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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
TRABALHADOR TERCEIRIZADO NA ADMINISTRAÇÃO
PUBLICA: SALÁRIO IGUAL PARA TRABALHO DE IGUAL
VALOR.
Por: Iorodemis Azevedo Bezerra
Orientador
Prof. Carlos Afonso Leite Leocadio
Rio de Janeiro
2009
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
TRABALHADOR TERCEIRIZADO NA ADMINISTRAÇÃO
PUBLICA: SALÁRIO IGUAL PARA TRABALHO DE IGUAL
VALOR.
Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do
Mestre – Universidade Candido Mendes como
requisito parcial para obtenção do grau de
especialista em Direito e Processo do Trabalho.
Por: Iorodemis Azevedo Bezerra.
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AGRADECIMENTOS
Procuras apenas a companhia de pessoas que possam contribuir para tornar-te melhor. Permite apenas a aproximação das pessoas que tu possas melhorar. Desta forma o estímulo interior será mútuo, pois aprendemos enquanto ensinamos. Sêneca
Aos mestres do Instituto A Vez do
Mestre, por todo esmero e dedicação
ao ensino.
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DEDICATÓRIA
Quem busca conhecimento superficial, sem se preocupar com a boa formação do coração, é como o tolo que faz uma porta sem ter casa. Provérbio
Dedico este trabalho à minha família, pela
formação dada a mim dia após dia.
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RESUMO
O objeto deste trabalho foi estudar sobre a isonomia entre o
trabalhador terceirizado e o empregado da Administração Pública. O interesse
pelo tema veio da observação do uso da mão-de-obra terceirizada pelas
entidades públicas com o pagamento de salários inferiores aos daqueles
trabalhadores vinculados ao Estado para a prestação do mesmo serviço. Esse
interesse aumentou diante da constatação de que várias decisões da Justiça
do Trabalho negavam a equiparação salarial ao trabalhador terceirizado.
Percebeu-se que a impossibilidade de equiparação salarial para o
terceirizado se baseava no fato de haver empregadores distintos entre o
trabalhador terceirizado e o trabalhador da Administração Pública.
Constatou-se que a Justiça do Trabalho tem concedido ao terceirizado
a isonomia salarial (que não se confunde com equiparação salarial) com
fundamento na analogia do art. 12, “a” da Lei 6019/74 e, mais recentemente,
com fundamento no enquadramento sindical.
Outro ponto abordado foi sobre a responsabilidade da Administração
Pública nos casos de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da
empresa terceirizante. O art. 16 da Lei 6019/74 prevê uma responsabilidade
solidária do Estado muito restrita, enquanto o § 1º da Lei 8666/93 prevê a
irresponsabilidade do Estado. Mas tem prevalecido o entendimento
jurisprudencial do TST através da Súmula 331, IV, sendo cabível
responsabilidade subsidiária das entidades estatais na terceirização.
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METODOLOGIA
Este trabalho monográfico pesquisou sobre a possibilidade de
equiparação salarial para o trabalhador terceirizado na Administração Pública
através de pesquisas da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho como
também dos principais doutrinadores do Direito do Trabalho pátrio.
Concluiu-se que há a impossibilidade de equiparação salarial entre o
trabalhador terceirizado e o servidor público nos termos do art. 461 da CLT
pelo fato de equiparando e paradigma não terem o mesmo empregador. O
tratamento salarial isonômico tem sido aplicado por analogia com base no art.
12, “a” da Lei 6019/74.
Primeiramente foi feito o desenvolvimento histórico sobre a
terceirização. Depois foram feitos os demais capítulos, ficando a introdução e a
conclusão para o final do trabalho.
Fica o nosso agradecimento à instituição de ensino superior
Universidade da Cidade, que cedeu os materiais de pesquisa para a realização
desta monografia.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - Evolução Histórica
12
CAPÍTULO II - Salário Igual para Trabalho de Igual Valor 18
CAPÍTULO III - Responsabilidade da Administração Pública 38
CONCLUSÃO 43
BIBLIOGRAFIA 46
ANEXOS 48
ÍNDICE 77
FOLHA DE AVALIAÇÃO 79
8
9
INTRODUÇÃO
Porque o reino dos céus é semelhante a um homem, pai de família, que saiu de madrugada a assalariar trabalhadores para a sua vinha. E ajustando com os trabalhadores a um dinheiro por dia, mandou-os para a sua vinha. E, saindo perto da hora terceira, viu outros que estavam ociosos na praça. E disse-lhes: Ide vós também para a vinha, e dar-vos-ei o que for justo. E eles foram. Saindo outra vez, perto da hora sexta e nona, fez o mesmo. E, saindo perto da hora undécima, encontrou outros que estavam ociosos e perguntou-lhes: Por que estais ociosos todo o dia? Disseram-lhe eles: Porque ninguém nos assalariou. Diz-lhes ele: Ide vós também para a vinha e recebereis o que for justo. E, aproximando-se a noite, diz o senhor da vinha ao seu mordomo: Chama os trabalhadores, e paga-lhes o salário, começando pelos derradeiros até aos primeiros. E, chegando os que tinham ido perto da hora undécima, receberam um dinheiro cada um; vindo, porém, os primeiros, cuidaram que haviam de receber mais; mas, do mesmo modo, receberam um dinheiro cada um. E, recebendo-o, murmuravam contra o pai de família, dizendo: Estes derradeiros trabalharam só uma hora, e tu os igualaste conosco, que suportamos a fadiga e a calma do dia. Mas ele, respondendo, disse a um deles: Amigo, não te faço injustiça; não ajustaste tu comigo um dinheiro? Toma o que é teu e retira-te; eu quero dar a este derradeiro tanto como a ti. Ou não me é lícito fazer o que quiser do que é meu? Ou é mau o teu olho porque eu sou bom? Assim os derradeiros serão primeiros, e os primeiros, derradeiros, porque muitos são chamados, mas poucos, escolhidos. Mateus 20.1-16 (ALMEIDA, 1995, p. 19)
O princípio isonômico revela a impossibilidade de desequiparações
fortuitas e injustificadas. (STF – 2ª T. – Agravo de Instrumento nº 207130-1/SP
– Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, Seção I, 03/041998, p. 45) Trata-se de um
desdobramento da noção de justiça almejada desde os tempos remotos,
presente até mesmo na Bíblia, conforme visto na passagem citada acima.
Alexandre de Moraes deixa claro que o que se veda são as
discriminações arbitrárias, sem finalidades. Assim diz o autor:
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Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito (MORAES, 2007, p. 31).
O autor também salienta que o princípio da igualdade tem uma tríplice
finalidade limitadora: limitação ao legislador, ao intérprete/autoridade pública e
ao particular. Todos têm como limite para suas atuações o princípio da
igualdade: o legislador, ao cumprir sua função legislativa; o
intérprete/autoridade pública, ao aplicar as leis e atos normativos aos casos
concretos; o particular, através de suas condutas. (MORAES, 2006, p. 87).
Nossa atual Carta Magna prevê vários dispositivos sobre o princípio da
isonomia. Esse princípio faz parte de um dos objetivos fundamentais de nossa
Constituição que é promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV
da CF). O artigo 5º da CF inicia-se com a declaração de que todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...). Os incisos XXXI e XXXII
do art. 7º da CF proíbem qualquer tipo de discriminação quanto a salário,
critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência física e distinção
entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais
respectivos.
No Direito do Trabalho, o princípio da isonomia pode ser visto na
Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, que assegura em seu artigo 5º que
a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de
sexo. O artigo 461 da CLT trata da equiparação salarial, com o objetivo de
conceder salário igual para trabalho de igual valor, corrigindo qualquer forma
de tratamento discriminatório por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
Atualmente tem-se discutido sobre o fenômeno da terceirização. A
principal dsicussão é o tratamento salarial diferenciado que há entre o
trabalhador terceirizado e os empregados da empresa tomadora dos serviços
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terceirizados. A diferença de salário e de outros direitos trabalhistas são
gritantes. Se isso não fosse suficiente, ainda há o uso da terceirização fora das
exigências legais.
Esse tratamento discriminatório também está presente na própria
Administração Pública. São inúmeras as ações trabalhistas requerendo
igualdade de direitos trabalhistas para o trabalhador terceirizado na
Administração Pública.
Mas será cabível a equiparação salarial para o trabalhador
terceirizado? Quais são os requisitos para se ter direito à equiparação salarial?
Por ser a terceirização um fenômeno justrabalhista recente, como tem se
posicionado a Justiça do Trabalho? Se não for cabível a equiparação salarial,
haverá alguma maneira para que se alcance o tratamento salarial isonômico?
Nossa legislação é muito escassa nesse assunto. Não responde a
todos os anseios causados na sociedade com o emprego do modelo
terceirizante. Há várias lacunas na lei sobre a terceirização que têm gerado um
esforço de nossa doutrina e de nossa jurisprudência para supri-las de maneira
harmônica e sistemática com nosso ordenamento jurídico.
O segundo tema a ser tratado neste trabalho será a responsabilidade
civil do Estado quando ocorrer o inadimplemento das obrigações trabalhistas
por parte da empresa terceirizante. Nossa legislação trata do assunto no art.
16 da lei do trabalho temporário, Lei 6019/74. Por esse dispositivo, o Estado
teria responsabilidade muito restrita nos casos de terceirização. E a dúvida que
fica é quanto à responsabilidade dos entes estatais nos demais casos de
terceirização.
Ainda sobre a responsabilidade civil do Estado, abordaremos sobre a
celeuma causada com a entrada em vigor da Lei de Licitação (Lei 8666/93, art.
71, § 1º), que prevê a irresponsabilidade civil do Estado quanto às obrigações
trabalhistas. Não seria esse dispositivo inconstitucional, tendo em vista que a
Constituição da República consagra a responsabilidade das entidades estatais
em seu art. 37, § 6º?
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O debate sobre a isonomia salarial e a responsabilidade civil nos casos
de terceirização são dois temas importantes que devem ser compatibilizados
com os princípios e regras essenciais que tratam da utilização da força de
trabalho no mundo e em nosso país.
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CAPÍTULO I
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A terceirização é um fenômeno recente em nosso país, o que causa
várias lacunas da legislação sobre o assunto. Muitas dessas lacunas foram
preenchidas pela jurisprudência trabalhista. Sendo assim, tomando por base a
doutrina de Maurício Godinho Delgado (DELGADO, 2009, p. 409-416), vamos
separar o estudo da evolução histórica sobre a terceirização em dois tópicos:
evolução histórico-legislativa e evolução histórico-jurisprudencial.
1.1 – Evolução Histórico-Legislativa
A terceirização é um fenômeno recente no Direito do Trabalho que
dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe
seria correspondente. Consiste em transferir para terceiro atividades
consideradas secundárias (atividades-meio), atendo-se a empresa às suas
atividades principais (atividades-fim).
Esse fenômeno cria uma relação trilateral entre a empresa
terceirizante, o trabalhador terceirizado e a empresa tomadora de serviço.
Assumiu grande vulto a partir do final da década de sessenta em nosso país.
Podemos dividir essa evolução em dois momentos: terceirização no segmento
estatal e posteriormente no segmento privado.
Como primeiro momento, a terceirização trabalhista teve início no
segmento estatal através do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967,
que no artigo 10º, § 7º fazia a seguinte previsão:
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Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, e com objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.
A fim de esclarecer a extensão da terceirização autorizada na
Administração Pública, foi editada a Lei 5645/70, estabelecendo diretrizes para
a classificação de cargos no serviço civil das entidades estatais. O parágrafo
único do artigo 3º relacionava, exemplificativamente, as atividades objeto de
procedimento terceirizante – in verbis:
As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o artigo 10, § 7º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967.
As atividades previstas por essa lei são limitadas às atividades-meio,
ou seja, atividades executivas, instrumentais, não havendo na ordem jurídica
qualquer previsão para a terceirização das atividades-fim.
Num segundo momento, a terceirização foi estendida ao campo
privado com o advento da Lei 6019, de 3 de janeiro de 1974, e da Lei 7102, de
20 de junho de 1983: esta, tratando do trabalho de vigilância bancária; aquela,
sobre o trabalho temporário. Além dessas leis especiais, há também o
acréscimo do parágrafo único ao art. 442 da CLT acrescido pela Lei nº 8949,
de 9 dezembro 1994, introduzindo outra hipótese de terceirização pela forma
de cooperativa.
A Lei 6019/74 produziu uma relação trilateral entre trabalhador
temporário, empregador do obreiro terceirizado e o tomador dos serviços
terceirizados, diferente da relação jurídica bilateral clássica da CLT entre
trabalhador e empregador. O vínculo jurídico do trabalhador temporário é
mantido com a empresa de trabalho temporário, apesar de o trabalhador
prestar serviços para a empresa tomadora.
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O trabalho temporário regido pela Lei 6019/74 tem algumas
características a serem cumpridas:
- contrato escrito por prazo determinado de até três meses, salvo
autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência
Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de
Mão-de-obra (art. 10º);
- deverá suprir necessidade transitória de substituição de pessoal
regular e permanente da empresa tomadora (art. 2º);
- deverá suprir necessidade resultante de acréscimo extraordinário de
serviços da empresa tomadora (art. 2º).
A Lei 7102/83 previa a terceirização permanente, mas seus efeitos se
restringiam, inicialmente, apenas para os vigilantes de banco. Com a alteração
realizada pela Lei 8863/94, o âmbito de atuação foi ampliado para incluir a
vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos,
públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas, além do
transporte de valores ou de qualquer outro tipo de carga (art. 10º).
A Lei 8949/94 acrescentou o parágrafo único ao artigo 442 da CLT
introduzindo a terceirização pela forma de cooperativa. O artigo 90 da Lei
5764/71 prevê que qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo
empregatício entre ela e seus associados. A diferença entre os dois preceitos
legais está no fato de a Lei 8949/94 ter salientado a inexistência de vínculo
empregatício entre os associados de cooperativa e as empresas tomadoras de
serviço.
Os cooperados prestam serviços pela cooperativa com autonomia e
sem subordinação, pois se houver subordinação e os demais elementos
previstos no artigo 3º da CLT, estaremos diante de um vínculo de emprego.
Logo, a presunção de inexistência de vínculo empregatício prevista no artigo
442, parágrafo único da CLT é relativa, podendo ser provada pela realidade
dos fatos (art. 9ª da CLT).
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Importante salientar, conforme o ensinamento de Sérgio Pinto Martins,
que não se poderá utilizar da cooperativa para substituir a mão-de-obra
permanente ou interna da empresa, pois seu objetivo é ajudar seus
associados. A cooperativa não poderá ser, portanto, intermediadora de mão-
de-obra (MARTINS, 2008, p. 170).
1.2 – Evolução Histórico-Jurisprudencial
Devido às lacunas legislativas sobre a terceirização, a jurisprudência
trabalhista tem dado atenção ao tema. E em 1986 o Tribunal Superior do
Trabalho editou a Súmula 256 (Redação original – Res. 4/1986, DJ
30.09.1986, 01 e 02.10.1986):
Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços.
A Súmula 256 do TST deu algumas orientações importantes.
Considerava que os casos de terceirização ilícita (fora das previsões das Leis
6019/74 e 7102/83) determinavam o estabelecimento do vínculo empregatício
do empregado terceirizado com o tomador de serviços. A terceirização é vista
como um processo excetivo.
No entanto, essa Súmula deixou de abranger algumas questões, como
os casos previstos no art. 10º do Decreto-lei 200/67 e na Lei 5645/70. Isso
levou o TST a rever sua redação, dando origem à Súmula 331 do TST
(redação original) – in verbis:
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo o caso de trabalho temporário (Lei 6019, de 3.1.74). II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7102, 20.6.1983), de
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conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
No ano de 2000, o inciso IV da Súmula 331 do TST sofreu nova
alteração para esclarecer a responsabilidade dos órgãos estatais, passando a
ter a seguinte redação (Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000):
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e conste também do título executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666, de 21.06.1993).
A Súmula 331 do TST complementou alguns entendimentos não
abrangidos pela Súmula 256 do TST:
- incluiu as hipóteses de terceirização previstas no Decreto-lei 200/67 e
na Lei nº 5645/70;
- acolheu a vedação constitucional de contratação de servidores sem
concurso público;
- fez distinção entre atividades-meio e atividades-fim do tomador de
serviços terceirizados;
- esclareceu a diferença entre terceirização lícita e terceirização ilícita;
- delimitou a extensão da responsabilidade decorrente das relações
jurídicas terceirizadas.
Levando-se em consideração o desenvolvimento histórico da
legislação e da jurisprudência de nosso país, podemos fazer a importante
distinção entre terceirização lícita e ilícita. Por consequência, os casos de
terceirização lícita são quatro:
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1º caso: situações empresariais que autorizem a contratação de
trabalho temporário (Súmula 331, I do TST). São as situações de necessidade
transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo
extraordinário de serviços, previstas no art. 2º da Lei 6019/74;
2º caso: atividades de vigilância (Súmula 331, III do TST), descritas na
Lei 7102/83;
3º caso: atividades de conservação e limpeza (Súmula 331, III do
TST), previstas na Lei 5645/70;
4º caso: serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,
ou seja, atividades que não compõem o núcleo da dinâmica empresarial do
tomador de serviços.
Se a mão-de-obra terceirizada não estiver enquadrada nesses quatro
casos, será considerada terceirização ilícita. O efeito jurídico que acarretará
será o reconhecimento do vínculo empregatício entre o trabalhador terceirizado
e a entidade tomadora de serviços.
Esses entendimentos (desenvolvidos pela jurisprudência e cristalizados
pela Súmula 331 do TST) juntamente com os requisitos para a equiparação
salarial (previstos no artigo 461 da CLT e na Súmula 6 do TST) serão
estudados no próximo capítulo, a fim de entendermos o posicionamento atual
dos tribunais do trabalho quanto à possibilidade ou não de equiparação salarial
do trabalhador terceirizado na Administração Pública.
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CAPÍTULO II
SALÁRIO IGUAL PARA TRABALHO DE IGUAL VALOR
O princípio da equiparação salarial nasceu em 1919 com o tratado de
Versalhes, estabelecendo-se, no artigo 427, igualdade de salário, sem
distinção de sexo, para trabalho igual em quantidade e qualidade.
A Constituição da OIT de 1919, em seu artigo 41, previa salário igual,
sem distinção de sexo, para trabalhos de igual valor.
Outros diplomas legais também trataram do tema, como as
Convenções nºs 100 (complementada pela Recomendação nº 90 de 1951),
111 e 117, todas da OIT.
No artigo XXIII, “2” da Declaração Universal dos Direitos do Homem,
de 1948, está previsto que toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a
igual remuneração por igual trabalho.
O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de
1966, assegura a toda pessoa uma remuneração que proporcione, no mínimo,
um salário equitativo e uma remuneração igual por um trabalho de igual valor,
sem qualquer distinção (...).
Na legislação nacional, o princípio da isonomia salarial teve o objetivo
inicial de proteger o trabalhador brasileiro, proibindo que este recebesse salário
inferior aos que fossem pagos aos estrangeiros (Regulamento aprovado pelo
Decreto nº 20291 de 12/08/1931). Tal princípio também esteve presente nas
Constituições de 1934 (art. 121, § 1º, a), de 1946 (art. 157, II), de 1967 (art.
158, III) e de 1969 (art. 165, III).
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A atual Constituição consagrou a igualdade salarial em seu art. 7º,
inciso XXX e XXXI, proibindo a diferença de salários, de exercícios de funções
e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil ou
ainda por ser o trabalhador portador de deficiência.
O artigo 5º da CLT prevê que a todo o trabalho de igual valor
corresponderá salário igual, sem distinção de sexo. Esse critério de igualdade
está disciplinado no artigo 461 da CLT.
Na jurisprudência, o tema foi tratado na Súmula 202 do STF, Súmulas
6, 19, e 127 do TST e OJ 296 SDI1 do TST. O Enunciado nº 16 da Primeira
Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho também tratou
do tema.
Primeiramente importa ressaltar que não cabe equiparação à
remuneração, mas ao salário. Este é o conjunto de prestações fornecidas
diretamente ao trabalhador pelo empregador em decorrência do contrato de
trabalho, seja em razão da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do
trabalhador, das interrupções contratuais ou demais hipóteses previstas em lei
(MARTINS, 2008, p. 403). As gorjetas não estão incluídas na equiparação
(arts. 457 e 458 da CLT). Também não se incluem na equiparação salarial as
vantagens de caráter personalíssimo (ex.: adicional por tempo de serviço) ou
de tese jurídica supera pela jurisprudência de Corte Superior, conforme dispõe
a Súmula 6, VI do TST.
As principais bases legais e jurisprudenciais sobre os requisitos para a
equiparação salarial estão previstas no artigo 461 da CLT e na Súmula 6 do
TST. Dividiremos esses requisitos em duas partes: a primeira parte nos fatos
constitutivos; a segunda parte nos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos
para a equiparação salarial. Os fatos constitutivos cabe ao autor provar; para
os demais fatos, o ônus da prova cabe ao empregador (Súmula 6, VIII do
TST). Vejamos quais são esses requisitos.
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2.1 – Fatos constitutivos para a equiparação salarial
Os fatos constitutivos para a equiparação salarial são quatro:
identidade de função, identidade de empregador, identidade de localidade e
simultaneidade no exercício funcional. Esses requisitos são concomitantes. Se
faltar um deles, será inválida a equiparação.
Os três primeiros requisitos estão previstos no caput do art. 461 da
CLT:
Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
Identidade de Funções: Para Arnaldo Süssekind, equiparando e
paradigma somente poderão reivindicar equiparação salarial se
desempenharem a mesma função, isto é, quando desempenharem os mesmos
misteres ou tarefas, com igual responsabilidade na estrutura e funcionamento
da empresa (SÜSSEKIND et. al., 2002, p. 422). Deverão realizar o mesmo
trabalho, englobando atribuições poderes e prática de atos materiais
concretos.
Cargo e função, para o Direito Administrativo, têm acepção diferente
da prevista no Direito do Trabalho. No Direito Administrativo há distinção entre
cargo e função. Pelo ensinamento de José dos Santos Carvalho Filho, cargo é
um lugar dentro da organização; função é a atribuição encarregada ao titular
do cargo (CARVALHO FILHO, 2007, p. 528/529).
No entanto, para o Direito do Trabalho não há essa distinção. Cargo é
gênero e função é espécie. O cargo engloba a denominação das atribuições da
pessoa. A função é a atividade que o empregado efetivamente desempenha
(MARTINS, 2008, p. 290). Arnaldo Süssekind explica esses conceitos com
muita propriedade:
Dois empregados podem ter o mesmo cargo e exercer, de fato, tarefas dessemelhantes ou de níveis de responsabilidade diferentes; ou, inversamente, executar a mesma função, sem
22
que os respectivos cargos possuam a mesma designação. Como pondera Catharino, “a nomenclatura comum emprestada a cargos dos quais são titulares dois empregados gera, quando muito uma presunção de identidade de funções; mas, se estas, na realidade, são as mesmas pouco importa que sejam desempenhadas por ocupantes de cargos distintos” (SÜSSEKIND et. al., 2002, p. 422).
Logo, para o Direito do Trabalho não importa em si a denominação dos
cargos ocupados entre equiparando e paradigma. Pelo princípio da primazia da
realidade, o que vai importar é a identidade de tarefas executadas entre os
dois. Esse é o entendimento da Súmula 6, III do TST.
Outro importante esclarecimento é a distinção entre função e tarefa
dado por Maurício Godinho Delgado:
A função, como facilmente se percebe, não se confunde com tarefa. Tarefa é atribuição ou ato singulares no contexto da prestação laboral, ao passo que função é um feixe unitário de tarefas, isto é, um conjunto de tarefas que se reúnem em um todo unitário, de modo a situar o trabalhador em um posicionamento específico no universo da divisão do trabalho da empresa. Uma função pode englobar, obviamente, uma única tarefa (o que é incomum, entretanto). Em geral engloba um conjunto de tarefas, isto é, de atribuições, poderes e atos materiais concretos. Por outro lado, uma mesma tarefa pode comparecer à composição de mais de uma função (tirar fotocópias ou atenderão ao público, por exemplo, podem ser tarefas integrantes de distintas funções no contexto da divisão do trabalho na empresa), sem que com isso venha necessariamente propiciar o pleito equiparatório. Apenas se o conjunto unitário de tarefas, identificador do trabalho no universo empresarial, surgir como idêntico (a mesma função, portanto), é que caberá falar-se no cumprimento do tipo legal do art. 461 da CLT (DELGADO, 2009, p. 790/791).
A identidade de funções não é plena ou absoluta. Essa identidade é
relativa, não se descaracterizando se houver no exercício da função (conjunto
de atos e operações realizadas) pluralidade de atribuições afins entre os
empregados. O importante é que as operações substanciais sejam idênticas.
Alice de Barros Monteiro afirma que os elementos de uma função
compreendem o seu objeto e os meios de realização, devendo esses
elementos ser idênticos (BARROS, 2009, p. 831). A autora cita o exemplo
23
dado por Fernando Américo Damasceno, na obra “Equiparação Salarial”, que
transcrevemos abaixo:
“A datilógrafa ‘A’ é incumbida de datilografar ofícios, com base em minutas que lhe são entregues pelos interessados; a datilógrafa ‘B’ preenche datilograficamente notas fiscais copiando rascunhos que lhe são fornecidos por outro empregado; a datilógrafa ‘C’ preenche datilograficamente guias de recolhimento de tributos, mediante dados que recolhe em outra unidade administrativa. Todas são datilógrafas e as respectivas tarefas não são idênticas. Mas as funções das duas primeiras são idênticas, a despeito de as suas tarefas serem diferentes, considerados os resultados que produzem e os meios utilizados para atingir o objeto da função: instrumentos datilografados (objeto), com base em minutas (meios de realização). Já a datilógrafa ‘C’, também tendo a missão de elaborar instrumentos datilografados (objeto), executa tarefas com base em dados que lhe são fornecidos, desempenhando atividade intelectual, ainda que pequena, para o correto preenchimento das guias; há uma diferença no meio de realização e sua função não é idêntica às das datilografas ‘A’ e ‘B’.” (DAMASCENO, Fernando Américo. Equiparação Salarial. 1ª edição, p.44, apud BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5ª edição. São Paulo: LTr, 2009, p. 831)
A equiparação salarial também é possível quando se tratar de cargos
de confiança. A doutrina e a jurisprudência entendem que tal fato não constitui
óbice à equiparação porque a lei não contempla essa situação como causa
excludente do direito à isonomia salarial (TST – 5ª T - RR – 723739/2001.9 –
Rel. Rider de Brito – DJ 14/11/2002; TST – 1ª T – RR – 66420/2002-900-03-
00.6 – Rel. Lélio Bentes Corrêa – DJ 06/05/2005; TST – 4ª T – RR –
6106501999.0 – Rel. Milton de Moura França – DJ 06/06/2003 – Ementas no
Anexo 1).
Ponto controvertido é a possibilidade ou não de isonomia salarial para
trabalho intelectual ou artístico. Valentin Carrion afirma que o trabalho
intelectual e o artístico não são mensuráveis, nos termos do texto legal, e não
podem ser objeto de equiparação (CARRION, 2009, p. 326). Arnaldo
Süssekind considera que nesses casos o valor das prestações de serviços não
poderá ser aferido por critérios objetivos, dificultando, ou até mesmo
impossibilitando, a afirmação de que equiparando e paradigma realizam suas
24
tarefas com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica (SÜSSEKIND
et. al., 2002, p. 423).
Entretanto, Sérgio Pinto Martins entende ser possível a isonomia
salarial nesses casos, ainda que os requisitos básicos sejam de difícil
constatação (MARTINS, 2008, p. 290), sendo esse o entendimento do TST
(Súmula nº 6, VII do TST).
Identidade de Empregador: empregador é a pessoa física ou jurídica
que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviços (art. 2º da CLT). Para que haja o direito à
isonomia salarial, é preciso que equiparando e paradigma trabalhem para o
mesmo empregador.
Questão polêmica ocorre quanto ao grupo de empresas. O grupo de
empresas poderá ser considerado empregador único? Duas correntes surgiram
sobre o tema.
A primeira corrente defende a possibilidade de considerar o grupo de
empresas como empregador único. Acatam a tese de que ensejam sobre o
grupo a solidariedade ativa e passiva (solidariedade dual). É a tese sustentada
por parte da jurisprudência, que considera a responsabilidade dual em vigor no
nosso país (Súmula 129 do TST). Ainda mais diante da possibilidade de o
empregado poder ser transferido de uma empresa para outra pertencente ao
mesmo grupo econômico e ter o seu tempo de serviço contado para todos os
efeitos (férias, 13º salário, indenização, etc.). (TST – 2ª T – RR – 5753/2003-
006-09-00.1 – Rel. Vantuil Abdala – DJ 21/11/2008; TST – 5ª T – RR –
936/2002-037-01-00.1 – Rel. Kátia Magalhães Arruda – DJ 29/08/2008; TST –
6ª T – RR – 794/2006-010-19-00.9 – Rel. Horácio Raymundo de Senna Pires –
DJ 07/03/2008 – Ementas no Anexo 1). A observação que se faz é a
necessidade de equiparando e paradigma prestarem serviços a empresas que
tenham a mesma atividade econômica (enquadramento sindical) e atenderem
aos demais requisitos do art. 461 da CLT para que haja a equiparação salarial.
25
A segunda corrente não aceita a equiparação salarial para
empregados de empresas diferentes pertencentes ao mesmo grupo econômico
porque essa solidariedade que há entre as empresas não gera uniformização
das normas regulamentares de cada uma delas e dos respectivos quadros de
pessoal ou tabelas de salário. Cada empresa conserva seu próprio poder
diretivo. (TST – 3ª T – RR – 390/2004-010-18-00.9 – Rel. Carlos Alberto Reis
de Paula – DJ 06/02/2009; TST – 8ª T – RR 970/2002-026-04-00.6 – Rel. Dora
Maria da Costa – DJ 08/08/2008; TST – 5ª T – RR 662/2004-053-15-00.5 –
Rel. João Batista Brito Pereira – DJ 08/06/2007 – Ementas no Anexo 1).
No caso de fusão ou incorporação de empresas todos os empregados
passam a fazer parte de um mesmo quadro funcional. Não havendo tempo de
serviço superior a dois anos entre equiparando e paradigma e ocorrendo os
demais requisitos do art. 461 da CLT, será possível a isonomia salarial.
Já no caso de trabalhadores regulados por regimes diversos, um pelo
sistema estatutário e outro pelo sistema celetista, fica vedada a equiparação,
pois o artigo 37, XIII da Constituição Federal veda a vinculação ou equiparação
de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de
pessoal do serviço público.
Todavia, a cessão de empregados não exclui a equiparação salarial,
embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se
esta responder pelos salários do equiparando e paradigma (Súmula 6, V do
TST). Mas essa súmula abre a possibilidade de tratamento salarial
diferenciado. Basta que o trabalhador apenas seja cedido para que este passe
a exercer as mesmas funções, com a mesma produtividade e perfeição
técnica, sem ter direito à equiparação, já que haveria empregadores distintos: o
cedente seria o empregador do equiparando e o cessionário seria o
empregador do paradigma.
Identidade de Localidade: o terceiro requisito necessário à isonomia é
a circunstância de equiparando e paradigma prestarem serviços na mesma
localidade. A expressão “localidade” abre a possibilidade para várias
26
interpretações. A primeira delas é a que entende que “mesma localidade”
significa mesmo estabelecimento. Há também entendimento de que a
diversidade de localidade não exclui a equiparação.
Arnaldo Süssekind sustenta que os salários variam, de um modo geral,
com os índices do custo de vida pertinentes a cada região. Por esse motivo,
“mesma localidade” significaria, em princípio, mesmo município, não se
podendo ampliar o conceito para as dimensões do Estado, da região
(SÜSSEKIND et. al., 2002, p. 426).
Parece, para Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros
Pessoa Cavalcante, que o legislador teve inicialmente a correspondência entre
localidade de município por razões socioeconômicas. Mas atualmente a
homogeneidade de condições socioeconômicas passou a ser características
das regiões metropolitanas, o que levaria à interpretação extensiva de que
localidade poderia corresponder a região metropolitana (JORGE NETO e
CAVALCANTE, 2008, p. 575).
A Súmula 6, X do TST entende que o conceito de “mesma localidade”
de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou
a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região
metropolitana.
Maurício Godinho Delgado faz a mesma observação quanto às regiões
metropolitanas e acrescenta ao dizer que nem sempre o espaço do município
atenderá à tipificação celetista. Isso ocorreria em municípios de grandes
dimensões, onde tenderá a ocorrer diferenciação profunda de características
socioeconômicas entre a sede do município (a cidade) e as longínquas áreas
interioranas (DELGADO, 2009, p. 738).
Sérgio Pinto Martins preconiza que, futuramente, a lei dissesse que a
equiparação salarial poderia se dar numa mesma região geoeconômica ou até
na empresa, em se tratando de empregador que possui filiais em Estados
diversos (MARTINS, 2008, p. 294). O TST aderiu esse entendimento a nível
estadual no E-RR 392514/97, transcrito abaixo.
27
RECURSO DE EMBARGOS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. MESMA LOCALIDADE. EMPRESA DE ÂMBITO ESTADUAL. POLÍTICA SALARIAL ÚNICA. Ao elencar no art. 461 da CLT os requisitos necessários à equiparação salarial, o legislador fixou parâmetros para que se pudesse aferir a igualdade dos serviços de modo a merecerem tratamento isonômico quanto à retribuição devida. O requisito da mesma localidade teve como único objetivo a certeza de que os mesmos critérios com relação ao salário pago pela empresa fossem observados. Portanto, tratando-se de empresa de âmbito estadual que aplica a mesma política salarial em todo o Estado, sem distinção quanto ao local (município) em que o empregado esteja lotado, é óbvio que o requisito da localidade, para fins de critério de equiparação salarial não pode ser considerado. Recurso de Embargos não conhecido. (TST – Subseção I Especializada em Dissídios Individuais - E-RR - 392514/1997.3 – Rel. João Batista Brito Pereira – DJ 10/05/2002)
Simultaneidade no exercício funcional: esse quarto requisito não está
expresso na lei. Deriva da compreensão doutrinária e jurisprudencial, por
entenderem que tal requisito está implícito na figura equiparatória. Se não
houvesse esse requisito, ocorreria a situação de se permitir falar em uma
absurda equiparação entre equiparando e paradigma que trabalharam para o
mesmo empregador, na mesma localidade, mas em épocas distintas da
história econômica do país e da estrutura e dinâmica empresariais.
Para Amauri Mascaro Nascimento, a equiparação salarial pressupõe o
confronto de produtividade, qualitativa e quantitativa, entre quem recebe mais e
o que recebe menos. Esse confronto somente será possível se equiparando e
paradigma estiverem em serviço simultaneamente (NASCIMENTO, 2001, p.
657).
A ideia de simultaneidade compreende coincidência temporal no
exercício das mesmas funções pelos empregados comparados. Essa
coincidência temporal tem que assumir o caráter de permanência, ainda que
por curto período, não podendo ser meramente eventual. Apesar dessa
fronteira entre permanente e eventual não ser precisa, pode-se dizer, segundo
Godinho, que a coincidência inferior a trinta dias não tem aptidão para ensejar
28
a concretização do requisito da simultaneidade. O autor se baseia no fato de
que esse espaço de tempo padrão de trinta dias tem sido comumente exigido
pela jurisprudência para diferenciar substituições provisórias de substituições
eventuais (art. 450 da CLT e Súmula 159, I do TST), podendo também ser
aplicado para a análise desta situação (DELGADO, 2009, p. 739).
É desnecessário que o reclamante e o paradigma ainda trabalhem no
mesmo estabelecimento durante o ajuizamento da ação, desde que se
relacione com situação pretérita (Súmula 6, IV do TST).
Não existirá simultaneidade na prestação dos serviços se o empregado
vier a suceder outra pessoa que deixou a empresa, mas sucessividade. Não
será o caso de equiparação salarial, não obrigando o empregador a pagar o
mesmo salário do empregado sucedido.
2.2 – Fatos modificativos, impeditivos e extintivos para a
equiparação salarial
Os fatos modificativos, impeditivos e extintivos para a equiparação
salarial devem ser provados pelo empregador (art. 333, II do CPC e Súmula 6,
VIII do TST). São eles:
Diferença de Perfeição Técnica: trata-se de identidade qualitativa entre
equiparando e paradigma, em que se exige a mesma perfeição técnica, que se
configura quando há o mesmo esmero, o mesmo zelo quanto à tarefa
desempenhada. A equiparação salarial será inviabilizada diante de qualidade
superior no trabalho efetuado pelo paradigma. Esse requisito é mais fácil de
ser detectado nos trabalhos manuais do que nas atividades intelectuais.
A melhor qualificação técnico-profissional (como escolaridade,
formação técnica, experiência na função, cursos, estágios, etc.) não são
fatores a impedir a equiparação salarial, pois a lei não faz distinção nesse
sentido (MARTINS, 2008, p. 292). Em sentido contrário, a qualificação técnico-
29
profissional poderá ser um fator impeditivo para a equiparação salarial, salvo
se essa qualificação não repercutir, favoravelmente, no contrato de trabalho
(DELGADO, 2009, p. 740).
Será indevida a equiparação salarial quando o autor não tiver curso
exigido por lei e que foi realizado pelo paradigma (OJ nº 296 SDI1 do TST).
Diferença de Produtividade: trata-se de identidade quantitativa. Não se
pode confundir produção com produtividade. Produção é um valor absoluto
verificado pela quantidade de trabalho efetuada pelo trabalhador.
Produtividade é um valor relativo verificado pela capacidade para
desempenhar o trabalho, denotando conjunto de aptidões que o trabalhador
possui para a execução das suas tarefas, traduzindo o índice de intensidade
laborativa do trabalhador em determinado período. Parte da doutrina considera
que a assiduidade não descaracteriza a equiparação salarial (MARTINS, 2008,
p. 292), enquanto outra parte considera que esse fato a descaracteriza
(SÜSSEKING, 2002, p. 424/425).
Diferença de Tempo de Serviço: O art. 461, § 1º da CLT estipula como
condição para a equiparação salarial a diferença de tempo de serviço entre
equiparando e paradigma não superior a dois anos. “Tempo de serviço” foi
interpretado pela jurisprudência do STF como tempo de serviço na função e
não no emprego (Súmula 202 do STF). O TST seguiu a mesma tese através
da Súmula 6, II do TST.
Apesar de não haver um comando legal para a contagem do tempo na
função, a doutrina e a jurisprudência entendem que os períodos descontínuos
de trabalho na mesma função podem ser somados a fim de aferir-se trabalho
de igual valor. Logo, a soma dos períodos descontínuos também deverá ser
interpretada favoravelmente ao postulante (BARROS, 2009, p. 840). Nesse
sentido: TST – 3ªT – RR – 1718/2005-333-04-00.0 – Rel. Alberto Luiz
Bresciani de Fontan Pereira – DJ 11/10/2007; TST – 4ª T – RR –
410237/1997.4 – Rel. Antonio José de Barros Levenhagen – DJ 01/12/2000;
30
TST – 5ª T – RR – 713095/2000.9 – Rel. Rider de Brito – DJ 12/03/2004 –
Ementas no Anexo 1.
Existência de Quadro de Carreira: a existência de quadro de carreira
só será obstativo para a equiparação salarial se for homologado pelo Ministério
do Trabalho ou outro órgão da Administração Pública quando houver lei
especial que assim estipule (Súmula 6, I do TST). Mas não basta haver a
homologação. O quadro de carreira deverá ter promoções alternadas, por
merecimento e antiguidade.
O quadro de carreira não se confunde com o plano de cargos e
salários, pois este não é organizado em carreira, não precisa de homologação
do órgão competente e não impede a equiparação salarial.
Paradigma em Readaptação Funcional: será causa excludente do
direito à equiparação salarial a hipótese de o paradigma estar em readaptação
por motivo de deficiência física ou mental atestada pela Previdência Social (§
4º do art. 641 da CLT, acrescentado pela Lei 5798/72).
Encampação ou Transferência de empregados de empresas
concessionárias de serviços públicos federais, estaduais ou municipais: esta
causa excludente para a equiparação salarial decorre do Decreto-lei nº 855/69,
estabelecendo que os empregados de empresas concessionárias de serviços
públicos federais, estaduais ou municipais, que, por força de encampação ou
transferência desses serviços, tenham a qualquer tempo, sido absorvidas por
empresa pública ou sociedade de economia mista, constituirão quadro
especial, a ser extinto à medida que se vagarem os cargos ou funções (art. 1º).
Esses empregados não servirão de paradigma para a aplicação do disposto no
art. 461 e seus parágrafos da Consolidação das Leis do Trabalho (art. 2º).
2.3 – Possibilidade de Equiparação Salarial para o Trabalhador
Terceirizado na Administração Pública e Isonomia Salarial
31
A terceirização tem causado debate quanto à garantia de remuneração
equivalente do trabalhador terceirizado em relação ao trabalhador da mesma
categoria da empresa tomadora de serviços. Como se trata de fenômeno
econômico recente em nosso país, a jurisprudência tem preenchido as lacunas
legislativas referente ao assunto, de maneira a minimizar o caráter antissocial
do modelo terceirizante.
O tratamento dado ao trabalhador terceirizado era diferenciado em
relação aos demais trabalhadores. Vejamos.
No primeiro capítulo mostramos as hipóteses de terceirização aceitas
atualmente: situações empresariais que autorizem contratação de trabalho
temporário (Lei 6019/74, art. 2º); atividades de vigilância; atividades de
conservação e limpeza e serviços especializados ligados à atividade-meio do
tomador. A primeira hipótese, regida pela Lei 6019/74, só é permitida em caso
de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da
empresa tomadora ou em caso de acréscimo extraordinário de serviços da
empresa tomadora. Esses dois casos podem ser perfeitamente pactuados
através do contrato de trabalho por tempo determinado regido pelo art. 443 da
CLT. No entanto, os direitos trabalhistas regidos por este diploma legal eram
maiores do que os direitos previstos pelos contratos regidos pela Lei 6019/74.
Só com o passar do tempo que, através da jurisprudência e da doutrina, o
tratamento dado ao terceirizado se aproximou com o tratamento dado aos
trabalhadores regidos pela CLT.
Consequentemente, os direitos previstos no art. 12 da Lei 6019/74
foram considerados exemplificativos. Acrescentaram-se outros direitos, como a
gratificação natalina, adicional noturno, horas extras, PIS, terço de férias,
direitos esses que na estavam previstos nessa lei. Equiparou-se o terceirizado
com o empregado celetista e estendeu-se esse tratamento isonômico a todas
as formas de terceirização.
Apesar de ter havido esse avanço em relação aos direitos trabalhistas
do trabalhador terceirizado, ainda podemos ver uma diferença salarial em
32
relação aos demais trabalhadores. O terceirizado muitas vezes tem recebido
salário inferior àquele pago ao empregado da mesma categoria da empresa
tomadora de serviço.
Se isso não bastasse, a Administração Pública tem dado o pior
exemplo nesses casos. São inúmeros os relatos de salários inferiores pagos
aos terceirizados como também o uso de terceirização ilícita. Muitos postos
que deveriam ser ocupados através de concurso público têm sido preenchidos
através do trabalho temporário. Tudo isso tem gerado inúmeras ações na
Justiça do Trabalho pleiteando tratamento salarial isonômico e até mesmo o
reconhecimento do vínculo empregatício com a Administração Pública, o que,
neste caso, não é permitido pela Constituição Federal (art. 37, II, § 2º da CF).
Podemos separar a busca pela isonomia salarial do trabalhador
terceirizado em face dos trabalhadores vinculados à Administração Pública em
três fundamentos que foram desenvolvidos através do tempo em nosso meio
jurídico. Os dois primeiros fundamentos terão como exemplo a decisão da 6ª
Turma do TST no Recurso de Revista nº 635997/2000.4, sendo relator o
Ministro Mauricio Godinho Delgado. A íntegra da Ementa poderá ser vista nos
anexos desta obra. Vejamos a partir de agora cada fundamento.
O primeiro fundamento para o tratamento salarial isonômico entre o
terceirizado e o trabalhador da Administração Pública tem base na
equiparação salarial prevista no art. 461 da CLT. No início deste capítulo
analisamos os fatos constitutivos configuradores da equiparação salarial
previstos na norma consolidada: identidade de função; identidade de
empregador; identidade de localidade e simultaneidade no exercício funcional.
Todos eles devem estar presentes para haver direito à equiparação salarial.
Além deles, deve-se verificar se há algum fato modificativo, impeditivo ou
extintivo (diferença de perfeição técnica; diferença de produtividade; diferença
de tempo de serviço; existência de quadro de carreira; paradigma em
readaptação funcional; encampação ou Transferência de empregados de
empresas concessionárias de serviços públicos federais, estaduais ou
municipais).
33
Ao analisar esses fatos na terceirização, constatamos que terceirizado
e empregado da empresa tomadora muitas vezes exercem a mesma função (o
que em alguns casos pode ensejar a terceirização ilícita), trabalham na mesma
localidade e exercem a atividade laboral simultaneamente. No entanto, na
terceirização realizada na Administração Pública não se configura a identidade
de empregador.
Devemos levar algumas coisas em consideração quanto ao requisito
“mesmo empregador” quando se trata de terceirização. No setor privado, a
terceirização lícita não gera vínculo empregatício entre o trabalhador
terceirizado e a empresa tomadora do serviço. Esse vínculo só é efetivado
quando houver a utilização de terceirização ilícita. Já na Administração Pública,
tanto a terceirização lícita quanto a terceirização ilícita não geram vínculo
empregatício entre trabalhador terceirizado e a Administração Pública. Isso
acontece por força do art. 37, II e § 2º da CF, ao determinar que a investidura
em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público. A não observância desse mandamento implica a nulidade do ato. É o
entendimento consubstanciado pela Súmula 331, II do TST e exposto na
decisão abaixo.
RECURSO DE REVISTA. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 331, II/TST. DIFERENÇAS DECORRENTES DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL X SALÁRIO EQÜITATIVO. Sendo incontroversa a contratação do empregado após a Constituição da República de 1988, torna-se inviável, juridicamente, acatar-se a relação empregatícia com entidades estatais tomadoras de serviços, se não cumprido o requisito formal do concurso público (art. 37, II e § 2º, CF). Referida vedação constitucional foi absorvida pelo texto da Súmula 331, II/TST, ao dispor que a contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional. (TST – 6ª T - RR - 635997/2000.4 – Rel. Mauricio Godinho Delgado - DEJT 17/04/2009)
A impossibilidade desse vínculo empregatício entre trabalhador
terceirizado e a Administração Pública, após a promulgação da Constituição
34
Federal de 1988, faz com que um dos requisitos para a equiparação salarial
(identidade de empregador) não seja cumprido. Logo, a isonomia salarial por
meio da equiparação salarial prevista no art. 461 da CLT fica impossibilitada
por faltar um de seus fatos constitutivos. Essa tem sido a orientação da Justiça
do Trabalho. No mesmo sentido: TST – 3ª T - RR - 480846/1998.6 – Rel. Maria
Cristina Irigoyen Peduzzi - DJ 10/05/2002; TST – 4ª T - RR - 755312/2001.7 –
Rel. Antônio José de Barros Levenhagen – DJ 05/04/2002 – Ementas no
Anexo 1.
Por outro lado, em sendo afastado o vínculo de emprego com o ente público, o provimento jurisdicional deve se adequar às especificidades do caso concreto. Assim, tendo a decisão reconhecido ao obreiro diferenças decorrentes da equiparação salarial, a condenação se revela jurídica e materialmente impossível, nos termos do art. 461, caput, da CLT, por serem distintos os empregadores. (TST – 6ª T - RR - 635997/2000.4 – Rel. Mauricio Godinho Delgado - DEJT 17/04/2009)
O segundo fundamento para a isonomia salarial para o trabalhador
terceirizado está assentado na aplicação, por analogia, do art. 12, “a” da Lei
6019/74. Por esse dispositivo legal, fica assegurado ao trabalhador terceirizado
remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria
da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em
qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional.
Esse dispositivo legal é plenamente aplicável à terceirização por meio
do trabalho temporário. No entanto, ficou a dúvida se também poderia ser
utilizado para os outros meios de terceirização. O assunto ainda não é pacífico
na jurisprudência. Para parte da jurisprudência seria possível a aplicação por
analogia do art. 12, “a” da Lei 6019/74 para as demais formas de terceirização.
Seria a extensão do tratamento jurídico, previsto expressamente na lei para
determinado caso, a um semelhante, não previsto (GUSMÃO, 2001, p. 237).
Pensar de maneira contrária seria transformar a terceirização como veículo de
discriminação e aviltamento do valor da força de trabalho, rebaixando
drasticamente o já modesto padrão civilizatório alcançado no mercado de
trabalho do país (DELGADO, 2009, p. 421).
35
Há a interpretação de que nos casos de terceirização lícita o padrão
remuneratório dos trabalhadores da empresa tomadora de serviços não se
comunicaria com o padrão remuneratório dos trabalhadores terceirizados.
Porém, o art. 12, “a” da Lei 6019/74 não faz distinção entre terceirização lícita
ou ilícita para o salário equitativo no trabalho temporário. Na aplicação por
analogia a outros casos de terceirização não deve ser diferente.
Há também vários preceitos constitucionais que corroboram para a
aplicação do salário equitativo também nos casos de terceirização lícita. O art.
5º caput e inciso I da CF traz a ideia básica de isonomia ao dizer que todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza e que homens e
mulheres são iguais em direitos de obrigações. O art. 7, XXXII da CF traz a
proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os
profissionais respectivos. A Constituição Federal também fornece preceitos
concernentes à ideia da prevalência na ordem jurídica dos direitos
sociotrabalhistas (art. 1º, III e IV; art. 3º, I, in fine, III, ab initio e IV, ab initio; art.
4º, II; art. 6º; art. 7º, caput, in fine; art. 7º, VI, VII, X; art. 100, ab initio; art. 170,
III, todos da CF). Somam-se a esses artigos, os preceitos constitucionais
determinadores da proteção ampla do salário (art. 7º, VI, VII e X da CF). Todos
esses dispositivos constitucionais vão ao encontro do tratamento isonômico
que deve haver entre o trabalhador terceirizado e o empregado da mesma
categoria da empresa tomadora de serviços, quer na terceirização lícita quanto
na ilícita.
O Enunciado nº 16, inciso II da Primeira Jornada de Direito Material e
Processual da Justiça do Trabalho, de 23/11/2007 defende esse entendimento.
Terceirização. Salário equitativo. Princípio da não-discriminação. Os empregados da empresa prestadora de serviços, em caso de terceirização lícita ou ilícita, terão direito ao mesmo salário dos empregados vinculados à empresa tomadora que exercerem função similar.
Sendo assim, o art. 12, “a” da Lei 6019/74 é compatível com as demais
situações de terceirização, sendo extensível por analogia a tais casos, sejam
lícitos ou ilícitos (art. 8º da CLT e 125 do CPC). Se a isonomia salarial é
36
aplicável ao trabalho temporário (em que é menor a discriminação), será muito
mais aplicável nos demais casos de terceirização (em que a discriminação é
mais grave).
Em contrapartida, deve ser assegurado ao empregado o salário eqüitativo, que encontra respaldo na garantia da observância da isonomia remuneratória no núcleo da relação jurídica terceirizada, prevista no art. 12, "a", da Lei 6.019/74 e no art. 5º, caput e inciso I, da CR/88, bem assim em inúmeros outros princípios e dispositivos da Constituição da República altamente valorizadores do trabalho humano e voltados à proteção do salário, sendo cabível, por analogia, a aplicação do critério isonômico remuneratório à terceirização de mais longo curso ou permanente. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (TST – 6ª T - RR - 635997/2000.4 – Rel. Mauricio Godinho Delgado - DEJT 17/04/2009)
Esse tem sido o posicionamento atual da jurisprudência da Justiça do
Trabalho. (TRT 1ª Região – 7ª T – Proc. 01636-2005-242-01-00-4 – Rel. Conv.
Dalva Amélia de Oliveira – DORJ 19/02/2008; TST – Subseção I especializada
em Dissídios Individuais – E-RR – 654203/2000.9 – Rel. Aloysio Correa da
Veiga – DJ 11/11/2005; TST – 1ª T – RR – 839/2002-012-18-00.0 – Rel. Lélio
Bentes Corrêa – DJ 15/06/2007; TST – 3ª T – RR – 1027/2006-048-03-00.7 –
Rel. Rosa Maria Weber Candiota Rosa – DJ 10/10/2008 – Ementas no Anexo
1).
O terceiro fundamento para a isonomia salarial entre trabalhador
terceirizado e o empregado da mesma categoria da empresa tomadora de
serviços é recente. Trata-se do fundamento com base no enquadramento
sindical.
Em nosso país há basicamente quatro padrões para o enquadramento
sindical que não são, necessariamente, excludentes entre si. O primeiro
padrão é dos sindicatos que agregam trabalhadores em virtude de seu ofício
ou profissão, conhecidos como sindicatos de categoria diferenciada. Categoria
profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam
profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial
ou em conseqüência de condições de vida singulares (art. 511, § 3º da CLT).
37
O segundo padrão é referente aos sindicatos que agregam
trabalhadores em virtude de sua categoria profissional. A similitude de
condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de
emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas
similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida
como categoria profissional (art. 511, § 2º da CLT).
O terceiro padrão é composto pelos sindicatos que se agregam em
vista da empresa a que se vinculam os trabalhadores, denominados sindicatos
por empresa. Esse padrão não é adotado no Brasil, pois a Constituição
Federal adotou o critério da categoria profissional para a estruturação dos
sindicatos, como também estabelece o município como base territorial mínima
para a organização sindical (art. 8, II da CF).
Por fim, o quarto padrão de enquadramento sindical refere-se aos
sindicatos de trabalhadores que se agregam em função do ramo ou segmento
empresarial de atividades. Seria o exemplo de sindicatos dos trabalhadores do
segmento industrial, financeiro, comercial, agropecuário, entre outros.
O critério da categoria profissional é o mais difundido em nosso país. É
através do enquadramento sindical que algumas ações na Justiça do Trabalho
têm buscado a isonomia salarial entre o trabalhador terceirizado e o
empregado da mesma categoria da empresa tomadora de serviços. Esse
fundamento está presente no teor da decisão proferida pela 6ª Turma do TST
no Recurso de Revista nº 687/2007-001-18-00.6, divulgado no DEJT em
27/03/2009, sendo relator o Ministro Aloysio Corrêa da Veiga (inteiro teor no
Anexo 2). Assim argumenta o Ministro:
De início, observo que a presente demanda não versa sobre pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com a tomadora de serviços, nem tampouco de equiparação salarial na forma do art. 461 da CLT. O pedido dos autores é de equiparação à categoria dos bancários ou, em outras palavras, de enquadramento na categoria dos bancários. Registro, outrossim, que a jurisprudência deste Tribunal está assentada no sentido de admitir o enquadramento pretendido pelos obreiros desde que a prova demonstre o exercício de atividades próprias dessa categoria profissional.
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(...) A tais fundamentos esta Turma reconheceu que os reclamantes exerciam função de bancário, devendo serem enquadrados nesta categoria. Friso que o fato de os autores não executarem todas as atribuições de um economiário da 2ª reclamada não afasta o enquadramento pretendido. A instituição bancária possui divisão de tarefas, ficando os reclamantes incumbidos dos serviços de cobrança que também eram desempenhados pelos servidores da CEF, serviços que estão ligados à atividade-fim dessa instituição bancária. Julgo conveniente registrar, ainda, que, na defesa, a segunda reclamada disse que o enquadramento dos reclamantes como bancário encontra óbice no artigo 37, II, da CF (fl. 193). Assinalo, entretanto, que o preceito constitucional invocado não impede o enquadramento pretendido, seja porque a inicial não buscou o reconhecimento de vínculo diretamente com a CEF, seja porque referida instituição bancária foi colocada no pólo passivo apenas com o propósito de responder subsidiariamente pelas verbas objeto de condenação em razão da sua condição de tomadora dos serviços prestados pelos autores. À luz desse mesmo entendimento, afasto, também, a aplicação da Súmula 363 do TST (contestação, fl. 204). (TRT – 6ª T - RR - 687/2007-001-18-00.6 – Rel. Aloysio Corrêa da Veiga - DEJT 27/03/2009)
Se o trabalhador terceirizado e o empregado da empresa tomadora
têm atividades laborativas similares, próprias da mesma categoria profissional,
consequentemente devem ter o mesmo enquadramento sindical. Havendo o
mesmo enquadramento, deverá haver também isonomia salarial, sob pena de
ofensa ao princípio da isonomia presente em nossa Carta Magna. Seguindo a
mesma linha de pensamento: TST – 8ª T - RR - 306/2003-038-03-00.3 – Rel.
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – DJ 29/02/2008. Inteiro teor no Anexo 3.
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CAPÍTULO III
RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Responsabilidade implica a ideia de resposta. Implica no fato de que
alguém, o responsável, deve responder perante a ordem jurídica em virtude de
algum fato precedente (CARVALHO FILHO, 2007, p. 471).
De acordo com a natureza da norma jurídica, a responsabilidade
poderá ser penal civil ou administrativa. Se a norma for penal, a consumação
do fato lesivo provocará a responsabilidade penal; se a norma for civil,
provocará a responsabilidade civil; caso a norma seja administrativa, a
consequência será a responsabilidade administrativa.
Responsabilidade civil da Administração é, pois, a que impõe à
Fazenda Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros por
agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-
las (MEIRELLES, 2007, p. 649).
Trataremos da responsabilidade civil da Administração Pública no
campo do Direito do Trabalho, mais precisamente diante das obrigações
trabalhistas que pleiteiam isonomia salarial do trabalhador terceirizado na
Administração Pública.
No mundo ocidental, na metade do século XIX, a ideia que prevalecia
era a de que o Estado não tinha qualquer responsabilidade pelos atos
praticados por seus agentes. Essa ideia se originava da irresponsabilidade do
monarca traduzida no dizer the king can do no wrong. Essa teoria está
inteiramente superada.
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Após o abandono da teoria da irresponsabilidade do Estado, surgiu a
teoria da responsabilidade com culpa. O Estado seria civilmente responsável
no caso de ação culposa de seus agentes. Mas essa teoria fazia da distinção
entre ato de gestão e ato de império: neste ato, não haveria responsabilização
do Estado; naquele ato, o Estado poderia ser responsabilizado. Na prática não
era fácil distinguir se um ato era de gestão ou de império como também não
era fácil distinguir as faltas do agente atreladas à função pública das faltas
dissociadas de sua atividade, o que gerou dúvidas e confusões.
Com o surgimento da Teoria da Culpa Administrativa não era mais
necessária as distinções acima citadas. Aquele que fosse lesado não mais
precisaria identificar o agente estatal causador do dano, bastando apenas
comprovar o mau funcionamento do serviço público, que ocorreria com a
inexistência, o mau funcionamento ou o retardamento do serviço. Ainda cabia
ao lesado o ônus de provar o elemento culpa.
O processo evolutivo da responsabilidade do Estado culmina com o
surgimento da Teoria da Responsabilidade Objetiva. Dispensa-se a verificação
do fator culpa em relação ao fato danoso, bastando àquele que foi lesado a
comprovação da relação causal entre o fato e o dano.
Atualmente o nosso ordenamento jurídico adotou a Teoria da
Responsabilidade Objetiva. Nossa atual Constituição Federal regula a matéria
em seu artigo 37, § 6º:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa.
A questão da responsabilidade nos casos de terceirização foi tratada
no artigo 16 da Lei 6019/74. A empresa tomadora somente responderia
solidariamente em caso de falência da empresa terceirizante, respondendo
pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e pela remuneração e
indenização previstas nessa lei referente ao tempo em que o empregado
terceirizado esteve sob suas ordens.
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Em face de hipóteses de incidência tão restritas para a
responsabilização da empresa tomadora, mais uma vez a jurisprudência teve
que buscar remédios jurídicos para conferir eficácia jurídica e social aos
direitos trabalhistas do terceirizado, não apenas para o trabalho temporário
regido pela Lei 6019/74, como também para as demais modalidades de
terceirização.
Em 21/06/1993 entrou em vigor a Lei 8666, instituindo as normas para
licitações e contratos da Administração Pública. O seu artigo 71, § 1º traz a
seguinte redação:
A inadimplência do contrato com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Esse dispositivo legal é um retrocesso. É a volta da Teoria da
Irresponsabilidade do Estado. Exclui a responsabilidade da Administração
Pública referente às dividas trabalhistas fiscais e comerciais. Vai contra o artigo
37, § 6º da Carta Magna de 1988, que adota a Teoria da Responsabilidade
Objetiva do Estado, incluindo não apenas as pessoas jurídicas de direito
público, como também as de direito privado prestadoras de serviço público.
Trata-se de uma norma inconstitucional que não deve gerar efeitos.
A constitucionalidade do § 1º da Lei 8666/93 está sendo discutida no
Supremo Tribunal Federal através a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16,
não havendo até o momento (abril de 2009) decisão. O Ministro Relator Cezar
Peluzo indefiriu limiar que pedia a suspensão de todos os processos que
envolvessem a aplicação do referido dispositivo legal ante a complexidade da
causa de pedir. (Decisão monocrática da liminar no Anexo 4).
Ainda que não caiba a responsabilidade objetiva da entidade pública
terceirizante, não se poderá excluí-la da responsabilidade subjetiva.
Responderá a Administração Pública não apenas pela responsabilidade direta,
gerada por fato imputado a si mesma, como também pela responsabilidade
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indireta, ocorrida por fato de terceiros e coisas sob sua guarda, com
fundamento na culpa in eligendo (má escolha do contratante) ou na culpa in
vigilando (má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos). Dessa
maneira, a Administração Pública responderá pelo inadimplemento das
obrigações trabalhistas da empresa terceirizante, tendo em vista a
inaplicabilidade da irresponsabilidade do Estado em nosso ordenamento
jurídico.
A jurisprudência buscou uma resposta coerente, ampla e sistemática
para as regras de responsabilidade civil da Administração Pública nos casos
de terceirização. Em 21/12/1993 o TST editou a Súmula 331, tratando do tema
em seu inciso IV.
Essa Súmula traz algumas mudanças em relação às regras previstas
no art. 16 da Lei 6019/74. Reconhece-se a responsabilidade da empresa
tomadora de serviços por todas as obrigações trabalhistas da empresa
terceirizante. Ultrapassa as hipóteses limitadas de parcelas previstas na Lei
6019/74. Outra mudança ocorre pelo fato do reconhecimento da
responsabilidade com o simples inadimplemento da empresa terceirizante, não
sendo necessário que ocorra a falência desta. No entanto, a responsabilidade,
que pela Lei 6019/74 era solidária, passa a ser subsidiária.
A Súmula 331, IV do TST é aplicada para todos os tipos de
terceirização, inclusive para o trabalho temporário regido pela Lei 6019/74. Mas
deverá ser aplicada aos créditos trabalhistas provenientes de contratos de
terceirização pactuados pelas entidades estatais? Certamente que sim.
O § 1º do art. 71 da Lei 8666/93 tentou isentar a Administração Pública
dessa responsabilidade. Tratando sobre o tema, a Súmula 331, IV do TST não
trouxe qualquer exceção para o Estado e suas entidades. Mas em 18/09/2000
a referida súmula foi alterada através da Resolução do TST nº 96/00, DJ de
18/09/2000, deixando explícita a responsabilidade trabalhista de todas as
entidades estatais nos casos de terceirização, passando a ter a seguinte
redação:
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O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666, de 21.06.93).
Apesar de a Súmula 331, IV do TST prever a responsabilidade
subsidiária nos casos de terceirização, há quem defenda a responsabilidade
solidária. O Enunciado nº 11 da Primeira Jornada de Direito Material e
Processual na Justiça do Trabalho, de 23/11/2007, defende o entendimento de
cabimento de responsabilidade solidária nos casos de terceirização ilícita – in
verbis:
A terceirização de serviços típicos da dinâmica permanente da Administração Pública, não se considerando como tal a prestação de serviço público à comunidade por meio de concessão, autorização e permissão, fere a Constituição da República, que estabeleceu a regra de que os serviços públicos são exercidos por servidores aprovados mediante concurso público. Quanto aos efeitos da terceirização ilegal, preservam-se os direitos trabalhistas integralmente, com responsabilidade solidária do ente público.
Para Alice Monteiro de Barros, mais conveniente teria sido a edição de
lei atribuindo ao tomador dos serviços a responsabilidade solidária de todas as
empresas integrantes da cadeia produtiva, para assegurar ao obreiro maior
garantia (...) (BARROS, 2009, p. 457).
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CONCLUSÃO
O fenômeno justrabalhista da terceirização é relativamente recente.
Iniciou-se no segmento estatal e desenvolveu-se no segmento privado. Devido
à escassa legislação regulando a matéria, o método terceirizante foi utilizado
indiscriminadamente no setor produtivo nacional, gerando duas situações
prejudiciais para o trabalhador terceirizado: o tratamento salarial desigual e a
restrita responsabilização da empresa tomadora nas situações de não
cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa terceirizante.
Foi através da doutrina e jurisprudência pátrias que se buscou respostas para
essas questões.
Inicialmente tentou-se dar o tratamento salarial isonômico entre
terceirizado e o empregado da empresa tomadora através da equiparação
salarial (art. 461 da CLT). Se terceirizado e empregado da empresa tomadora
trabalharam simultaneamente, no mesmo local, desempenhando a mesma
função, em tese deveriam também ter o mesmo salário. No entanto, esse
fundamento não prosperou em nossos tribunais porque as partes possuíam
empregadores distintos, apesar de a empresa tomadora ter se beneficiado com
o trabalho realizado pelo trabalhador terceirizado.
Mas tamanha injustiça não poderia subsistir. Foi então que nossa
jurisprudência acatou o segundo fundamento para a isonomia salarial do
terceirizado: a analogia do art. 12, “a” da Lei 6019/74 para os casos de
emprego temporário e para os demais casos de terceirização. Se a isonomia é
aplicável aos casos de trabalho temporário, em que a discriminação é menor,
quanto mais aplicável será nas demais formas de terceirização, em que a
discriminação é mais gravosa.
Recentemente tem-se utilizado um terceiro fundamento para a
isonomia salarial na terceirização: o enquadramento sindical. Havendo o
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desempenho de atividades similares entre terceirizado e empregado da
empresa tomadora, deverá haver também o mesmo enquadramento sindical. A
consequência será a isonomia salarial na terceirização.
O salário equitativo é cabível não apenas na terceirização ilícita, mas
também na lícita. Pensar diferente seria negar o princípio constitucional da
igualdade (art. 5º, caput e inciso I; art. 7º, XXXII, todos da CF), os preceitos da
prevalência na ordem jurídica dos direitos sociotrabalhistas e da proteção
ampla do salário.
Na Administração Pública não é diferente. O não reconhecimento do
vínculo empregatício do terceirizado em face das entidades estatais pelo uso
ilícito da forma terceirizante não implica a impossibilidade de se aplicar a
isonomia salarial. O art. 37, II e § 2º da CF não é impeditivo para a aplicação
do princípio da igualdade, princípio reconhecido amplamente por nossa
Constituição Federal.
A responsabilidade do Estado na terceirização foi tratada no art. 16 da
Lei 6019/74. Eram hipóteses restritas de responsabilização que ocorreriam
apenas no caso de falência da empresa terceirizante. Com a vigência da Lei
8666/93, veio a irresponsabilidade da Administração Pública com referência
aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais preconizada no § 1º do art. 71.
O Estado não pode ser irresponsável pelos seus atos. Nossa atual
Constituição prevê a responsabilidade objetiva das entidades estatais quando
um de seus agentes, nessa qualidade, causar danos a terceiros (art. 37, § 6º
da CF). Mesmo que não seja aplicada a responsabilidade objetiva nos casos
de terceirização, deverá ao menos ser aplicada a responsabilidade subjetiva,
que ocorrerá pela culpa in eligendo ou pela culpa in vigilando. O § 1º do art. 71
da Lei 8666/93 mostra-se inconstitucional, pois está contrário aos princípios de
nossa Constituição (art. 37, § 6º da CF).
O Tribunal Superior do Trabalho buscou dar uma resposta coerente,
ampla e sistemática com a edição da Súmula 331, IV do TST. Reconheceu a
responsabilidade da empresa tomadora por todas as obrigações trabalhistas
da empresa terceirizante, ultrapassando os limites restritos da Lei 6019/74.
Basta haver o inadimplemento da empresa terceirizante para que haja a
responsabilidade da empresa tomadora, que responderá subsidiariamente.
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Essas regras são válidas para todos os tipos de terceirização e também inclui
as entidades públicas. Esse foi o papel importante que nossa doutrina e
jurisprudência assumiram para dar respostas a situações injustas causadas
pela terceirização.
47
BIBLIOGRAFIA
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Paulo: LTr, 2009.
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48
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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª edição. São Paulo: Atlas,
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_____. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos
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ALMEIDA, João Ferreira de - Trad. A Bíblia Sagrada. Edição 1995. São
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GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 29ª edição.
Rio de Janeiro: Forense, 2001.
49
ANEXOS
Índice de anexos
Anexo 1: Ementas citadas.
Anexo 2: Inteiro teor da decisão do TST – 6ª T - RR - 687/2007-001-18-00.6 –
Rel. Aloysio Corrêa da Veiga - DEJT 27/03/2009.
Anexo 3: Inteiro teor da decisão do TST – 8ª T - RR - 306/2003-038-03-00.3 –
Rel. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – DJ 29/02/2008.
Anexo 4: Decisão Monocrática da Liminar da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16.
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ANEXO 1
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. CARGO DE CONFIANÇA. O princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput, da CF/88) implica tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais. Em âmbito infraconstitucional, tratando-se de isonomia salarial, é o art. 461 da CLT que estabelece os pressupostos objetivos para o direito à equiparação: sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. O único óbice ao reconhecimento do direito à equiparação, previsto no art. 461 da CLT, é a existência de quadro de carreira – o que não é o caso dos autos. Deve ser observada a regra de que, onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo. Estando preenchidos os requisitos objetivos do art. 461 da CLT, o fato de o paradigma exercer cargo de confiança, por si só, não obsta o direito à equiparação. Recurso de Revista conhecido e desprovido. (TST – 5ª T - RR – 723739/2001.9 – Rel. Rider de Brito – DJ 14/11/2002) EQUIPARAÇÃO SALARIAL. CARGO DE CONFIANÇA. Não configura óbice ao reconhecimento de equiparação salarial o fato de os empregados exercerem cargo de confiança. Recurso de revista a que se nega provimento. (TST – 1ª T – RR – 66420/2002-900-03-00.6 – Rel. Lélio Bentes Corrêa – DJ 06/05/2005) EQUIPARAÇÃO SALARIAL – CARGO DE CONFIANÇA – ART. 461 DA CLT – VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. Ao identificar os requisitos da equiparação salarial, o art. 461 da CLT não indica como motivo impeditivo o fato de o reclamante e paradigma exercerem funções de confiança, razão pela qual o acolhimento do pedido, com base no contexto fático-jurídico descrito pelo Regional, não autoriza o conhecimento do recurso de revista que vem arrimado em sua violação. Recurso de revista não conhecido. (TST – 4ª T – RR – 6106501999.0 – Rel. Milton de Moura França – DJ 06/06/2003) EQUIPARAÇÃO SALARIAL. RECLAMANTE PRESTOU SERVIÇO À EMPREGADORA DO PARADIGMA. EMPRESA INTEGRANTE DO GRUPO ECONÔMICO. O artigo 461 da CLT exige, para o deferimento da equiparação salarial, que o trabalho seja prestado ao mesmo empregador. No caso, a reclamante e o paradigma eram assessores de marketing, empregados de empresas distintas, do mesmo grupo econômico. No entanto, ambos trabalhavam para todas as empresas integrantes do grupo econômico, conforme afirmou o Tribunal, citando o depoimento do preposto, “quando do
51
atendimento de forma corporativa, a autora e a paradigma respondiam perante todas as empresas”. Verifica-se, pois, que a reclamante também prestou serviço à empresa empregadora do paradigma. Dessa forma, não é possível entender que o requisito – trabalho prestado ao mesmo empregador – não esteja satisfeito. Além disso, a Súmula nº 129 conduz ao entendimento de que há empregador único – grupo econômico –, o que autoriza a equiparação salarial, nos moldes deferidos. Recurso de revista conhecido e não-provido. (TST – 2ª T – RR – 5753/2003-006-09-00.1 – Rel. Vantuil Abdala – DJ 21/11/2008) EQUIPARAÇÃO SALARIAL – EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. A existência de trabalhadores ligados a empresas diferentes, mas que integrem um mesmo grupo econômico, não impossibilita o reconhecimento do direito à equiparação salarial, desde que desempenhem a mesma função, com igual produtividade e mesma perfeição técnica, dentro de uma mesma localidade. Ausente a prova desses requisitos, ocorre o impedimento para que se reconheça a equiparação salarial. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST – 5ª T – RR – 936/2002-037-01-00.1 – Rel. Kátia Magalhães Arruda – DJ 29/08/2008) RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. GRUPO ECONÔMICO. O Tribunal Regional entendeu que Reclamante e paradigma prestavam serviços a empresas distintas integrantes do mesmo grupo econômico. Tal fato levou o julgado revisando a reconhecer que restou desatendido apenas um dos requisitos do art. 461 da CLT. Porém, reconhecida a identidade de tarefas desempenhadas pelo reclamante e paradigma, alinho-me ao entendimento doutrinário no sentido de que “... a equiparação é um efeito da relação de emprego e o legislador, ao definir a natureza da responsabilidade em exame, não estabeleceu qualquer distinção no tocante às obrigações contratuais, entre as quais encontra-se o respeito ao princípio da isonomia. Dessa forma, as empresas integrantes de um mesmo grupo econômico serão consideradas pela mesma empresa, para fins de equiparação (...)”. (Alice Monteiro de Barros). Recurso de revista conhecido e provido. (TST – 6ª T – RR – 794/2006-010-19-00.9 – Rel. Horácio Raymundo de Senna Pires – DJ 07/03/2008) EQUIPARAÇÃO SALARIAL - EMPRESAS DIVERSAS - MESMO GRUPO ECONÔMICO O artigo 461 da CLT é expresso ao determinar que a equiparação salarial verifica-se na hipótese em que, entre outros requisitos, o trabalho seja prestado ao mesmo empregador. O fato da Reclamante e do modelo trabalharem para empresas distintas, mesmo que pertencentes ao mesmo grupo econômico, desatende à norma acima mencionada. Acresça-se que o artigo 2º, § 2º da CLT, que conceitua grupo econômico, atribui às empresas a ele pertencentes responsabilidade solidária e não a identidade de empregador, uma vez que cada uma delas possui personalidade jurídica própria. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – 3ª T – RR – 390/2004-010-18-00.9 – Rel. Carlos Alberto Reis de Paula – DJ 06/02/2009)
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RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EMPRESAS DIVERSAS. MESMO GRUPO ECONÔMICO. O artigo 461 da CLT é expresso em determinar que a equiparação salarial verifica-se nas hipóteses de identidade de função, de trabalho de igual valor, ou seja, igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, ao mesmo empregador, na mesma localidade. Assim, o fato de reclamante e modelo trabalharem para empresas distintas, mesmo que pertencentes a grupo econômico, desatende à norma acima mencionada. Acresça-se que o artigo 2º, § 2º, da CLT, que conceitua grupo econômico, atribui às empresas a ele pertencentes responsabilidade solidária e não a identidade de empregador, uma vez que cada uma delas possui personalidade jurídica própria. Precedentes do TST. Hipótese de incidência do artigo 896, § 4º, da CLT, aliado à Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST – 8ª T – RR 970/2002-026-04-00.6 – Rel. Dora Maria da Costa – DJ 08/08/2008) RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EMPRESAS INTEGRANTES DE GRUPO ECONÔMICO. É inviável equiparação salarial entre empregados de empresas de um mesmo grupo econômico, porquanto, nos termos do art. 2º, § 2º, da CLT, cada empresa que compõe o grupo possui personalidade jurídica própria, com autonomia administrativa e gerencial, atividades específicas e quadro próprio de empregados e salários que visam a atender a finalidade do empreendimento econômico. Desse modo, as empresas que compõem o grupo econômico são empregadores distintos, o que afasta a possibilidade de equiparação salarial. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST – 5ª T – RR 662/2004-053-15-00.5 – Rel. João Batista Brito Pereira – DJ 08/06/2007) EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PARADIGMA. TEMPO DE SERVIÇO NA FUNÇÃO. SOMA DE PERÍODOS DESCONTÍNUOS. Para efeito de equiparação de salários, conta-se o tempo de serviço na função, e não no emprego, inexistindo qualquer óbice para que os períodos descontínuos de trabalho se somem para aferição do critério objetivo definido pelo parágrafo 1º do artigo 461 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – 3ª T – RR – 1718/2005-333-04-00.0 – Rel. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira – DJ 11/10/2007) RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOMA DOS PERÍODOS DESCONTÍNUOS. O § 1º do art. 461 da CLT é expresso ao estabelecer que a diferença de tempo de serviço na função entre o paradigma e o equiparando não pode ser superior a dois anos. Não faz contudo menção à necessidade da continuidade do contrato, inclinando-se a jurisprudência desta Corte pelo cômputo dos períodos descontínuos. Recurso de revista a que se nega provimento. (TST – 4ª T – RR – 410237/1997.4 – Rel. Antonio José de Barros Levenhagen – DJ 01/12/2000) EQUIPARAÇÃO SALARIAL – SOMA DOS PERÍODOS DESCONTÍNUOS NA FUNÇÃO. A aferição do trabalho de igual valor, prevista no § 1º do art. 461 da CLT, além dos critérios de igual produtividade e mesma perfeição técnica, pressupõe a avaliação do grau de experiência adquirida na prática das tarefas
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exercidas, presumindo-se que a maior experiência profissional decorrente do tempo de exercício da função, no caso de ser superior a dois anos, justificaria a percepção de uma remuneração mais alta. Nesse quadro, resulta irrelevante o fato de que uma mesma função seja exercida em períodos distintos, pois a experiência adquirida não se perde pelo exercício da função em períodos descontínuos, sejam eles decorrentes de designação para outro serviço em determinada época, ou resultantes de dispensa do empregado e posterior recontratação, como no caso presente. Logo, revela-se legítima a soma de períodos descontínuos de trabalho na função, para efeito de equiparação de salários, em caso de trabalho igual, mormente se se considerar que o art. 461, § 1º, da CLT não faz qualquer menção à necessidade de continuidade do contrato de trabalho, não constituindo as disposições do art. 453 da CLT óbice à pretensão de equiparação salarial. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST – 5ª T – RR – 713095/2000.9 – Rel. Rider de Brito – DJ 12/03/2004) RECURSO DE REVISTA. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 331, II/TST. DIFERENÇAS DECORRENTES DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL X SALÁRIO EQÜITATIVO. Sendo incontroversa a contratação do empregado após a Constituição da República de 1988, torna-se inviável, juridicamente, acatar-se a relação empregatícia com entidades estatais tomadoras de serviços, se não cumprido o requisito formal do concurso público (art. 37, II e § 2º, CF). Referida vedação constitucional foi absorvida pelo texto da Súmula 331, II/TST, ao dispor que a contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional. Não é o caso, todavia, de exclusão integral da responsabilidade do ente público pelas verbas decorrentes da condenação. Essa responsabilidade, em primeiro plano, cabe ao empregador formal (entidade terceirizante); a entidade estatal tomadora dos serviços responde subsidiariamente por tais verbas, na linha já autorizada pela Súmula 331, IV/TST. Por outro lado, em sendo afastado o vínculo de emprego com o ente público, o provimento jurisdicional deve se adequar às especificidades do caso concreto. Assim, tendo a decisão reconhecido ao obreiro diferenças decorrentes da equiparação salarial, a condenação se revela jurídica e materialmente impossível, nos termos do art. 461, caput, da CLT, por serem distintos os empregadores. Em contrapartida, deve ser assegurado ao empregado o salário eqüitativo, que encontra respaldo na garantia da observância da isonomia remuneratória no núcleo da relação jurídica terceirizada, prevista no art. 12, "a", da Lei 6.019/74 e no art. 5º, caput e inciso I, da CR/88, bem assim em inúmeros outros princípios e dispositivos da Constituição da República altamente valorizadores do trabalho humano e voltados à proteção do salário, sendo cabível, por analogia, a aplicação do critério isonômico remuneratório à terceirização de mais longo curso ou permanente. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (TST – 6ª T - RR - 635997/2000.4 – Rel. Mauricio Godinho Delgado - DEJT 17/04/2009)
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ISONOMIA SALARIAL – TERCEIRIZAÇÃO – EQUIPARAÇÃO COM OS SERVIDORES DA TOMADORA DE SERVIÇOS. Do preceito contido no artigo 461 da CLT depreende-se que a equiparação salarial é deferida quando preenchidas conjuntamente as hipóteses: idêntica função, trabalho de igual valor, prestação ao mesmo empregador e na mesma localidade. In casu, não houve prestação de serviço "ao mesmo empregador", já que a Caixa Econômica Federal não é a legítima empregadora, mas tão-só a tomadora dos serviços. Não houve reconhecimento de vínculo empregatício com a CEF. Esta somente foi condenada a responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas que porventura não venham a ser adimplidos pela real empregadora (Presto Labor Assessoria e Consultoria de Pessoal Ltda. – prestadora de serviços). (TST – 3ª T - RR - 480846/1998.6 – Rel. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - DJ 10/05/2002) RECURSO DE REVISTA. ISONOMIA SALARIAL. EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. Extrai-se do art. 461 da CLT a remissão à identidade de empregador para a concessão de equiparação salarial. Nesse passo, não tendo sido reconhecido o vínculo empregatício com a tomadora de serviço, em virtude do preceituado no Enunciado nº 331, II, desta Corte, a trazer à ilação o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, incogitável se torna a possibilidade de deferimento de equiparação com a administração pública. Recurso provido. (TST – 4ª T - RR - 755312/2001.7 – Rel. Antônio José de Barros Levenhagen – DJ 05/04/2002)
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ANEXO 2
RECURSO DE REVISTA. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADO DE EMPRESA TERCEIRIZADA E OS INTEGRANTES DA CATEGORIA PROFISSIONAL DA TOMADORA DOS SERVIÇOS, ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. A questão em debate já está pacificada nesta C. SBDI-1 do TST, no sentido de que a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional, porém a impossibilidade de se formar o vínculo de emprego, contudo, não afasta o direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado público que cumprisse função idêntica no ente estatal tomador dos serviços. Incidências da Súmula nº 333 do C. TST e do art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE INSURGÊNCIA RECURSAL. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. Ante o trânsito em julgado da r. sentença neste tópico, inviável o cotejo de tese com os arestos colacionados, bem como contrariedade a súmula e violação aos dispositivos constitucionais e legais apontados. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso
de Revista n° TST-RR-687/2007-001-18-00.6, em que é Recorrente CAIXA
ECONÔMICA FEDERAL - CEF e são Recorridos CARLOS LUIZ VIEIRA E
OUTRO E TGS - TECNO GLOBAL SERVICE LTDA..
O Eg. Tribunal Regional da 18ª Região, pelo v. acórdão
de fls. 335/350, complementado pelo de fls. 373/379, proferido nos embargos
de declaração, deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelos
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reclamantes para reconhecer a isonomia salarial entre os reclamantes e a
categoria dos bancários – economiários da Caixa Econômica Federal – CEF -,
e a condenou na responsabilidade subsidiária.
Inconformada, a CEF interpõe recurso de revista às fls.
384/429. Insurge-se contra a isonomia salarial reconhecida entre os
reclamantes e a categoria dos bancários e contra a condenação na
responsabilidade subsidiária. Aponta violação constitucional e legal,
contrariedade a súmula e divergência jurisprudencial.
O recurso de revista foi admitido pelo r. despacho de
fls. 439/441, quanto à isonomia salarial, por divergência jurisprudencial com o
aresto de fls. 416/417.
Contra-razões apresentadas às fls. 443/478.
Não houve manifestação do Ministério Público do
Trabalho .
É o relatório.
V O T O
I – EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ISONOMIA
SALARIAL.
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
A Eg. Corte Regional, às fls. 339/345, deu provimento
ao recurso ordinário interposto pela CEF para reconhecer a isonomia salarial
entre os reclamantes e a categoria dos bancários – economiários da Caixa
Econômica Federal – CEF. Assim decidiu:
“O juiz de origem rejeitou o pedido de
“ENQUADRAMENTO/EQUIPARAÇÃO COM A CATEGORIA DOS BANCÁRIOS/ECONOMIÁRIOS DA CAIXA” (inicial, fl. 40), invocando as disposições do art. 461 da CLT, do art. 37, II e § 2º, da CF, e da Súmula nº 363 do TST (fls. 282/284).
Em sede recursal, os reclamantes disseram que, “apesar de contratados pela primeira reclamada, sempre prestaram serviços para a segunda Reclamada, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, executando atividades inerentes à categoria de bancário, nas próprias dependências do banco” (fl. 297).
Acrescentaram que a prova testemunhal comprovou que:
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(...) Disseram, ainda, que a Súmula 239 comporta
exegese que se aplica à hipótese e que ”pouco importa não ser a primeira reclamada instituição financeira, nem ter participado das negociações coletivas da categoria, nem serem os reclamantes filiada ao Sindicato dos Bancários, uma vez que a realidade dos fatos deve sempre prevalecer sobre a forma” (sic, fl. 300).
Finalizaram dizendo que o acolhimento do pedido não vulnera o preceito do art. 37, II, da CF, porque inexistiu vínculo empregatício com a CEF.
Pois bem. De início, observo que a presente demanda não
versa sobre pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com a tomadora de serviços, nem tampouco de equiparação salarial na forma do art. 461 da CLT. O pedido dos autores é de equiparação à categoria dos bancários ou, em outras palavras, de enquadramento na categoria dos bancários.
Registro, outrossim, que a jurisprudência deste Tribunal está assentada no sentido de admitir o enquadramento pretendido pelos obreiros desde que a prova demonstre o exercício de atividades próprias dessa categoria profissional.
No caso concreto, verifico que o contrato de prestação de serviços celebrado entre a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (segunda reclamada) e a TGS TECNO GLOBAL SERVICE LTDA (primeira reclamada) teve por objeto
“(...)” (sic, cláusula primeira, fl. 217, destaques no original)
A quantidade de digitadores e os locais de prestação de serviço ficaram definidos no item 3 do anexo I contrato. Nesse caso, ficou estabelecido também que os “serviços serão prestados nas Unidades da CAIXA ou nos locais determinados pela CAIXA” (fl. 233), sendo uma dessas unidades denominada GIPRO/GO, local da prestação de serviço dos reclamantes segundo a exordial (fl. 04) e que foi confirmado pela prova documental (fl. 32 e 249).
A prova oral ficou reduzida ao depoimento de uma única testemunha que prestou serviços como “cobradora” na CAIXA e disse que trabalhou junto com os reclamantes no setor de cobrança da segunda reclamada (ata, fls. 176/177).
Observo, outrossim, que os e-mails coligidos com a inicial às fls. 40/42, 46/53 e 56, enviados aos reclamantes, deixam evidente que os autores
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prestavam serviços inerentes aos serviços de cobrança exclusivo da CAIXA, possuindo, inclusive, poderes de renegociação de “CONSTRUCARD”, ‘CCFGTS-AMC, CRED-MAC E CRED-CASA” (fl. 47).
Diante disso, este Relator, entendia que, por força da revelia da primeira reclamada, deveria prevalecer as alegações da inicial de que os reclamantes realizavam atividades desenvolvidas unicamente pela CAIXA em prol dela, dentro das suas dependências, limitando-se os serviços de cobrança às carteiras habitacionais daquela instituição bancária, com poderes, inclusive, para renegociação da dívida.
Todavia, prevaleceu o entendimento da douta maioria, nos termos da divergência apresentada pelo Revisor. Transcrevo teor:
“Concordo com a função de bancário, mas com base na prova produzida, não na revelia, pois a CEF contestou. É impossível ter o mesmo fato, como fictamente confessado, para uma ré e para a outra não.”
A tais fundamentos esta Turma reconheceu que os reclamantes exerciam função de bancário, devendo serem enquadrados nesta categoria.
Friso que o fato de os autores não executarem todas as atribuições de um economiário da 2ª reclamada não afasta o enquadramento pretendido. A instituição bancária possui divisão de tarefas, ficando os reclamantes incumbidos dos serviços de cobrança que também eram desempenhados pelos servidores da CEF, serviços que estão ligados à atividade-fim dessa instituição bancária.
Julgo conveniente registrar, ainda, que, na defesa, a segunda reclamada disse que o enquadramento dos reclamantes como bancário encontra óbice no artigo 37, II, da CF (fl. 193). Assinalo, entretanto, que o preceito constitucional invocado não impede o enquadramento pretendido, seja porque a inicial não buscou o reconhecimento de vínculo diretamente com a CEF, seja porque referida instituição bancária foi colocada no pólo passivo apenas com o propósito de responder subsidiariamente pelas verbas objeto de condenação em razão da sua condição de tomadora dos serviços prestados pelos autores. À luz desse mesmo entendimento, afasto, também, a aplicação da Súmula 363 do TST (contestação, fl. 204).
Considero relevante anotar, também, que não há falar-se na aplicação da cancelada OJ 55 da SDI-1, do
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TST (atual súmula 374), porque a condenação , aqui, decorre do reconhecimento da fraude à lei. E, de qualquer forma, não se trata de categoria profissional diferenciada. Outrossim, não autoriza adoção de entendimento diverso as disposições dos artigo 461 da CLT, pois, conforme assinalei em linhas anteriores, cuidam de equiparação salarial, situação diversa da analisada nos presentes autos.
Destaco que no caso de terceirização ilícita, o vínculo empregatício forma-se diretamente com o tomador dos serviços (TST, súmula 331, I). Isto não afasta a responsabilidade da empregadora aparente pela satisfação das obrigações trabalhistas decorrentes, por óbvio: demandar o tomador de serviços e pleitear o reconhecimento do vínculo empregatício com ele é faculdade do trabalhador, que não afasta de forma nenhuma a responsabilidade do empregador aparente.
Sendo assim, cumpre-me agora definir se são aplicáveis os acordos coletivos celebrados pela CEF (fls. 75/110) ou as convenções coletivas firmadas pelos sindicatos dos bancos e dos bancários (fls. 128/150).
No particular, este Relator entendia que as regras insculpidas em acordo coletivo devem prevalecer quando conflitantes com disposições convencionais, porque o acordo é mais específico que a convenção, e, por isso, não se aplicam ao caso as CCTs exibidas com a inicial.
Todavia, neste ponto também prevaleceu o entendimento da douta maioria, nos termos d divergência apresentada pelo Revisor. Transcrevo:
“Não aplico, todavia, o ACT, porque a CEF não é empregadora, mas apenas responsável subsidiária. Aplico as CCTs, como vem decidindo este TRT.””
Nas razões do recurso de revista, às fls. 393/428, a
reclamada sustenta que a Constituição Federal veda o deferimento de
vantagens típicas do empregado público àquele que não prestou o
indispensável concurso público. Prossegue afirmando ser impossível o
deferimento da diferenças salariais à empregada terceirizada, com base na
remuneração do empregado concursado, pois não existe identidade de
empregadores a autorizar a isonomia pretendida. Aponta ofensa aos arts. 7º,
XXXII, da Constituição Federal e 461 e 611 da CLT e contrariedade à Súmula
nº 363 do C. TST. Colaciona arestos para confronto de teses.
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Sem razão, porém.
A atual jurisprudência deste C. Tribunal Superior do
Trabalho é no sentido de que há possibilidade de isonomia salarial entre os
empregados da tomadora e da empresa terceirizada. Nesse sentido, aliás, as
reiteradas decisões da C. SDBI-1:
“RECURSO DE EMBARGOS. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADO DE EMPRESA TERCEIRIZADA E OS INTEGRANTES DA CATEGORIA PROFISSIONAL DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. A questão em debate já está pacificada nesta c. SBDI-1 do TST, no sentido de que a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional, porém, a impossibilidade de se formar o vínculo de emprego não afasta o direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao trabalhador terceirizado que cumpre função idêntica na tomadora, já que não é empregado apenas por força da terceirização. Recurso de embargos conhecido e provido”. (E-ED-RR - 579/2006-003-18-00 Relator – Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DJ - 22/08/2008)
“TERCEIRIZAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL.
IDENTIDADE DE FUNÇÕES ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA FORNECEDORA DE MÃO-DE-OBRA E OS CONTRATADOS DIRETAMENTE PELA TOMADORA DOS SERVIÇOS. ARTIGO 12, ALÍNEA A, DA LEI Nº 6.019/74. APLICAÇÃO ANALÓGICA 1. À falta de previsão legal específica, socorrendo-se da analogia e dos princípios gerais do direito, bem como atendendo aos fins sociais da norma aplicada e às exigências do bem comum (LICC, arts. 4º e 5º), aplica-se o preceito inscrito na alínea a do artigo 12 da Lei nº 6.019/74 para reconhecer aos empregados terceirizados tratamento isonômico em relação àqueles contratados pela tomadora dos serviços, desde que haja igualdade de funções. 2. O legislador ordinário lançou mão do referido dispositivo no intuito de coibir qualquer tratamento discriminatório gerado a partir de possível diferenciação de conduta e de salário, no ambiente de trabalho, entre os empregados temporários e os de mesma categoria da empresa tomadora. Ora, se na terceirização temporária de curto prazo vislumbrou-se a
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possibilidade de tratamento discriminatório, com muito maior gravidade, constância e profundidade tal circunstância verificar-se-á na terceirização permanente, em que, não raro, os empregados da prestadora dos serviços sujeitam-se por período prolongado a condições de patente desigualdade salarial em relação aos empregados de mesma categoria da empresa tomadora, não obstante desempenhando idênticas funções. 3. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento para, reconhecendo o direito dos Reclamantes, terceirizados, à isonomia salarial com os empregados da tomadora dos serviços exercentes das mesmas funções, restabelecer a r. sentença.” (TST-E-RR-654.203/00.9, DJ - 11/11/2005, João Oreste Dalazen)
“EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.
ISONOMIA. TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. ATIVIDADES TÍPICAS DA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS. ARTIGO 12, ALÍNEA A, DA LEI Nº 6.019/74. APLICAÇÃO ANALÓGICA. A Constituição da República consagra o princípio da igualdade (art. 5º, caput), ao mesmo tempo em que proíbe o tratamento discriminatório (art. 7º, XXXII). A execução das mesmas tarefas, bem como a submissão a idênticos encargos coloca o empregado da tomadora de serviços e o empregado terceirizado em situação que enseja tratamento eqüitativo. A submissão a concurso público distingue tais empregados no que toca aos estatutos jurídicos reguladores de suas relações de trabalho, o que não afasta o direito ao tratamento isonômico, adequado às peculiaridades das atividades desenvolvidas. A impossibilidade de se formar o vínculo de emprego, contudo, não afasta o direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado público que cumprisse função idêntica no ente estatal tomador dos serviços. Esse tratamento isonômico visa a afastar os efeitos perversos e discriminatórios tentados pela terceirização ilícita. Trata-se de mecanismo hábil a propiciar que o ilícito trabalhista não perpetre maiores benefícios a seu praticante, encontrando amparo no art. 5º, caput, da Constituição (Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,...) e também no art. 7º, inciso XXXII, da CF/88, que proíbe distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais
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respectivos (TST-E-RR-799.073/01.6, SDI-I, Relator Ministro Rider Nogueira de Brito, DJ 25.02.2005). Ora, se na terceirização temporária de curto prazo vislumbrou-se a possibilidade de tratamento discriminatório, com muito maior razão na terceirização permanente, em que, não raro, os empregados da prestadora dos serviços sujeitam-se por período de tempo prolongado a condições de patente desigualdade salarial em relação aos empregados de mesma categoria da empresa tomadora, não obstante desempenhando idênticas funções (TST-E-RR-654.203/00.9, SDI-I, Relator Ministro João Oreste Dalazen, DJ - 11/11/2005). Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei 6.019/74. Embargos conhecidos e não-providos.” (TST-E-ED-RR-655028/2000.1, DJ - 25/05/2007, Relatora Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa)
Desse modo, a v. decisão recorrida está em
consonância com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta C. Corte,
encontrando-se superados os arestos colacionados, não havendo falar em
ofensa a dispositivos constitucionais e legais, bem como em contrariedade à
Súmula nº 363 desta C. Corte. Óbice da Súmula nº 333 do C. TST e do art.
896, § 4º, da CLT.
Não conheço.
II - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CEF
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional, mediante o v. acórdão de fls.
373/375, proferido nos embargos de declaração, entendeu transitada em
julgado a v. decisão proferida no Juízo de primeiro grau. Assim decidiu:
“A responsabilidade subsidiária da embargante
pelos créditos acolhidos nesta demanda foi reconhecida pela decisão de primeiro grau, que, nessa parte, transitou em julgado, ante a inexistência de insurgência recursal.
Dito isto, não há a menor possibilidade de, em sede declaratórios, a embargante obter o pronunciamento deste Tribunal acerca de questões adstritas ao recurso ordinário, no caso, não interposto”.
Nas razões do recurso de revista, às fls. 387/393, a
CEF sustenta violação dos arts. 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93; 61, caput
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e § 1º, do Decreto-Lei nº 2.300/86; 5º, II e XXXVI, 22, 37, 170 e 173, § 1º, da
Constituição Federal, contrariedade à Súmula nº 331 do C. TST, bem como
colaciona arestos para confronto de tese. Afirma, em síntese, que aos entes
públicos não se aplica a responsabilidade subsidiária, a teor do art. 71 da Lei
8666/93.
Razão não lhe assiste, contudo.
Observa-se do exposto acima que o Eg. Tribunal
Regional considerou transitada em julgado a decisão proferida no Juízo de
primeiro grau, ante a inexistência de insurgência recursal da reclamada, razão
pela qual não obteria pronunciamento via embargos de declaração.
Nesse caso, inviável o cotejo de tese com os arestos
colacionados, bem como contrariedade a súmula e violação aos dispositivos
constitucionais e legais apontados.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.
Brasília, 18 de março de 2009. ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA
Ministro Relator
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ANEXO 3
RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – EMPRESA PÚBLICA A Súmula nº 331 do TST, em seu item IV, autoriza que se responsabilize subsidiariamente a tomadora de serviços, “(...) inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista (...)”. ISONOMIA SALARIAL - EQUIPARAÇÃO AOS EMPREGADOS DA TOMADORA DE SERVIÇOS Sobre a matéria, a SBDI-1 firmou orientação no sentido de que, observado o exercício das mesmas funções, são devidos aos empregados da prestadora de serviços os direitos decorrentes do enquadramento como se empregados da empresa tomadora fossem, sem que isso implique violação ao art. 37, II, da Constituição. Recurso de Revista não-conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso
de Revista nº TST-RR-306/2003-038-03-00.3, em que é Recorrente CAIXA
ECONÔMICA FEDERAL - CEF e são Recorridas MÔNICA APARECIDO DE
SOUZA DIAS PEREIRA e PROBANK LTDA.
O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região deu
parcial provimento aos Recursos Ordinários da Reclamante e da Caixa
Econômica Federal.
Opostos Embargos de Declaração pela Probank Ltda.,
restaram desprovidos com aplicação de multa.
Irresignada, a CEF interpõe Recurso de Revista às fls.
305/310.
Despacho de admissibilidade, às fls. 322/323.
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Transcorreu in albis o prazo para apresentação de
contra-razões.
Dispensada a remessa dos autos ao D. Ministério
Público do Trabalho, de acordo com o art. 82 do Regimento Interno desta
Corte.
É o relatório.
V O T O
REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
Atendidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade
– tempestividade (fls. 304/305), preparo (fls. 312) e representação processual
(fls. 140) -, passo ao exame do recurso.
I – ILEGITIMIDADE PASSIVA - RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA – EMPRESA PÚBLICA
a) Conhecimento
O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, em
acórdão de fls. 285/292, rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva e, no
mérito, não reconheceu o vínculo empregatício entre a Reclamante e a Caixa
Econômica Federal, mas manteve o deferimento de diferenças salariais e
reflexos decorrentes de equiparação com os empregados desta, tomadora dos
serviços, condenando-a subsidiariamente ao pagamento das verbas deferidas.
Eis os fundamentos:
“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Aduziu a Recorrente que não é responsável pelos
créditos da Autora, ao argumento de que a contratação da primeira Ré deu-se nos moldes do art. 10, parágrafo 7º, do decreto 200/67. Asseverou que, em caso de execução, deverão ser esgotadas todas as possibilidades de cobrança da primeira Ré e seus Sócios.
Pois bem. A responsabilidade subsidiária tem como objetivo
reforçar a garantia da contraprestação do trabalho, visando resguardar os direitos do empregado que, em
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face da inadimplência de sua real empregadora, se vê privado do recebimento das verbas trabalhistas decorrentes de sua força de trabalho. Comprovado que a Recorrente se beneficiou da força de trabalho da Autora, impõe-se-lhe a responsabilização subsidiária.
Ressalto que o Enunciado 331, do TST, ao estabelecer a responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços, tem o mérito de garantir que o ilícito trabalhista, perpetrado pela contratante da mão-de-obra, não favoreça, duplamente, àquele que já foi beneficiário do trabalho despendido. Realiza, ainda, de forma implícita, o preceito isonômico, consubstanciado no artigo 5º, caput, e inciso I do Texto Maior. Protege a dignidade da pessoa humana, erigida como Princípio Fundamental da República Federativa do Brasil, ao garantir a contraprestação pecuniária, pelo trabalho realizado, considerando, dentre outros, o objetivo alimentar do salário.
No presente caso, a Recorrente não negou ter se beneficiado da mão-de-obra da Autora. Ao contrário. Nos termos da defesa de fls. 119/138, admitiu que a prestação de trabalho ocorreu em seu favor. Ainda que assim não fosse, o conjunto probatório dos autos, notadamente a prova testemunhal de fl. 223, evidencia que a Autor prestou seus serviços para a Recorrente.
Destarte, imperiosa é a sua condenação subsidiária, para maior garantia dos créditos da Recorrida, a teor do Enunciado 331, do TST.
Esclareço que, em razão do caráter subsidiário da condenação, a execução somente recairá sobre o patrimônio da segunda Ré depois de esgotadas todas as possibilidades de execução sobre o patrimônio da primeira Ré, inclusive dos seus sócios, por aplicação analógica do art. 28 da Lei 8.078/90, Código do Consumidor.” (fls. 287/288)
A CEF interpõe Recurso de Revista. Insurge-se contra
a manutenção da condenação subsidiária à satisfação dos débitos trabalhistas
da prestadora de serviços, Probank Ltda. Aponta violação aos arts. 71, caput e
§ 1°, da Lei nº 8.666/93, 5°, II, e 37, § 6°, da Constituição da República. Alega
má aplicação da Súmula n° 331, IV, do TST.
O Tribunal Regional impôs à CEF obrigação subsidiária
pela satisfação dos créditos trabalhistas; vale dizer, somente na hipótese de a
empregadora (prestadora de serviços) não os satisfazer.
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A responsabilidade subsidiária da Recorrente guarda
estreita relação com o preceito inserto no artigo 170 da Constituição da
República.
A valorização do trabalho e da livre iniciativa são
princípios também inscritos no artigo 1º, inciso IV, da Constituição. Assim,
embora o interesse público prevaleça sobre o particular, não pode a
Administração (direta ou indireta) usufruir da disponibilidade da força de
trabalho sem assumir qualquer responsabilidade nas relações jurídicas das
quais participe.
No julgamento do IUJ-RR-297.751/96, ocorrido no dia
11/9/2000, o Tribunal Pleno resolveu alterar o item IV da Súmula nº 331,
passando a vigorar com a seguinte redação:
“IV - O inadimplemento das obrigações
trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93).” (grifei)
O Tribunal Regional decidiu, portanto, em sintonia com
a nova redação dada ao item IV da referida súmula.
Afastam-se, assim, as alegadas violações.
Em relação aos arestos colacionados, desservem ao
fim colimado, porquanto estão superados pela iterativa e notória jurisprudência
desta Corte. Inteligência do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.
Não conheço.
II - ISONOMIA SALARIAL ENTRE TERCEIRIZADO E
EMPREGADO PÚBLICO
a) Conhecimento
O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região
manteve a condenação das Reclamadas ao pagamento das diferenças
salariais resultantes do reconhecimento do pleito de equiparação salarial entre
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a Reclamante (empregada da empresa prestadora de serviços) e os
empregados da CEF que exerciam as mesmas funções. Consignou:
“ENQUADRAMENTO SINDICAL - DIFERENÇAS
SALARIAIS Asseverou a Autora que exercia funções
inerentes à categoria bancária, desempenhando as mesmas tarefas que os funcionários da Caixa Econômica Federal, sem, contudo, receber igual salário.
Em sua defesa, às fls.50/66, a primeira Ré, PROBANK LTDA., reputou indevida a pretensão trazida a Juízo, ao argumento de que não constitui grupo econômico com a Caixa Econômica Federal, e não se submete às normas coletivas a ela endereçadas. Prosseguindo, afiançou que não há similitude entre suas atividades e as da CEF, a justificar o mesmo enquadramento sindical. Por fim, aduziu que a hipótese em exame trata-se de terceirização legal.
A segunda Ré, CEF, às fls. 119/138, articulou sua defesa no mesmo sentido que a primeira, aduzindo, ainda, que a equiparação salarial pretendida é impossível, diante da ausência de identidade de funções e de empregador.
Pela Decisão de fls. 226/229, o Juízo indeferiu o pedido, ao fundamento de que o pleito equiparatório ofende o art. 37, II, da CR/88, e que se trata de terceirização, nos moldes do Enunciado 331, do TST.
Data venia, entendo que ela merece reparo, no particular.
Ao exame da peça de ingresso, constato que a Autora não pretendeu o vínculo empregatício com a Caixa Econômica Federal, mas, tão-somente, seu enquadramento sindical na categoria dos bancários, para fins de pagamento do salário constante do Plano de Cargos e Salários por ela instituído.
O fundamento jurídico para o deferimento do pleito é a isonomia salarial, assegurada pelo inciso XXX do art. 7º da CR/88, não se havendo falar em formação de grupo econômico, tampouco em equiparação salarial nos moldes do art. 461, da CLT. Nada foi postulado neste sentido.
Veja-se. Em sua defesa, à 57, a Ré confessou: ‘Analisando o contrato de trabalho da Reclamante
acostado a defesa, foi ela contratada para exercer a seguinte atividade:
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1) O empregado trabalhará para a Empregadora, no cargo de AUX. DE PROCESSAMENTO, exercendo as funções de COLETA DE ENVELOPE, ABERTURA DE MALOTE, CONFERÊNCIA, TRATAMENTO DE DOCUMENTOS, PREPARAÇÃO DE DOCUMENTOS E VALORES PARA COMPENSAÇÃO E RETAGUARDA E ENTRADA DE DADOS, NA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL’.
Em depoimento à fl. 223, a testemunha Geórgia Márcia Stephan afirmou que: ‘trabalhou para a recda. entre 01/2001 e 11/2001, como auxiliar de processamento nesta cidade, na mesma função da recte., que trabalhava na digitação, processamento de envelopes com a contagem de dinheiro e fechamento do referido envelope (...) esclarecendo que a recda. prestava serviços à 2ª recda; havia empregados da 2ª recda exercendo as mesmas ou outras funções; o supervisor da 2ª recda era quem distribuía e fiscalizava o serviço, inexistindo preposto ou gerente da 1ª recda ...’.
A minuciosa descrição, pela testemunha, das tarefas confessadas pela primeira Ré, autoriza o convencimento de que a atividade exercida pela Autora, esteve, nitidamente, ligada à atividade fim da tomadora dos serviços, Caixa Econômica Federal. A Recorrente manuseava numerário e documentos compensáveis dos clientes da tomadora de serviços, provenientes do caixa rápido, atividade esta exercida também pelos funcionários da tomadora. Laborava em ambiente de retaguarda e nas dependências desta.
Conforme esclarecido pelas declarações da testemunha, o trabalhador da empresa cedente de mão-de-obra recebia ordens do supervisor da CEF, aliás, uma característica desta relação triangular, empresa cedente da mão- e - obra, tomadora e empregado, a teor da Lei 6019/74.
Destarte, comprovada a identidade das atividades dos funcionários da CEF e do trabalhador da empresa cedente de mão-de-obra, perfeitamente possível a analogia com a Lei no. 6.019/74, no sentido de aplicar-se aos empregados ‘terceirizados’ o artigo 12, ‘a’, daquele diploma legal. Isto porque há a lacuna específica no ordenamento jurídico (1º requisito fato não legislado), há ponto de contato entre as situações análogas (tanto o empregado temporário, quanto o ‘terceirizado’ prestam serviços a empresa diversa da que lhes emprega 2º requisito) e este contato é elemento central a autorizar o procedimento analógico (3º requisito - ambas hipóteses traduzem o
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constitucional princípio isonômico). Aliás, é de velha sabença que ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio.
Dou provimento o Recurso, para deferir à Autora as diferenças salariais, considerando os salários recebidos e aquele determinado no Plano de Cargos e Salários da CEF, e reflexos, conforme pleiteado no item 7, de fl. 12, da exordial.” (fls. 288/290)
No Recurso de Revista, a CEF sustenta ser indevido o
pleito de equiparação salarial. Alega que o acórdão regional violou os artigos
37, II, e 7°, XXX, da Constituição da República. Colaciona arestos ao cotejo.
Ressalvado o meu entendimento pessoal, rendo-me,
por disciplina judiciária, à posição da C. SBDI-1, que firmou orientação no
sentido de que, observado o exercício das mesmas funções, são devidos aos
empregados da prestadora de serviços os direitos decorrentes do
enquadramento como se empregados da empresa tomadora fosses, sem que
isso implique violação ao art. 37, II, da Constituição. Nesse sentido, confiram-
se:
“TERCEIRIZAÇÃO. EQUIPARAÇÃO SALARIAL
ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E OS DA TOMADORA. A fim de se evitar a ocorrência de tratamento discriminatório entre os empregados da empresa prestadora de serviços e os da tomadora, e observado o exercício das mesmas funções, esta Corte entende serem devidos os direitos decorrentes do enquadramento como se empregado da empresa tomadora fosse, tanto em termos de salário quanto às condições de trabalho.(com a ressalva de entendimento pessoal do relator, para observar a regra da disciplina judiciária) Recurso de Embargos de que não se conhece.” (TST-E-ED-AIRR e RR-750.675/2001.0, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ-19/10/2007)
“RECURSO DE EMBARGOS.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADO DE EMPRESA TERCERIZADA E OS INTEGRANTES DA CATEGORIA PROFISSIONAL DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT NÃO CONFIGURADA. A v. decisão realçou que não houve reconhecimento de vínculo empregatício entre a reclamante e a Caixa Econômica Federal, mas sim a
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responsabilização subsidiária da CEF pelos débitos trabalhista a que foi condenada a prestadora de serviços, inclusive em relação ao enquadramento da reclamante na categoria profissional dos bancários. Tal decisão não viola a literalidade do art. 37, II, da Constituição Federal, pois no caso em exame não se determinou vínculo de emprego, sem a realização de concurso público, mas tão-somente a possibilidade de se executar a tomadora dos serviços, no caso de inadimplemento da obrigação pelo devedor principal. Embargos não conhecidos.” (TST-E-RR-134/2006-105-03-00.8, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ-8/6/2007)
“EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.
ISONOMIA. TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. ATIVIDADES TÍPICAS DA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS. ARTIGO 12, ALÍNEA ‘A’, DA LEI Nº 6.019/74. APLICAÇÃO ANALÓGICA. A Constituição da República consagra o princípio da igualdade (art. 5º, caput), ao mesmo tempo em que proíbe o tratamento discriminatório (art. 7º, XXXII). A execução das mesmas tarefas, bem como a submissão a idênticos encargos coloca o empregado da tomadora de serviços e o empregado terceirizado em situação que enseja tratamento eqüitativo. A submissão a concurso público distingue tais empregados no que toca aos estatutos jurídicos reguladores de suas relações de trabalho, o que não afasta o direito ao tratamento isonômico, adequado às peculiaridades das atividades desenvolvidas. A impossibilidade de se formar o vínculo de emprego, contudo, não afasta o direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado público que cumprisse função idêntica no ente estatal tomador dos serviços. Esse tratamento isonômico visa a afastar os efeitos perversos e discriminatórios tentados pela terceirização ilícita. Trata-se de mecanismo hábil a propiciar que o ilícito trabalhista não perpetre maiores benefícios a seu praticante, encontrando amparo no art. 5º, caput, da Constituição (Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,...) e também no art. 7º, inciso XXXII, da CF/88, que proíbe distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos (TST-E-RR-799.073/01.6, SDI-I, Relator Ministro Rider Nogueira de Brito, DJ 25.02.2005). Ora, se na terceirização temporária de curto prazo
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vislumbrou-se a possibilidade de tratamento discriminatório, com muito maior razão na terceirização permanente, em que, não raro, os empregados da prestadora dos serviços sujeitam-se por período de tempo prolongado a condições de patente desigualdade salarial em relação aos empregados de mesma categoria da empresa tomadora, não obstante desempenhando idênticas funções (TST-E-RR-654.203/00.9, SDI-I, Relator Ministro João Oreste Dalazen, DJ - 11/11/2005). Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei 6.019/74. Embargos conhecidos e não-providos.” (TST-E-ED-RR-655028/2000.1, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJ-25/5/2007)
“TERCEIRIZAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL.
IDENTIDADE DE FUNÇÕES ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA FORNECEDORA DE MÃO-DE-OBRA E OS CONTRATADOS DIRETAMENTE PELA TOMADORA DOS SERVIÇOS. ARTIGO 12, ALÍNEA A, DA LEI Nº 6.019/74. APLICAÇÃO ANALÓGICA 1. À falta de previsão legal específica, socorrendo-se da analogia e dos princípios gerais do direito, bem como atendendo aos fins sociais da norma aplicada e às exigências do bem comum (LICC, arts. 4º e 5º), aplica-se o preceito inscrito na alínea a do artigo 12 da Lei nº 6.019/74 para reconhecer aos empregados terceirizados tratamento isonômico em relação àqueles contratados pela tomadora dos serviços, desde que haja igualdade de funções. 2. O legislador ordinário lançou mão do referido dispositivo no intuito de coibir qualquer tratamento discriminatório gerado a partir de possível diferenciação de conduta e de salário, no ambiente de trabalho, entre os empregados temporários e os de mesma categoria da empresa tomadora. Ora, se na terceirização temporária de curto prazo vislumbrou-se a possibilidade de tratamento discriminatório, com muito maior gravidade, constância e profundidade tal circunstância verificar-se-á na terceirização permanente, em que, não raro, os empregados da prestadora dos serviços sujeitam-se por período prolongado a condições de patente desigualdade salarial em relação aos empregados de mesma categoria da empresa tomadora, não obstante desempenhando idênticas funções. 3. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento para, reconhecendo o direito dos Reclamantes, terceirizados, à isonomia salarial com os empregados da tomadora dos serviços exercentes das
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mesmas funções, restabelecer a r. sentença.” (TST-E-RR-654.203/00.9, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ-11/11/2005)
Os dispositivos invocados estão incólumes, e os
arestos colacionados, superados pela jurisprudência desta Corte, na forma da
Súmula nº 333.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer integralmente do
Recurso de Revista.
Brasília, 27 de fevereiro de 2008.
MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI Ministra-Relatora
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ANEXO 4
Ação Declaratória de Constitucionalidade 16-9
Origem:
Entrada no STF: 07/03/2007
Ditribuído: 07/03/2007
Relator: Ministro Cezar Peluzo
Partes: Governador do Distrito Federal (CF 103, 00V)
Dispositivo Legal Questionado
Art. 071, § 001º da Lei Federal nº 8666, de 21 de junho de 1993, na redação
dada pela Lei Federal nº 9032 de 1995.
Fundamentação Constitucional
- art. 5º, II
- art. 37, caput, XXI, § 6º
Decisão Monocrática da Liminar
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Decisão: 1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de
liminar, movida pelo Governador do Distrito Federal, em que se busca o
reconhecimento e a declaração de que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, é
válido segundo a ordem constitucional (fls. 02/23). Eis a redação da referida
norma:
“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade
por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de
Imóveis”.
Segundo alega o autor, esse dispositivo legal “tem sofrido ampla retaliação por
parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do
Trabalho, que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso
no artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93. Nesse sentido, o TST fez editar
enunciado de súmula da jurisprudência dominante, em entendimento
diametralmente oposto ao da norma transcrita, responsabilizando
subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a Indireta em relação
aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço
de terceiro especializado” (fls. 03). Assim está redigido o Enunciado nº331, do
Tribunal Superior do Trabalho:
“IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto
àquelas obrigações, inclusive quando aos órgãos da administração direta, das
autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades
de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e
constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)”.
Ainda nos termos da inicial, o entendimento firmado pela jurisprudência do
TST, e cristalizado no enunciado acima referido, perpetraria ofensa “aos
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princípios da legalidade, da liberdade, o princípio da ampla acessibilidade nas
licitações públicas e o princípio da responsabilidade do Estado por meio do
risco administrativo (arts. 5º, inciso II, e 37, caput, inciso XXI, e § 6º, da
Constituição Federal” (fls. 11).
Com base nisso, pede a concessão de medida liminar, para “determinar que os
juízes e Tribunais suspendam imediatamente todos os processos que
envolvam a aplicação do inciso IV, do Enunciado nº 331, do TST, até o
julgamento definitivo da presente ação, ficando impedidos de proferir qualquer
nova decisão, a qualquer título, que impeça ou afaste a eficácia do artigo 71, §
1º, da Lei Federal nº 8.666/93; e suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos de
quaisquer decisões, proferidas a qualquer título, que tenham afastado a
aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93 ou que tenham
aplicado o inciso IV, do Enunciado nº 331, da Súmula de jurisprudência
dominante do Tribunal Superior do Trabalho” (fls. 22-23).
2. Inviável a liminar.
A complexidade da causa de pedir em que se lastreia a pretensão impede,
nesse juízo prévio e sumário, que se configure a verossimilhança necessária à
concessão da medida urgente. Com efeito, seria por demais precipitado
deferir, nesse momento, liminar destinada a suspender o julgamento de todos
os processos que envolvam a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93,
antes que se dote o processo de outros elementos instrutórios aptos a melhor
moldar o convencimento judicial. A gravidade de tal medida, obstrutora do
andamento de grande massa de processos pendentes nos vários órgãos
judiciais, desaconselha seu deferimento, mormente em face de seu caráter
precário.
3. Do exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações ao Tribunal
Superior do Trabalho, acerca da aplicação da norma questionada na ação, no
prazo de 30 (dez) dias (art. 20, § 2º, da Lei nº 9.868, de 10.11.99). Após, vista
ao Procurador-Geral da República, por 15 (quinze) dias (art. 103, § 3º, da CF;
art. 19 da Lei nº 9.868, de 10.11.99).
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Publique-se. Int..
Brasília, 10 de maio de 2007.
Ministro CEZAR PELUSO
Relator
Após o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), que não conhecia da
ação declaratória de constitucionalidade por não ver o requisito da controvérsia
judicial, e o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que a reconhecia e dava
seguimento à ação, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Menezes Direito.
Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora
Ministra Ellen Gracie. Falaram, pelo requerente, a Dra. Roberta Fragoso
Menezes Kaufmann e, pela Advocacia-Geral da União, o Ministro José Antônio
Dias Toffoli.
Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes.
- Plenário, 10.09.2008.
Fim do Documento
http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADCN&s1
=16&processo=16 – acesso ao site em 26/04/2009, às 16H40M.
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ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 02
AGRADECIMENTO 03
DEDICATÓRIA 04
RESUMO 05
METODOLOGIA 06
SUMÁRIO 07
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I
EVOLUÇÃO HISTÓRICA 12
1.1 – Evolução Histórico-Legislativa 12
1.2 – Evolução Histórico-Jurisprudencial 15
CAPÍTULO II
SALARIO IGUAL PARA TRABALHO DE IGUAL VALOR 18
2.1 – Fatos Constitutivos para a Equiparação salarial 20
2.2 – Fatos Modificativos, Impeditivos e Extintivos para a
Equiparação Salarial 27
2.3 – Possibilidade de Equiparação Salarial para o
Trabalhador Terceirizado na Administração Pública
e Isonomia Salarial 29
81
CAPÍTULO III
RESPONSABILIDADE DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA 38
CONCLUSÃO 43
BIBLIOGRAFIA 46
ANEXOS 48
ÍNDICE 77
82
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: Universidade Cândido Mendes – Instituto A Vez do
Mestre
Título da Monografia: Trabalhador Terceirizado na Administração Pública:
Salário Igual para Trabalho de Igual Valor.
Autor: Iorodemis Azevedo Bezerra
Data da entrega:
Avaliado por: Carlos Afonso Leite Leocadio Conceito: