenário o

capitalismo, e nesse aspecto necessário se faz tecer algumas considerações

importantes, que nas palavras de Maurício Godinho Delgado:

O direito do trabalho é produto do capitalismo, atado à evolução histórica desse sistema, retificando-lhe distorções econômico-sociais e civilizando a importante relação de poder que sua dinâmica econômica cria no âmbito da sociedade civil, em especial no estabelecimento e na empresa.25

O próprio direito do trabalho originariamente advém da necessidade de regular

o sistema de produção capitalista, e com isso, sendo a terceirização um importante

elemento desse sistema, os princípios norteadores deste instituto sofrem influência

essencialmente capitalista, ou seja, favorecem o capital.

Assim, a terceirização pode ser considerada uma técnica de administração que

toma por base um processo de gestão que pode levar a empresa a mudanças

estruturais, culturais, de procedimentos, sistemas e controles. 26

De fato, a adoção da prática da terceirização trouxe inúmeras inovações no

cenário produtivo, tanto no processo de produção quanto nas relações sociais e

jurídicas. Os debates jurídicos buscam incessantemente amenizar as consequências

prejudiciais, especialmente as que afetam o direito do trabalhador, uma vez que o

trabalhador contratado pela empresa terceirizada está a mercê da precarização do

trabalho.

24 DELGADO, loc. cit. 25 BELMONTE, Alexandre Agra. Aspectos jurídicos e atuais da terceirização trabalhista. Rev. TST,

Brasília, vol. 74, no 4, out/dez 2008, disponível no site :https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/

20.500. 12178/ 5385/002_belmonte.pdf? sequence=5

26 GIRADI, Dante. A Terceirização como estratégia competitiva nas organizações. Gelre Coletânea – Coleção de fascículos publicados pela organização Gelre. 2006.

O termo terceirização não faz parte da “seara do Direito, mormente do Direito

do Trabalho, sendo uma técnica de administração de empresas e, portanto,

desenvolvida neste ramo de estudo”.27 Para Martins “o termo terceirização, tendo

como origem a expressão latina tertius, cuja tradução seria, aquele que é estranho a

uma relação entre duas pessoas.28

No Brasil, o surgimento do termo terceirização foi introduzido por meio de

conceitos da Administração de Empresas. Em seguida o mesmo termo passou a ser

utilizado pelos tribunais trabalhistas que na perspectiva de Delgado:

[...] o termo terceirização tem origem em um neologismo advindo da palavra terceiro, que possui o mesmo significado que intermediário, interveniente, longe do sentido jurídico da expressão terceiro, que seria de pessoa estranha a relação jurídica.29

Na realidade o termo terceirização consistia em nomear o mais novo método

de trabalho criado pela a administração que buscava uma estruturação dos processos

de trabalho onde boa parte das atividades fossem transferidas a outra empresa. Essas

atividades não representavam a atividade principal da empresa terceirizante.

O autor Rubens Ferreira de Castro assim define a terceirização:

[...] uma moderna técnica de administração de empresas que visa ao fomento da competitividade empresarial através da distribuição de atividades acessórias a empresas especializadas nessas atividades, a fim de que possam concentrar-se no planejamento, na organização, no controle, na coordenação e na direção da atividade principal.30

O termo terceirização foi adotado em razão do costume, referido termo foi

incorporado primeiramente no âmbito administrativo e por conseguinte no mundo

jurídico.

No Direito do Trabalho, sobretudo o instituto da terceirização tem provocado

grandes debates, por ser um processo em tese econômico e de enormes efeitos na

ordem jurídica, fazendo-se oportuna uma análise dos fundamentos jurídicos que

disciplinam a matérias, em especial à luz da Súmula 331 do TST, a qual se traduz em

norma orientadora sobre o tema.

27 BORGES, Ana Cristina de Araújo. Terceirização no direito do trabalho e o impacto nas relações entre empregados e empregadores. Disponível em: http://www.avm.edu.br/docpdf/monografias_publicadas/K222347.pdf. Acessado em: 25/02/2016. 28 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 24ª Ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 168. 29 DELGADO, loc. cit. 30 CASTRO, loc. cit. .

Para Martins, “no Brasil a noção da Terceirização foi trazida por multinacionais

na década de cinquenta, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a

essência do seu negócio.”31

Importante destacar que a terceirização não se traduz em instituto

justrabalhista, porém em fenômeno econômico comum, com fim precípuo de dissociar

a relação trabalhista com o tomador dos serviços.32

Neste diapasão, importante colacionar a lição de Delgado sobre o tema:

Mesmo no redirecionamento internacionalizante despontado na economia nos anos 50, o modelo básico de organização das relações de produção manteve-se fundado no vínculo bilateral empregado-empregador, sem notícia de surgimento significativo no mercado privado da tendência à formação do modelo trilateral terceirizante.33

Em razão de ter natureza própria a terceirização poderia ser confundida com

outras formas de contratação, como empreitada, parcerias, trabalho temporário e

contratação ode consultoria, todavia é salutar destacar que cada tipo de contratação

detém peculiaridades próprias.34

Contudo, o avanço do processo de terceirização não se preocupou com os

reflexos trabalhistas, uma vez que Pochman apud Pereira destaca que entre os anos

de 1985 e 2005, a terceirização não tinha como meta a qualidade no ciclo produtivo,

porém, buscava sua sobrevivência empresarial em face do cenário de estagnação

econômica.35

Sob a ótica de Oliveira, o fenômeno da terceirização é definido na lição de Silva

apud Moraes:

[...] a transferência de atividades para fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como sua atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo

31 MARTINS, loc. cit. 32 PEREIRA, Paulo Henrique Borges. A eficácia e os limites da terceirização no Brasil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVIII, n. 136, maio 2015. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14861&revista_caderno=25>. Acesso em maio 2018. 33 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo, Ltr, 2010, p. 436. 34 OLIVEIRA. André Silva de. Terceirização, riscos e benefícios da atualidade. Disponível:

http://ambitojuridico.com.br/site/index.php/principal.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17733&revista_caderno=25. Acesso: 02/05/2018. 35 PEREIRA, Paulo Henrique Borges. A eficácia e os limites da terceirização no Brasil. In: Âmbito

Jurídico, Rio Grande, XVIII, n. 136, maio 2015. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14861&revista_caderno=25>. Acesso em maio 2018.

em qualidade e produtividade, reduzindo custos e ganhando competitividade.36

Para Oliveira a terceirização sob o ponto de vista dos administradores é vista

sob a eficácia empresarial, por outro lado para a comunidade jurídica deve ser olhada

sob o enfoque da dinâmica das relações entre quem efetivamente precisa dos

serviços terceirizados e a empresa terceirizada.37

Para Gunther “há uma dificuldade em definir o que vem a ser a terceirização

dado a multiplicidade de sentidos contidos no termo”38 tornando-se relevante o estudo

das diferentes leituras desse tema para delimitar com maior clareza o conceito a ser

utilizado no mundo jurídico e principalmente para o deslinde da presente pesquisa.

1.3.2 Conceito

O debate sobre o tema terceirização não encontra nenhum obstáculo, pois a

discussão envolve vários aspectos polêmicos e entre eles está a dificuldade em

conceitua-la que na visão de Biavaschi "reside nas distintas formas por meio das quais

se vem apresentando no mundo do trabalho, bem como na multiplicidade de conceitos

que lhes são atribuídos por autores de diversas áreas do conhecimento”.39

Segundo Ismael Marinho Falcão, “verifica-se, pois, que a terceirização consiste

na possibilidade de contratação de terceiros para a realização de atividades que não

constituem o objetivo principal da empresa tomadora”40

As palavras de Biavaschi, apud Joseph Schumpeter, afirmam que a

terceirização é uma forma de expressão que integra o complexo sistema capitalista.

36 OLIVEIRA, op. cit. Acesso: 02/05/2018. 37 OLIVEIRA, op. cit. Acesso: 02/05/2018. 38 GUNTHER, Luiz Eduardo. O Fenômeno Jurídico da Terceirização: Aspectos Atuais e Relevantes no Brasil, in Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária. Volume 27. N. 322. Ed. Sage: São Paulo - SP. Abril 2016., 39 BIAVASCHI, Magda Barros. A Terceirização e a justiça do trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Brasília, vol. 74, nº 4, 2008, p. 67-88. 40 FALCÃO, Ismael Marinho. A terceirização no direito do trabalho. 1. ed. São Paulo: Edições Profissionais Ltda., 1997, p.30.

E há uma dificuldade entre várias a qual consiste momento de sua conceituação e

isso se deve as distintas formas e perspectivas que apresenta no mundo do trabalho.41

A Terceirização é um instituto multiconceitual, onde cada qual evidencia uma

peculiaridade própria ao que se pretende demonstrar devendo o estudioso administrar

com cautela elementos e fundamentos para que o conceito ideal possa ser

identificado.

Krein traz à doutrina esclarecedor conceito:

(...) na contratação de redes de fornecedores com produção independente; na contratação de empresas especializadas de prestação de serviços de apoio; na alocação de trabalho temporário por meio de agências de emprego; na contratação de pessoas jurídicas ou de"autônomos" para atividades essenciais; nos trabalhos a domicílio; pela via das cooperativas de trabalho; ou, ainda, mediante deslocamento de parte da produção ou de setores desta para ex-empregados. Nessa dinâmica, chegase a presenciar o fenômeno da terceirização da terceirização, quando uma empresa terceirizada subcontrata outras, e o da quarteirização) com a contratação de uma empresa com função específica de gerir contratos com as terceiras e os contratos de facção e os de parceria’.42

Há certa dificuldade em conceituar Terceirização, enquanto fenômeno jurídico,

razão pela qual buscou-se primeiramente a abordagem histórica, e demais olhares

extraídos das relações sociais e econômicas referentes ao tema.

Cumpre destacar recentemente que a Terceirização foi regulamentada

recentemente através de lei específica Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017, o que

mudou de forma considerável sua essência.

A palavra “Terceirização” é oriunda da Ciência da Administração e foi adotada

sem ajuste científico pelo Direito. A expressão deriva da palavra “terceiro”, que para o

interesse da Administração corresponde à delegação de execução de atividades

acessórias a terceiros.43

Adotar a contratação de terceiros vem a ser uma maneira de transferir

atividades para outros de forma que a empresa consiga se concentrar no seu foco. As

41 BIAVASCHI, Magda. A dinâmica da súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho : a história da forma de compreender a terceirização in Trabalho e justiça social: um tributo a Mauricio Godinho Delgado / Daniela Muradas Reis, Roberta Dantas de Mello,Solange Barbosa de Castro Coura, coordenadoras. -- São Paulo : LTr, 2013, pp. 175-7. 42 KREIN, José Dari. As relações de trabalho na era do neoliberalismo no Brasil. Debates Contemporâneos 8, Cesit/UNICAMP/LTr, Campinas, 2013. 43 HUME, Myrcéa Aparecida Pedra. A Terceirização no direito do trabalho. Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade do Vale do Itajaí. 2009, p. 32/33. Disponível em: http://siaibib01.univali.br/pdf/Myrcea%20Aparecida%20Pedra%20Hume.pdf. Acessado em: 25/11/2015.

atividades a serem terceirizadas são importantes, porém passíveis de serem

delegadas e, com isso, possibilitar à organização ganho na gestão empresarial, desde

que não se abandone a concepção estratégica de sua implementação.

A terceirização se apresenta como uma ferramenta de gestão e, portanto não

deve ser tratada apenas para a conquista da redução de custo, mas sim como algo

embutido nos objetivos e na estratégia geral da organização. A prática da terceirização

pode ser positiva se utilizada de forma adequada, porém pode trazer prejuízos

expressivos caso não se tenham critérios claros e alinhados à estratégia

organizacional.

A terceirização pode gerar redução de custos para a empresa, uma vez que a

empresa que contrata serviços terceirizados reduz a quantidade de empregados nos

postos de trabalho, economizando em contratações, treinamento e manutenção de

trabalhadores desnecessários, como também poderá reduzir encargos trabalhistas e

sociais.

Conforme destaca Hume “na terceirização há uma relação jurídica que envolve

os interesses de três partes. A parte que contrata os serviços de uma empresa

especializada nestes serviços, a chamada prestadora de serviços e o empregado

contratado para realizar esta atividade”.44

Entretanto, mesmo sem possuir um conceito jurídico específico para a

terceirização, Sergio Pinto Martins a define da seguinte forma:

Consiste a Terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários.45

Partindo do pressuposto de que a Terceirização é na verdade uma técnica,

Queiroz a define da seguinte maneira:

[...] uma técnica administrativa que possibilita o estabelecimento de um processo gerenciado de transferência, a terceiros, das atividades acessórias e de apoio ao escopo das empresas que é a sua atividade-fim, permitindo a

estas a concentrar-se no seu negócio, ou seja, no objetivo final.46

44 Idem. 2009 p. 33. Acessado em: 25/11/2015. 45 MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o direito do trabalho. 6ª Ed. rev. E ampl. – São Paulo: Atlas, 2003, p. 23. 46 QUEIROZ, Carlos Alberto Ramos Soares de. Manual de terceirização. 4ª ed. São Paulo , STS, 1992, p. 25.

Neste mesmo sentido é o posicionamento de Nascimento, o qual ensina que

terceirização seria a descentralização das atividades da empresa, delegando a outras

empresas especializadas tarefas num primeiro momento desempenhas por seus

próprios empregados, com o intuito de maior eficácia e por consequência, maior

centralidade na produção final.47

Há ainda o conceito de Polônio, o qual salienta que na terceirização o “processo

de gestão empresarial consiste na transferência para terceiros (pessoas físicas ou

jurídicas) de serviços que originariamente seriam executados dentro da

própria empresa.”48

Denota-se, portanto, que a terceirização se traduz em uma forma de

contratação com o intuito de entregar a um terceiro as atividades alheias a atividade

principal realizar a atividade-meio de um determinado empreendimento, haja vista que

seu objetivo maior está na atividade-fim. Pode-se entender também como uma

parceira com a empresa que prestará o trabalho, sendo que esta parceria acontece

efetivamente, uma vez que o terceiro auxiliará a aperfeiçoar aquele serviço que o

terceirizador não tem total conhecimento ou condições técnicas para fazê-lo.

No entendimento de Jorge Luiz Souto Maior, a terceirização somente se

concretiza quando assim for reconhecida:

[...] só se concretiza, validamente, no sentido de manter a relação de emprego entre os trabalhadores e a empresa prestadora, quando a prestadora de serviços possua uma atividade empresarial própria, assumindo o risco econômico, que é próprio da atividade empresarial, e a sua contratação se destine à realização de serviços especializados, isto é, serviços que não sejam indispensáveis ou permanente no desenvolvimento da atividade produtiva da empresa contratante (tomadora), configurando-se, por isso, uma situação excepcional e com duração determinada dentro do contexto empresarial da empresa tomadora. 49

Na atualidade existe uma confusão entre prestação de serviços por terceiro e

fornecimento de mão-de-obra por interposta empresa. Quando a prestação de

serviços estiver sendo realizada entre empresas, não há que se falar de interferência

47 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 26ª e. São Paulo: ltR, 2009, p. 407. 48 POLÔNIO. Wilson Alves. Terceirização: aspectos legais, trabalhistas e tributários. São Paulo: Ed. Atlas, 2000, p. 57. 49 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Trabalho Descentralizado. A Terceirização sob uma perspectiva humanista. Revista Latinoamericana de Derecho Social, nº 9, 2009. p. 164/159-174. Disponível em: nt/9/art/art6.pdf>. Acesso em 01/04/2018.

de direito do trabalho, entretanto, quando utilizada a terceirização para fraudar o

vínculo de emprego de seus reais empregados, precarizar a relação de emprego e

elidir direitos laborais, impõe-se a aplicação de normas trabalhistas.50

A Terceirização cujo ato se concretiza com o repasse a um terceiro de uma

atividade empresarial de responsabilidade da empresa contratante, legalmente possui

seu conceito inserido no art. 4º-A da Lei nº 6.019/74, com devidas alterações a partir

das Leis nºs 13.429/17 e 13.467/17:

Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.51

O conceito de terceirização após a advento da Reforma Trabalhista passou por

significativa transformação, pois significa dizer que é o ato de transferir quaisquer

atividades que caberiam a própria empresa contratante executar.

Diante das alterações advindas da Reforma Trabalhista, o conceito de

Terceirização que já estava envolvida por inúmeras incertezas, possui ainda mais, na

medida em que a nova lei for colocada em prática, pois será a partir da análise dos

reflexos dessa nova perspectiva de trabalho que o conceito da terceirização será

lapidado.

1.4 TERCEIRIZAÇÃO NA REFORMA TRABALHISTA

O ano de 2017 foi muito importante para o Direito do Trabalho tendo em vista

a aprovação da Reforma Trabalhista, que passou a vigorar em novembro do ano

mencionado. A princípio o principal objetivo da reforma é promover as necessárias

mudanças visando contemplar as novas relações de trabalho, e entre as inovações

legislativas o instituto da terceirização também mereceu atenção, uma vez que é

objeto de inúmeras demandas.

50 Idem, cit. 6, p. 20. 51 BRASIL. Lei nº 13.429/2017. Altera a Lei 6.019/74. Brasília, DF, março 2017. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13429.htm, acesso em 15 de maio de 2018.

A lei específica que trata da terceirização foi aprovada antes mesmo da

reforma, mais precisamente em março de 2017, e com a reforma coube a função de

alterar alguns pontos complementares não tratados na lei específica.

A partir da reforma trabalhista a definição legal de terceirização foi ampliada

assim ficando transcrita: “é a transferência feita pela contratante da execução de

quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de

direito privado, prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível

com a sua execução”.52

O que de fato alterou para os empregados terceirizados foi uma ampliação na

proteção dos direitos destes trabalhadores diante de um mercado de trabalho que a

todo custo visa se valer do trabalho humano no intuito de acumular riquezas onde o

trabalhador, muitas vezes, sequer tem o pagamento pelo seu labor garantido.

Visivelmente houve a busca pela proteção, contudo resta observar se essas

mudanças serão suficientes para que efetivamente tragam algum benefício ao

trabalhador ao longo de toda sua vida laboral que a titulo de exemplificação no

entendimento de Delgado e Amorim:

[...] Esses trabalhadores que têm seus contratados sucessivamente extintos antes de completar um ano de trabalho, não chegam a adquirir o direito às férias anuais remuneradas. Mesmo aqueles que têm seus contratos extintos ao final de cada ano de trabalho, apesar de adquirirem o direito à férias, na forma do art. 130 da CLT, por não permanecerem no emprego nos doze meses consecutivos, que compreendem o período concessivo de férias, terminam por não usufruí-las, esvaziando sobremaneira a eficácia do direito previsto no art. 7, XVII, da Constituição, direto este voltado à regeneração física e mental e à promoção do convívio social e familiar do trabalhador.53

Buscando evidenciar as principais mudanças cita-se a criação de uma espécie

de quarentena, onde a empresa tomadora dos serviços não pode contratar como

terceirizado empregado demitido a menos de 18 meses, e isso visa impedir que as

empresas passem a demitir em massa para recontratar novamente sob contratação

terceirizada seus empregados com a exclusiva finalidade de reduzir custos deixando

empregados de longa data a mercê da instabilidade do emprego terceirizado e assim

foi incluído Lei 6.019/1974 o art. 5º-D que assim determina “o empregado que for

52 BRASIL. Lei nº 13.467/2017. Reforma Trabalhista – Altera a Consolidação das Leis trabalhistas. Brasília, DF, Novembro 2017. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm, acesso em 15 de maio de 2018. 53 DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da

terceirização. 1 ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 106.

demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de

empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito

meses, contados a partir da demissão do empregado.”54

O trabalhador terceirizado que exercer seu labor no estabelecimento da

tomadora de serviços, obrigatoriamente terá os mesmos direitos e terá direito às

mesmas condições de trabalho que os trabalhadores empregados de forma direta pela

contratante, ou seja, terão direito a: alimentação, a transporte, a atendimento médico

e ambulatorial, à condições sanitárias e à proteção à saúde e segurança do trabalho

conforme o artigo 4ºC da Lei 6.019/1974.55

A lei buscou, em certo, grau garantir o pagamento e os benefícios de forma

igualitária entre empregados regulares e terceirizados visando assegurar a todos os

direitos previstos na Consolidação das Leis Trabalhistas e assim também se

preocupou em determinar algumas regras e exigências quanto a formalização das

empresas terceirizadas com a finalidade de reservar capital garantindo o

adimplemento das verbas trabalhistas.

Importante é afirmar que a flexibilização das regras trabalhistas que a reforma

validou não devem estar ao dispor da precarização do trabalho uma vez que o trabalho

terceirizado não poderá ser utilizado de forma plena, continua e ininterrupta, sendo

certo que a utilização das leis para mercantilizar o trabalho humano não pode de forma

alguma contrariar os acordos internacionais que visam promover a dignidade do

trabalho humano, conforme se constata no conteúdo principiológico dos tratados da

Organização Internacional do Trabalho.

A Organização Internacional do Trabalho entende ser necessário o pleno e

eficaz combate a qualquer tipo de precarização do trabalho humano que terceirização

possa causar:

Terceirização deve ser sempre excetiva, sob pena de configurar mera intermediação de mão de obra (aluguel de gente – redução do trabalhador à condição de objeto), com precarização das relações de trabalho. Ofensa ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, CF) e ao princípio fundamental do direito internacional do trabalho que dita que “o trabalho não é mercadoria” (OIT – Declaração da Filadélfia 1944 – I, a)56

54 BRASIL. Lei nº 13.467/2017. Reforma Trabalhista – altera a Consolidação das Leis Trabalhistas. Brasília, DF, Novembro 2017. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm, acesso em 15 de maio de 2018. 55 Idem. 56 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO, OIT. História. Disponível em: <http://www.oitbrasil.org.br/content/hist%C3%B3ria>. Acesso em: 30/05/2018.

A terceirização realmente é uma modalidade de contratação inovadora e viável

em lapsos de tempos onde a demanda de trabalho se mostra maior, e, também é uma

ferramenta gerencial que reduz custos com recursos humanos, por outro lado a pratica

reiterada e não nos momentos onde háde eventual aumento de que potencializa os

custos

A empresa lucrará com a força de trabalho “alugada” a um tomador, o que implica concluir: o homem perde a perspectiva da centralidade do trabalho. Ao invés de figurar como protagonista da relação de trabalho – ocupando um dos seus pólos –, o homem passa a ser objeto de uma negociação de natureza comercial.57

Nessa perspectiva, o homem deixa de exercer sua interação no mundo do

trabalho de forma direta, transferindo a outrem a sua força negocial e por assim dizer

não comanda seus direitos, figura apenas como objeto de uma negociação entre

tomador e prestador de serviços, e nesse cenário fazer valer seus direitos é uma

possibilidade distante ou até mesmo inalcançável dentre as inúmeras possibilidades

do tomador indispor seus direitos.

Assim considerando vislumbra-se que a terceirização conquistou espaço no

mundo das leis positivadas, contudo está muito aquém das condições ideais, sendo

estas consistentes no equilíbrio econômico e social, ou seja, um instituto que

contemple as perspectivas empresariais sem retirar a dignidade do trabalhador.

1.5 PREVISÃO LEGAL DA TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

No tocante ao Direito Público, em que pese a previsão legal contida no caput

do art. 37 da Carta Magna, certo é que o Poder Público possui um dever de agir,

objetivando a eficiência de seus atos, pelo que o instituto da terceirização se mostra

como um dos caminhos na busca pela excelência no desenvolvimento das atividades

estatais.

Diante da ausência de normatização legal no tocante a possibilidade de

terceirização dos serviços públicos a Administração Pública utiliza dos

57 PAIXÃO, Cristiano. Tercerização: o trabalho como mercadoria. In Tribuna do Brasil - UnB – Sindjus. DF CONSTITUIÇÃO & DEMOCRACIA. 2006.

posicionamentos jurisprudenciais construídos no Direito Privado, sobretudo no Direito

do Trabalho.58

Certo é que historicamente o primeiro texto sobre terceirização surgiu com a

promulgação do Decreto-Lei nº 200/67, o qual dispôs sobre a organização da

Administração Pública Federal,59 todavia houve ainda todo o contexto reformista na

década de 90, a qual permitiu a descentralização, a desestatização e a projeção para

um desenvolvimento econômico.60

Durante décadas a terceirização foi objeto de regulamentação pela Súmula nº

331, criada em 1993, alterada em 2000, 2003 e com redação de 2011, até o advento

da Lei 13.429/2017.61

Para Nascimento apud Marinho aduzida Súmula 331 do TST em seu inciso III,

tinha como uma das finalidades diferenciar atividade-meio e atividade-fim, ressaltando

que atividade-meio se traduz naquela ligada ao objeto principal da empresa, tratando-

se apenas de um serviço necessário.62

Desta forma a Súmula 331 do TST foi utilizada como regra, uma vez que a

terceirização não possuía até 2017, normatização legal. Neste particular, importante

anotar a lição de Prado Filho, o qual entende como positivo o ativismo judicial aplicado

à terceirização:

Em especial, destaca-se a segurança jurídica proporcionada pelo Judiciário com fundamento na Constituição Federal. As decisões judiciais tidas por ativistas acabam, na prática, por solucionar conflitos sociais que, em razão da omissão legislativa e/ou executiva, permaneceriam sem solução. São casos como greve dos servidores públicos civis, ter terceirização de serviços, extinção do nepotismo, regras de eleição que, caso dependessem de seus verdadeiros legitimados, permaneceriam sem qualquer regulamentação.63

58 GONÇALVES, 2013. Acesso em maio 2018. 59 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e intermediação de mão-de-obra: ruptura do

sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 116-117. 60 SANT”ANNA, Jefferson Grey. A terceirização nas empresas estatais antes e depois da lei

13.429/2017, limites e perspectivas. Dissertação apresentada ao curso de Mestrado – Unicuritiba. Curitiba, 2017. Disponível: http://www.unicuritiba.edu.br/images/mestrado/dissertacoes/2017/Jefferson_Grey_Santanna.pdf. Acesso: 01/05/2018. 61 SANT’ANNA,loc. cit. 62 MARINHO. Neimar Fantini. Terceirização na administração pública. Governador Valadares-MG.

2013. Disponível: https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=14322. Acesso: 01/05/2018 63 PRADO FILHO, Alexandre Vieira. O ativismo judicial na Justiça do Trabalho e a terceirização. Revista

Evocati, 2014. Disponível: http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=607. Acesso : 01/05/2018.

Portanto, sob a ótica administrativa a terceirização se revela a melhor maneira

para se fazer a reestruturação produtiva, onde a empresa estatal descentraliza suas

atividades periféricas, focando sua atuação apenas para a atividade principal, cuja

base originária está vinculada ao surgimento do regime toyotista adotado a nível

mundial nos anos 70.64

De outra sorte, à luz do Direito do Trabalho, conforme destaca Delgado, a

terceirização se traduz num fenômeno cujo qual se distancia da relação econômica

do trabalho propriamente dita, uma vez que o obreiro presta serviços ao tomador,

todavia não cria com este qualquer tipo de vínculo justrabalhista.65

Oportuno anotar ainda que o advento da Lei 13.429/2017 trouxe uma

fragilização nos direitos trabalhistas, haja vista que seu art. 4º, § 2º, dispõe que “não

se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores ou sócios das empresas

prestadoras de serviço, qualquer que seja seu ramo, e a empresa contratante.”, pelo

que em havendo inadimplência com relação aos créditos trabalhistas por parte da

terceirizada, em tese o trabalhador não terá como promover a cobrança.

Todavia, há que se ressaltar que referida lei foi promulgada exatamente no

período em que se discutia a RE 760.931 junto ao Supremo Tribunal Federal, o qual

julgou através da ADC – Ação Direta de Constitucionalidade nº 16-DF, sobre a

constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 que trata das Licitações. Após

as discussões entre as correntes divergentes, ficou decidido por maioria que a

Administração Pública não poderá automaticamente ser responsabilizada tanto

solidária quanto subsidiariamente pelos créditos trabalhistas decorrentes de contratos

de terceirização.

1.6 OS REFLEXOS DA LEI 13.429/2017 NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Referida lei trouxe reflexos diretos para a Administração Pública, todavia em

razão de questões divergentes existentes, há a necessidade de se fazer uma reflexão

sobre alguns pontos que ainda carecem de esclarecimentos.

Oportuno anotar que aduzida lei não se trata de marco regulatório, não

terceiriza a atividade fim, não torna possível a subcontratação total dos contratos

64 Idem. 65 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. Ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 435.

firmados e jamais fez previsão legal no sentido de extinguir o ingresso do servidor na

carreira pública através de concurso.

O advento da Lei nº 13.429/2017 foi tão somente modificar alguns artigos da

Lei nº 6.019/74, também chamada de Lei do Trabalho Temporário, a qual previa a

contratação de pessoal pelo prazo máximo de 3 meses e com a reforma passou para

6 meses, prorrogáveis ainda, por mais 3 meses em caso de necessidade.

No tocante à terceirização referida lei trouxe em seu bojo os artigos 4º-A e 5º

que disciplinam de forma genérica a terceirização, o que não deixa dúvidas de que

efetivamente não se trata de uma lei de terceirização em sentido lato sensu.66

Assim, resta cristalino que aduzida lei não terceirizou a atividade fim, resultando

em simples preocupação, uma vez que a leitura do art. 9º, § 3º da Lei nº 13.429/17,

demonstra de forma transparente que “o contrato de trabalho temporário pode versar

sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na

empresa tomadora de serviços.” 67

Essa, portanto, é a realidade exposta, onde a Lei nº 13.429/17 contemplou tão

somente a possibilidade de terceirização de atividade fim aos contratos de trabalho

por período temporário, não havendo possibilidade ou margem extensiva para

aplicação diferente do que previsto em lei.

Tal dispositivo não se aplica no âmbito da Administração Pública em razão da

flagrante diferença entre contratos de terceirização e serviços temporários. Neste

sentido oportuno destacar art. 2º da Lei 13.429/17, o qual faz a previsão tão somente

para os trabalhos temporários, prestados por pessoa física contratada por empresa

de trabalho temporário, colocando sua força produtiva a serviço da empresa

tomadora, em razão de uma necessidade transitória de pessoal permanente ou em

razão de uma eventual demanda complementar de serviços.

Ou seja, totalmente ao contrário dos serviços de natureza temporária, cujo qual

o art. 9º, § 3º da Lei 13.429/17 não estendeu aos serviços terceirizados, pelo que

numa visão extensiva também não se poderá aplicar à Administração Pública.

Em face desta realidade, resta o entendimento de que a teor da Lei 13.429/17

a Administração Pública, nos termos do art. 4º-A, § 1º poderá contratar empresa

66 BRASIL. Lei nº 13.429/2017. Lei da Terceirização - Altera dispositivos da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974. Brasília, DF, março/2017. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13429.htm, acesso em 15 de maio de 2018 67 Idem.

interposta mediante contratos de terceirização de prestação de serviços de forma

direta, ou seja, ou através de subcontratação.68

Enfim, não cabe a preocupação com a atividade-fim da Administração Pública,

uma vez que o ingresso no quadro de funcionalismo se dá através de concurso público

ou nomeação, nos termos do art. 37, inciso II da Constituição Federal de 1988 ou

através de cargos em comissão.69

Embora o texto de lei seja claro, importante anotar que não há que confundir

contratação temporária de pessoal, para atender um interesse excepcional da

Administração Pública com a figura do trabalho temporário.

Portanto, fazendo uma interpretação literal na Lei 13.429/17, em especial no

art. 4º, resta o entendimento de que os trabalhos temporários não se aplicam na esfera

Pública, sendo que o desempenho da atividade fim, conforme contido no texto da

mencionada lei, refere-se tão somente aos contratos de natureza temporária.

2 RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Ingressando na esfera pública, pode-se definir como responsabilidade civil da

administração como sendo toda obrigação imposta no sentido de reparar, compor o

dano causado a terceiro por agentes públicos no desempenho de suas atribuições ou

a pretexto de exercê-las70.

68 BRASIL. loc. cit. 69 BRASIL. Constituição Federal de 1988. Brasília. DF. 1988. Disponível no site: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Com acesso em 20/03/2018. 70 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19a Ed. Atualizada por Eurico de Andrade Azevedo & outros. São Paulo. Editora Malheiros. 1.994.

Melhores contornos faz, Soares, que apresenta como definição de

responsabilidade civil do Estado “o dever legal de reparação ou ressarcimento do

dano ou prejuízo, causado pelo ato abusivo ou excessivo de um órgão da

administração pública a um de seus administrados, pessoa física ou jurídica,

no âmbito federal, estadual ou municipal”71.

No ordenamento jurídico pátrio o servidor público e toda a Administração

Pública, seja ela direta ou indireta estão sujeitos a responsabilidade civil, penal e

administrativa, que lhe é inerente, em razão da função, cargo ou emprego que

ocupe.72 A responsabilidade civil da Administração Pública possui previsão

constitucional no art. 37, § 6º.73

A Constituição Federal é clara ao atribuir a responsabilidade, pois seu artigo

37, §6º refere-se a responsabilidade civil dos entes da federação e das pessoas

jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos

dizendo que responderão por pelos danos causados pelos agentes a terceiros,

assegurando inclusive o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo

ou culpa.

Para Meirelles o § 6º do art. 37 da Constituição Federal seguindo

entendimentos das Constituições anteriores, e, sobretudo, deixando em segundo

plano a teoria subjetiva da culpa, firmou posicionamento na doutrina do Direito Público

e manteve a responsabilidade civil objetiva da Administração Pública, sob a

modalidade do risco administrativo, não chegando ao extremo, pois deixou lado,

abandonada a teoria do risco integral. Segundo o autor, é o que se infere do texto

constitucional, o qual tem sido admitido de forma reiterada pela jurisprudência

dominante, sempre com alicerce na melhor doutrina.74

Para Meirelles a Constituição Federal de 1988 utilizou o vocábulo ‘agente’, no

sentido genérico de servidor público, todavia, o que se extraí é que o agente da

Administração pratique o ato ou a omissão administrativa na condição de agente

público, não sendo necessário que esteja no exercício da função. Desta forma a

71 SOARES, Orlando. Responsabilidade civil no direito brasileiro: Teoria, Prática Forense e Jurisprudência/Orlando Estevão da Costa Soares . 1º Edição. Rio de Janeiro. Editora Forense, 1.996. p. 428. 72 VASCONCELOS, José Wilamy Carneiro. Responsabilidade civil na administração pública. 2014. Disponível: https://jus.com.br/artigos/31258/responsabilidade-civil-na-administracao-publica. Acesso: 21/04/2018. 73 BRASIL. Constituição Federal de 1988. Acesso 20/03/2018 74 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 38 Ed., Editora Malheiros. 2011, p. 717.

responsabilidade civil incide de forma objetiva quando a Administração Pública

assume o compromisso de salvaguardar a integridade física da pessoa e esta acaba

sofrendo um dano decorrente da omissão estatal, através de seu agente público, o

qual deveria manter a vigilância e não o fez de forma correta.75

Resta, portanto o entendimento de que a Constituição Federal de 1988 inovou

ao estabelecer no art. 37, § 6º que o ente estatal administrativo responderá na

obrigação ode indenizar o dano causado a terceiro por seus agentes, recepcionando

melhor os princípios constitucionais, os quais estão intrínsecos na teoria da

responsabilidade sem culpa.76

Neste sentido há também a previsão legal contida no artigo 43 do Código Civil

de 2002, o qual dispõe sobre a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito

público interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes, sendo portanto,

inteiramente compatível com a previsão legal contida no texto constitucional.77

2.1 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Se traduz de suma importância fazer referências aos conceitos e princípios

que regem a Administração Pública, com o intuito de compreender o sentido lato

sensu da responsabilidade civil aplicada aos entes públicos. Assim, através dos

conceitos sobre o tema é possível delimitar a amplitude das responsabilidades,

buscando trazer luz à questão.

Na verdade diversos são os conceitos sobre Administração Pública, cujo

objetivo principal está na organização, direção, desempenho e prestação de serviços

públicos, tendo por norte os princípios Constitucionais que regem a Administração, os

quais são de suma importância para a estruturação governamental como também

para a garantia de direitos e deveres do cidadão.78

75 MEIRELLES, loc. cit. 76 VASCONCELOS, loc. cit. 77 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002 – Institui o Código Civil de 2002. Brasília. DF, disponível no site http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. 78 CARVALHO, Eduardo Revócio. Terceirização na administração pública e a responsabilidade subsidiária como tomadora de serviços. 2013. Disponível: https://www.jurisway.org.br/monografias/monografia.asp?id_dh=13118. Acesso: 21/04/2018.

Sob a ótica de Talles, o conceito de Administração Pública é definido da

seguinte maneira:

A Administração Publica, por sua vez, compreende o conjunto de órgãos e de seu respectivo pessoal, devidamente empenhados na prestação de serviços públicos, segundo as suas competências. Administração poderia, assim, ser resumidamente definida como o próprio conjunto de serviços públicos, considerados segundo sua organização, atribuições e desempenho. A ela compete trabalhar, fiscalizar, e, em suma, executar as diretrizes fixadas pelo Estado.79

Por outro lado De Faria, tendo por norte o ponto de vista estrito e de forma

subjetiva e objetiva, busca conceituar Administração Pública:

No sentido estrito e sob o aspecto subjetivo, a Administração Publica é considerada como conjunto de órgãos e entidades que a integram. São os órgãos da Administração direta e as entidades da Administração indireta. Está ultima integrada pela autarquia, sociedade de economia mista, empresas publicas e fundação publica. Pela face objetiva (função administrativa), compreende a prestação de serviços públicos, o exercício da policia administrativa e a atividade de fomento.80

Para Meireles o conceito de Administração Pública não é bem definido, em

razão da própria expressão como também em razão dos diferentes campos de

atuação na atividade administrativa. Na ótica do autor, administrar significa regular

interesses, tendo por base a lei, a moral e a finalidade dos bens, sendo papel do

administrador salvaguardar e conservar, ou seja, desenvolver uma gestão voltada

para o atendimento dos interesses públicos, em todas as suas esferas.81

Importante ressaltar que a Administração Pública prima sobretudo pela

aplicação dos princípios constitucionais, os quais tem por norte a garantia da boa

administração, os quais além de basilar a conduta de toda a estrutura, demonstram

os requisitos básicos necessários para uma gestão coerente.

2.1.1 Sentido Objetivo

79 TELLES, Antônio A. Queiroz. Introdução ao direito administrativo. 2ª edição revista, atualizada e ampliada. 2009. Editora Revista dos Tribunais 33. 80 FARIA Edimur Ferreira de.Curso de direito administrativo positivo. 2ª Edição revista, atualizada e ampliada. 1999. Editora Del Rey. p 66. 81 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 3ª Edição revista, ampliada e atualizada. 1975. Editora Revista dos Tribunais. p 64.

Através dos ensinamentos de Carvalho Filho, a expressão Administração

Pública, carece de dúvidas, podendo ser entendida de dois sentidos, “uma das razões

para o fato é a extensa gama de tarefas e atividades que compõem o objetivo do

Estado. Outra é o próprio número de órgãos e agentes públicos incumbidos de sua

execução.” Diante desta realidade, buscando expressar de forma cristalina o real

sentido da expressão Administração Pública, os doutrinadores a dividem sob a ótica

dos executores das atividades públicas de um lado e da própria atividade do outro.82

O sentido objetivo do termo administração pública está associado a própria

atividade administrativa a qual é exercita pelo Estado e seus órgão, através de seus

agentes. Referida atividade é desenvolvida pelo Estado por meio dos serviços

públicos prestados, utilizando-se de sua organização interna e muitas vezes através

da intervenção no domínio privado, como por exemplo utilizando-se da força coercitiva

através do poder de polícia.

Independente da forma como será prestado o serviço público, fato é que

deverá ter por escopo a administração da gestão pública voltada aos interesses da

sociedade. Assim, a administração pública deve ser entendida no seu sentido amplo,

como o meio necessário para atender o bem-estar dos administrados, não podendo

em momento algum deixar em segundo plano os interesses sociais, sobretudo,

voltados à proteção, ao bem-estar e a segurança dos indivíduos.83

2.1.2 Sentido Subjetivo

Com referências ao sentido subjetivo aplicado a responsabilidade civil da

administração pública, Matos assevera que leva-se em consideração o sujeito da

função administrativa, ou seja, o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que

tenham a incumbência de executar as atividades administrativas.84

Neste diapasão, Carvalho Filho apresenta o seguinte entendimento:

82 MATOS, JÔNITAS. A responsabilidade civil da administração pública nos contratos de terceirização. 2016. Disponível: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,responsabilidade-civil-da-administracao-publica-nos-contratos-de-terceirizacao,56190.html. Acesso: 21/04/2018. 83 Idem. 2016. 84 MATOS, loc. Cit.

[...] a expressão pode também significar o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas. Toma-se aqui em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Para diferenciar este sentido da noção anterior, deve a expressão conter as iniciais maiúsculas: Administração Pública.85

Para Carvalho Filho os órgão e agentes a que nos temos referido integram as

entidades estatais, ou seja, aquelas que compõem o sistema federativo (União,

Estados, Distrito Federal e Municípios), Todavia, há algumas pessoas jurídicas

delegadas pelas mesmas para o desempenho de funções da administração, incluindo-

se no sentido de administração. Desta forma, importante destacar que aduzidos

agentes são as autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e

fundações públicas. Assim, num primeiro momento existe a Administração Pública

Direta, a qual é responsável pelo desenvolvimento das atividades administrativas de

forma centralizada, e, num segundo momento, há a Administração Indireta,

desempenhadas pelas entidades integrantes da função administrativa

descentralizada.86

Di Pietro apud Carvalho Filho, define administração pública dizendo que o

sentido subjetivo se divide em formal ou orgânico, e a mesma designa os entes que

exercem a atividade administrativa, os quais divide em pessoas jurídicas, órgãos e

agentes públicos, os quais são incumbidos de desenvolver atividades ou funções em

que se divide a atividade estatal e a função pública.87

Diante de todo o acima exposto, Viegas afirma que da junção dos aspectos

objetivo o e subjetivo, a administração pública pode ser conceituada no seu sentido

estrito como sendo todas as pessoas físicas, jurídicas e órgãos públicos de todos os

Poderes Federativos em qualquer esfera, que desenvolvam qualquer tipo de

atividades pública, objetivando a satisfação dos clamores coletivos e de acordo com

os ditames almejados pelo Estado.

2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

85 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 15º edição. Editora Lúmen Júris. Rio de Janeiro, 2006. pag. 9-10. 86 Idem, 2006. 87 Idem, 2006.

No entendimento de San Tiago Dantas apud Cavalieri Filho o objetivo da ordem

jurídica é proteger o lícito e reprimir o ilícito, pois concomitantemente busca se

empenhar em tutelar a atividade do homem probo como também busca coibir

comportamento contrário a ordem estabelecida pela sociedade.88

A responsabilidade civil do Estado, sob a ótica de Ferreira é na verdade um

instituto estatal, cujo qual sofre mutações em face das nuances sociais, buscando

sempre se adequar a realidade em que está inserida, tendo por norte a satisfação de

suas demandas, tanto da Administração Pública quando da sociedade.89

No direito contemporâneo prepondera o entendimento de que o instituto da

responsabilidade civil deve ser utilizado em consonância com os princípios

constitucionais e administrativo da igualdade, fazendo com que o cidadão não sofra

prejuízos sem o ressarcimento adequado, ou seja, proporcional ao dano sofrido.

A responsabilidade civil possui base no Direito Civil, cujo objetivo é reparar o

dano tanto patrimonial quanto moral decorrente de um fato humano. A modalidade da

responsabilidade civil se assenta na obrigação extracontratual e ainda no Direito

Privado, sendo que a regra principal acentua que devem estar presentes os seguintes

elementos: atuação lesiva, culposa ou dolosa do causado do dano, ocorrência de um

dano patrimonial ou moral e o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do

agente, cuja causa pode ser ação ou omissão de natureza ilícita.90

Diniz aduz que a responsabilidade civil está diretamente associada com a

correta aplicação de medidas coercitivas, fazendo com que o causador do ilícito

repare o dano moral ou mesmo patrimonial causado a terceiro, em decorrência de ato

por ela praticado, por pessoa sob sua responsabilidade, por coisa pertencente a ela

ou decorrente de imposição legal.91

Nos ensinamentos de Gonçalves, o mesmo revela que o termo

“responsabilidade” deriva do latim re-spondere, que reporta a ideia de segura ou

garantia da restituição, pelo que proporciona o entendimento de recomposição, ou

seja, obrigação de restituir ou ressarcir.92

88 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. Ed. – São Paulo: Atlas, 2008, p. 01. 89 FERREIRA, Pablo Henrique de Abreu. A responsabilidade civil do Estado. Disponível: http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17634. Acesso 20/04/2018. 90 DAVI SILVEIRA, Karine Mastella Lang. A responsabilidade civil do Estado. Disponível: http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19268. Acesso: 20/04/2018. 91 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 15ª ed. v. 4. São Paulo: Saraiva. 2001, p. 6. 92 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 65.

De acordo com o entendimento pátrio sobre responsabilidade civil, para haver

o dever de indenizar há que se ter no plano da existência três elementos: conduta

ilícita ou lícita do agente, dano e nexo causal entre a atitude omissiva ou comissiva e

o resultado alcançado. Diante destes elementos, resta o entendimento de que a

responsabilidade civil advém da lesão ao patrimônio jurídico de outrem, e, por

consequência, causando-lhe dano moral ou patrimonial, e por derivação, o ofensor

deverá ser responsabilizado, onde a indenização é o meio pelo qual poderá se

restabelecer o patrimônio do lesado, fazendo com que o estado anterior das coisas

voltem ao status quo ante.

Para os doutrinadores Pamplona e Gagliano, o entendimento sobre

responsabilidade civil possui conexão com o advento de uma obrigação derivada, qual

seja, um dever acessório, em razão da existência de um fato jurídico principal.93

Cavalieri Filho ensina que o entendimento sobre responsabilidade civil deve

assentar-se em duas premissas básicas: Inicialmente aduz que não existe

responsabilidade, em qualquer modalidade, sem que haja violação de um dever

jurídico preexistente, haja vista que o conceito de responsabilidade pressupõe o

descumprimento de uma obrigação, ao passo que a segunda premissa está associada

ao fato de que para se identificar o responsável pelo ato ilícito há a necessidade de

delimitar o dever jurídico violado e ainda descobrir quem o descumpriu.94

2.3 TIPOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Importante destacar que a regra geral conduz ao entendimento de que para

alguém ser efetivamente condenado pela prática de atos ilícitos, há a necessidade de

se apurar a sua culpabilidade pelo evento danoso conforme preceituam os artigos 186

e 927, caput do Código Civil de 2002.95

Cumpre destacar que a responsabilidade civil quanto ao seu fato gerador pode

decorrer de um ato contratual, se decorrer do descumprimento de um negócio jurídico

bilateral ou unilateral. Portanto, sua origem se assenta num ilícito contratual, ou seja,

93 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume 3: responsabilidade civil. 10. Ed. Rev., atual. E ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. 94 CAVALIERI FILHO, loc. cit. 95 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002 – Institui o Código Civil de 2002. Brasília. DF, disponível no site http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm.

na falta de observância ou pacto firmado num primeiro momento ou de mora no

cumprimento da obrigação, se traduzindo em violação de conduta aos preceitos

estatuídos no pacto firmado.96

O fato gerador, conforme ensinamentos de Oliveira está diretamente associado

à busca de uma eventual reparação decorrente dos danos suportados advindo da

violação a um pacto contratual firmado entre as partes contratantes, ou também,

decorrente que outro instrumento jurídico que crie obrigações entre os pactuantes.97

A doutrina clássica menciona que a responsabilidade civil possui duas espécies

em decorrência da culpa, as quais se dividem em responsabilidade objetiva e

subjetiva.98

Essa diferença consiste basicamente na necessidade de comprovação ou não

de culpa do agente causador do dano. Na subjetiva deve-se comprovar a culpa do

agente e na objetiva necessário se faz apenas a comprovação da ocorrência do dano

e o nexo causal. Na sequencia apresenta-se o estudo pormenorizado dessas

diferenças.

2.3.1 Responsabilidade Objetiva e Responsabilidade Subjetiva

Através do permissivo legal contido no artigo 927 do Código Civil o julgador

passou a utilizar o instituto da responsabilidade civil sob a perspectiva objetiva, ou

seja busca enquadrar o instituto ao caso concreto, independente da existência de

culpa, uma vez que a mesma possui como base a teoria do risco, onde aquele que

concorrer de forma efetiva para uma eventual ocorrência do dano será

responsabilizado.99

96 LOPES, Samuel Henderson Pereira. O instituto da responsabilidade civil no Código Civil de 2002. Disponível: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9125. Acesso: 21/04/2018. 97 OLIVEIRA. Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 9. ed. ver., ampl. e atual. São Paulo. LTr, 2016, p. 97. 98 SOUZA, Cleber Augusto Rosa de. Goulart, Gabriela Camilo. Atos ilícitos: responsabilidade civil. Disponível: https://jus.com.br/artigos/37317/atos-ilicitos-responsabilidade-civil. Acesso: 21/04/2018. 99 CAVALCANTE, Marcello Melo. Responsabilidade civil. 2017. Disponível: https://jus.com.br/artigos/55564/responsabilidade-civil. Acesso: 12/04/2018. 99 Id. 2017. Acesso: 21/04/2018.

Para Cavalieri Filho o entendimento sobre culpa está diretamente relacionado

à responsabilidade, pois desta forma ninguém poderá ser censura em seus atos, ao

menos que tenha incidido em desregramento de conduta, ou seja, tenha faltado com

o dever de cautela em seu agir.100

Para o autor esse pensamento se revela na concepção clássica de

responsabilidade, onde só haverá reparação do dano se ficar devidamente

comprovada a culpa do agente, porém nem sempre isso é possível de acontecer numa

sociedade moderna.

Para Melo apud Ferreira a responsabilidade objetiva estabelece o

entendimento de que o dever de indenizar incumbe àquele que teve um desvio de

conduta, causando um ilícito e por consequência lesão na esfera juridicamente

protegida de outrem, pelo há necessidade tão somente de comprovação do nexo

causal entre a conduta do agente e o dano proporcionado, não havendo necessidade

de comprovação de dolo ou culpa do causador.101

Diante desta realidade, conforme aduz Venosa, a insuficiência da teoria da

culpabilidade gerou o surgimento da teoria do risco, a qual consiste em responsabilizar

o sujeito que cria o risco, mesmo que coloque toda a diligência necessária para evitar

eventuais danos. Afirma o doutrinador, que se tratada da responsabilidade sem culpa

em inúmeras situações cujas quais não haveria possibilidade de se comprovar a

culpa, inviabilizando a indenização para a parte hipossuficiente na relação.102

Ao tratar da responsabilidade civil embasada na teoria do risco Gonçalves

destaca:

A inovação constante do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil será significativa e representará, sem dúvida, um avanço, entre nós, em matéria de responsabilidade civil. Pois a admissão da responsabilidade sem culpa pelo exercício de atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem, de forma genérica como consta do texto, possibilitará ao Judiciário uma ampliação dos casos de dano indenizável”. Na seqüência, arremata: “E que maior será o risco da atividade conforme o proveito visado. Ademais, se houve dano, poder-se-á entender que tal ocorreu porque não foram empregadas as medidas preventivas tecnicamente adequadas. 103

100 CAVALIERI FILHO, loc. cit. 101 FERREIRA, loc. cit. 102 VENOSA, Sílvio de Salvo. A responsabilidade objetiva no novo Código Civil. 2003. Disponível: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI916,11049- A+responsabilidade+objetiva+no+novo+Codigo+Civil. Acesso: 21/04/2018. 103 GONÇALVES, loc. cit.

Para Giordani ao tratar da responsabilidade civil objetiva genérica, destaca que

aduzida responsabilidade com suporte na teoria do risco criado, demonstra o avanço

da legislação, proporcionando modernidade, justiça e equidade ao entendimento legal

sobre responsabilidade.104

Para Venosa a responsabilidade objetiva ou responsabilidade sem culpa

somente pode ser aplicada desde que exista previsão legal que autorize. Desta forma

em não havendo aduzido dispositivo legal a responsabilidade civil será subjetiva, uma

vez que está se traduz na regra do direito brasileiro.

Diante do exposto fica o entendimento de que a responsabilidade civil não está

associada tão somente a existência de culpa, pelo que sobreleva a ideia de risco,

chamada também de risco-proveito, a qual transporta o leitor ao entendimento de que

todo aquele que tirar proveito de uma determinada atividade dever arcar com ônus de

eventual necessidade de cobertura indenizatória decorrente de um evento danoso,

causando danos a outrem.105

De outra sorte a responsabilidade civil subjetiva deriva de um elemento formal,

que se verifica através da violação de um dever jurídico ocasionado por uma conduta

voluntária, um elemento subjetivo, que pode ocorrer através do dolo ou da culpa e

também um elemento causal-material, ou seja, o dano associado a respectiva relação

de causalidade.106

Quanto à responsabilidade civil subjetiva, Cavalieri Filho destaca ainda:

A ideia de culpa está visceralmente ligada à responsabilidade, por isso que, de regra, ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Daí ser a culpa, de acordo com a teoria clássica, o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva.107

Conforme aduz Souza, os pressupostos ensejadores da responsabilidade

subjetiva decorrem da doutrina francesa, introduzidos no Código Civil de 2002 em seu

art. 186. Assim, para que efetivamente ocorra a aplicação da responsabilidade

104 GIORDANI, José Acir Lessa. A responsabilidade civil objetiva genérica no código civil de 2002. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2004. p. 73. 105 CAVALCANTE, loc. cit. 106 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. Ed. – São Paulo: Atlas, 2008, p. 18. 107 Idem.

subjetiva em razão de algum ilícito devem ser observados: a) conduta culposa do

agente; b) nexo causal; c) dano.108

Diante dos pressupostos da responsabilidade subjetiva, destaca Cavalieri Filho

sua interpretação:

Portanto, a partir do momento em que alguém, mediante conduta culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, está-se diante de um ato ilícito, e deste ato deflui o inexorável dever de indenizar, consoante o art. 927 do Código Civil. Por violação de direito deve-se entender todo e qualquer direito subjetivo, não só os relativos, que se fazem mais presentes no campo da responsabilidade contratual, como também e principalmente os absolutos, reais e personalíssimos, nestes incluídos o direito à vida, a saúde, à liberdade, à honra, à intimidade, ao nome e à imagem.109

Com a evolução da administração pública, surgiu a Teoria da Culpa

Administrativa ou da faute du service (falta do serviço), que marcou a transição entre

a doutrina da responsabilidade subjetiva para a responsabilidade objetiva do Estado.

Por essa teoria, o dever do Estado de indenizar o dano existe caso seja

comprovada a falta do serviço, ou seja, a não prestação, o funcionamento defeituoso,

ineficiente ou insatisfatório do serviço público prestado, do qual decorre o dano.

[...] a responsabilidade por ‘falta de serviço’, falha do serviço ou culpa do serviço (‘faute du service’, seja qual for a tradução que se lhe dê) não é, de modo algum, responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.110

E nessa linha Zockun complementa:

Por conta da existência de princípios publicísticos, não é necessária a identificação de uma culpa individualizada do agente para eclodir a responsabilidade do Estado. Essa influência do direito civil é suplantada pela idéia de faute du service entre os franceses. Assim, ocorre a "culpa" do serviço quando este, devendo funcionar, não funciona, funciona mal ou funciona tardiamente.111

Por fim, utilizando dos ensinamentos de Gomes, com referências a

responsabilidade civil subjetiva ou aquiliana, o elemento subjetivo culpa está

108 SOUZA, Cleber Augusto Rosa de. Atos ilícitos: responsabilidade civil. 2015. Disponível: https://jus.com.br/artigos/37317/atos-ilicitos-responsabilidade-civil. Acesso: 21/04/2018. 109 CAVALIERI FILHO, op. cit. p. 18 110 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 23ª ed, São Paulo, Malheiros,

2007. 111 ZOCKUN, Carolina Zancaner; FREITAS, Juarez (org.). Da responsabilidade do Estado na omissão da fiscalização ambiental, in: Responsabilidade civil do Estado. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

fortemente enraizado, devendo o lesado, fazer prova de que efetivamente deverá ser

indenizado, pelo que seu conjunto probatório deverá necessariamente conter: a

lesão, o nexo de causalidade, e ainda provar de forma inequívoca que o agente

causador do dano agiu com dolo ou culpa.112

Os elementos ensejadores da culpa subjetiva devem estar em sua totalidade

presentes para que a mesma seja aplicada em face do causador, contudo no direito

do Trabalho esse ônus recai sobre o próprio causador em razão da condição

hipossuficiente do trabalhador perante a Administração Pública.

2.3.2 Responsabilidade Objetiva do Tomador dos Serviços

Em razão de todo o exposto, é pacífico o entendimento de que a

responsabilidade do tomador dos serviços por ato lesivo é objetiva, uma vez que a

legislação assegura os direitos sociais e ainda da própria tutela jurisdicional.

Portanto, a responsabilidade atribuída ao tomador dos serviços, sob a ótica de

Alvar é objetiva, uma vez que, eis que há previsão para as hipóteses de

inadimplemento da empresa contratante em relação aos direitos dos empregados.113

Assim, nos termos do art. 932, II do Código Civil, com força do artigo 933, que

estabelece a responsabilidade solidária, tendo por norte a responsabilidade do

tomador e em última análise a empresa preposta, uma vez que esta segue as normas

da primeira por quem é fiscalizada, não possuindo qualquer autonomia de fato, o que

por via direta de consequência, caracteriza a responsabilidade por fato de terceiro.114

Destaca a autora que por força da Súmula 331 do TST, com base nos princípios

norteadores da responsabilidade civil, o entendimento predominante é o de que o

tomador dos serviços responde de forma objetiva, o que a mesma entende correta,

112 GOMES, Welyton Dourado. 2009. A responsabilidade civil subjetiva no Código de defesa do consumidor. Disponível: https://jus.com.br/artigos/12332/a-responsabilidade-civil-subjetiva-no-codigo-de-defesa-do-consumidor. Acesso: 21/04/2018. 113 ALVAR, Maria Vitoria Queija. A responsabilidade do tomador de serviços na terceirização. Disponível: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6018. Acesso: 21/04/2018. 114 Idem.

haja vista os princípios norteadores do Direito do Trabalho, os vão atendem os ditames

legais de natureza constitucional e infraconstitucional.115

Enfim, acrescenta ainda Alvar, que no setor público há uma necessidade

urgente de resgate dos princípios constitucionais, em especial no tocante ao trabalho,

visto como essencial ao alcance da cidadania, sendo necessária que a efetividade

dos direitos fundamentais dos trabalhadores seja fomentada e respeitada através de

uma atuação firme dos atores sociais, quais sejam: o Estado, o empresariado a as

representações de classes trabalhadoras.116

O pensamento acima exposto na verdade não corresponde o que na prática

vem ocorrendo no mundo jurídico, seja na edição de leis ou na interpretação das já

existentes, pois em um plano geral a predominância dos interesses econômicos tendo

sido a opção com a especial justificativa de propulsar a economia e a inclusão no

mercado de trabalho.

2.3.3 Responsabilidade Solidária e Responsabilidade Subsidiária

Quanto à responsabilidade por deveres de terceiro, ou seja, responsabilidade

derivada, duas são as espécies, solidária e subsidiária. A responsabilidade possui

uma característica peculiar que é a existência de duas ou mais pessoas que trabalham

na relação jurídica como garantidores do cumprimento da obrigação principal, ao

passo que na segunda espécie, qual seja, a responsabilidade subsidiária há a

necessidade de que ambos os devedores, original e subsidiário tenham participado

da relação processual que deu origem ao título e ainda conste no próprio título

executivo judicial. Entretanto, é de bom alvitre destacar que não existe necessidade

de se formar um litisconsórcio necessário entre os devedores, bastando, a

115 Idem. 116 Idem.

possibilidade de demandar unicamente contra o devedor originário, todavia, em

agindo desta forma, desobrigará o responsável subsidiário.117

Através da leitura do art. 264 do Código Civil denota-se a previsão legal de

responsabilidade solidária, a qual ocorre em razão da existência dentro de uma

mesma obrigação contratual de mais de um responsável pelo seu cumprimento.118 Da

mesma forma a previsão legal contida no art. 942 do Código Civil que se revela

originariamente em mais um exemplo de disposição legal.119

Pelo exposto, na lição de Oliveira, o credor estando diante de uma

responsabilidade solidária poderá exigir o adimplemento de aduzida responsabilidade

de ambos os devedores ou de apenas um deles, sendo que àquele que cumprir com

a obrigação terá o direito de regresso em face do devedor solidário.120

Responsabilidade solidária para Lorenzeti significa:

Pode-se definir, assim, a responsabilidade solidária como a vinculação de vários sujeitos à satisfação de uma obrigação jurídica, permitindo ao credor escolher de qual ou quais deles pretende obter, total ou parcialmente, a prestação a que tem direito.121

Para Melo, existem critérios para a aplicação da solidariedade, a qual somente

poderá ocorrer em face de obrigações complexas onde exista a pluralidade subjetiva,

a qual pode ainda ser dividida da seguinte maneira: 1) solidariedade ativa (pluralidade

de credores); b) solidariedade passiva (pluralidade de devedores; e 30 solidariedade

mista (pluralidade de credores e devedores.122

No tocante a pluralidade de sujeitos na relação jurídica, Caio Mario apresenta

o seu posicionamento, dizendo que a classificação da solidariedade que utiliza o

117 MATOS, Jônitas. A responsabilidade civil da administração pública nos contratos de terceirização. Disponível: https://jonitasmatosadv.jusbrasil.com.br/. Acesso: 21/04/2018. 118 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002 – Institui o Código Civil de 2002. Brasília. DF, disponível no site http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm.. 119 Idem. - Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. 120 OLIVEIRA. Lucas Olandim Spínola Torres de. Responsabilidade solidária e subsidiária das empresas, grupo econômico e sucessão de empregadores. 2010. Disponível: https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4898. Acesso: 21/04/2018. 121 LORENZETTI, Ari Pedro. A responsabilidade pelos créditos trabalhistas. São Paulo: LTr, 2003, P. 22. 122 MELLO, Cleyson de Moraes. Código civil comentado e interpretado, 5ª ed. Editora Freitas Bastos, 2016, p. 66.

critério subjetivo, constitui agrupamentos em virtude da relação pactuada e ainda da

forma como toleram ou recebem o impacto da conexão contratual.123

Com referências a responsabilidade subsidiária diferente da responsabilidade

solidária, sua obrigação não será compartilhada entre ois ou mais devedores. Existe

apenas um devedor principal, sendo que em não havendo cumprimento da obrigação

por parte deste, outra pessoa da relação deverá responder de forma subsidiária pelo

cumprimento da obrigação.124

Pablo Stolze Gabliano e Rodolfo Pamplona filho apud Carvalho afirmam

que no tocante a responsabilidade subsidiária, uma pessoa possui uma dívida

originária e ao outro recai a responsabilidade pelo adimplemento desta dívida, pelo

que não se revela possível executar o efetivo devedor, em face do inadimplemento da

obrigação, podendo ser executados os demais sujeitos da relação jurídica

obrigacional.125

A responsabilidade subsidiária é aplicada com o intuito de assegurar a garantia

do efetivo pagamento das obrigações assumidas pelo principal devedor em caso de

inadimplemento deste. A partir do momento em que ficar efetivamente comprovado o

inadimplemento por parte do contratado, o agente público assume a responsabilidade

diante dos danos decorrentes.

2.4 TIPOS DE CULPA

Dependendo da natureza do dever jurídico violado, resta o entendimento de

que o agente causador poderá ter incidido em culpa contratual ou extracontratual,

sendo que no primeiro caso o mesmo viola norma devidamente prevista no

instrumento contratual e no segundo caso, sua atuação vai de encontro ao próprio

texto de lei.126

Assim, resta o entendimento que não basta tão somente que o agente público

tenha concorrido ou praticado determinado ato ilícito, e ainda tenha capacidade para

123 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005. v.2. 124 CARVALHO, Eduardo Revócio de. Terceirização na administração pública e a responsabilidade subsidiária como tomadora de serviços. 2013. Disponível: https://www.jurisway.org.br/monografias/monografia.asp?id_dh=13118. Acesso: 21/04/2018. 125 CARVALHO, 2013. Acesso: 21/04/2018. 126 MATOS, JÔNITAS. A responsabilidade civil da administração pública nos contratos de terceirização. 2016. Disponível: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,responsabilidade-civil-da-administracao-publica-nos-contratos-de-terceirizacao,56190.html. Acesso: 21/04/2018.

responder pelo evento danoso, porém, deve, acima de tudo, tendo por escopo a

responsabilidade subjetiva, analisar se o mesmo agiu com culpa, concorreu de forma

culposa, dolosa ou omissiva na prática do ato ilícito.127

Com relação à culpa strictu sensu José de Aguiar apud Venosa, destaca:

A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais de sua atitude.128

Pelo exposto denota-se que a culpa em sentido strictu sentu caracteriza-se por

um erro ou simples desvio de conduta do agente público, decorrente de negligência,

imprudência ou imperícia, onde apesar de não ter a intenção de praticar o ato, acabou

lesando direito de outrem, todavia, por falta de zelo, de cautela, pelo que o fato danoso

acabou acontecendo.

Neste diapasão, oportuno destacar a exceção desta regra, cuja qual está

contido no art. 944, parágrafo único do Código Civil de 2002, onde faz a ressalva com

relação a desproporcionalidade entre a gravidade da culpa e o dano decorrente.129

Para Souza, da análise do aspecto culpa em relação ao ato ilícito é possível

destacar algumas modalidades de culpa, sendo elas: culpa in elegendo; culpa in

vigilando, culpa in custodiando; culpa in comittendo e in omittendo; culpa in concreto,

in abstrato e culpa presumida.130

Conforme o próprio termo define, culpa in vigilando, decorre da falha no dever

de vigiar. Referido dever se refere a vigiar pessoas.131 Para Matos, a culpa in vigilando,

“É a que decorre da falta de vigilância, de fiscalização, em face da conduta de terceiro

por quem nos responsabilizamos.”132

127 SOUZA, Cleber Augusto Rosa de. Atos ilícitos: responsabilidade civil. 2015. Disponível: https://jus.com.br/artigos/37317/atos-ilicitos-responsabilidade-civil. Acesso: 21/04/2018. 128 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 13 ed. São Paulo : Atlas, 2013, p. 25. 129 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002 – Institui o Código Civil de 2002. Brasília. DF, disponível no site http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. - art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização. 130 SOUZA, Cleber Augusto Rosa de. Atos ilícitos: responsabilidade civil. 2015. Disponível: https://jus.com.br/artigos/37317/atos-ilicitos-responsabilidade-civil. Acesso: 21/04/2018. 131 FIUZA, Cézar. Por uma nova teoria do ilícito civil. Disponível: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1404. Acesso: 21/04/2018. 132 MATOS, loc. cit.

A culpa in elegendo decorre da má escolha, pois quando se escolhe mal uma

pessoa para trabalhar em certa atividade, resultando em dano a terceiro, a

responsabilidade recai sobre aquele que escolheu mal. Isso se verifica no caso, por

exemplo, do patrão, que responde pelos atos ilícitos cometidos por seus empregados

em atitudes decorrentes do trabalho ou até mesmo do procurador que responde pelos

atos daquele a quem substabelecer.133

Face ao exposto, oportuno anotar o posicionamento jurisprudencial:

RESPONSABILIDE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO. O tomador dos serviços, por não ter sabido escolher emrpesa idônea para firma contrato de terceirização, torna-se responsável subsidiariamente pelos direitos trabalhistas dos empregados da prestadora. Teoria da culpa in elegendo e in vigilando, face á inadimplência do empregador direito, conforme dispõe a Súmula nº 331, do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho. Recurso conhecido e provido parcialmente. (TRT-11 00080420110031100, Relator: Solange Maria Santiago Morais).134 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO DO ENTE PÚBLICO. A Súmula 331, do C. TST prevê em seus incisos V e VI a responsabilidade subsidiária do Ente Público, caso esteja configurada sua culpa in vigilando ou in elegendo. Por ser o Estado do Espírito Santo tomador de serviços e não ter comprovado o exercício de sua fiscalização com relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, configurada esta sua culpa in vigilando. Nega-se provimento ao recurso. (TRT 17ª R., 00921-2009-004-17-00-1, Rel. Desembargador Lino Faria Petelinkar, DEJT 27/06/2014)135

Assim, preponderava junto ao TST o entendimento jurisprudencial embasado

na Súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho136 de que nos casos concretos

133 FIUZA, op. cit. 134 AMAZONAS/RORAIMA - Tribunal Regional do Trabalho – Décima Primeira Região.

Responsabilidade subsidiária. Culpa in elegendo e in vigilando. Disponível no site: www.trt11.jus.br, acesso em 10 de abril de 2018. 135 ESPÍRITO SANTO - Tribunal Regional do Trabalho – Décima Sétima Região. Responsabilidade

subsidiária. Culpa in elegendo e in vigilando. Ente público. Disponível no site: www.trt11.jus.br, acesso em 10 de abril de 2018. 136 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Disponível: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-331. Acesso: 21/04/2018.

envolvendo culpa in elegendo e culpa in vigilando da Administração Pública o ente

público envolvido responderia judicialmente através da responsabilidade civil de forma

subsidiária pelos danos causados ao lesado.

Contudo, em razão do novo entendimento a respeito da responsabilidade

subsidiária da Administração Pública, através da decisão proferida pelo STF –

Supremo Tribunal Federal, embora referidas culpas (in elegendo e in vigilando) ainda

possam fundamentar os pleitos judiciais, certo é que há a necessidade de discorrer

sobre aduzida decisão, sobretudo, sob forma de verificar se houve precarização dos

direitos trabalhistas e lesão aos princípios trabalhistas e constitucionais.

Todavia, mesmo diante das diversas modalidades de culpa mencionadas, resta

o entendimento de que atualmente o conceito de culpa está, a cada dia, sendo deixado

em segundo plano, sendo substituído de modo gradual pela de responsabilidade civil

objetiva, embasada na teoria do risco administrativo.137

O entendimento do autor não consta do julgado que proferiu o precedente que

determina a responsabilidade civil da Administração Pública na forma subjetiva,

contrariamente ao entendimento do autor inclusive determina a aplicação de maneira

não automática, ou seja, a responsabilidade civil subjetiva somente é aplica após a

comprovação de que o agente agiu com negligência, imprudência e/ou imperícia.

2.5 TEORIAS OBJETIVAS DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO

Tanto doutrina quanto jurisprudência através de inúmeros estudos e decisões

buscaram traçar distinções no tocante a resolução da responsabilidade civil aplicada

à administração pública através de princípios e teorias expressas da responsabilidade

sem culpa.

Neste diapasão houve o surgimento de três espécies de teorias: a) Teoria do

Risco Integral; b) Teoria da Culpa Administrativa; c) Teoria do Risco Administrativo.

2.5.1 Teoria do Risco Integral

137 MATOS, loc. cit.

A Teoria do Risco Integral está previsto no Art. 37, § 6º da Constituição de 1988

que assim prevê:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros (responsabilidade objetiva) assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.138

Ao fazer referência ao instituto da Responsabilidade Civil, o Código Civil de

2002 – CC/2002, esculpiu no artigo 927 que responsabilizará todo aquele que agindo

ilicitamente, nos moldes dos artigos 186 e 187 do mesmo código vier a causar dano

a outrem , estando este obrigado a reparar eventuais danos, e acrescenta em seu

parágrafo único, que o dano será reparado independentemente da apuração de

culpa.

Para boa parte dos doutrinadores, segundo Eduardo Peres Pereira e Luiz

Gonzaga Silva Adolfo, a teoria do risco integral é sinônimo da teoria do risco

administrativo, pois sustentam não haver distinção.139

Referida teoria é definida, segundo entendimento de Cavalieri Filho:

A teoria do risco integral, [...] é modalidade extrema da doutrina do risco para justificar o dever de indenizar mesmo no caso de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior. [...] Se fosse admitida a teoria do risco integral em relação à Administração Pública, ficaria o Estado obrigado a indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular, ainda que não decorrente de sua atividade, posto que estaria impedido de invocar as causas de exclusão do nexo causal, o que, a toda evidência, conduziria ao abuso e à iniquidade.140

A aplicabilidade de referida teoria se traduz numa constante na jurisprudência

brasileira, conforme se verifica no seguinte julgado:

RECURSO DE APELAÇÃO – DIREITO AMBIENTAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL – TEORIA DO RISCO INTEGRAL – NEXO DE CAUSALIDADE. 1. Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, a partir do Inquérito Civil nº 09/1996 e nº 09/1999, em que se constatou a irregularidade do escoamento de esgoto, bem como a

138 BRASIL. Constituição Federal de 1988. Acesso 20/03/2018 139 PEREIRA, Eduardo Peres. ADOLFO, Luz Gonzaga Silva. Responsabilidade civil da administração pública no Brasil: mera evolução cronológica?! 2015, p. 7. Disponível: https://online.unisc.br/acadnet/anais/index.php/sidspp/article/viewFile/13180/2393. Acesso: 21/04/2018. 140 CARVALHO FILHO, loc. cit.

inadequação do sistema de drenagem de águas pluviais do Loteamento “Presidente Collor”, ocasionando danos ambientais no local. 2. Afastada a responsabilidade do SAAE de São Carlos, porquanto não se constatou qualquer problema em relação ao sistema de esgoto. Inteligência do art. 1º da Lei Municipal nº 17.444/2015. 23. A responsabilidade civil por dano ambiental é objetiva e informada pela teoria do risco integral. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça. Imprescindível a constatação do nexo de causalidade entre o dano ambiental observado e o comportamento do agente. Recurso do SAAE provido. Recursos do Ministério Público e de Airton Garcia Ferreira desprovidos. (TJ-SP 00060606220088260566 SP 0006060-62.2008.8.26.0566, Relator: Nogueira Diefenthaler, data de Julgamento: 05/04/2018, 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, Data de Publicação: 06/04/2018).141

Nessa mesma linha de raciocínio:

A responsabilidade objetiva de pessoa jurídica de Direito Público, prevista na Constituição Federal, não significa seja o Estado responsável, sempre, por dano causado a terceiro por seus órgãos representativos. Não se adotou, no sistema jurídico brasileiro, em tema de responsabilidade civil, a teoria do risco integral. – Se o acto jurídico ilícito do policial fora praticado em legítima defesa, não pertencem ao Estado o dever e a obrigação de indenizar a vítima. – Recurso extraordinário não conhecido. (grifos do original).142

Referida teoria por se traduzir em extremada, oposta e radical, foi na prática

abandonada, uma vez que se traduz em abuso social, pois não admite causa de

excludente de responsabilidade do Estado, não admite culpa alguma da vítima, de

terceiros ou mesmo por força maior.143

Meirelles, afirma que a teoria do risco integral foi:

[...] abandonada na prática, por conduzir ao abuso e à iniqüidade social. Por essa fórmula radical, a administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. Daí por que foi acoimada de “brutal” pelas graves consequências haveria de produzir se aplicada na sua inteireza.144

Meirelles destaca que por essa fórmula radical, a Administração Pública ficaria

a mercê de ter que ressarcir qualquer evento lesivo, independente de culpa ou dolo,

141 SÃO PAULO , Tribunal de Justiça de São Paulo, TEORIA DO RISCO INTEGRAL – NEXO DE

CAUSALIDADE, disponível no site www.tjsp.jus.br, acesso em 10 de abril de 2018 142 PEREIRA, loc. cit. 143 VASCONCELOS, José Wilamy Carneiro. Responsabilidade civil na administração pública. 2014. Disponível: https://jus.com.br/artigos/31258/responsabilidade-civil-na-administracao-publica. Acesso: 21/04/2018. 144 MEIRELLES, Hely Lopes et. al. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010

mesmo que a culpa ou o dolo tenha sido da própria vítima, visto que não há excludente

de ilicitude. 145

Para o autor, em face de algumas defesas em prol da implementação da teoria

do risco integral, o mesmo faz algumas ponderações, no sentido de que há que se

contestar, uma vez que a mesma não se amolda ao direito pátrio, o qual consagrou a

teoria objetiva, mas sob a modalidade do risco administrativo e não do risco integral.

2.5.2 Teoria da Culpa Administrativa

Com relação a teoria da culpa administrativa ou culpa do serviço, consagrada

segundo Vasconcelos, pela doutrina de Paul Duez, aduzida tese representa a

transição da doutrina subjetiva da culpa civil e a teoria objetiva do risco administrativo.

Segundo o autor o ônus da prova pertence ao particular, não havendo previsão

constitucional. Para a caracterização desta culpa, há a necessidade de nexo de

culpabilidade entre a falta de serviço para pugnar por reparação de danos, onde o

ofendido não teria necessidade de identificar o agente causador do dano, restando a

simples comprovação do funcionamento precário do serviço público, ou culpa

anônima, quando da ocorrência de serviço prestado de forma precária ou sem o

devido funcionamento.146

Sob este prisma Meirelles apud Vasconcelos destaca que a teoria da culpa

administrativa representa de fato aduzida fase de transição, haja vista que tem por

base a falta do serviço, a qual servirá de base de sustentação para responsabilizar a

Administração Pública pela falta do serviço público ou sua precarização. Para o autor

neste momento se estabelece o binômio falta do serviço-culpa da Administração, onde

não se indaga da culpa subjetiva do agente administrativo, mas busca-se a falta

objetiva do serviço em si mesmo, que se traduz no fato gerador da obrigação de

reparar o dano suportado pelo lesado. Há ainda a necessidade de comprovação de

culpa, todavia, uma culpa especial da Administração, a que se convencionou chamar

de culpa administrativa.147

145 MEIRELLES, 2011, loc. cit. 146 VASCONCELOS, loc. cit. 147 VASCONCELOS, loc. cit.

Esta teoria coloca o lesado numa condição de vulnerabilidade, visto que

além do dano que suporta, lesão sofrida injustamente, fica segundo Meirelles no dever

de comprovar a falta do serviço para obter a indenização. Sob a ótica do autor,

seguindo os ensinamentos de Duez, a falta do serviço, pode ocorrer de três formas:

inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço.

Ocorrendo qualquer das modalidades aduzidas presume-se a culpa administrativa,

surgindo para a Administração a obrigação de reparar o dano.148

Denota-se, portanto, que nesta modalidade basta tão somente o

prejudicado demonstrar a falta do serviço, estando esta presente a indenização é

certa. Portanto, mediante na falta do serviço, um serviço mau prestado, ou mesmo na

demora da execução do serviço emerge a obrigação de indenizar

.

2.5.3 Teoria do Risco Administrativo

O agir da Administração Pública deve observar a Teoria do Risco

Administrativo, onde o risco pode ser interpretado como a probabilidade de ocorrência

de um dano, através de um fato inesperado ou incerto, implicando dizer que o Estado

será isento de responsabilidade em casos onde possa ser verificado a culpa da vítima

ou caso fortuito.

A Teoria do Risco Administrativo, o ordenamento jurídico pátrio prevê a regra

da responsabilidade objetiva insculpida no art. 37, § 6º, da Carta Magna cumulada

com o art. 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002, cujo corolário é a teoria do

risco administrativo.

Para que efetivamente ocorra a materialidade da Teoria do Risco, há a

necessidade da simples lesão causada ao particular pelo Estado, pelo que surge a

obrigação de indenizar o dano decorrente, independente se o ato for de natureza lícita

ou ilícita, pelo que a simples comprovação do nexo causal o fato do dano já se torna

148 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 38 Ed., Editora Malheiros. 2011, p. 714.

suficiente, não havendo necessidade da existência da culpa do agente ou da má

prestação do serviço o público.149

Neste particular Meirelles ressalta que na teoria da culpa administrativa há a

necessidade da falta do serviço público, todavia, na teoria do risco administrativo

exige-se tão somente o fato do serviço, sendo que naquela a culpa é presumida da

falta administrativa, entretanto, nesta, é decorrente do fato lesivo praticado pela

Administração Pública.150

Importante anotar ainda que o fato lesivo deve ser praticado no exercício da

função, ou seja, no exercício da atividade pública ou em função dela, porém, cabe

excludente de responsabilidade se houver culpa exclusiva da vítima, com ônus da

Administração.151

Pela aplicação da teoria do risco administrativo não se fala em culpa da

Administração Pública, tampouco de seus agentes, restando tão somente a

necessidade da vítima comprovar que houve referida falha, com a consequente lesão

ao seu direito, ocasionado por ação ou omissão estatal. Referida teoria, como o nome

indica, baseia-se no risco que a atividade pública proporciona aos seus administrados

e ainda na eventual possibilidade de acarretar dano aos membros da coletividade.152

Meirelles, afirma que em razão do risco criado pela Administração Pública e

ainda buscando proporcionar igualdade, todos os componentes da sociedade devem

concorrer para a reparação odo dano, pelo que se utiliza o erário público para

recompor o status quo ante da vítima, ressarcindo-a pelos danos causados. O risco e

a solidariedade social se traduzem na base desta teoria, cuja qual possui objetiva e

partilha dos encargos de forma a trazer a justiça social e distributiva, razão pela qual

tem sido acolhida pelos Estados modernos.153

Adverte ainda Meirelles que nem sempre a Administração Pública indenizará o

lesado, uma vez que com base na teoria do risco administrativo o Poder Público pode

se defender, fazendo prova de que a culpa decorre de ato exclusivo da vítima, uma

vez que o risco administrativo, enseja que a vítima está dispensada da prova de

149 VASCONCELOS, loc. cit. 150 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 38 Ed., Editora Malheiros. 2011, p. 714. 151 VASCONCELOS, loc. cit. 152 MEIRELLES, 2011. 153 MEIRELLES, 2011.

culpabilidade do agente estatal, contudo, não retira da Administração o direito de fazer

prova de que efetivamente não concorreu para a lesão da vítima.154

Diante da evolução doutrinária e a adoção da teoria do risco administrativo

mitigado ou moderado pela Constituição Federal de 1988, a responsabilidade do

Estado e das demais pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviços

públicos é, como regra, objetiva, desde que o dano decorra da atuação de um dos

seus agentes, excluindo-se a responsabilidade do Estado mediante a culpa da vítima

e os casos fortuitos, “esclarecendo que o Brasil adotou apenas a teoria do risco

moderado ou mitigado e não do risco integral, que não admite qualquer causa de

exclusão da responsabilidade”. 155

A teoria do risco administrativo se traduz na obrigação de indenizar após

observada a lesão causada pela Administração, sem a necessária comprovação da

falta do serviço público ou mesmo da culpa de seus agentes.

3 RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NOS CONTRATOS DE

TERCEIRIZAÇÃO - POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Através da terceirização dos serviços a Administração Pública busca a redução

dos custos, racionalizando os recursos humanos, como também, objetiva uma melhor

especialização na prestação dos serviços aos usuários, conduzindo necessariamente

os interessados a processo de competição através do procedimento licitatório.

Por meio da execução dos contratos de terceirização a Administração Pública

figurava no polo passivo da demanda de forma subsidiária até a decisão proferida pelo

Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 750.931/DF156. Até a data de

30/03/2017 preponderava o entendimento de que a Administração Pública respondia

por créditos trabalhistas de forma subsidiária nos contratos em que o empregado

154 MEIRELLES, loc. cit. 155 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 187 156 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 760.931. 2017. Disponível: www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=312704677&tipoApp=.pdf. Acesso: 22/04/2018.

terceirizado possuía direitos, todavia, nos casos de inadimplência da empresa

contratada e desde que devidamente comprovada a culpa in vigilando da

administração, ou seja, nos termos do inciso V da Súmula 331 do TST a Administração

Pública era responsável.157

Para entender a necessidade de manifestação do STF sobre o tema é

importante anotar a forma como era o entendimento da matéria até aquele momento

e em que legislação o TST embasava seu posicionamento.

Em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da

ADC 16/DF – Ação Declaratória de Constitucionalidade, ingressada por iniciativa do

Governador do Distrito Federal, o qual buscava o reconhecimento da

constitucionalidade do art. 71, § 1º , da Lei nº 8.666/93, em razão de divergências

jurisprudenciais no tocante a Súmula 331, em muitos julgados o TST – Tribunal

Superior do Trabalho reconhecia a responsabilidade da Administração Pública no

tocante aos débitos trabalhistas advindos do inadimplemento das empresas

terceirizadas.158

Com a decisão da ADC 16/DF o TST uniformizou seus julgados e também

reformulou a Súmula 331, efetuando mudança no inciso IV, como também

acrescentou mais dois novos incisos, descrevendo sobre a responsabilidade

subsidiária da Administração desde que comprovada a sua conduta culposa no

tocante ao cumprimento de suas obrigações de fiscalização.159

Notadamente a nova redação acrescentada naquele momento à Súmula nº 331

do TST, segundo posicionamento de Lima, representou um enorme avanço na

legislação trabalhista, oportunizando aos magistrados, ao proferir suas decisões, que

impusessem a Administração Pública, tomadora dos serviços a responsabilidade civil

subsidiária, porém, desde que o mesmo tivesse participado da relação processual e

ainda tivesse efetiva comprovação de sua conduta culposa, em razão na negligência

na falta de fiscalização do cumprimento das obrigações da terceirizada, decorrente

157 CARVALHO, Eduardo Revócio de. Terceirização na administração pública e a responsabilidade subsidiária como tomadora de serviços. 2013. Disponível: https://www.jurisway.org.br/monografias/monografia.asp?id_dh=13118. Acesso: 22/04/2018. 158 Idem. 159 CARVALHO, loc. cit.

dos contratos firmados, tanto na questão legal quanto no tocante às cláusulas

contratuais.160

Diante desta realidade, oportuno destacar quatro pontos fundamentais que

foram levantados, em razão do advento da Súmula nº 331 do TST: a) culpa in

vigilando; b) ônus da prova; c) responsabilidade subsidiária; e d) responsabilidade do

tomador dos serviços.161

Na concepção de alguns doutrinadores trabalhistas a culpa in vigilando da

Administração Pública nos contratos de terceirização é presumida, haja vista seu

dever de fiscalização estatal, devidamente previsto no art. 67, caput e § 1º, da Lei nº

8.666/93.162

Em posição de defesa de aduzida tese está o entendimento doutrinário de

Delgado, o qual suscita:

É bem verdade que a culpa, no presente tema – caso mantido o debate em patamar estritamente técnico -, desponta como manifestamente presumida, em virtude de haver evidente dever legal de fiscalização pelo tomador de serviços relativamente ao cumprimento de obrigações constitucionais, legais e contratuais trabalhistas pelo prestador de serviços, obrigações em geral vinculadas a direitos fundamentais da pessoa humana (o dever de fiscalização está até mesmo expresso, por exemplo, no art. 67, caput e §1º, da Lei de Licitações).163

Diante da culpa presumida do Estado, surgiu a necessidade de se estabelecer

de quem seria o ônus da prova, onde em razão do poder de fiscalização exclusivo à

Administração Pública, a esta também recairia o ônus de provar que efetivamente está

fazendo o seu trabalho fiscalizatório e de que está utilizando de todos os meios

acautelatórios, objetivando salvaguardar os interesses dos trabalhadores.

Para Lima, em processo trabalhista decorrente de terceirização, a

Administração Pública figura ao lado da empresa prestadora dos serviços, no polo

passivo da demanda, cabendo a ela demonstrar em sua defesa os fatos impeditivos,

160 LIMA, Lais Rabelo. Terceirização e a responsabilidade da administração pública pelos débitos trabalhistas. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVIII, n. 136, maio 2015. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16081>. Acesso: 22/04/2018. 161 Idem. 162 BRASIL, Lei nº 8.666/93 - Art. 29. Disponível: www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8666cons.htm. Acesso: 22/04/2018. - Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Disponível: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8666cons.htm. Acesso: 22/04/2018. 163 DELGADO, loc. cit.

modificativos ou extintivos do direito do trabalhador supostamente lesado164. Este é o

entendimento legal contido no art. 373, II, do Código de Processo Civil165 e art. 818,

II, da CLT.166

Entretanto, apesar de todo o arcabouço jurídico necessário a salvaguardar

direitos trabalhistas decorrentes de uma relação empregatícia em contratos de

terceirização, havia ainda o risco do empregado não receber seus créditos, pois diante

do inadimplemento da prestadora dos serviços públicos e da impossibilidade de

transferência imediata do ônus ao Ente Público, o mesmo ficava no limbo.

Assim em 2011, o legislador incluiu na CLT o art. 642-A167, o qual traz em seu

bojo a previsão legal da instituição da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas,

denominada CNDT, cuja finalidade objetiva comprovar a inexistência de débitos

inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, se traduzindo em condição sine qua non

para eventual habilitação da empresa prestadora de serviços nos processos

licitatórios, nos exatos termos delineados pelo art. 29 da Lei nº 8.666/93.168

Lima, destaca ainda, como último ponto relevante, a responsabilidade do

tomador dos serviços (inciso VI da Súmula nº. 331 do TST), o qual, conforme previsão

legal da aduzida Súmula vincula a Administração Pública de forma subsidiária pelo

adimplemento de todas as verbas de natureza trabalhista, inclusive decorrentes de

multas, uma vez que a mesma é integrante da relação empregatícia.169

Portanto, oportuna a análise da Súmula nº 331 do TST, objetivando traçar as

linhas gerais pelas quais o julgador orientava suas decisões até o advento do acórdão

proferido em tese de repercussão geral nº 760.931/DF, pelo Supremo Tribunal

Federal.

164 LIMA, loc. cit. 165 BRASIL. Código de Processo Civil - Art. 373. O ônus da prova incumbe: II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 2015. Disponível: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso: 22/04/2018. 166 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho - Art. 818. O ônus da prova incumbe: II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. Disponível: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm. Acesso: 22/04/2018. 167 Idem. - Art. 642-A. É instituída a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), expedida gratuita e eletronicamente, para comprovar a inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho. Disponível: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm. Acesso: 22/04/2018. 168 BRASIL, Lei nº 8.666/93. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011) Disponível: www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8666cons.htm. Acesso: 22/04/2018- Art. 29. 169 LIMA, op. Cit.

3.1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931

A Ministra Rosa Weber foi nomeada Relatora do Recurso Extraordinário

760.931, o qual trata de recurso manejado pela União em face de acórdão da Segunda

Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra do eminente Ministro José Roberto

Freire Pimenta, e em razão de ter negado provimento ao Agravo de Instrumento pela

mesma ingressado, representativo do Tema 246 da Repercussão Geral do STF

(responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização).

3.1.1 Razões da Decisão Recorrida

Neste particular, antes de adentrar a repercussão geral propriamente dita, faz-

se necessário colacionar a ementa da r. Decisão proferida em tese de Acórdão no

Agravo de Instrumento proferido pelo colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST):

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA ADC Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTS. 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTS. 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. 4º da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação,

para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a esta última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fáticoprobatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. 8º da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 03/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/05/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/05/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: “SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...)IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”. Na hipótese dos autos, constata-se não haver, no acórdão regional, nenhuma referência ao fato de que o ente público demandado praticou os atos de fiscalização do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados, o que era de seu exclusivo onus probandi e é suficiente, por si só, para configurar a presença, no quadro fático delineado nos autos, da conduta omissiva da Administração configuradora de sua culpa in vigilando, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que se o condenou a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e demais direitos objeto da condenação.170

170 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 760931/DF. 2017, p. 16-17. Disponível: http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=339613. Acesso: 22/04/2018.

Na análise das premissas do acórdão recorrido a Ministra Rosa Webber

destacou o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, o qual declarou como

de fato já havia declarado em outras oportunidades ofensa aos artigos 5º da Lei de

Introdução às Normas do Direito Brasileiro e art. 8º da CLT, que apesar da maioria

das verbas possuírem natureza pecuniária, se traduzem em direitos fundamentais

sociais, constitucionalmente consagrados, que possuem extrema relevância no

campo extrapatrimonial de, em razão de seu caráter alimentar, assegurar a vida e a

subsistência de forma digna daqueles que se sentem lesados, pelo que há a

necessidade de se atribuir um peso maior do que o simples interesse público, o qual

no caso em tela, se afigura secundário da Administração Pública contratante de

simplesmente não ser condenada subsidiariamente a adimplir aqueles débitos

trabalhistas.171

Explicou ainda que não pode ser outra a decisão, uma vez que a compreensão

natural conduz ao entendimento de que cabe ao ente público o dever de fiscalização

e o estrito cumprimento, pela contratada, dos direitos trabalhistas dos empregados

terceirizados, que trabalham, desenvolvem suas atividades para a Administração

Pública. Portanto, sob sua ótica, inarredável a incidência de forma subsidiária,

autorizada pelo parágrafo único do citado art. 8º da CLT, dos artigos 186 e 927, caput,

do Código Civil em vigor, os quais estabelecem de forma plena, inclusive para os entes

públicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual,

decorrente da prática (comissiva ou omissiva ) de ato ilícito.172

Para a Ministra Rosa Webber, correto o entendimento do Ministro Relator do

acórdão recorrido, uma vez que o mesmo fundamentou sua decisão invocando o

princípio da legalidade administrativa, fazendo uma interpretação sistemática do art.

71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 cumulado com os arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, III, 66,

67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da Lei de Licitações, onde entendeu que aduzidos

diplomas “também servem de parâmetro para o dever de fiscalização dos entes

públicos das demais esferas da Federação”, especialmente pelo quanto estatuído na

Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/04/2008, do Ministério do planejamento,

Orçamento e Gestão (MPOG), que as regulamentou.173

171 Idem. 172 BRASIL. RE 760931/DF. Loc. cit. 173 Idem.

Invocando ainda os dispositivos do Código de Processo Civil e da CLT, afirmou

que pelo princípio da aptidão para a prova, a exclusividade pertence à Administração

Pública, cabendo-lhe o encargo de juntar aos Autos, de forma plena, em cada

processo trabalhista, que efetivamente tomou todos os deveres de cautela e ainda

praticou todos os atos necessários e legais, decorrentes da Lei nº 8.666/93 e com o

intuito de evitar o inadimplemento das obrigações trabalhista. Tal prática visa

assegurar a quitação das verbas através dos mecanismos necessários decorrentes

do contrato administrativo firmado entre Ente Público e terceirizada, haja vista que o

caso em tela se amolda a demonstração de fato impeditivo das pretensões autorais,

pelo que a Administração Pública deve se desincumbir deste ônus, sob pena de

responder, mesmo que subsidiariamente.174

Segundo a Ministra Rosa Webber a decisão firmou ainda o entendimento de

que a falta dessa demonstração leva ao entendimento inequívoco de que houve de

fato omissão voluntária, violando os direitos dos empregados terceirizados pelo

contratado, lhes causando dano, pelo que a Administração Pública deve responder

civilmente, mesmo que de forma subsidiária.175

Ao final, o Ministro Relator do Agravo de Instrumento atacado em tese de

Recurso Extraordinário, segundo a Ministra Rosa Webber asseverou que aduzida

decisão não significa necessariamente que a Administração Pública passará a

responder de forma subsidiária em todos os processos cuja empresa terceirizada

deixe de adimplir com suas obrigações trabalhistas, em flagrante negativa de vigência

do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (vedada pela ADC 16/DF).176

O Recurso Extraordinário manejado pela União é o reflexo das divergências

decorrentes do ADC 16/DF, onde fixou-se a necessidade de comprovação da culpa

do tomador de serviços ao caso guerreado, foi deixado em segundo plano, em razão

da própria limitação do tema, a questão do ônus probatório, no tocante aos aspectos

configuradores da culpa como também não estabeleceu regras claras para apreciação

da prova pelo julgador.

3.1.2 Razões do Recurso Extraordinário

174 Idem. 175 BRASIL. RE 760931/DF. loc. cit. 176 Idem.

Em síntese a Ministra Rosa Webber destacou ainda as razões recursais da

União, sustentando que o TST ao manter a responsabilidade subsidiária da

Administração Pública com fulcro no art. 37, § 6º, da Constituição Federal , tendo por

suporte a responsabilidade objetiva, incorreu em flagrante desobediência ao conteúdo

da decisão prolatada na ADC 16 e, por consequência ao disposto no artigo 102, § 2º

da Carta Magna.177

Aduz a Ministra que a União afirma ainda que na r. Decisão houve afronta a

esse último preceito inclusive porque declarada, pela Justiça do Trabalho, a

inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, haja vista que já havia sido

confirmada sua constitucionalidade pela Suprema Corte.178

Continuando com suas teses recursais, aduziu ainda violação dos arts. 5°, II, e

37, caput, da Constituição da República, por ter a Corte trabalhista inserido, no item

IV da sua Súmula 331, obrigação frontalmente contrária ao art. 71, § 1º, da Lei de

Licitações.179

Firma seu posicionamento, ainda, no fato de que a culpa in vigilando “deve ser

PROVADA, e não presumida” (fl. 9, peça eletrônica 13, destaque no original), certo

que ausente, no caso, demonstração de como caracterizada essa culpa (fl. 40, peça

eletrônica 13).180

A decisão guerreada foi afrontada em diversos assuntos, contudo a dialética da

Suprema Corte considerou apenas a responsabilidade subsidiária, envolvendo ente

da administração pública, a teor do art. 71 da lei nº 8.666/93, considerando a

repercussão geral do tema.

3.2 REPERCUSSÃO GERAL – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

177 Idem. 178 Idem. 179 BRASIL. RE 760931/DF, loc. cit. 180 Idem.

A matéria foi reputada constitucional através de decisão proferida pelo Plenário

Virtual da Suprema Corte no recurso extraordinário da união – RE 603397/SC,

manejado em face de acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, e reconheceu a

existência de repercussão geral, conforme ementa juntada pela Ministra Rosa

Webber, conforme segue:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS EM FACE DO INADIMPLEMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO. EXAME DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/1993. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 603397 RG, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, julgado em 04/02/2010, DJe-067, DIVULG 15-04-2010, PUBLIC. 16-04-2010)181

A Ministra Rosa Webber firmou entendimento de que em se tratando de

processo a tramitar em segredo de justiça, deu-se a substituição do paradigma, em

18.03.2014, pelo presente recurso extraordinário – RE 760931/DF, representativo do

Tema 256, que tratava da responsabilidade subsidiária da Administração Pública no

tocante a terceirização de serviços.

3.3 RELATÓRIO ACÓRDÃO RE 760.931 - POSICIONAMENTO VENCIDO

Inicialmente cumpre destacar que no Recurso Extraordinário nº 760.931/DF

foram vencidos os votos dos Ministros Rosa Webber, Edson Facchin, Luiz Roberto

Barrozo, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.

3.3.1 Conceito de Terceirização

Buscando sustentar seu posicionamento a Ministra Rosa Webber discorreu

sobre o conceito de terceirização, cujo qual entende ser um fenômeno social que

implica admitir a necessidade de se olhar com cautela sobre o tema.

181 Idem.

Neste particular cumpre destacar que o entendimento de Rosa Webber, pactua

com o posicionamento doutrinário de Biavaschi apud Josp Schumpeter, a qual

contextualiza sobre a terceirização, dizendo:

(...) na contratação de redes de fornecedores com produção independente; na contratação de empresas especializadas de prestação de serviços de apoio; na alocação de trabalho temporário por meio de agências de emprego; na contratação de pessoas jurídicas ou de "autônomos" para atividades essenciais; nos trabalhos a domicílio; pela via das cooperativas de trabalho; ou, ainda, mediante deslocamento de parte da produção ou de setores desta para ex-empregados. Nessa dinâmica, chega-se a presenciar o fenômeno da terceirização da terceirização, quando uma empresa terceirizada subcontrata outras, e o da quarteirização) com a contratação de uma empresa com função específica de gerir contratos com as terceiras e os contratos de facção e os de parceria.182

Para a Ministra Rosa Webber as questões jurídicas que envolvem a

terceirização, de fato, desafiam o conceito de empregador, pelo que o binômio

empregado-empregador já não atende a realidade contemporânea, haja vista a

existência de um intermediário na relação laborativa.183

Utilizando ainda dos ensinamentos dos sociólogos da USP e da UNICAMP,

professores Paula Marcelino e Sávio Cavalcante apud Rosa Webber, aduz que os

mesmos definem o instituto da terceirização como “todo processo de contratação de

trabalhadores por empresa interposta, cujo objetivo último é a redução de custos com

a força de trabalho e/ou a externalização dos conflitos trabalhistas”,184 afirmando ainda

que referidos doutrinadores adotam a perspectiva focada nos impactos da

terceirização em relação à exploração da força do trabalho.

Para a Ministra Rosa Webber a terceirização vista como um fenômeno inserido

no contexto das empresas, certo é que produz impactos na organização do trabalho

e ainda na forma como se delineiam, sob a ótica jurídica inclusive, as relações entre

os empregados e os empregadores. Face ao exposto, aduz a Ministra que o tema é

relevante e chama a atenção da sociologia do trabalho, no sentido de estudar o

182 BIAVASCHI, Magda. A dinâmica da súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho : a história da forma de compreender a terceirização in Trabalho e justiça social: um tributo a Mauricio Godinho Delgado / Daniela Muradas Reis, Roberta Dantas de Mello, Solange Barbosa de Castro Coura, coordenadoras. -- São Paulo : LTr, 2013, pp. 175-7. 183 BRASIL. RE 760931/DF. loc. cit. 184 MARCELINO, Paula. CAVALCANTE, Sávio. Por uma definição de terceirização. Caderno CRH, v. 25, n. 65, Mai/Ago.2012, p. 331-346. Disponível: http://www.scielo.br/pdf/ccrh/v25n65/v25n65a10.pdf. Acesso: 22/04/2018

fenômeno e seus impactos sobre as condições de vida e trabalho dos atores

envolvidos no contexto.185

Diante desta realidade conceitual que o campo jurídico se assenta quando da

análise do instituto da terceirização, antecedendo previsões legais sobre a matéria,

todavia, de um modo geral, são os normativos legais (CLT e Constituição Federal de

1988), que conduziram o tratamento jurisdicional da temática.

3.3.2 Terceirização na Administração Pública

Na esfera da Administração Pública, segundo a Ministra Rosa Webber o

fenômeno da terceirização tem ocupado espaço significativo ultimamente.

Objetivando demonstrar de forma inequívoca esta realidade, cita Horbach, o qual

menciona que o Estado passa por uma fase de transição onde a tendência natural

indica a revisão dos modelos burocráticos existentes, haja vista a diminuição da

máquina estatal e o enfraquecimento dos vínculos jurídicos públicos.186

Neste particular há um destaque especial para a questão do reconhecimento

de vínculo direto com a Administração Pública, o qual somente pode ocorrer nos

moldes do art. 37, inciso II, da Constituição Federal187, o qual aduz sobre a

necessidade de prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo,

função ou emprego público, ressalvadas, obviamente, as nomeações decorrentes de

cargo em comissão.

Com suporte doutrinário, aduz a Ministra Rosa Webber que ao permitir a

terceirização ode atividades-fim, por exemplo, seria algo inadmissível, uma vez que

haveria a substituição do recrutamento via concurso por trabalhadores contratados

através da terceirização, seria praticamente abrir portas para apadrinhados, uma vez

185 BRASIL. RE 760931/DF. loc. Cit. 186 BRASIL. RE 760931/DF. loc. cit. 187 BRASIL. Constituição Federal de 1988 - Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. 1988. Disponível: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso: 22/04/2018.

que a seleção de trabalhadores terceirizados não obedece qualquer tipo de controle

da Administração.188

Face ao exposto Cavalcante Filho apud Rosa Webber, afirma que em face

desta realidade o STF possui vasta jurisprudência, no sentido de que se houver

processo de terceirização, há a necessidade de salvaguardar as funções cuja vigência

de concurso público ainda tenha validade, haja vista o direito líquido e certo dos

aprovados à nomeação.189

A terceirização não substitui o trabalho concursado, na medida em que o

trabalhador deverá exercer funções intermediárias e transitórias de forma não

contínua atendendo o aumento demanda de serviços.

3.3.3 Marco Legal e Evolução Jurisprudencial

A partir da Lei nº 6.019/74 houve a regulamentação do trabalho temporário no

Brasil, cujo objetivo era colocar à disposição de outras empresas, de forma

temporária, trabalhadores, objetivando atender demandas transitórias.190

Para a Ministra Rosa Webber, utilizando dos ensinamentos de Barros, aduz

que com o advento do Decreto-Lei nº 229/67191 que coibiu o uso excessivo dos

contratos por prazo determinado, ocorreu como consequência socioeconômica a

multiplicação de empresas criadas com o intuito de fornecer mão de obra para outras

empresas em atividade permanente, sendo que aduzida pressão foi atendida em 1974

com a promulgação de lei disciplinando a matéria.192

Ato continuo houve a promulgação da Lei nº 7.102/83 que regulou o trabalho

dos vigilantes patrimoniais e de transporte de valores em instituições bancárias, sendo

188 BRASIL. RE 760931/DF. loc. cit. 189 Idem. 190 BRASIL. Lei nº 6.019/74 - Art. 2o Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços. 1974. Disponível: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6019.htm. Acesso: 22/04/2018. 191 BRASIL. Decreto-Lei nº 229. Altera dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e dá outras providencias. 21967. Disponível: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0229.htm. Acesso: 22/04/2018. 192 BRASIL. RE 760931/DF.

ampliada para além das instituições bancárias somente com o advento da Lei nº

8.863/94.

Diante de todo o contexto histórico, certo é que o judiciário quando da

necessidade empresarial, respondeu aos clamores da sociedade, sempre observando

as balizas e os princípios informadores do Direito do Trabalho.193

Essa premissa foi relativizada a partir do último debate sobre a terceirização na

Administração Pública onde prevaleceu o entendimento a proteção da economia. O

Direito do Trabalho, como bem demonstrado na fundamentação, está cedendo espaço

para a flexibilização e as garantias trabalhistas estão gradual e continuamente sendo

relativizadas.

3.3.4 Responsabilidade Civil do Estado

Certo é que o instituo da responsabilidade civil aplicado à Administração

Pública, decorre de uma evolução histórica na jurisprudência trabalhista, a qual

reconheceu ao tempo do tempo a responsabilidade subsidiária do Ente Público, diante

da ocorrência de culpa ao caso concreto em razão do inadimplemento das obrigações

trabalhistas decorrente de relações contratuais envolvendo processos de

terceirização.194

Segundo Rosa Webber foi somente através dos ensinamentos de Norberto

Bobbio que houve a fase de transição, surgindo o Estado de Direito:

É com o nascimento do Estado de Direito que ocorre a passagem final do ponto de vista do príncipe para o ponto de vista dos cidadãos. No Estado Despótico, os indivíduos singulares só têm deveres, não direitos. No Estado absoluto, os indivíduos possuem, em relação ao soberano, direitos privados. No Estado de Direito, o indivíduo tem, em face do Estado, não só direitos privados, mas também direitos públicos. O Estado de Direito é o Estado dos cidadãos.195

Face a este entendimento doutrinário, importante anotar que os poderes de

império e os decorrentes dos poderes de gestão geraram grande complexidade

teórica, contudo, objetivando limitar a responsabilização odo Estado em face dos

193 BRASIL. RE 760931/DF. 194 BRASIL. RE 760931/DF. 195 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1991, p. 61.

danos decorrentes de atos de gestão, a teoria civilista da responsabilidade estatal

subjetiva, baseada, evoluiu para a publicização do dever de indenizar calcado na

teoria da culpa administrativa. Mencionada teoria não exige que o lesado

necessariamente demonstre a culpa da Administração Pública ou do agente público,

pois foca o conjunto probatório na demonstração de que o serviço não foi realizado

no momento oportuno, ou que foi, porém de forma errada ou com atraso.196

A evolução da jurisprudência se deu ainda através da teoria do risco

administrativo, pela qual “enquanto uma pessoa jurídica de direito público, titular de

direitos e deveres, o Estado se curva ao direito e acata a responsabilidade decorrente

de sua conduta e interferência na vida dos seus cidadãos.”197

Entre diversas doutrinas sustentando a responsabilidade objetiva do Estado, a

Ministra Rosa Webber, colaciona ainda o entendimento de Meirelles sobre o tema:

A responsabilidade da Administração pelos danos da obra pública ao particular surge do só fato lesivo da construção, sem necessidade de se comprovar a culpa do Poder Público ou de agentes e auxiliares, bastando que o lesado demonstre o nexo causal entre a obra e o dano suportado. Essa orientação assenta na justiça comutativa, que ordena se repartam os ônus entre todos aqueles que auferem os benefícios da Administração. Se a obra pública é realizada no interesse da coletividade, justo e jurídico é que a própria coletividade, através do erário público, repare o dano individual causado pela construção. É o princípio da ‘repartição dos encargos públicos, ou da igualdade dos indivíduos diante das cargas públicas’ que CAIO TÁCITO assinala dentre as tendências atuais sobre a responsabilidade civil do Estado. Até mesmo nas obras públicas executadas por particulares prevalece a regra constitucional da responsabilidade objetiva e absoluta da Administração, porque ainda aqui o dano provém de uma atividade administrativa ordenada pelo Poder Público, no interesse da comunidade. Para fins de responsabilização civil, considera-se agente ou auxiliar do Poder Público, equiparável aos funcionários, todo aquele que exerça uma atividade da Administração. Nesta situação, encontram-se os construtores particulares de obra pública, aos quais entidades administrativas confiam suas construções, impondo-lhes as condições técnicas de execução dos trabalhos e demais requisitos de interesse da Administração.198

A Constituição Federal de 1988 adotou em seu art. 37, § 6º199, a teoria do risco

administrativo, a qual impõe a responsabilidade objetiva do Estado, independente de

196 RE 760931/DF. 197 BRASIL. RE 760931/DF. 198 MEIRELES, loc. cit. 199 BRASIL. Constituição Federal de 1988 - Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o

culpa ou procedimento contrário ao ordenamento jurídico pelos danos decorrentes da

atividade da Administração Pública, conforme destaca a Ministra Rosa Webber.

O Ministro Celso Antônio Bandeira de Mello, já enfrentou o tema da

responsabilidade civil do Estado, onde sustentou que o dever de reparação dos danos

decorrentes de ato ilícito, ou seja, de comportamentos administrativos ilícitos,

comissivos ou omissos, seria a forma encontrada para estabelecer o status quo ante,

onde o suporte da responsabilidade do Ente Público reside na ideia de igualdade dos

cidadãos perante os encargos públicos.200

No tocante a jurisprudência, a Ministra Rosa Webber destaca que o Supremo

Tribunal Federal reiteradamente aplica a responsabilização objetiva do Estado,

independente de se tratar de condutas omissivas ou comissivas.201

Na busca pelo controle jurisdicional da legitimidade Celso Antônio Bandeira de

Mello, através de decisão monocrática aduziu sobre a omissão estatal, pelo que

entendeu haver a necessidade de observância dos ditames constitucionais, em

especial a proibição de retrocesso social, proteção ao mínimo existencial, vedação da

proteção insuficiente e ainda a proibição aos excessos.202

Face ao exposto, em seu voto a Ministra Rosa Webber faz referência ao

entendimento do Ministro Celso de Mello no RE 488208/SC, Rel. Min. Celso de Mello,

DJe de 05.8.2013:

CRIANÇAS E ADOLESCENTES. DEVER DE PROTEÇÃO INTEGRAL À INFÂNCIA E À JUVENTUDE. OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL QUE SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO. CRIAÇÃO DE DOIS NOVOS CONSELHOS TUTELARES E DISPONIBILIZAÇÃO, PELO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS, DE RECURSOS MATERIAIS E HUMANOS AOS CONSELHOS JÁ EXISTENTES (SETORES ILHA E CONTINENTE). CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO MUNICÍPIO. DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL (RTJ 185/794-796). IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL SEMPRE QUE PUDER RESULTAR, DE SUA APLICAÇÃO, COMPROMETIMENTO DO NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA

direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 1988. Disponível: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso: 22/04/2018. 200 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30ª ed., p. 1023. 201 RE 760931/DF. 2017, p. 49. Disponível: http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=339613. Acesso: 22/04/2018. 202 MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, pp. 1029-30.

DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO ESTADO. A TEORIA DA “RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES” (OU DA “LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES”). CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS (CF, ART. 227). A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE SOBRE A OMISSÃO DO ESTADO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROIBIÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO). DOUTRINA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219-1220). POSSIBILIDADE JURÍDICO-PROCESSUAL DE UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” (CPC, ART. 461, § 5º) COMO MEIO COERCITIVO INDIRETO. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. PRECEDENTE DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO.203 (grifo nosso)

Embora num primeiro momento pudesse se firmar o entendimento do Supremo

de que a responsabilidade do Estado seria objetiva, em face dos danos ocasionados

aos terceirizados em razão da violação aos créditos trabalhistas, fato é que não foi

este o entendimento da Corte na ADC 16.

3.3.5 Julgamento da ADC 16

Quando do julgamento da ADC 16, datado de 24/11/2010 o Plenário do

Supremo concluiu pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, firmando

posicionamento no sentido de que seria inviável a imputação de responsabilidade à

Administração Pública pelo simples inadimplemento de obrigações trabalhistas

decorrentes de contratos de terceirização.

Neste particular a Ministra Rosa Webber fez questão de colacionar a ementa

da ADC 16, de lavra do eminente Ministro Cezar Peluso:

203 RE 760931/DF. 2017, p. 82.

EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscaise comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.204

Após o julgamento de aduzida demanda, o Supremo Tribunal vem adotando de

forma majoritária o entendimento de que, uma vez demonstrada a culpa da

Administração Pública, torna-se perfeitamente viável sua responsabilização

subsidiária.

Por oportuno, faz-se interessante destacar, que no tocante aos direitos

previdenciários, há previsão legal expressa quando a responsabilidade solidária da

Administração Pública, conforme exposto no art. 71, § 2º da Lei nº 8.666/93, e não

somente subsidiária.205

Importante colacionar ainda o fato de que ao julgar a responsabilidade

subsidiária automática da Administração Pública, onde através do julgamento da ADC

16 fixou-se a necessidade de comprovação da culpa do tomador de serviços ao caso

guerreado, porém deixou em segundo plano, em razão da própria limitação do tema,

a questão do ônus probatório, no tocante aos aspectos configuradores da culpa como

também não estabeleceu regras claras para apreciação da prova pelo julgador.206

3.3.6 Ônus da Prova

No direito do trabalho o ônus da prova está disciplinado através do art. 818 da

Consolidação das Leis do Trabalho, o qual assevera que “a prova das alegações

incumbe à parte que as fizer.”

204 RE 760931/DF. 2017, p. 84. 205 BRASIL. Lei nº 8.666/93 - Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Disponível: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8666cons.htm. Acesso: 22/04/2018. 206 RE 760931/DF. 2017, p. 108.

Todavia, isso não exonera a Administração Pública de demonstrar o

cumprimento dos deveres legalmente estabelecidos. Neste particular, a lição de Paulo

de Barros Carvalho:

Com a evolução da doutrina, nos dias de hoje, não se acredita mais na inversão do ônus da prova por força da presunção de legitimidade dos atos administrativos e tampouco se pensa que esse atributo exonera a Administração de provar as ocorrências que se afirma terem existido. Na própria configuração oficial do lançamento, a lei institui a necessidade de que o ato jurídico administrativo seja devidamente fundamentado, o que significa dizer que o fisco tem que oferecer prova concludente de que o evento ocorreu na estrita conformidade da previsão genérica da hipótese normativa.207

Contudo, importante anotar que a presunção de legitimidade não afasta

automaticamente o encargo probatório em situações, cujas quais, sejam de

responsabilidade da Administração Pública a guarda de determinados documentos,

conforme entendimento que se extrai do art. 37 da Lei Federal nº 9.784/99.208

Diante desta realidade a Ministra Rosa Webber firmou entendimento de que no

caso sub judice, utilizando-se do entendimento consolidado na ADC 16, de que o

Estado deve responder subjetivamente, utilizando-se para tanto, a adoção da culpa

presumida, onde é possível ao Ente Público fazer prova de que cumpriu com seu

dever legal, demonstrando não existir negligência, imprudência ou imperícia.209

À luz dos princípios a Ministra Rosa Webber fundamentou seu voto, tendo por

norte o princípio da aptidão para a prova, onde aduziu que o ônus recai sobre a parte

que tiver melhores condições de apresenta-la, independente do que efetivamente

impõe o normativo processual. 210

Neste particular, vale lembrar os ensinamentos de Carlos Alberto Reis de Paula

sobre o tema:

O fundamento para aplicação do princípio da aptidão está na justiça distributiva aliada ao princípio da igualdade, cabendo a cada parte aquilo que normalmente lhe resulta mais fácil. O critério será o da proximidade real e de facilidade do acesso às fontes de prova. Indiscutivelmente, o princípio será

207 CARVALHO, Paulo de Barros. A prova no processo administrativo tributário. Revista Dialética de Direito Tributário. Vol. 34, São Paulo: Oliveira Rocha Comércio e Serviços Ltda, julho 1998, p. 107/108. 208 BRASIL. Lei Federal nº 9.784/99 - Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Disponível: http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/leis/L9784.htm. Acesso: 22/04/2018. 209 RE 760931/DF. 2017, p. 120. 210 RE 760931/DF. 2017, p.122.

aplicado todas as vezes em que o empregado não puder fazer a prova a não ser através de documento ou coisa que a parte contrária detenha".

Aduzido princípio se harmoniza com o Direito do Trabalho, onde geralmente o

empregado é a parte hipossuficiente na relação de direito material e, em razão das

dificuldades no tocante a juntada das provas nos Autos, resta evidente que o próprio

acesso à Justiça está sendo resguardado.

Essa realidade é também o que preconiza o princípio da cooperação, que sob

a tutela da Ministra Rosa Webber211, se traduz no dever de boa-fé objetiva no

processo, onde todos os participantes da lide possuem o dever de colaboração, nos

termos do art. 6º do Código de Processo Civil.212

Buscando salvaguardar os interesses dos trabalhadores e ainda demonstrar a

efetividade da fiscalização da Administração Pública com relação as empresas

terceirizadas, acentua a Ministra Rosa Webber213 que o Ministério do Planejamento,

Orçamento e Gestão – MPOG editou, em 30 de abril de 2008, na esteira das regras

insculpidas na Lei de Licitações a Instrução Normativa nº 02, a qual sofreu diversas

alterações, chegando a Instrução Normativa nº 4, de 19 de março de 2015. Referida

Instrução Normativa traz em seu bojo alguns dispositivos que merecem destaque, haja

vista que demonstram o interesse da Administração Pública no tocante a eficiência e

eficácia ao dever legal de fiscalização e acompanhamento dos contratos celebrados.

Portanto, não há espaço para exonerar a Administração Pública da

responsabilidade em face do princípio da igualdade. Neste particular a Ministra Rosa

Webber tendo por norte o princípio da igualdade, consagrado através do “caput” do

artigo 5º da Constituição Federal de 1988, constitui conforme ensinamento da Ministra

Cármen Lúcia, “especialmente em países pobres e com grossas esferas de

desigualdades sócio-econômica, a pedra de toque do sistema jurídico para a

construção ou a reconstrução de uma sociedade justa.”214

Em resumo, aduz a Ministra Rosa Webber que a compreensão do item V da

Súmula 331 do TST215 após o julgamento da ADC 16 concretizou o principio da

211 RE 760931/DF. 2017, p. 123. 212 BRASIL. Código de Processo Civil - Art. 6o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. 2015. Disponível: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso: 22/04/2018. 213 RE 760931/DF. 2017, p. 131. 214 RE 760931/DF. 2017, p. 143. 215 BRASIL. Súmula 331, item V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização

igualdade, acrescentando ainda que aduzido entendimento encontra guarida no art.

170 da Constituição Federal de 1988, no qual se tira a lição de que rege a ordem

econômica juntamente com a valorização do trabalho o princípio da livre iniciativa e

da diminuição das desigualdades sociais.

Ao final de seu voto, respeitado o posicionamento com relação ao caso

concreto, a Ministra Rosa Webber, propôs repercussão geral, 1) seja reafirmada a

tese de que a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, declarada na ADC

nº 16, veda a transferência automática, à Administração Pública, dos encargos

trabalhistas resultantes da execução do contrato de prestação dos serviços e 2)

firmada, neste julgamento, a tese de que não fere o texto constitucional (arts. 5º, II,

37, caput, e 37, § 6º) a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração

Pública pelo inadimplemento, por parte da prestadora de serviços, das obrigações

trabalhistas, em caso de culpa comprovada, em relação aos deveres legais de

acompanhamento e fiscalização do contrato de prestação de serviços – , observados

os princípios disciplinadores do ônus da prova.216

Acompanhou o voto da Relatora o Ministro Edson Fachin, aduzindo que diante

da culpa in vigilando e in elegendo, a Administração Publica pode ser responsabilizada

por descumprimento ao seu de ver de fiscalização no tocante aos direitos trabalhistas

por parte da empresa terceirizada.217

Para o Ministro Luís Roberto Barroso, seu voto foi no sentido de concordar com

o posicionamento da Relatora, corroborando com as duas conclusões enunciadas

pela mesma, a saber, resumidamente:

A primeira: não é possível transferir automaticamente para a Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelo descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada. Essa é a primeira tese da Ministra Rosa, com a qual eu estou totalmente de acordo. A segunda: a de que é possível responsabilizar a Administração Pública em caso de culpa comprovada em fiscalizar o cumprimento dessas obrigações.

Por fim, aduziu ainda que concordava com o posicionamento da Relatora, em

razão de um terceiro posicionamento, onde assevera que cabe á Administração

do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Disponível: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html. Acesso: 22/04/2018. 216 RE 760931/DF. 2017, p. 173. 217 RE 760931/DF. 2017, p. 177.

Pública comprovar que fiscalizou de forma correta o cumprimento das obrigações por

parte da terceirizada, no tocante aos direitos trabalhistas.

Da mesma forma foi o posicionamento adotado pelo Ministro Ricardo

Lewandowski, o qual seguiu o voto da Relatora e anuiu com o voto do Ministro

Barroso, e, lembrou ainda que no tocante a inversão do ônus da prova isso é

consentâneo não somente com o Direito do Trabalho, mas ainda com o Direito do

Consumidor, pelo que seguindo esta corrente, certo que à Administração cabe o ônus

de provar que efetivamente desenvolver seu papel de agente fiscalizador.218

Por fim, os Ministros Ricardo Lewandowski e Celso Antônio Bandeira de Mello

acompanharam a Relatora, Ministra Rosa Webber, perfazendo um total de cinco votos

a favor do Relatório apresentado ao Recurso Extraordinário 760.931/DF.

3.4 VOTOS CONTRÁRIOS AO RELATÓRIO - POSICIONAMENTO VENCEDOR

Na decisão do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF os votos proferidos pelos

Ministros Alexandre Moraes, Luz Fux, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Tofolli e

Carmem Lúcia foram vencedores, pelo que a tese que passa-se a expor prevaleceu,

dando origem a tese de repercussão geral.

Em seu voto aduziu o Ministro Luiz Fux abriu divergência ao voto da Relatora,

onde iniciou sua exposição dizendo que sempre se preocupou com a questão do

trabalhador, pois em face do inadimplemento da Administração Pública e da

terceirizada ficava sempre o trabalhador a mercê da situação.

Para o Ministro, uma Constituição que tem como norte a proteção e a

valorização do trabalho humano, estabelecendo direitos sociais ao trabalhador, e,

sobretudo, tem por fundamento princípios basilares da dignidade do trabalho, da

pessoa, a falta de atendimento aos direitos trabalhistas soava injusto.

O Ministro Luiz Fux, levantou a questão que firmou o entendimento de

constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 através da ADC 16. Assim, conforme

seu entendimento uma interpretação conforme do artigo 71, “a esta altura, levaria a

uma contradictio in terminis, ou seja, foi declarada a constitucionalidade, e a

218 RE 760931/DF. 2017, p. 228.

interpretação da lei, conforme a Constituição, dando uma interpretação diferente, é

uma modalidade de declaração de inconstitucionalidade parcial.”219

Em face do posicionamento, fazendo uma interpretação da limitação da

jurisdição constitucional e a política, Luiz Fux concluiu que com relação ao tema seria

intenção do legislador excluir a responsabilidade subsidiária exatamente para evitar o

descumprimento do preceito que foi chancelado pelo Supremo Tribunal Federal,

através da ADC 16.

Causou-lhe perplexidade o fato de que ficou em aberto a proteção ao

trabalhador, uma vez que tal situação gerou um paradoxo, onde aduzido dispositivo

foi declarado constitucional, por outro lado o STF está criando fórmulas para firmar a

aplicabilidade da responsabilidade subsidiária à Administração Pública.

Assim, embora tenha pactuado com toda a erudição que o voto da Ministra

Rosa Webber encerra, fato é que permanece aduzido sentimento paradoxal de que

num primeiro momento o Supremo declarou a constitucionalidade e, ao mesmo

tempo, busca-se dar uma interpretação conforme, que em suma representa

declaração de inconstitucionalidade, diante de uma coisa julgada, sob a alegação de

constitucionalidade e ainda, mencionou o Senhor Ministro que o legislador reformou a

lei, criando uma responsabilidade solidária, todavia, não criou a responsabilidade

subsidiária, pois caso efetivamente quisesse ele o faria através de modificação da lei.

Por fim, o Ministro Luiz Fux se ateve à solução da ADC 16 e a ratio legis da Lei

nº 9.032, cuja qual somente criou responsabilidade solidária para encargos fiscais

previdenciários, sendo que teve a oportunidade, porém não atribuiu responsabilidade

subsidiária à Administração Púbica.

Diante desta realidade votou no sentido de que a jurisdição constitucional

deveria se curvar à deferência em relação ao Legislativo, como bem determinam os

diversos doutrinadores que abordam os limites da jurisdição constitucional, pelo que

deu provimento ao recuso apresentado pela União.220

Após alguns meses do julgamento do RE 760.931/DF, foi publicado inteiro teor

do Acórdão, o qual fixou a tese de repercussão geral no tocante a responsabilização

da Administração Pública em face do inadimplemento dos encargos trabalhistas pelas

empresas contratadas através da terceirização, pelo que ficou assim definido:

219 RE 760931/DF. 2017, p. 222. 220 RE 760931/DF. 2017, p. 223.

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93.221

Diante desta realidade em flagrante contraposição ao entendimento da

Relatora, Ministra Rosa Webber, a qual sustentava a tese de que caberia à União

acompanhar e ainda fiscalizar os contratos de terceirização, uma vez que sob sua

ótica é desproporcional exigir que dos empregados o ônus da prova em face do

descumprimento de preceito legal da Administração Pública, tomadora dos serviços,

cuja qual é diretamente beneficiada pela força de trabalho, a mesma foi voto vencido,

prevalecendo o entendimento apresentado pelo Ministro Luiz Fux.

Todavia, o próprio Ministro Luiz Fux ao proferir seu voto, destacou a relevância

do voto proferido pela Relatora, a qual mencionou ainda que a sociedade de um modo

geral se beneficia do trabalho terceirizado junto à Administração Pública, sendo desta

forma razoável atribuir ao ente público a responsabilidade subsidiária pela falta de

pagamento dos direitos trabalhistas, diante da falta de fiscalização.222

Enfim, dentro dos posicionamentos divergentes, fato é que o Supremo

trabalhou na busca por uma solução ao caso apresentado pela União através do RE

760.931/DF, onde o Ministro Luiz Fux, relator do voto vencedor fez referências a Lei

nº 9.032/1995 que introduziu o parágrafo 2º ao artigo 71, da Lei de Licitações, fazendo

a previsão sobre a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos

previdenciários, aduzindo que “se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em

relação aos encargos trabalhistas”, porém, “se não o fez, é porque entende que a

administração pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e

financeira da empresa contratada.”223

221 RE 760931/DF. 2017, p. 5.. 222 RE 760931/DF. 2017, p. 225. 223 RE 760931/DF. 2017, p. 224.

4 REFLEXOS DA DECISÃO DO RE 760.931

4.1 ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO RE 760.931

Para entender a necessidade de manifestação do STF sobre o tema é

importante anotar a forma como era o entendimento da matéria até aquele momento

e em que legislação o TST embasava seu posicionamento.

Em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da

ADC 16/DF – Ação Declaratória de Constitucionalidade, ingressada por iniciativa do

Governador do Distrito Federal, o qual buscava o reconhecimento da

constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, em razão de divergências

jurisprudenciais no tocante a Súmula 331, em muitos julgados o TST – Tribunal

Superior do Trabalho reconhecia a responsabilidade da Administração Pública no

tocante aos débitos trabalhistas advindos do inadimplemento das empresas

terceirizadas.

Todavia com a decisão da ADC 16/DF o TST uniformizou seus julgados e

também reformulou a Súmula 331, efetuando mudança no inciso IV, como também

acrescentou mais dois novos incisos, descrevendo sobre a responsabilidade

subsidiária da Administração desde que comprovada a sua conduta culposa no

tocante ao cumprimento de suas obrigações de fiscalização.

Diante desta realidade, oportuno destacar quatro pontos fundamentais que

foram levantados, em razão do advento da Súmula nº 331 do TST: a) culpa in

vigilando; b) ônus da prova; c) responsabilidade subsidiária; e d) responsabilidade do

tomador dos serviços.

A Ministra Rosa Weber foi nomeada Relatora do Recurso Extraordinário

760.931, o qual trata de recurso manejado pela União em face de acórdão da Segunda

Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra do eminente Ministro José Roberto

Freire Pimenta, e em razão de ter negado provimento ao Agravo de Instrumento pela

mesma ingressado, representativo do Tema 246 da Repercussão Geral do STF

(responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização).

Na análise das premissas do acórdão recorrido destacou-se o posicionamento

do Tribunal Superior do Trabalho, o qual declarou como de fato já havia declarado em

outras oportunidades ofensa aos artigos 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro e art. 8º da CLT, que apesar da maioria das verbas possuírem natureza

pecuniária, se traduzem em direitos fundamentais sociais, constitucionalmente

consagrados, que possuem extrema relevância no campo extrapatrimonial que, em

razão de seu caráter alimentar, asseguram a vida e a subsistência de forma digna

daqueles que se sentem lesados, pelo que há a necessidade de se atribuir um peso

maior do que o simples interesse público, o qual no caso em tela, se afigura

secundário da Administração Pública contratante de simplesmente não ser condenada

subsidiariamente a adimplir aqueles débitos trabalhistas.

Referido posicionamento conduz a compreensão natural de que cabe ao ente

público o dever de fiscalização e o estrito cumprimento, pela contratada, dos direitos

trabalhistas dos empregados terceirizados, que trabalham, desenvolvem suas

atividades para a Administração Pública. Portanto, sob sua ótica, inarredável a

incidência de forma subsidiária, autorizada pelo parágrafo único do citado art. 8º da

CLT, dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil em vigor, os quais estabelecem de

forma plena, inclusive para os entes públicos em geral, a responsabilidade civil

subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prática (comissiva ou omissiva)

de ato ilícito.

A Ministra Rosa Weber que a União afirma ainda que na respeitável decisão

houve afronta a esse último preceito inclusive porque declarada, pela Justiça do

Trabalho, a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, haja vista que já

havia sido confirmada sua constitucionalidade pela Suprema Corte.

Continuando com suas teses recursais, aduziu ainda violação dos arts. 5°, II, e

37, caput, da Constituição da República, por ter a Corte trabalhista inserido, no item

IV da sua Súmula 331, obrigação frontalmente contrária ao art. 71, § 1º, da Lei de

Licitações.

Desta forma, apesar da insurgência recursal versar sobre outros temas, os

quais tratavam de matéria infraconstitucional a Ministra acolheu tão somente a

questão posta no recurso extraordinário tão somente com relação ao tema

responsabilidade subsidiária, envolvendo ente da administração pública, a teor do art.

71 da lei nº 8.666/93, objeto da repercussão geral.

Em face da repercussão apontada a Ministra Rosa Webber passou a defender

seu voto como Relatora, falando do conceito de terceirização, onde defendeu que as

questões jurídicas que envolvem a terceirização, de fato, desafiam o conceito de

empregador, pelo que o binômio empregado-empregador já não atende a realidade

contemporânea, haja vista a existência de um intermediário na relação laborativa.

Diante desta realidade conceitual que o campo jurídico se assenta quando da

análise do instituto da terceirização, antecedendo previsões legais sobre a matéria,

todavia, de um modo geral, são os normativos legais (CLT e Constituição Federal de

1988), que conduziram o tratamento jurisdicional da temática.

Mencionou ainda em seu voto o avanço do fenômeno da terceirização no

campo da Administração Pública, todavia salvaguardou os direitos constitucionais de

vínculo direto com a administração nos moldes do art. 37, inciso II, da CF, o qual

conduz a necessidade de prévia aprovação em concurso público para investidura em

cargo, função ou emprego público, ressalvadas, obviamente, as nomeações

decorrentes de cargo em comissão.

Delimitando o marco legal e a evolução jurisprudencial, a Ministra Rosa Webber

mencionou a questão da responsabilidade civil do Estado, afirmado que tal instituto

aplicado à Administração Pública, decorre de uma evolução histórica na jurisprudência

trabalhista, a qual reconheceu a responsabilidade subsidiária do Ente Público, diante

da ocorrência de culpa ao caso concreto em razão do inadimplemento das obrigações

trabalhistas decorrente de relações contratuais envolvendo processos de

terceirização.

A Constituição Federal de 1988 adotou em seu art. 37, § 6º, a teoria do risco

administrativo, a qual impõe a responsabilidade objetiva do Estado, independente de

culpa ou procedimento contrário ao ordenamento jurídico pelos danos decorrentes da

atividade da Administração Pública.

Assim, num primeiro momento firmou-se o entendimento no Supremo de que a

responsabilidade do Estado seria objetiva, em face dos danos ocasionados aos

terceirizados em razão da violação aos créditos trabalhistas, porém, fato é que não foi

este o entendimento da Corte na ADC 16. Quando do julgamento da ADC 16, datado

de 24/11/2010 o Plenário do Supremo concluiu pela constitucionalidade do art. 71, §

1º, da Lei 8.666/93, firmando posicionamento no sentido de que seria inviável a

imputação de responsabilidade à Administração Pública pelo simples inadimplemento

de obrigações trabalhistas decorrentes de contratos de terceirização.

Diante desta realidade a Ministra Rosa Webber firmou entendimento de que no

caso sub judice, utilizando-se do entendimento consolidado na ADC 16, de que o

Estado deve responder subjetivamente, utilizando-se para tanto, a adoção da culpa

presumida, onde é possível ao Ente Público fazer prova de que cumpriu com seu

dever legal, demonstrando não existir negligência, imprudência ou imperícia.

Ao final de seu voto, respeitado o posicionamento com relação ao caso

concreto, a Ministra Rosa Webber, propôs repercussão geral, 1) seja reafirmada a

tese de que a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, declarada na ADC

nº 16, veda a transferência automática, à Administração Pública, dos encargos

trabalhistas resultantes da execução do contrato de prestação dos serviços e 2)

firmada, neste julgamento, a tese de que não fere o texto constitucional (arts. 5º, II,

37, caput, e 37, § 6º) a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração

Pública pelo inadimplemento, por parte da prestadora de serviços, das obrigações

trabalhistas, em caso de culpa comprovada, em relação aos deveres legais de

acompanhamento e fiscalização do contrato de prestação de serviços – , observados

os princípios disciplinadores do ônus da prova, sendo seguida pelos Ministros Edson

Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso Antônio Bandeira de

Mello.

Na decisão do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, havia uma corrente

divergente, onde os votos proferidos pelos Ministros Alexandre Moraes, Luz Fux,

Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Tofolli e Carmem Lúcia foram vencedores, pelo

que a tese que passa-se a expor prevaleceu, dando origem a tese de repercussão

geral.

O Ministro Luiz Fux votou no sentido de que a jurisdição constitucional deveria

se curvar à deferência em relação ao Legislativo, como bem determinam os diversos

doutrinadores que abordam os limites da jurisdição constitucional, pelo que deu

provimento ao recuso apresentado pela União.

Diante desta realidade em flagrante contraposição ao entendimento da

Relatora, Ministra Rosa Webber, a qual sustentava a tese de que caberia à União

acompanhar e ainda fiscalizar os contratos de terceirização, uma vez que sob sua

ótica é desproporcional exigir que dos empregados o ônus da prova em face do

descumprimento de preceito legal da Administração Pública, tomadora dos serviços,

cuja qual é diretamente beneficiada pela força de trabalho, a mesma foi voto vencido,

prevalecendo o entendimento apresentado pelo Ministro Luiz Fux.

Entretanto, o próprio Ministro Luiz Fux ao proferir seu voto, destacou a

relevância do voto proferido pela Relatora, a qual mencionou ainda que a sociedade

de um modo geral se beneficia do trabalho terceirizado junto à Administração Pública,

sendo desta forma razoável atribuir ao ente público à responsabilidade subsidiária

pela falta de pagamento dos direitos trabalhistas, diante da falta de fiscalização.

4.2 REFLEXOS NA JURISPRUDÊNCIA DO TST e TRT9

A nova perspectiva jurisprudencial a partir do entendimento esculpido na

decisão do Recurso Ordinário 760.931 implica no resgate dos fundamentos

específicos do debate para que na sequência a análise da jurisprudência produzida

pelo TST a partir da decisão do STF seja apresentada de forma a demonstrar os

efeitos do entendimento acerca da responsabilidade estatal pelos créditos trabalhistas

inadimplidos.

Entre outras afirmações e motivos que fundamentaram o relatório e voto da

respeitável Ministra Rosa Weber consta que à época do julgamento estavam

sobrestados aproximadamente 50 mil processos em todo o território brasileiro, e que

um grande aumento no número de processos ocorreu em virtude do conteúdo

constante no julgamento da ADC n. 16, sendo o instituto da responsabilidade

subsidiária à Administração Pública pelo adimplemento das verbas trabalhistas não

pagas pela empresa terceirizada a causa mais recorrente das divergências

jurisprudenciais.

No sentido de atribuir ao ente público o dever de fiscalizar a Ministra Rosa

Weber assim manifestou-se:

[...] não adimplidas, pela prestadora de serviços, as obrigações trabalhistas devidas aos seus empregados, caberia à Administração Pública, tomadora dos serviços, demonstrar, conforme lhe competia, que se desincumbira dos

deveres impostos pela legislação, quanto ao acompanhamento e fiscalização

da execução do contrato, a fim de afastar sua culpa in vigilando.224

Neste interim a Ministra foi enfática ao afirmar que seria dever da Administração

Pública proceder ao acompanhamento e a fiscalização de modo a impedir o

inadimplemento da empresa terceirizada fazendo o seguinte comparativo:

O mesmo Poder Público que exige dos empregadores privados, por meio das suas regras de caráter cogente, o cumprimento da totalidade do conjunto das obrigações trabalhistas deve se esmerar para que essas sejam honradas em relação àqueles que lhe prestam serviços.225

.

Quanto à atribuição do ônus da prova, defendeu que deve ser da

Administração Pública: “mostra-se desproporcional exigir dos terceirizados o ônus

probatório acerca do descumprimento do dever legal por parte da administração

pública, tomadora dos serviços, beneficiada diretamente pela sua força de trabalho”.

226

A partir dessas premissas e com o intuito de especificar ainda mais seu

entendimento, a Ministra Rosa Weber apresentou argumentos que reforçam a

possibilidade de responsabilizar a Administração Pública no que diz respeito ao

delineamento dos deveres de acompanhamento e fiscalização assim lecionando:

Em respeito a todo arcabouço normativo destinado à proteção do trabalhador em atenção ao fato de a administração pública ter se beneficiado da proteção de serviços, entendo que deve o ente público satisfazer os direitos trabalhistas não adimplidos pela contratada, empregadora dos terceirizados, em face de sua culpa in vigilando, caracterizada pela não demonstração conforme lhe competia nos termos da Lei de licitações e das instruções normativas dos seus deveres de acompanhamento e fiscalização da execução do contrato.227

Neste sentido sua proposta converte-se na seguinte tese de repercussão geral:

Não fere o texto constitucional a imputação de responsabilidade subsidiária à administração pública pelo inadimplemento, por parte da prestadora de serviços, das obrigações trabalhistas, em caso de culpa comprovada, em relação aos deveres legais de acompanhamento e fiscalização do contrato de prestação de serviços, observados os princípios disciplinadores do ônus da prova.228

224 RE 760931/DF. 2017. 225 Idem. 226 Idem 227 Idem. 228 RE 760931/DF. 2017, p. 57.

Em seu voto a Ministra Rosa Weber manifestou-se no sentido de que a

responsabilidade estatal deve ser aplicada na condição subsidiária de forma

automática dada a condição de hipossuficiência do trabalhador como assim se extrai

de seu relatório.

Concluir pela irresponsabilidade estatal ou pela imposição do encargo probatório ao trabalhador, em hipóteses como a debatida, implicaria desconsideração do valor social do trabalho e dos princípios trabalhistas, que visam a assegurar o resguardo dos direitos fundamentais do trabalhador e do princípio da dignidade humana.229

Em sentido contrário ao entendimento transcrito no relatório as teses

apresentadas no intuito de refutar os argumentos acima ventilados estão os que

atacam frontalmente a questão da responsabilidade subsidiária automática, onde a

Ministra Carmén Lúcia ao proferir seu voto concluiu que “a alegada ausência de

comprovação em Juízo pela União de efetiva fiscalização do contrato, não substitui a

necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da

Administração e o dano sofrido.

De forma a reforçar o entendimento da Ministra Carmem Lúcia, o Ministro

Alexandre de Moraes, voltando-se para o contexto da economia e da eficiência dos

serviços públicos aduz que:

Permitir a responsabilização indiscriminada do Poder Público por verbas trabalhistas é desestimular em sentido amplo a tão necessária cooperação com a iniciativa privada, tornando-a ainda menos atrativa, em tempos de recessão econômica e necessidade de modernização e eficiência da Administração Pública.230

A obrigatoriedade que se impõe a administração publica, vencendo a tese da

relatoria, implicaria em uma oneração desnecessária e acarretaria no desestímulo a

necessária parceria público privada na alavancagem econômica do país, uma vez que

dispenderia na criação de serviços meramente fiscalizatórios no intuito de documentar

todo o serviço prestado pelas prestadoras de serviço.

229 Idem. 230 Idem.

E a partir das divergências apontadas o Supremo Tribunal Federal firmou seu

entendimento acerca da terceirização na Administração Pública por meio do Recurso

Extraordinário de número 760.931 delimitou assim sua tese:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.231

Referida jurisprudência buscou pacificar divergências pertinentes aos

processos que versam sobre a terceirização, de forma mais especifica sobre a

terceirização na Administração Pública.

Com o intuito de obter-se um resultado apurado e específico buscou-se junto

ao sítio virtual do Tribunal Superior do Trabalho selecionar a jurisprudência que de

forma amostral pudesse revelar os reflexos da decisão proferida pelo STF. E dessa

maneira inseriu-se os seguintes dados no Banco Nacional de Jurisprudência

Trabalhista: Pesquisa livre: ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA DA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 760931; Órgão selecionado: Tribunal Superior

do Trabalho; Data do Julgamento: 01/05/2017 a 30/04/2018; Classe Processual:

Recurso de Revista. Sendo que foram encontrados 47 (quarenta e sete) acórdãos

onde os que seguem são exemplos:.

Ementa: RECURSO DE REVISTA NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO NÃO DEMONSTRADA. PROVIMENTO. Em recente decisão, no RE 760.931, com repercussão geral, o STF Firmou o entendimento de que o ônus da prova da culpa in vigilando, no caso de terceirização trabalhista levada a cabo pela Administração Pública, deve recair sobre o reclamante. Assim, a conclusão do Regional no sentido de que "cabe ao Ente Público contratante demonstrar em juízo que não incorreu em culpa in vigilando, bastando para tanto a juntada de documentos e a comprovação de que fiscalizou a contratada no sentido de evitar o inadimplemento das verbas trabalhistas", está em dissonância com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido. Classe Processual: RR Indicadores: Tramitação Eletrônica Conector PJe-JT - eSIJ Numeração Única: RR - 10577-39.2015.5.03.0087 Ministra: Maria Helena

231 RE 760931/DF. 2017.

Mallmann Data de julgamento: 13/09/2017 Data de publicação: 15/09/2017 Órgão Julgador: 2ª Turma. Grifo Nosso. 232

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da ofensa ao art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC n.º 16, no qual se declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverando que a constatação da culpa in vigilando gera a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Esse posicionamento foi recentemente confirmado pela Suprema Corte, ao julgar o Tema 246 da Repercussão Geral (RE 760.931/DF). Não estando, no caso, comprovada a omissão culposa do ente público em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido. Classe Processual: RR Indicadores: Tramitação Eletrônica PJe-JT/eRemessa Numeração Única: RR - 12608-06.2013.5.01.0201 Ministra: Maria de Assis Calsing Data de julgamento: 16/08/2017 Data de publicação: 18/08/2017. Órgão Julgador: 4ª Turma.233 (grifo nosso).

Todas as jurisprudências encontradas onde as prestadoras de serviços

contratadas pela Administração Pública para realizar serviços com mão-de-obra

terceirizada afirmam que o ônus probatório é da parte que alega, não sendo

necessário a demonstração por parte do ente público que cumpriu com o seu dever

legal.

Com a finalidade de aproximar o debate, observou-se também a tendência

jurisprudencial do Colendo Tribunal do Trabalho da 9ª Região, onde respeitando o

intervalo temporal de 01/05/2017 a 15/06/2018 e a matéria sobre a terceirização na

administração pública verificou-se o que segue a respeito da responsabilidade civil,

vejamos as seguintes jurisprudências:

TRT-PR-30-05-2017 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. De acordo com o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, no âmbito dos contratos administrativos a

232 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. Responsabilidade Subsidiária. Ente Público. Ministra: Maria Helena Mallmann Data de julgamento: 13/09/2017 Data de publicação: 15/09/2017 Órgão Julgador: 2ª Turma. Disponível no site www.tst.jus.br. Acesso em 15 de maio de 2018. 233 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. Responsabilidade Subsidiária. Ente Público. Ministra: Maria de Assis Calsing Data de julgamento: 16/08/2017 Data de publicação: 18/08/2017. Órgão Julgador: 4ª Turma.

responsabilidade pelos débitos trabalhistas recai sobre a empresa contratada. A constitucionalidade do dispositivo legal em questão foi declarada por decisão plenária do Supremo Tribunal Federal (ADC nº 16), o que inclusive ensejou a reformulação da Súmula 331 do C. TST, no sentido de que a responsabilidade subsidiária do ente público tomador do serviço ocorre apenas se houver prova de culpa, não bastando, para caracterizá-la, o mero inadimplemento de obrigações por parte do empregador. Assim, tem-se que a Administração Pública, quando opta pela terceirização de seus serviços em lugar de contratar diretamente, deve assumir as consequências de eventual conduta culposa em relação à inobservância da Lei nº 8.666/1993, no que tange à fiscalização do cumprimento do contrato. No caso, não há nenhuma prova a indicar que a tomadora de serviços tenha fiscalizado a contento o cumprimento das obrigações contratuais e legais a cargo da empregadora, razão pela qual responde subsidiariamente pelo solvimento do débito judicial, sob pena de grave prejuízo ao trabalhador. Recurso da segunda reclamada a que se nega provimento, no particular. TRT-PR-24534-2015-011-09-00-0-ACO-17071-2017 - 7A. TURMA Relator: BENEDITO XAVIER DA SILVA. Publicado no DEJT em 30-05-2017 234

Na decisão acima verifica-se que o julgamento ocorreu após a decisão do RE

760.931 e a mesma conformou-se em partes com o entendimento do STF na medida

em que entendeu que cabe ao ente público demonstrar que cumpriu com o dever que

lhe competia e diante disso responsabilizou de forma subsidiária a tomadora de

serviços. No mesmo sentido as seguintes decisões:

TRT-PR-28-07-2017 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. ITEM IV DA SÚMULA nº 331 DO C. TST. Consoante orienta o item IV da Súmula nº 331 do C. TST, a terceirização da mão-de-obra implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. A responsabilização subsidiária não depende de nulidade do contrato de prestação de serviços ou de subordinação direta entre o empregado e o tomador do serviço, mas emerge do fato de ter se beneficiado da força de trabalho alheia. Recurso ordinário da reclamante a que se dá provimento, no particular. TRT-PR-11219-2014-007-09-00-3-ACO-24398-2017 - 7A. TURMA Relator: BENEDITO XAVIER DA SILVA Publicado no DEJT em 28-07-2017235

TRT-PR-20-02-2018 ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE RESTRITA À FORMA SUBSIDIÁRIA. A partir do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em que o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/1993, reformulou-se a orientação contida na Súmula nº 331, do C. TST, que passou a prever a responsabilidade subsidiária do ente integrante da Administração Pública pelos débitos da empresa prestadora de serviços, "caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações

234 PARANÁ. Tribunal Regional do Trabalho. Responsabilidade subsidiária – administração pública

direta e indireta. TRT-PR-24534-2015-011-09-00-0-ACO-17071-2017 - 7A. TURMA Relator: Benedito Xavier da Silva. Publicado no DEJT em 30-05-2017. Disponível no site. www.trt9.jus.br. 235 PARANÁ. Tribunal Regional do Trabalho. Responsabilidade subsidiária – empresa tomadora de

serviços. Item vi da súmula nº 331 do c. TST. TRT-PR-11219-2014-007-09-00-3-ACO-24398-2017 - 7A. TURMA Relator: Benedito Xavier da Silva. Publicado no DEJT em 28-07-2017. Disponível no site. www.trt9.jus.br.

contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora". Assim sendo, esta Sétima Turma houve por bem modificar o entendimento que vinha adotando para considerar que é plenamente possível que se reconheça a responsabilidade subsidiária dos entes da Administração Pública, direta ou indireta, desde que tenha havido conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993. Conclui-se, portanto, que a responsabilidade subsidiária emerge do fato de a Administração Pública não ter fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias a cargo da sua prestadora de serviços. Recurso ordinário do município reclamado a que se nega provimento. TRT-PR-29475-2015-008-09-00-4-ACO-02721-2018 - 7A. TURMA Relator: BENEDITO XAVIER DA SILVA Publicado no DEJT em 20-02-2018236

No entanto as decisões do TRT9 apresentam-se divergentes e aos poucos é

levado a efeito a tese emanada do STF onde diz que é necessária a comprovação da

culpa in vigilando da administração pública como é possível extrair essa conclusão da

decisão abaixo:

TRT-PR-29-09-2017 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO - Na terceirização de serviços não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por obrigações do contrato de trabalho terceirizado quando houve contratação de prestadora de serviços mediante processo licitatório e fiscalização da documentação relativa aos recolhimentos e pagamentos previdenciários e trabalhistas. TRT-PR-36161-2015-016-09-00-2-ACO-29324-2017 - 4A. TURMA Relator: MARCUS AURELIO LOPES Publicado no DEJT em 29-09-2017237

Na demonstração da jurisprudência coletada no Tribunal Regional da 9ª Região

observa-se que o entendimento é divergente em relação a jurisprudência do Tribunal

Superior do Trabalho, onde este prontamente passou a julgar conforme a literalidade

da decisão emanada do RE 760.931.

As turmas recursais do Tribunal do Trabalho da 9ª Região, ainda de forma

majoritária, fundamentam o entendimento no sentido de que é dever da Administração

Pública comprovar seu dever de fiscalização no cumprimento de todas as obrigações

trabalhistas da prestadora de serviços, sob pena de culpa in vigilando.

236 PARANÁ. Tribunal Regional do Trabalho. Ente público. Terceirização de serviços. Ausência de

fiscalização. Responsabilidade Restrita a forma subsidiária - TRT-PR-29475-2015-008-09-00-4-ACO-02721-2018 - 7A. TURMA Relator: Benedito Xavier da Silva. Publicado no DEJT em 20-02-2018. Disponível no site. www.trt9.jus.br. 237 PARANÁ. Tribunal Regional do Trabalho. Responsabilidade subsidiária. Administração pública.

Terceirização - TRT-PR-36161-2015-016-09-00-2-ACO-29324-2017 - 4A. TURMA Relator: Marcus Aurélio Lopes. Publicado no DEJT em 29.092017. Disponível no site. www.trt9.jus.br.

O colendo tribunal supra mencionado, nos autos sob número 35818-2015-010-

09-00-6 (RO), aduz que de forma alguma implica desconsiderar as teses inclusas nos

julgados do STF – RE 760.931 e ADC nº 16 - , tão pouco à jurisprudência consagrada

pela Súmula 331, do TST sendo certa a responsabilização da parte ré uma vez sendo

clara a insuficiência da fiscalização bem como a culpa in eligendo.238- em anexo.

A decisão se firma no fundamento de que decorre de obrigação legal o fato de

aplicar a responsabilidade subsidiária ao ente público pelo fato de descumprir com

seu dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos firmados, nos termos

do art. 67, § 1º e 2º, da citada Lei nº 8.666/93, com redação dada pela Lei nº 8.883/94,

ex vi do art. 116, da mesma lei, onde a 4ª Turma do já referido Tribunal afirma que “é

a inobservância à dita obrigação legal que impede a aplicação da não transferência

de responsabilidade pelo pagamento, inserta no art. 71, e não a equivocada alegação

de ter esta Especializada invadido a esfera do Legislador.”239

A princípio não foi levado a efeito a função pacificadora que se pretendia com

a prolação da decisão com repercussão geral, pois como bem se observa nas

decisões do Tribunal Regional que ainda prevalecem em sede de decisões de

Recurso Ordinário a imputação da responsabilidade subsidiária estando o ônus

probandi a cargo da Administração Pública.

Em julgamento recente, a colenda 4ª Turma do TRT9 firmou entendimento de

que “não basta afirmar que a documentação exibida não atende à fiscalização efetiva,

mas é preciso identificar em que medida a fiscalização supostamente deficiente gerou

o dano patrimonial da reclamante.” 240 E por assim afirmar denota-se a gradual

conformação com o precedente do RE 760.931 exigindo-se a comprovação da culpa

da administração pública, contudo de plano já abordou a desnecessidade de fiscalizar

os pagamentos trabalhistas que extrapolem a obrigação fiscal trabalhista.

A conclusão é que não se observa o êxito do trabalhador na busca de garantias

subsidiárias para o inadimplemento quando o processo se submete ao julgamento do

Tribunal Superior do Trabalho, pois este emprega uma interpretação literal da tese

com repercussão geral esculpida na decisão proferida no RE 760.931. E de forma

238 PARANÁ. Tribunal Regional do Trabalho - 9ª Região. Responsabilidade subjetiva do ente público. Acórdão 35818/2015.35818-2015-010-09-00-6. 4ª Turma. Desembargador Célio Horst Waldraff, publicado dia 04 de abril de 2018, disponível no site www.trt9.jus.br. 239 Idem. 240 Idem

gradual mas ainda minoritária o Tribunal Regional do Trabalho demonstra que

também tende a seguir esta nova perspectiva trazida pelo precedente do STF

4.3 DA VALORAÇÃO DE PRECEDENTES NOS JULGAMENTOS DE CASOS

CONCRETOS

Na decisão do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, havia uma corrente

divergente, onde os votos proferidos pelos Ministros Alexandre Moraes, Luiz Fux,

Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Tofolli e Carmem Lúcia foram vencedores, pelo

que a tese que passa-se a expor prevaleceu, dando origem a tese de repercussão

geral.

O referido precedente não foi uma decisão unanime, pois contou com cinco

votos a favor e seis votos contra a tese apresentada pela r. Ministra Rosa Weber

onde seu posicionamento conduz a compreensão natural de que cabe ao ente público

o dever de fiscalização e o estrito cumprimento, pela contratada, dos direitos

trabalhistas dos empregados terceirizados, que trabalham, desenvolvem suas

atividades para a Administração Pública. Portanto, sob sua ótica, inarredável a

incidência de forma subsidiária, autorizada pelo parágrafo único do citado art. 8º da

CLT, dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil em vigor, os quais estabelecem de

forma plena, inclusive para os entes públicos em geral, a responsabilidade civil

subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prática (comissiva ou omissiva)

de ato ilícito.

Após amplamente discutida a matéria ventilada no RE 760.931, questiona-se a

formalidade, especificamente quanto ao resultado da votação iniciando-se com o

pensamento do professor Pugliese que assim leciona fazendo menção ao propósito

do Novo Código de Processo Civil:

[...] o objetivo do art. 942 não é apenas ampliar o quórum de julgamento para que se atinja uma maioria. O propósito do dispositivo deve ser visto com um propósito ainda mais relevante, que é a possibilidade de se revisitar um julgamento controvertido e refletir mais sobre ele. Isso permite que as considerações do voto vencido e do voto vencedor sejam sopesadas, com a

intenção de se identificar qual das soluções propostas é mais adequada diante da jurisprudência que se pretende desenvolver no Brasil.241

Nesta seara, o julgamento que validou a tese contrária alicerçada na

perspectiva econômica e no princípio da eficiência dos atos da administração pública

podem ser questionados na medida em que a vasta fundamentação apresentada pela

Ministra Rosa Weber ratificada por mais quatro ministros se demonstra relevante e

adequada para solucionar as lides onde os trabalhadores terceirizados buscam a

proteção estatal buscando receber as verbas trabalhistas, uma vez que os elementos

de convicção lá empregados se fundamentam em importantes princípios trabalhistas

e cumprem o papel para coibir a prática da terceirização com o especial fim de

precarizar a mão-de-obra humana, uma vez que evidenciam a dignidade do

trabalhador.

4.4 ASPECTOS PRINCIPIOLÓGICOS EM FACE DO RE 760.931

Certo é que com a promulgação da Constituição Federal de 1988 houve o

advento dos princípios fundamentais da cidadania e da dignidade da pessoa humana,

sendo que o Estado passou a ser o garantidor do cidadão ao acesso à justiça, tendo

por dever proporcionar uma rápida resposta às suas demandas.242

Nesta mesma linha de raciocínio, conforme acentua Pugliesi, utilizando-se da

previsão legal contida no art. 926 do Código de Processo Civil, os Tribunais devem

manter a jurisprudência uniformizada, estável, íntegra e coerente.243

Na atualidade, a solução de conflitos tem se valido da aplicabilidade dos

princípios adotados pela Carta Magna na medida em que as normas-regras não se

mostram suficientes para pacificar o convívio entre os pares.

241 KOZIKOSKI, Sandro Marcelo, PUGLIESE, William Soares. Considerações sobre a ampliação do quórum no julgamento da apelação, Revista de Processo: RePro, São Paulo, v. 43, n. 276, p. 237-

261, fev. 2018, disponível no site https://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/118656, acesso:06/06/2018. 242 ANDRADE, Thiago de Oliveira. A aplicação dos princípios constitucionais. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 76, maio 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7845>. Acesso: 10/05/2018. 243 PUGLIESI, Willian Soares. A ratio da jurisprudência: coerência, integridade, estabilidade e

uniformidade. Tese apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito. 2016, p. 283. Disponível: https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/43756/R%20-%20T%20-%20WILLIAM%20SOARES%20PUGLIESE.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso: 13/05/2018.

Os princípios constitucionais vigentes desempenham um papel vasto e

abrangente. Condicionam as normas infraconstitucionais aos preceitos idealizados

pela carta magna, o que implica dizer que nenhuma nova regra pode ser posta em

vigência sem a observância dos conceitos e valores delineados pelos princípios

constitucionais, o que não se verificou quando da decisão proferida no RE 760.931.

O conceito de princípio jurídico para Robert Alexy é de que:

Os princípios são normas jurídicas que ordenam que se realize algo na maior medida possível, em relação com as possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandados de otimização que se caracterizam por que podem ser cumpridos em diversos graus e porque a medida ordenada de seu cumprimento não depende só de possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O campo das possibilidades jurídicas está determinado por meio de princípios e regras que jogam em sentido contrário."244

É de José Cretella Neto a seguinte conceituação de princípio: “toda e qualquer

ciência está alicerçada em princípios, que são proposições básicas, fundamentais e

típicas, as quais condicionam as estruturações e desenvolvimentos subseqüentes

dessa ciência.”245

Humberto Ávila, analisa sob dois enfoques a existência dos princípios jurídicos:

A primeira analisa os princípios de modo a exaltar os valores por eles protegidos – qualificando-os como alicerces ou pilares do ordenamento jurídico –, sem, contudo, examinar quais são os comportamentos indispensáveis à efetivação desses valores e quais são os mecanismos metodológicos necessários à fundamentação controlável da sua aplicação. A segunda investiga os princípios de maneira a privilegiar o estudo de sua estrutura, visando a encontrar um procedimento racional de fundamentação que permita tanto especificar as condutas necessárias à realização dos valores por eles prestigiados quanto justificar e controlar sua aplicação.246

Assim, diante de tais ensinamentos, pode-se afirmar que o texto que esculpe

os princípios apesar de não determinar uma ação ou omissão específica, alimenta

ideologicamente todo o ordenamento no intuito de proporcionar a criação de

fundamentos capazes de proteger direito a partir dos valores que os mesmos

representam.

244 ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Trad. de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo:Landy, 2001 245 CRETELLA NETO, José. Fundamentos principiológicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 246 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2006.

Entretanto aduzida decisão proferida pelo Supremo, a luz dos princípios

constitucionais, não restou pacificado o entendimento de que fora salvaguardado

aludidos dispositivos, uma vez que além da mudança propriamente dita, houve a

supressão das garantias de que efetivamente o trabalhador teria assegurado o

adimplemento dos créditos trabalhistas decorrentes de eventual inadimplência da

empresa interposta.

Para Sarmento apud Andrade o intérprete da Constituição, na medida do

possível deve buscar a harmonia entre os princípios constitucionais, sempre

ponderando com base no caso concreto e ainda, observando o valor que cada

princípio representa individualmente, sopesando sua abrangência e seus limites.247

A sociedade não pode estar exposta ao simples acaso, para que todos possam

usufruir dos recursos disponíveis deve haver uma organização e para isso foi criado

o Estado, mais do que isso um Estado de Direito. Essa função é regida pela

Constituição Federal ou Carta Magna, documento legal onde estão inseridos todos os

valores de uma sociedade e seus objetivos.

A constituição federal não pode fundamentar-se em regras desconexas, deve

sim apresentar fundamentos sólidos, estes fundamentos são chamados de princípios

jurídicos.

Logicamente, que em consonância com os dispositivos constitucionais haveria

a necessidade de realocar os pensamentos e por consequência sobrepor a base

principiológica às decisões do Supremo, tendo por base os direitos sociais e

fundamentais.

Para Luís Roberto Barroso:

[...] os princípios constitucionais são o conjunto de normas da ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus afins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamento ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. 248

Luís Roberto Barroso ainda afirma que:

Os princípios constitucionais são, precisamente, a síntese dos valores principais da ordem jurídica. A Constituição (...) é um sistema de normas jurídicas. Ela não é um simples agrupamento de regras que se justapõem ou

247 ANDRADE, Thiago de Oliveira. A aplicação dos princípios constitucionais. In: Âmbito Jurídico, Rio

Grande, XIII, n. 76, maio 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7845>. Acesso: 10/05/2018. 248 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996.

que se superpõem. A idéia de sistema funda-se na de harmonia, de partes que convivem sem atritos. Em toda ordem jurídica existem valores superiores e diretrizes fundamentais que “costuram” suas diferentes partes. Os princípios constitucionais consubstanciam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica, irradiando-se por todo sistema. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos. 249

Diante desta brilhante constatação verifica-se que todo o ordenamento jurídico

deve obedecer o direcionamento apontado pelos princípios constitucionais sob pena

de transgredir as normas impostas na Carta Magna.

Para Celso Antônio Bandeira De Mello denota-se gravíssimo a violação de um

princípio, sobretudo porque se está violando uma norma. A falta de obediência a um

princípio emerge uma ofensa não somente a uma ordem específica, porém, a todo um

sistema principiológico de comandos, se traduzindo numa das maiores violações a

constitucionalidade, dentro da pirâmide dos princípios, haja vista que representa,

sobretudo, a insurgência em face do sistema como um todo, subvertendo a base

valorativa do direito e, por extensão, à todo o arcabouço jurídico, decompondo a

estrutura base. 250

A violação dos princípios caracteriza ofensa, ilegalidade e

inconstitucionalidade, pois contraria a vontade e os princípios de um povo.

A classificação dos princípios constitucionais, como os demais ramos do direito

divide-se em várias correntes, onde cada qual estabelece distinta nomenclatura para

cada espécie de princípio.

Diante desta realidade, importante anotar o critério de classificação dos

princípios constitucionais utilizado por Canotilho, o qual destaca que por princípios

jurídicos fundamentais há que se ter em mente o contexto histórico de forma linear e

progressiva, os quais foram gradativamente incorporados no ordenamento jurídico e

que por via direta de consequência foram recepcionados de forma expressa ou tácita

na Carta Magna. Aduz ainda, que referidos princípios se traduzem em parte integrante

da ordem jurídica positivada, os quais servem de norte para a interpretação,

integração, conhecimento e, sobretudo, para a aplicação do direito positivo, porém

aplicados de forma negativa também apresentam-se relevantes. 251

249 Idem, 1996. 250 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000. 251 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra:Livraria Almedina, 1991.

Significa dizer que os princípios condicionam o aplicador do direito as diretrizes

delineadas pelo princípio, ou seja, não há como desconsiderá-los nas atividades

legislativas, quando da interpretação da norma tão pouco quando da

aplicação do direito em um caso concreto.

Canotilho em sua obra destaca ainda que os princípios políticos

constitucionalmente formadores são aqueles que explicitam as grandezas políticas

principais do legislador constituinte, haja vista que neles estão contidas as variáveis

políticas nucleares, as quais mostram de forma cristalina a ideologia que os inspirou

na forma como foi feita a Constituição. Referidos princípios se traduzem na mola

mestra da constituição política, localizando-se exatamente neste contexto os

princípios norteadores da forma de Estado.252

Os princípios políticos constitucionalmente conformadores constituem-se em

diretrizes ideológicas onde cada órgão deve observar quando da aplicação da norma

em suas atividades.

Na formação da constituição o Estado através de seus legisladores utiliza dos

princípios constitucionais impositivos, os quais se transformam na base do

pensamento ideológico do próprio agente estatal, os quais servirão de embasamento

legal para a realização de tarefas diversas. Mostram-se, portanto, princípios eficazes,

minuciosamente escolhidos, pois designam por consequência a vontade do Poder

Público.253

Os princípios definem as garantias constitucionais dos cidadãos. Essas

garantias vinculam o aplicador do direito, pois são também chamados de direitos

fundamentais do cidadão e como tais condicionam ao indivíduo o respaldo à sua

dignidade.

Assim, diante de todo o arcabouço jurídico, embora tenha ocorrido o advento

deste novo entendimento, promulgado através do RE 760.931, resta cristalino o direito

que socorre o trabalhador, pelo que a luz dos dispositivos legais, em se tratando de

caso concreto, cabe ao operador do direito, buscar diligenciar no sentido de

salvaguardar os direitos constitucionais, em especial no tocante ao âmbito social e

fundamental da sociedade.

252 Idem. 253 Idem.

Desta forma, a Administração não se desincumbindo do ônus que lhe assiste,

qual seja, comprovar efetivamente que cumpriu com os deveres de cautela ao

contratar com a iniciativa privada e por consequência, comprovar novamente que

fiscaliza seus atos, deverá após comprovada sua culpa subjetiva arcar com ônus

decorrentes da relação, pois embora a terceirização trate de serviços, há que se ter

por norte que a realidade se mostra mais ampla, necessitando o magistrado coadunar

todos os dispositivos legais, sob forma de alcançar os direitos constitucionais do

cidadão.

4.4.1 A Dignidade da Pessoa Humana

Não há possibilidade de valorar a dignidade humana tal qual cada ser a sente

e a percebe, é um valor próprio, íntimo e de difícil definição o que explica a

preocupação constitucional em garantir ao cidadão a preservação desse valor por

meio da inserção dos direitos humanos fundamentais.

Conceituar a dignidade não é tarefa pacifica, cada autor a vê de diversas formas

e intensidades, no entanto há um consenso unanime no sentido de que só há o pleno

exercício da cidadania quando a preservação da dignidade do homem for o principal

ideal de uma nação.

Dürig afirma que a dignidade da pessoa

Humana é uma “qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e

inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não

pode ser destacado...”254

Em meados do século XIII, São Tomás de Aquino definiu que a dignidade é

própria do homem, disse que é “é inerente ao homem, como espécie; e ela existe in

actu só no homem como indivíduo, passando desta forma a residir na alma de cada

ser humano” .255

Entre outras conceituações contemporâneas evidencia-se a de John Locke,

que acreditava na ideia de que a dignidade estava associada ao que ele chamava de

254 DÜRIG apud SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Advogado, 2004. 255 MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. Revista Estado, Direito e Sociedade,Rio de Janeiro: PUC/RJ, ano 1, vol. 1, 1991.

“identidade”, “consciência” e “memória”; ele vê o ser humano individual como um ser

dotado de identidade reflexiva, em virtude da consciência dessa sua identidade .256

Outro importante marco histórico foi a definição de Kant, em 1788, onde

delimitou o que vem a ser a moralidade a partir de bases filosóficas inéditas, e a partir

deste particular defendeu que havia duas categorias de valores: o preço e a dignidade.

As coisas têm preço, as pessoas dignidade.257 Ainda, na visão filosófica de Kant afirma

que “no reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa

tem um preço, pode pôr-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas,

quando uma coisa está acima de todo o preço e, portanto, não permite equivalente,

então ela tem dignidade.258

No final do século XVIII, na França ocorreu a declaração e o reconhecimento

dos Direitos do Homem, onde direitos fundamentais foram reconhecidos tais como o

princípio da igualdade e liberdade, direitos delineadores da dignidade humana.

A partir da Declaração Universal dos Direitos do Homem a busca pela

preservação da dignidade humana foi incorporada explicita e implicitamente pelas

constituições apresentando-se princípio norteador dos direitos fundamentais.

E assim o principio da dignidade humana foi amoldando-se em uma crescente

e constante lapidação, onde gradativamente concedeu ao ser humano condições

condizentes com seu estado de ser racional. Esse princípio representa o anseio

humano na busca de uma vida digna individual e coletiva. Está tão enraizado na

cultura humana, que outrora significou um sonho impulsionador de lutas e conquistas

e hodiernamente representa o alcance de ideais moldados no reconhecimento coletivo

do mais profundo significado da razão humana: seu existir.

Antes de qualquer delineamento há a necessidade de abordar com precisão

sobre o Princípio da Dignidade Humana, se é que é possível dar uma medida exata

para a dignidade. Clayton Rei aduz que a dignidade da pessoa humana se inicia ainda

quando de sua vida embrionária, independente mesmo de haver nascido, todo ser

humano deve ser tratado com o respeito, honra e méritos que o tornam sujeito de

256 LOCKE, John. Ensayo sobre el entendimiento humano. México: Fondo de Cultura Econômica, 1986. 257 KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. In: Os pensadores. Kant (II), Trad. Paulo Quintela. São Paulo: Abril Cultural, 1980. 258 Idem. 1980.

direitos.259

O conceito da Dignidade da Pessoa Humana foi amplamente utilizado pela

Constituição Federal de 1988, pois está transcrito de forma explícita e implícita em

vários artigos, como por exemplo no Artigo 1º, inc III da Constituição Federal de 1988.

Nos artigos 5º, 6º e 7º incluindo-se os incisos há a descrição sobre as garantias sociais

conquistadas em prol dos direitos individuais e coletivos, pois a dignidade não é

expressão exclusiva do indivíduo, mas também da coletividade, sendo o homem

representante celular desta.

O artigo 170, o qual aduz sobre a ordem econômica, trás em seu texto os

princípios que proporcionam ao cidadão brasileiro as condições de uma vida digna,

onde a ordem econômica tem por fim assegurar a todos existência digna.260

Na lição de Clayton Reis “a Constituição Federal de 1988 ao prescrever a

dignidade da pessoa humana como componente essencial da ordem democrática,

assinalou que todo sistema jurídico brasileiro possui como componente essencial esse

valor centrado na pessoa.”261

O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana é visto pela

constituição como direito fundamental do homem, pois o mesmo é mencionado em

diversos artigos no intuito de garantir ao cidadão uma condição digna de existência.

Diante de todo o exposto, o conceito de dignidade para Kant:

No reino dos fins, tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode pôr-se, em vez dela, qualquer outra coisa como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então ela tem dignidade.262

Kant complementa que “o ser homem em sua condição racional é dotado de

valor inestimável, cuja finalidade de conceituar a dignidade está em demonstrar que,

o homem em razão de si próprio através de sua racionalidade é que se manifesta a

dignidade, pois é nela que reside o valor humano”.263

259 REIS, Clayton. A dignidade do nascituro. In Biodireito e dignidade da pessoa humana. Elídia Aparecida de Andrade Corrêa, Gilberto Giacoia, Marcelo Conrado (coords). Curitiba: Juruá, 2009, p.21-29. 260 BRASIL, Constituição Federal de 1988, disponível no site www.planalto.com.br, com acesso em 27 de abril de 2018. 261 REIS, Clayton. A Responsabilidade Civil em face da Violação aos Direitos da Personalidade

no Direito de Família: Uma Pesquisa Multidisciplinar. Curitiba: Juruá Editora, 2011, p. 5. 262 KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. In: Os pensadores. Kant (II), Trad. Paulo Quintela. São Paulo: Abril Cultural, 1980. 263 Idem. 1980.

No entendimento de Reis e Vaz a dignidade pode ser vista desta maneira:

A dignidade da pessoa humana é derivada de sucessivas conquistas históricas que encontram raízes em vários momentos, tais como na doutrina cristã, no iluminismo, no kantismo, nazismo, guerra fria, etc. E, por ser fruto de determinado momento da história do direito, do Estado e da sociedade, o conteúdo da dignidade da pessoa humana não é absoluto, não é uma revelação que se impõe de forma igual a todas as pessoas e, por mais semelhantes que estes sejam, mesmo que componham a mesma sociedade e vivam no mesmo momento histórico. Não se atentar para esses aspectos implica o risco de julgar as pessoas a partir de preconceitos, de crenças religiosas não compartilhadas, de visões equivocadas de mundo, negando, assim, a alteridade.264

Na lição de Ingo Wolfgang Sarlet a qualidade intrínseca é a base do

princípio da dignidade da pessoa humana, pois é exatamente nela que estão inseridas

as distinções de cada indivíduo, o que deve ser amplamente respeitado pelo Estado

e pela comunidade, fazendo surgir uma gama de direitos e deveres básicos que

outorgam ao cidadão o direito de repelir atitudes ou atos degradantes ou desumanos,

ofertando-lhe condições existenciais dignas, sobretudo sob a perspectiva de vida

saudável e promoção da participação ativa na escolha de seus próprios rumos, sejam

eles individuais ou coletivos.265

O autor ao epigrafar tal assertiva vislumbra uma realidade humana utópica,

porém deve-se persegui-la incansavelmente pelos militantes jurídicos para que em

um futuro próximo seja uma realidade pujante.

Atualmente, não é possível ser um expectador passivo das ações

governamentais no sentido de estado mínimo diante de uma constituição voltada para

a dignidade da pessoa humana como principio norteador das ações estatais.

Há, evidentemente, um gritante contra senso, entre as ações do estado e a

ideologia constitucional, não que isso seja executado de forma arbitrária e algoz contra

o cidadão, mas sendo a constituição de certa forma “recente”, as ações estão sendo

aplicadas de forma gradativa e continuada, e cabe aos aplicadores do direito e da

sociedade como um todo, a luta incansável no sentido de alcançar o ápice do que se

considera uma vida digna.

264 REIS, Clayton, VAZ, Wanderson Lago. Dignidade da Pessoa Humana. Revista Jurídica Cesumar, v. 7, n. 1, p. 181-196, jan./jun. 2007 265 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, Porto Alegre, Livraria, 2010.

A expressão direitos humanos é recente quando comparada com o surgimento

da humanidade. Na verdade os tão falados direitos humanos sempre existiram, mas

somente tornaram-se real na mente coletiva quando da evolução humana. Essa

concepção foi alcançada a partir de duras batalhas, ao preço de infinitas vidas e de

vários episódios históricos que possibilitaram grandes reflexões sobre a existência do

homem como individuo detentor de direitos.

Alexandre de Moraes, numa perspectiva mais constitucionalista e preferindo a

expressão direitos humanos fundamentais, considera-os como sendo o conjunto

institucionalizado de direitos e garantias do ser humano, o qual tem por objetivo

principal o respeito a sua dignidade, através de sua proteção contra o arbítrio do poder

estatal e a consignação de qualidade de vida diga e desenvolvimento da

personalidade humana.266

Não é pacifica a conceituação de Direitos fundamentais, em razão da constante

evolução que o tema apresenta no decorrer do tempo somada a outra peculiar

característica que é a pluridade terminológica, senão vejamos: direitos humanos;

direitos e liberdade fundamentais; direitos e liberdades constitucionais; direitos

fundamentais da pessoa humana; direitos da pessoa humana e, também, direitos e

garantias individuais.

José Afonso da Silva diz que em razão do contexto histórico sobre direitos

fundamentais há dificuldade para traçar um conceito singular e preciso sobre os

mesmos, acentuando ainda mais diante das diversas variantes existentes

empregadas para defini-los, destacando os direitos naturais, direitos humanos,

direitos do homem, direitos individuais, direitos, direitos públicos subjetivos, liberdades

fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem.267

Apesar dos obstáculos encontrados alguns doutrinadores cumprem com

maestria a tarefa de conceituar Direitos Fundamentais de acordo com as

circunstâncias do momento atual, como bem define Alexandre de Moraes, ao

mencionar que se trata de um conjunto institucionalizado de direitos e garantias do

ser humano, cujo qual possui como norte o respeito a sua dignidade, assegurando

proteção em face do arbítrio do Estado, e ainda a viabilização de garantias mínimas

266 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Atlas. 2006. 267 SILVA, José Afonso da. (1991), Curso de direito constitucional positivo. 7ª ed.rev e ampl. de acordo com a nova Constituição. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais.

de vida e desenvolvimento da personalidade humana, traduzindo-se como direitos

humanos fundamentais.268

A dignidade da pessoa humana está diretamente relacionada ao conceito de

direitos fundamentais. No ordenamento vigente estão positivados os direitos

fundamentais capazes de assegurar ao individuo, de forma individual ou coletiva, a

sua dignidade. Toda norma ou ato que contrarie o princípio da dignidade da pessoa

humana e retire do cidadão os efeitos de qualquer norma constitucional que assegura

os direitos fundamentais deve ser sua invalidade declarada.

Isto posto, afirma-se que a dignidade da pessoa humana será alcançada a

partir do momento que os direitos fundamentais forem efetivamente postos a

disposição dos indivíduos. Enquanto, tais direitos forem suprimidos não há que se

falar em vida digna.

4.4.2 A Dignidade Humana do Trabalhador e a Proibição ao Retrocesso

A dimensão que os Direitos Humanos e a concepção da Dignidade Humana

possuem na atualidade foram conquistados por meio de muitas lutas e o cenário

sempre esteve relacionado as relações de trabalho. É do trabalho que o individuo

obtém recursos para prover a própria vida e de seus familiares. E o Direito do

Trabalho exerce uma importante função na manutenção dessas conquistas e como

ferramenta para assegurar a todos os direitos provenientes do trabalho.

Certo é que diante de qualquer lesão ao direito do trabalhador, sobretudo em

se tratando de contratos de terceirização, o Poder público não pode permanecer

inerte, devendo garantir os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana

e do valor social do trabalho, previstos na Constituição Federal, art. 1º, incisos III e

IV.269

Na doutrina de Delgado é possível visualizar a correlação entre os direitos

trabalhistas e os Direitos Humanos:

268 Idem. 2006. 269 Constituição Federal. VadeMecum Saraiva/obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a

colaboração de Livia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha – 25 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

O universo social, econômico e cultural dos Direitos Humanos passa, de modo lógico e necessário, pelo ramo jurídico trabalhista, à medida que este regula a principal modalidade de inserção dos indivíduos no sistema socioeconômico capitalista, cumprindo o papel de lhes assegurar um patamar civilizado de direitos e garantias jurídicas, que, regra geral, por sua própria força ou habilidade isolada não alcançariam. A conquista e afirmação da dignidade da pessoa humana não mais podem se restringir à sua liberdade intangibilidade física e psíquica, envolvendo, naturalmente, também a conquista e afirmação de sua individualidade no meio econômico e social, com repercussões positivas conexas no plano cultural, o que se faz, de maneira geral, considerando o conjunto mais amplo e diversificado das pessoas, mediante o trabalho e, particularmente, o emprego, normatizado pelo Direito do Trabalho.270

No atual contexto econômico o que se observa é a crescente prevalência do

interesse econômico em detrimento dos direitos individuais e coletivos do trabalho

sobre o pretexto de assegurar uma oportunidade mercado de trabalho, deixando em

segundo plano a evolução dos direitos fundamentais, a valorização do trabalho, o

respeito aos direitos coletivos.

Gabriela Neves Delgado entende, “onde o direito ao trabalho não for

minimamente assegurado (por exemplo, com o respeito à integridade física e moral

do trabalhador, o direito à contraprestação pecuniária mínima), não haverá dignidade

humana que sobreviva”.271

A dignidade humana no ambiente de trabalho é uma condição prevista no

ordenamento pátrio e deve ser efetiva na medida que as regras positivadas são

resultantes da construção de um Direito do Trabalho calcado no reconhecimento dos

direitos fundamentais e sociais que representam uma condição digna do

trabalhador. Não se justifica a subtração desses direitos com qualquer fundamento

meramente econômico.

Esta realidade associada a recente decisão do STF no RE 760.931 trouxe a

tona a discussão, pelo que o entendimento que se verifica é o de que ao analisar de

forma literal o artigo 71 da Lei 9.666/93 pode resultar numa convalidação pelo próprio

Estado da supressão de direitos e garantias individuais, em flagrante desrespeitos

aos princípios aplicáveis aos trabalhadores, sobretudo com relação a sua

responsabilidade, conforme preconiza o art. 37, § 6º da Carta Magna, da dignidade

da pessoa humana e do valor social do trabalho.

270 DELGADO, Mauricio Godinho. Capitalismo, trabalho e emprego: entre o paradigma da

destruição e os caminhos de reconstrução. 1 ed. São Paulo: LTr, 2006. 271 Idem, 2007.

A interpretação e aplicação das normas devem primar sempre pelo respeito e

promoção dos Direitos Humanos com o intuito de proporcionar o continuo avanço e

ampliação da dimensão da dignidade da classe trabalhadora, onde cada vez mais a

inclusão das classes excluídas seja uma realidade pujante.

Os Direitos Humanos são alicerces de uma sociedade que busca uma

realidade alcançável no mundo dos direitos. E na esfera do Direito do Trabalho a

aplicação dos Direitos Humanos se mostra no momento em que as normas vigentes

aplicam-se no caso concreto remuneram o trabalho prestado de forma digna. Retirar

as garantias do recebimento das verbas trabalhistas é optar pela inaplicabilidade dos

Direitos Humanos.

O direito do trabalhador a vida digna consiste no acesso ao trabalho, e mais

precisamente ao direito de receber pelo trabalho realizado, o simples acesso sem a

devida contrapartida da remuneração mínima e adequada retira a possibilidade da

concretização desse direito fundamental.

O ordenamento jurídico é um sistema uno e coordenado, incompleto e

inacabado. O direito é mutável e representa valores mutantes tal qual os anseios dos

integrantes da sociedade, e portanto, deve acompanhar essa metamorfose garantindo

assim a reflexibilidade e legitimidade.

O sistema jurídico é um plexo de normas dinâmico, imbricado e hierarquizado.

O sistema jurídico brasileiro é do tipo aberto e deve obediência ao quadro de princípios

e valores proeminentes contidos na Constituição Federal.

A interpretação mais correta de qualquer norma do sistema jurídico deve ser a

sistêmica, pois busca adequação valorativa e unidade da ordem jurídica.

Jose Afonso da Silva observa que os direitos fundamentais versam sobre

situações jurídicas “sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às

vezes, nem mesmo sobrevive”. Os direitos fundamentais constituem a fase mais

avançada de positivação dos Direitos Humanos.272

A Carta constitucional de 1998 deixou clara a sua intenção de construir e

aperfeiçoar um Estado de Direito, Democrático e social. Não por acaso que o artigo

7º e o § 2º do artigo 5º, ambos da Constituição Federal, ao mesmo tempo em que

relacionam direitos sociais, fazem questão de assinalar que referido catálogo de

272 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 40ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2017.

direitos traduz um minus de proteção a ser aperfeiçoado de forma progressiva. O norte

jurídico é a progressiva condição social ao cidadão e ao trabalhador.273

Para Canotilho o princípio da proibição de retrocesso social pode formular-se

assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de

medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido. Sendo

inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criação de esquemas alternativos ou

compensatórios. A liberdade do legislador tem como limite o núcleo essencial já

realizado.274

O direito como visto antes, na parte em que descrevemos a reflexividade e

legitimidade da norma jurídica, não pode ignorar as recentes demandas ocupacionais.

Se por um lado a sociedade avança, ao obter maior conforto através de novas

ferramentas tecnológicas, de outro lado, tem o ônus de investigar os novos riscos à

saúde que o atual cenário causa ou potencialmente possa vir a causar.

O novo cenário de desemprego estrutural e de amplitude dos casos de

terceirização provocou redução de ganho salarial, precarizou o trabalho e fez reduzir

o poder de compra do trabalhador. A partir de então, o Estado é premido a legitimar

nova postura de produção com a paulatina desregulamentação do direito do trabalho,

sendo a terceirização o exemplo emblemático desse fenômeno. Direitos, outrora

conquistados, são abruptamente revogados. Tudo em nome da modernização e

competividade das empresas.

A atual lógica da empresa globalizada, competitiva e automatizada, pode ser

assim desenhada: a) nunca houve tanto investimento em tecnologia; b) esse aporte

tecnológico libera mão-de-obra; c) essa racionalização melhora a produtividade; d)

supressão de mão-de-obra significa redução de custos e aumento de lucros.

Toda empresa possui quatro elementos essenciais, a saber: capital, insumo,

tecnologia e mão-de-obra. Com efeito, o trabalho humano contratado sempre

integrará o conceito de empresa. Logo, permitir a terceirização flexibilize de tal modo

os direitos do trabalhador ao ponto de que o trabalhador não perceba a remuneração

adequada ou mesmo a sua paga representa um risco ao atual modelo de Estado

Democrático almejado pela CF/88, ferindo frontalmente a dignidade do Trabalhador.

273 DALLEGRAVE NETO. José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 5ª ed. São

Paulo: Ltr, 2014. 274 CANOTILHO,1991.

Em suma, é possível asseverar que o sistema jurídico pátrio impõem a

salvaguarda da valorização do trabalho humano, o tratamento isonômico e a

progressividade dos direitos e avanços à classe trabalhadora, sendo proibido o

retrocesso social normativo. Destarte, a jurisprudência deve primar e amoldar-se a

quadro axiológico da Constituição Federal.

CONCLUSÃO

Com o advento da Revolução Industrial a dinâmica da produção passou a exigir

dos trabalhadores maiores esforços, pelo que, diante do contexto capital x trabalho,

houve a necessidade de estabelecer leis, regulamentando os direitos dos

trabalhadores.

Em razão da necessidade de regular a evolução da sociedade surgiu o direito

do trabalho, aperfeiçoando os métodos de produção e melhorando a qualificação dos

trabalhadores e protegendo-os das práticas abusivas.

Todavia, a busca cada vez mais acentuada pelo lucro fez com que a

precarização das condições de trabalho e da própria legislação se tornasse uma

realidade, pois sob a ótica capitalista prepondera a diminuição de custos. Assim surgiu

o instituto da terceirização, cujo objetivo num primeiro momento era tornar mais

moderno o processo produtivo, tanto de bens materiais como de prestação de

serviços, sob o argumento de que haveria mão-de-obra especializada nas atividades-

meio.

A terceirização era uma prática vantajosa, todavia aduzida prosperidade em

determinado momento econômico não se traduziu necessariamente em efeitos

positivos, uma vez que logo apareceram desvantagens, cujas quais foram sendo

combatidas com intuito principal de proteger o trabalhador dos prejuízos que poderiam

se acentuar.

Neste sentido, importante anotar que atualmente o assunto é divergente para

muitas correntes de pensamento, uma vez que aduzido instituto jurídico em tese,

representa risco a evolução dos direitos fundamentais, sendo que sua prática

encontra-se em contraposição aos princípios constitucionais vigentes, dentre os quais

se destaca a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e o princípio

da vedação ao retrocesso, criando um cenário propício a precarização do trabalho.

Importante anotar ainda que em contraposição ao discurso empresarial que

justifica a terceirização como parte da modernização das empresas na era da

globalização, como expressão da especialização e focalização dos negócios, as

investigações de instituições acadêmicas e sindicais, assim como os registros de

experiências e estudos de operadores do direito do trabalho no Brasil, atestam que as

empresas terceirizam porque realizam a transferência de riscos para os trabalhadores,

se desobrigando em relação aos direitos trabalhistas, em nome da redução de custos.

Em se tratando de terceirização aplicada na Administração Pública há

inicialmente a necessidade de se destacar nesse trabalho o instituto da

responsabilidade civil aplicado aos Entes Públicos, sob forma de salvaguardar os

direitos dos trabalhadores. Nesse sentido, pode-se definir como responsabilidade civil

da administração como sendo toda obrigação imposta no sentido de reparar, compor

o dano causado a terceiro por agentes públicos no desempenho de suas atribuições

ou a pretexto de exercê-las.

A Carta Magna é clara ao atribuir a responsabilidade, pois seu artigo 37, § 6º

refere-se a responsabilidade civil dos entes da federação e das pessoas jurídicas de

direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos dizendo que

responderão por pelos danos causados pelos agentes a terceiros, assegurando

inclusive o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Portanto, a responsabilidade civil do Estado é na verdade um instituto estatal,

cujo qual sofre mutações em face das nuances sociais, buscando sempre se adequar

a realidade em que está inserida, tendo por norte a satisfação de suas demandas,

tanto da Administração Pública quando da sociedade.

Toda esta dinâmica da responsabilidade civil aplicada a Administração Pública

nos contratos de terceirização, associada ao fato de que efetivamente não havia um

posicionamento pacificado à respeito do tema levou a matéria à apreciação do STF

através da apreciação do Recurso Extraordinário 750.931/DF.

Para entender a necessidade de manifestação do STF sobre o tema é

importante anotar a forma como era o entendimento da matéria até aquele momento

e em que o TST embasava seu posicionamento reconhecendo a responsabilidade da

Administração Pública no tocante aos débitos trabalhistas advindos do

inadimplemento das empresas terceirizadas.

Todavia com a decisão da ADC 16/DF o TST uniformizou seus julgados e

também reformulou a Súmula 331, efetuando mudança no inciso IV, como também

acrescentou mais dois novos incisos, descrevendo sobre a responsabilidade

subsidiária da Administração desde que comprovada a sua conduta culposa no

tocante ao cumprimento de suas obrigações de fiscalização.

Diante desta realidade, oportuno destacar quatro pontos fundamentais que

foram levantados, em razão do advento da Súmula nº 331 do TST: a) culpa in

vigilando; b) ônus da prova; c) responsabilidade subsidiária; e d) responsabilidade do

tomador dos serviços.

Ministra Rosa Weber ao elaborar o relatório e voto, onde acolheu tão somente

a questão, posta no recurso extraordinário, da responsabilidade subsidiária,

envolvendo ente da administração pública, a teor do art. 71 da lei nº 8.666/93, objeto

da repercussão geral.

Em face da repercussão apontada a Ministra Rosa Webber passou a defender

seu voto como Relatora, falando do conceito de terceirização, onde defendeu que as

questões jurídicas que envolvem a terceirização, de fato, desafiam o conceito de

empregador, pelo que o binômio empregado-empregador já não atende a realidade

contemporânea, haja vista a existência de um intermediário na relação laborativa.

Mencionou em seu voto o avanço do fenômeno da terceirização no campo da

Administração Pública, todavia salvaguardou os direitos constitucionais de vínculo

direto com a administração nos moldes do art. 37, inciso II, da CF, o qual conduz a

necessidade de prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo,

função ou emprego público, ressalvadas, obviamente, as nomeações decorrentes de

cargo em comissão.

Delimitando o marco legal e a evolução jurisprudencial, a Ministra Rosa Webber

mencionou a questão da responsabilidade civil do Estado, afirmado que tal instituto

aplicado à Administração Pública, decorre de uma evolução histórica na jurisprudência

trabalhista, a qual reconheceu a responsabilidade subsidiária do Ente Público, diante

da ocorrência de culpa ao caso concreto em razão do inadimplemento das obrigações

trabalhistas decorrente de relações contratuais envolvendo processos de

terceirização.

A Ministra Rosa Webber firmou entendimento de que no caso sub judice,

utilizando-se do entendimento consolidado na ADC 16, de que o Estado deve

responder subjetivamente, deve-se utilizar para tanto, a adoção da culpa presumida,

onde é possível ao Ente Público fazer prova de que cumpriu com seu dever legal,

demonstrando não existir negligência, imprudência ou imperícia.

Contudo, o Ministro Luiz Fux afirmou ser necessário que a jurisdição

constitucional deveria se curvar à deferência em relação ao Legislativo, como bem

determinam os diversos doutrinadores que abordam os limites da jurisdição

constitucional, pelo que entendeu que a responsabilidade civil da administração

pública não pode ser automática e mas sim cabalmente comprovada.

Diante desta realidade em flagrante contraposição ao entendimento da

Relatora, Ministra Rosa Webber, a qual sustentava a tese de que caberia à União

acompanhar e ainda fiscalizar os contratos de terceirização, uma vez que sob sua

ótica é desproporcional exigir que dos empregados o ônus da prova em face do

descumprimento de preceito legal da Administração Pública, tomadora dos serviços,

cuja qual é diretamente beneficiada pela força de trabalho, a mesma foi voto vencido,

prevalecendo o entendimento apresentado pelo Ministro Luiz Fux.

A violação dos princípios caracteriza ofensa, ilegalidade e

inconstitucionalidade, pois contraria a vontade e os princípios de um povo, pelo que

diante de todo o arcabouço jurídico, embora tenha ocorrido o advento deste novo

entendimento, promulgado através do RE 760.931, resta cristalino o direito que

socorre o trabalhador, pelo que a luz dos dispositivos legais, em se tratando de caso

concreto, cabe ao operador do direito, buscar diligenciar no sentido de salvaguardar

os direitos constitucionais, em especial no tocante ao âmbito social e fundamental da

sociedade.

Portanto, qualquer lesão ao direito do trabalhador, sobretudo em se tratando

de contratos de terceirização, o Poder público não pode permanecer inerte, devendo

garantir os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e do valor social

do trabalho, previstos na Constituição Federal, art. 1º, incisos III e IV.

A dignidade humana no ambiente de trabalho é uma condição prevista no

ordenamento pátrio e deve ser efetiva na medida que as regras positivadas são

resultantes da construção de um Direito do Trabalho calcado no reconhecimento dos

direitos fundamentais e sociais que representam uma condição digna do

trabalhador. Não se justifica a subtração desses direitos com qualquer fundamento

meramente econômico.

Esta realidade associada a recente decisão do STF no RE 760.931 trouxe a

tona a discussão, pelo que o entendimento que se verifica é o de que ao analisar de

forma literal o artigo 71 da Lei 9.666/93 pode resultar numa convalidação pelo próprio

Estado da supressão de direitos e garantias individuais, em flagrante desrespeitos

aos princípios aplicáveis aos trabalhadores, sobretudo com relação a sua

responsabilidade, conforme preconiza o art. 37, § 6º da Carta Magna, da dignidade

da pessoa humana e do valor social do trabalho.

Após realizada a análise da dialética entende-se que os fundamentos

apresentados no julgamento do RE 760.931 do STF à luz das premissas

constitucionais contidas nos princípios da dignidade da pessoa humana e nos

direitos sociais do trabalho fragilizou-se os direitos do trabalhador, na medida que o

mesmo não detém condições econômicas para fazer as provas necessárias a

responsabilização da Administração Pública por atos lesivos decorrentes de

contratos de terceirização, em especial no tocante às suas verbas trabalhistas e

previdenciárias.

A decisão do RE 760.931 apresentou uma possibilidade efetiva para que a

Administração Pública eximir-se do adimplemento e assim, deixa de assegurar

efetivamente os direitos do trabalhador terceirizado à luz do princípio da dignidade da

pessoa humana.

Portanto, resta ao julgador fazer uma análise interpretativa do caso concreto

à luz dos dispositivos constitucionais, primando, sobretudo, pelos princípios

fundamentais da pessoa humana, assegurando os direitos sociais em detrimento

dos interesses econômicos e da Administração Pública, tendo em vista que o

julgamento em que pese majoritário não ocorreu de forma unânime, e os

fundamentos dos votos vencidos possuem relevante importância na medida que

representam o alcance e a evolução dos direitos fundamentais próprios da essência

do ser humano.

REFERÊNCIAS

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ANEXOS