UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

LEGITIMIDADE DAS PARTES

Por: Luis Henrique de Jesus Silva

Orientador

Prof. Dr. Jean Alves

Rio de Janeiro

2007

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

LEGITIMIDADE DAS PARTES

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em Processo Civil.

Por: .Luis Henrique de Jesus Silva

3

AGRADECIMENTOS

O Mestre não é aquele que apenas

ensina, mas aquele que escuta, reflete

e divide os ensinamentos com o seu

discípulo.

Agradeço ao meu orientador Professor

Jean Alves por dividir seus

conhecimentos, a vivência profissional e

pessoal, para o desenvolvimento deste

trabalho.

4

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho a Deus e a minha

amada família, pelo amor, compreensão,

apoio e estímulo, fundamentais e

necessários para o empreendimento

desta obra.

5

“Não dá o seu dinheiro à usura; nem

recebe dádivas para oprimir inocente. O

que faz estas coisas não será jamais

abalado.”

Salmos, capítulo 15, versículo 5.

6

RESUMO

O presente trabalho de monografia teve como escopo o estudo da

legitimação das partes apresentando idéias com o objetivo de mostrar de

forma clara e sucinta em princípio o que decorre da relação direta entre o

direito material e aquilo que abstratamente se entende como legítimo.

Interessa para a verificação da legitimidade é o direito abstratamente

invocado e a afirmação do Autor de tal forma que o juiz possa estabelecer um

nexo entre a narrativa e a conclusão.

Assim, a legitimidade é a titularidade ativa e passiva da ação, é a

pertinência subjetiva da ação. Em sentido processual resuma como um dos

sujeitos da relação processual contrapostos diante do órgão judicial, isto é,

aquele que pede a tutela jurisdicional, e aquele em face de quem se pretende

fazer atuar dita tutela. Uma qualidade jurídica que liga aquele que consta na

esfera subjetiva na situação jurídica retratada na inicial, com a peculiaridade de

emergir essa qualidade da própria afirmação da situação espelhada na inicial,

independente de real existência desta.

7

METODOLOGIA

Os métodos que levam ao conhecimento da legitimidade das partes é

proposto, após coleta de dados, pesquisa bibliográfica, pesquisa de campo,

observação do objeto de estudo, questionários, etc.

Primeiramente informamos a respeito do tema da evolução histórica da

legitimidade, que hoje é parte essencial na organização do instituto que não se

refere a um determinado campo exclusivo do direito, mas sim,possui

entendimento em todas as áreas, podendo adentrar na teria geral do direito.

Em segundo plano aborda-se o tema da ação que por ser um direito

público, tem sua natureza constitucional, por isso, trata-se de direito subjetivo

que consiste em poder de produzir o evento a que está condicionado o efetivo

exercício da função jurisdicional.

Num terceiro momento falaremos das condições da ação que são

categorias lógico-jurídicas, existentes na doutrina e, muitas vezes na lei,

mediante as quais se admite que alguém chegue à obtenção da sentença final.

Por fim, a questão da legitimidade que estará legitimada ao autor

quando for possível titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do

réu decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a

ação, a suportar os efeitos oriundos da sentença.

8

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 10

CAPÍTULO I - Evolução Histórica 13

CAPÍTULO II - Ação: Conceito 15

CAPÍTULO III - Condições da Ação 16

3.1 Possibilidade jurídica do pedido 17

3.2 Interesse de agir 17

3.3 Legitimidade das partes 18

CAPÍTULO IV – Legitimidade 20

4.1 Legitimidade do Ministério público 20

4.2 Legitimidade do terceiro 21

4.3 Legitimidade do juiz e dos seus auxiliares 23

4.4 Legitimidade de partes nas ações do código do consumidor 24

4.5 Legitimidade extraordinária 30

4.6 Legitimidade no processo de conhecimento 32

4.7 Legitimidade no processo cautelar 41

9

4.8 Legitimidade no processo de execução 44

4.8.1 Parte e terceiro no processo de execução 49

CONCLUSÃO 51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 52

BIBLIOGRAFIA CITADA (opcional) 55

ANEXOS 58

ÍNDICE 59

FOLHA DE AVALIAÇÃO 63

10

INTRODUÇÃO

A norma jurídica é um preceito abstrato, para cuja materialização no

plano da vida jurídica mister se faz surgimento de uma situação de fato que se

adeqüe à sua hipótese.

Aquele trecho da vida humana objetivada só se vivifica novamente com

a inserção no cerne de generalização. De uma cunha de subjetivação

correspondente a um novo segmento de vida humana que com ele se

identifica. Uma nova conduta contemplada na norma que, como toda conduta,

está visceralmente presa a um ou mais indivíduos, ou, no plano jurídico,

pessoas. Assim, surgem os direitos subjetivos, ou, pelo menos, a afirmação de

uma titularidade de um direito subjetivo.

Como toda criação humana, o direito está jungido ao homem, e,

principalmente, o direito subjetivo tem como requisito fundamental a existência

de um sujeito. Não há direitos subjetivos apartados de uma realidade fática

contemplada na norma jurídica ou no sistema jurídico. Não pairam eles no

universo jurídico como astros longínquos desvinculados da realidade terrena e

de nexos fáticos com a sociedade humana. Pelo contrário, encontram-se

sempre solidamente ancorados a uma determinada situação de fato, que

rigidamente se espelha sob dois ângulos, o subjetivo e o objetivo, ambos

indispensáveis à existência do direito subjetivo.

Todavia enquanto todas as pessoas, ou, pelo menos, enquanto toda

uma categoria de pessoas é em tese, qualificada para se inserir na esfera

subjetiva da situação ensejadora do surgimento de um direito subjetivo,

apenas aquelas que efetivamente estão em tal esfera podem desfrutar das

potencialidades presas no direito emergente da adequação dessa situação à

norma que a contempla. Disso decorrem categorias jurídicas afins, porém

específicas, como a capacidade e a legitimidade, cuja importância no direito

material, embora significativa, não tem sido tão enfatizada como no direito

11

processual. É que, neste, a legitimidade tem sido encontrada como uma

preliminar ao deslinde da lide, o que torna um degrau inevitável no inter lógico-

jurídico do julgador. Por outro lado, a controvérsia sobre o direito de ação ao

qual está a legitimidade ligada, inclusive como condição de seu regular

exercício, tem tornado repleto de problemas o tema já em si não tranqüilo na

teoria geral do direito. Daí a preocupação central deste trabalho de, no

emaranhado da problemática da legitimidade, exibir uma colocação pessoal no

enfoque da questão e de suas repercussões no direito positivo brasileiro. Essa

colocação pessoal, cabe ressaltar, não significa uma criação nova na doutrina

pertinente à legitimidade dentro da trilogia fundamental do processo, mas,

simplesmente, uma opção e ordenação de resultados já concluídos por juristas

que versarem a matéria.

Assim, a legitimidade no processo resuma como uma qualidade

jurídica que liga aquele que consta na esfera subjetiva na situação jurídica

retratada na inicial, com a peculiaridade de emergir essa qualidade da própria

afirmação da situação espelhada na inicial, independente de real existência

desta.

Conseguintemente, o fenômeno jurídico da legitimidade no plano

processual tem a peculiaridade de depender, no pólo ativo da relação jurídico-

processual, da harmonia interna entre as esferas subjetiva e objetiva da

situação jurídica retratada na inicial, em conexão com o exercício do direito de

ação, ainda que tal situação, a final, venha a ser declarada judicialmente

inexistente. Ou seja, basta que exista pertinência refletida na inicial entre o

autor e o titular do direito questionado, seja por identidade entre ambos, seja

por expressa autorização legal, para que a legitimidade seja indiscutível,

embora o direito venha a ser reconhecido como extinto, inexistente ou

modificado no plano da relação jurídico-processual, o réu estará legitimado

pela simples coincidência de sua situação jurídica com aquela retratada na

inicial, que pode, inclusive, a final, ser reconhecida inexistente por decisão

judicial. Se não houver disparidade entre aquela situação real do réu com a

12

alegada posição passiva apontada pelo autor, a legitimidade passiva emergirá

no processo, mesmo que inexistente o vínculo jurídico entre as partes.

Por isso, o réu, uma vez citado para responder a uma ação, se não

adquire só por esse ato a legitimidade para ser vencida no mérito a dúvida

jurídica levada pelo autor à tela judicial relativa a uma relação jurídica na qual

foi ele, réu, envolvido, independentemente de vontade, pelo menos, vê

assegurada a possibilidade de argüir no processo a sua falta de legitimidade

passiva, entre outras formas de defesa no exercício do direito a esta. Portanto,

a citação outorga ao réu, indiscutivelmente, o direito de questionar no processo

a sua legitimidade, além da legitimidade do autor. Mas a sua legitimidade

passiva resulta da adequação de sua situação jurídica ao pólo passivo da

pretensão veiculada pelo autor na inicial. Sendo assim, a citação legitima o réu

a exercitar o direito de defesa, embora não lhe assegure, por si só, o direito de

ver a pretensão do autor conhecida e repelida no mérito. Verifica-se, pois, que

a problemática da legitimidade é rica e variada, só podendo ser deslindada

após uma tomada de posição a respeito de temas fundamentais do processo,

como se disse supra. Este é o propósito do vertente trabalho, que procura

enfocar a legitimidade para agir no processo civil, sem perder de vista o

tratamento doutrinário e legislativo do instituto em sistemas jurídicos variados,

levando-se em consideração a sua posição categorial no processo e as suas

implicações no processo de conhecimento, executivo e cautelar. Além de

reunir jurisprudências de sentenças com natureza jurídica variadas.

13

CAPÍTULO I

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O CONCEITO

...Deus é maior que todos os obstáculos.

A legitimidade constitui, hoje, um instituto que não se refere a um

campo específico do direito, mas tem penetração em todas as áreas deste,

podendo, então, encartar-se na teoria geral do direito. Entretanto, sem

embargo da amplitude de sua aplicação na ciência e dogmática jurídicas, seu

destaque, com a autonomia exigível para a sua caracterização como um

instituto próprio, é relativamente recente. Surgiu, principalmente, da

insuficiência de institutos já antigos na solução de problemas decorrentes de

fenômenos jurídicos não inteiramente analisados e explicados. Trata-se do

resultado de exames mais aprofundados da realidade jurídica e de institutos já

existentes, ao apoio dos quais apareceu com a suficiente autonomia para

garantir sua independência conceitual e sua permanência como categoria

jurídica distinta das que lhe são relacionadas.

Por outro lado, a legitimidade não representa um simples resultado de

especulações jurídicas despidas de importância no mundo da atuação do

direito, alcançadora nos campos de intelectualizações apartadas da realidade.

Pelo contrário, sua importância e as conseqüências práticas dela defluentes no

plano jurídico lhe garantiram a expansão de um para outros campos do direito,

a fim de solucionar de maneira mais lógica, racional, e, portanto, mais simples,

problemas ali existentes.

Aliás, a possibilidade de se acolher tais questões de difícil solução

dentro dos esquemas tradicionais à sombra do conceito de legitimidade e de

14

suas conseqüências demonstra de maneira decisiva a sua importância no

mundo jurídico.

De um modo geral, o desenvolvimento da teoria da legitimidade deveu-

se precipuamente aos processualistas, onde o problema aflorou de modo mais

agudo e a própria natureza do processo, com sua projeção no tempo e sua

seqüência de atos vinculados a um determinado fim propiciou uma melhor na

análise desse instituto, principalmente no que tange à legitimidade para agir,

que pode ser enfocada como um ponto de conexão entre o direito processual e

o direito material. No campo do direito privado, teve sua expansão garantida

para a explicação de fenômenos como a representação e a substituição, ou

seja, de um modo geral, daquelas formas de atuação na tutela de interesses

alheios, e, ainda, na solução de problemas decorrentes de atos praticados em

função de uma situação fática asseguradora de aparente titularidade de uma

relação jurídica legitimante.1 Destarte, sob esse prisma, o instituto da

legitimidade veio aprofundar as raízes científicas da tutela da boa fé de

terceiros, princípio geral de direito já inabalável.

Assim, sob o enfoque da legitimidade podem encontrar tratamento

unitário situações jurídicas como a do herdeiro aparente, no direito privado, a

do funcionário de fato, no direito administrativo, e outras, que justificam a

elogiável preocupação de sintetizar em um único instituto a chave da resolução

de questões como tais, espalhadas em vários campos dos direitos privado e

público. Em verdade, um dos juristas mais aprofundados nessa sintetização,

levou até para o plano de outros ramos do direito público aquele instituto, o

que demonstra a sua versatilidade e espectro de abrangência. Mas, em

definitivo, o que insere de modo irrespondível a legitimidade na teoria geral do

direito é a sua qualidade de requisito indispensável à perfeição do ato jurídico,

no que, em sua essência, concordam a doutrina e a jurisprudência. Requisito

no seu sentido mais amplo de exigência legal e de perfeição também na

amplitude de seu conceito de pressuposto de ato válido e eficaz.

1 BEVILÁQUA.Clóvis apud ARMELIN,Donaldo.Legitimidade para agir no direito processual. São Paulo

15

Evidentemente, divergências existem na colocação da legitimidade em face do

ato jurídico, mas não quanto à sua indispensabilidade. Isto já é bastante para

garantir sua permanência e suficiência na teoria geral do direito, pois a vincula

à teoria do ato jurídico, núcleo irredutível daquela.

CAPÍTULO II

AÇÃO: O CONCEITO

É o direito ao exercício da atividade jurisdicional ou o poder de exigir tal

direito. Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição que por sua vez

realiza os atos que compõem o processo.

Caracteriza-se a ação como uma situação jurídica que o Autor desfruta

perante o estado. Sendo assim, é dirigida somente contra este, embora tenha

efeito no patrimônio do réu. Por ser um direito público, a Ação tem sua

natureza constitucional. E a garantia constitucional da ação tem como escopo

o direito ao processo, resguardando a resposta do Estado, o direito de

sustentar as razões direito ao contraditório (art. 5º, inc. LIV da Constituição

Federal). Portanto e em suma, trata-se de um direito ao provimento

jurisdicional de qualquer natureza, favorável ou desfavorável, justo ou injusto.

Entretanto, a legitimatio ad processum, isto é, a capacidade de

exercício dos atos jurídicos processuais, corresponde, no campo processual, à

capacidade civil tal como regulada pelo direito material. As normas de direito

material projetam-se, também aqui, no direito processual.

Podemos, pois, distinguir:

a)capacidade processual plena;

b) capacidade processual limitada;

c) ausência de capacidade processual.

16

As pessoas maiores e capazes, (art.3º do CC), bem como as pessoas

jurídicas (art.40 do CC), dispõem em princípio de capacidade processual plena,

isto é, são aptas a exercer, por si mesmas, por obra de sua vontade e

entendimento, os atos jurídicos processuais (naturalmente por meio de

advogado constituído para tal fim).

CAPÍTULO III

CONDIÇÕES DA AÇÃO: O CONCEITO

Os vínculos existentes entre o direito de ação e a pretensão, formando

uma relação de instrumentalidade, nos leva à conclusão de que o exercício da

ação está sujeito à existência de três condições que são; legitimidade,

interesse e possibilidade jurídica do pedido.

Como destaca Ada Pellegrini Grinover,

“o fenômeno da carência de ação nada tem a ver com a existência do

direito subjetivo afirmado pelo autor,nem com a possível inexistência dos

requisitos ou pressupostos da constituição da relação processual válida.É

situação que diz respeito apenas ao exercício de direito de ação e que

pressupõe a autonomia desse direito”.2

3.1 Possibilidade jurídica do pedido.

2 GRINOVER,Ada Pellegrini apud THEODORO JR, Humberto. Legitimidade ad causam nos direitos do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

17

3.1 Possibilidade jurídica do pedido.

O direito de ação pressupõe que seu exercício visa à obtenção de uma

providência jurisdicional sobre uma pretensão tutelar pelo direito objetivo. Está

visto,que para o exercício do direito de ação e pretensão formulada pelo autor

deverá se de natureza a poder ser reconhecida e juízo.Ou,mais

precisamente,o pedido deverá consistir numa pretensão que,em abstrato,seja

tutelada pelo direito objetivo,isto é,admitida a providência jurisdicional

solicitada pelo autor.

Possibilidade jurídica do pedido é condição que diz respeito à

pretensão. Há possibilidade jurídica do pedido quando a pretensão, em

abstrato, se inclui entre aquelas que são reguladas pelo direito objetivo. Por

isso mesmo, não se verifica essa condição,e ilegítimo é o exercício do direito e

ação (CPC, art. 267, VI) se o pedido nesta formulado é de uma providência

jurisdicional que condene o réu ao pagamento de dívida de jogo, porque tal

pretensão não é tutela pelo direito pátrio.

3.2 Interesse de agir

O direito de agir, direito de ação, como já se disse, é distinto do direito

material a que visa tutelar. A ação se propõe a obter uma providência

jurisdicional quanto a uma pretensão e, pois, quanto a um bem jurídico

pretendido pelo autor.

Há, assim, na ação, como seu objeto, um interesse de direito

substancial consistente no bem jurídico, material ou incorpóreo, pretendido

pelo autor. Chama-se de interesse primário.

Mas há um interesse outro, que move a ação. É o interesse em obter

uma providência jurisdicional quanto àquele interesse. Por outras palavras, há

18

o interesse de agir, de reclamar a atividade jurisdicional do Estado, para que

esse tutele o interesse primário, que de outra forma não seria protegido. Por

isso mesmo o interesse de agir se confunde, de ordinário, com a necessidade

de se obter o interesse primário ou o direito material pelos órgãos

jurisdicionais.

Diz-se, pois, que o interesse de agir é um interesse secundário,

instrumental, subsidiário, de natureza processual, consiste no interesse ou

necessidade de obter uma providência jurisdicional quanto ao interesse

substancial contido na pretensão.

Basta considerar que o exercício do direito de ação, para ser legítimo,

pressupõe um conflito de interesses, uma lide, cuja composição se solicita do

Estado. Sem que ocorra a lide, o que importa numa pretensão resistida, não há

lugar à invocação da atividade jurisdicional o que move a ação é o interesse na

composição da lide (interesse de agir), não o interesse em lide (interesse

substancial).

3.3 Legitimidade das partes

Refere-se às partes, sendo denominada, também, legitimação para

agir ou, na expressão latina, legitimatio ad causam. A legitimidade no dizer de

Alfredo Buzaid “é a pertinência subjetiva da ação, isto é, a regularidade do

poder de demandar determinada pessoa sobre determinado objeto”.3 A cada

um de nós não é permitido propor ações sobre todas as lides que ocorrem no

mundo. Em regra, somente podem demandar aqueles que forem sujeitos da

relação jurídica de direito material trazido a juízo. Cada um deve propor as

ações relativas a seus direitos. Salvo casos excepcionais expressos em lei, só

está autorizado a agir o sujeito da relação jurídica discutida. Assim, quem pode

3 BUZAID, Alfredo apud ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 1979.

19

propor a ação de cobrança de um crédito é o credor, quem pode propor a ação

de despejo é o locador, quem pode pleitear a reparação do dano é aquele que

o sofreu. “Estará legitimado o autor quando for possível titular do direito

pretendido.”4

A legitimação, para ser regular, deve verificar-se no pólo ativo e no

pólo passivo da relação processual. O autor deve estar legitimado para agir em

relação ao objeto da demanda e deve ele propô-la em face do outro pólo da

relação jurídica discutida, ou seja, o réu deve ser aquele que, por força da

ordem jurídica material, deve adequadamente, suportar as conseqüências da

demanda.

“A legitimidade bilateral ocorre quando para a eficácia do ato jurídico,

mista se faz que ambas as partes estejam igualmente legitimadas, tal como ocorre

com a outorga de mandato judicial, onde se exige não só a legitimidade do

outorgante, como, também, do outorgado”.5

Usando os exemplos acima reportados, o réu da ação de cobrança

deve ser o devedor, da ação de despejo, o locatário, da ação de reparação de

dano, o seu causador.

Por fim, como já disse, a regra geral é a de que está autorizado a

demandar quem for titular da relação jurídica, dizendo-se, então, que a

legitimação é ordinária.

4 ALVIM, Arruda apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceitos e legitimação para agir. 2. ed. Rio de Janeiro: RT 5 MONTEIRO, Washington de Barros apud ARMELIN. Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 1979.

20

CAPÍTULO IV

LEGITIMIDADE: O CONCEITO

4.1 Legitimidade do Ministério Público

Legitima-se o Ministério Público para recorrer quando for parte ou atuar

no processo como fiscal da lei, nos casos do art. 82 do CPC, nada importando

a interposição de recurso pela parte em cujo benefício ocorreu a intervenção

(art.499, parágrafo 2º do CPC).

Em sua literalidade, o parágrafo 2º do art. 499 do CPC alude àqueles

processos em que o Ministério Público oficiou como fiscal da lei, ou seja,

naqueles em que já se operou sua intervenção. No entanto, idêntica

legitimidade lhe socorrerá quando for caso de intervenção e ela não ocorreu

ainda, ou lhe foi negada, sob pretexto de escapar à permissão do art.82 do

CPC.

Controverte-se sua legitimidade, porém, nas ações acidentárias,

quando maior a parte e representada por advogado. No sentido da

inadmissibilidade do recurso, se manifestou a 5ª Turma do STJ; e no da

admissibilidade, a 2ª Turma do STJ. Necessário reconhecer, que à luz do art.

499 parágrafo 2º do CPC, a restrição se mostra incompreensível.

O Ministério Público faz uso dos recursos atribuídos às partes e

observará, porque lhe tocam os mesmos poderes e ônus, reza o art. 81 do

CPC, todas as condições de admissibilidade do recurso interposto, exceção

feita de regra especial, a exemplo da dispensa de preparo (art. 511, parágrafo

único do CPC). Deverá evidenciar seu interesse em impugnar o

21

pronunciamento, embora respeitável doutrina o considere sempre

caracterizado.

Mais difícil é reconhecer legitimidade para o Ministério Público interpor

recurso adesivo quando não for parte. É que o art. 500 do CPC exige mútua

sucumbência – vencidos autor e réu -, permitindo a adesão da outra parte ao

recurso interposto por qualquer deles. Na condição de fiscal da lei, jamais se

poderá dizer, que o Ministério Público “sucumbiu”, parcialmente, vez que

sequer pôs direito em causa.

4.2 Legitimidade do terceiro

Como dito anteriormente o “terceiro”, mencionado no art. 499 do CPC,

caput, é aquele que não praticou qualquer ato, no processo, anterior ao

pronunciamento impugnável, e, igualmente, aquele sobre o qual não se

praticou, mesmo à falta de seu concurso nenhum ato no processo.

Esta última particularidade aduz Barbosa Moreira, “se mostra tão

indispensável quanto a primeira, pois às vezes o envolvimento na relação

processual decorre de ato praticado em face de alguém que de modo nenhum

contribuiu, com sua vontade, para ver-se envolvido.”6. Nesta situação se

encontrará, por exemplo, o réu que pretenda recorrer do acórdão que,

provendo apelação do autor, declarou apta a inicial, indeferida em primeiro

grau. Embora a nova redação do art. 296 dispense sua participação no

procedimento da apelação, nada impede que, tomando ciência do acórdão,

interponha o recurso porventura cabível, caso em que se vinculará àquele

resultado; naturalmente, seu recurso é de parte, porque assim figura no

processo.

6 MOREIRA, José Carlos Barbosa apud ALVIM, Arruda. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

22

Ao terceiro, diversamente do que ocorre em outros sistemas, o

ordenamento jurídico pátrio confere os mesmos recursos da partes (art. 496 do

CPC).

A lei não outorga a qualquer terceiro a possibilidade de impugnar os

atos decisórios proferidos em certo processo. Somente àqueles, reza o art. 499

parágrafo 1º, que demonstrarem o nexo de interdependência entre o seu

interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação é dado, de iure

conditio, o direito de recorrer. Em outras palavras, esclareceu a 3ª Turma do

STJ, cumpre demonstrar que a decisão recorrida afetará, direta ou

indiretamente, relação jurídica de que terceiro é titular.

Ao terceiro cumpre evidenciar, destarte, a existência de interesse

jurídico. Ele nada difere daquele exigido para intervir como assistente (art. 50

CPC). Por exemplo, o adquirente do imóvel, impedido de registrar seu título por

liminar de seqüestro, no julgado da 3ª Turma do STJ.

Mas não parece lícito e razoável concluir que o recurso do terceiro

prejudicado representa, simplesmente, uma assistência tardia. É preferível

uma fórmula mais ampla, de olhos posto em horizontes largos, com o fito de

não excluir o litisconsorte necessário preterido, perante quem o

pronunciamento se mostra ineficaz (inutiliter data), a teor do art. 47, caput. Na

corriqueira hipótese em que o litisconsorte preterido recorre para invalidar o

processo, ensejando sua citação, raramente surge controvérsia sobre sua

intuitiva legitimidade recursal.

A diretriz correta e abrangente consiste em reconhecer, na

demonstração do interesse jurídico, a situação legitimadora mínima, à luz do

art. 499 do CPC, parágrafo 1º, e que de modo algum excluirá situações de

maior quilate, perante as quais haja influência direta do pronunciamento sobre

o direito do terceiro.

23

Finalmente, o termo inicial do prazo recursal do terceiro é aquele

atribuído às partes, não se podendo admitir, estabeleceu a 4ª Turma do STJ,

com razão, que o prazo somente começaria a fluir quando o terceiro tivesse

ciência da decisão, circunstancia que protairia indefinidamente o trânsito em

julgado.

4.3 Legitimidade do juiz e dos seus auxiliares

Além das pessoas indicadas no art. 499 do CPC, legitimar-se,

porventura, o juiz e os seus auxiliares, naqueles incidentais envolvendo seus

interesses pessoais, a exemplo da exceção de suspeição?

Quanto aos auxiliares, a questão aparece com freqüência na fixação

dos honorários periciais. A respeito, assentou a 4ª Turma do STJ: o perito

judicial não possui legitimidade para recorrer, visando ao aumento da sua

remuneração. Em sentido contrário, em hipótese e análoga, admitiu a

legitimidade do assistente técnico a 2ª Turma do STJ, sob fundamento de que

o ato, reflexamente, atingiu direito próprio do auxiliar. Opõe-se à última

orientação Nelson Nery Jr., para quem o prejuízo provocado pelo ato decisório

deverá ser discutido em ação própria.

Após mencionar que a exclusão do juiz do rol dos legitimados significa

que ele não pode, em nenhuma hipótese, interpor recurso, Nelson Nery Jr.,

admitiu a legitimação, a fortiori aplicável aos auxiliares, nas exceções de

impedimento e de suspeição porque a decisão condenará o juiz nas custas

(art.314 do CPC).7

O último parecer só encontra apoio na letra da lei, por óbvia exclusão

da qualidade de parte e de agente do Ministério Público, na figura do terceiro

interessado (art.499 caput). Em princípio, o órgão judiciário, inicialmente

7 NERY JÚNIOR, Nelson. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais

24

ocupando a posição de terceiro imparcial, indiferente aos interessados

submetidos ao seu julgamento, uma vez acolhida a recusa de uma das partes,

se vê perante um pronunciamento que proclama sua parcialmente e,

eventualidade, seu interesse na causa (art.135, V). Deste ato resulta, ademais,

o gravame concreto da condenação nas custas (art. 314, in fine).

Assim, o único fundamento para negar legitimidade recursal ao juiz –

que deixou de sê-lo porque recusado, jamais foi parte, e pode demonstrar a

influência direta do ato em direito próprio – repousa numa interpretação

bastante duvidosa e literal do art. 499, caput.

4.4 A legitimidade de partes nas ações do código do consumidor

O código de defesa do consumidor prevê, no âmbito do ressarcimento

do dano ocorrido nas relações de consumo tanto a ação individual comum,

manejável pelo consumidor prejudicado, segundo as condições gerais do

Código digo de Processo Civil, como a ação coletiva, exercitável por

determinados organismos públicos ou privados em defesa do grupo de

pessoas que tenham sido vítimas do mesmo tipo de lesão, dentro das

características da respectiva legislação especial.

A legitimidade ativa, no campo da relação de consumo, para pleitear

ressarcimento de danos oriundos de produtos ou serviços cabe, normalmente,

as vítimas (legitimidade direta) e, também, aos organismos instituídos para

defesa coletiva dos consumidores (legitimidade indireta). Esses agentes

especiais são, conforme o art.82 do CDC, o Ministério Público, a União, os

Estados, os Municípios e o Distrito federal, certas entidades e órgãos da

administração pública direta ou indireta e, por último, as associações civis

organizadas por consumidores. Entre todos eles, a legitimação é concorrente.

25

Os interesses de grupo tuteláveis por meio das ações coletivas

previstas no CDC são, de acordo com seu art. 81, de três espécies:

I – interesse ou direitos difusos, que vêm a ser os transindividuais, de

natureza indivisível, cuja titularidade toca a pessoas indeterminadas e ligadas

apenas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, que são os transindividuais de

natureza indivisível, cuja titularidade cabe a um grupo, categoria ou classe de

pessoas ligadas entre si ou como a parte contrária por uma relação jurídica de

base;

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, que são

perfeitamente divisíveis entre os respectivos titulares, mas que se aproximam

pela origem comum.

Enquanto nos casos de interesse difusos ou coletivos não caiba aos

indivíduos exerce-los individualmente, porque pertencem ao grupo e não

podem ser divididos entre os indivíduos que o integram (meio ambiente, bens

de valor histórico, paisagístico, cultural, etc.), em relação aos individuais

homogêneos a situação é completamente oposta: cada indivíduo lesado tem

direito próprio a exercitar individualmente contra o fornecedor. Na sua

essência, portanto, tais interesses não são coletivos, nem dependem do grupo

para serem exercitados, singularmente, pelos interessados. A sua tutela por via

de ação coletiva decorre de política legislativa inspirada no princípio de

economia processual apenas, que se justifica por apresentarem os casos

individuais agrupados por certa uniformidade de origem, capaz de lhes conferir

“coesão suficiente para destacá-los da massa de indivíduos isoladamente

considerados”.

Em resumo: os interesses individuais homogêneos tanto podem ser

tutelados individualmente, em ações movidas pelo ofendido, como

26

coletivamente, em ações de grupo, como aquelas promovidas pelos sindicatos

e associações.

O CDC brasileiro, instituiu que o indivíduo age isoladamente e obtém

defesa apenas para si, ou determinados órgãos propõem ações coletivas na

medida de sua capacidade de representação institucional de toda a

coletividade ou apenas de determinados grupos.

Não se pode, todavia, pretender que todos estes órgãos públicos e

privados representem a coletividade como um todo. Há de se aferir até onde

vai, caso a caso, sua aptidão de representação. Entre o órgão substituto e os

indivíduos substituídos tem de haver um vínculo necessário, seja de ordem

pública ou privada.

Desta forma, na legitimidade para as ações coletivas de consumidores,

incluem-se órgãos públicos com aptidão institucional para defesa genérica de

toda a coletividade e órgãos privados instituídos convencionalmente para

defesa dos interesses de seus associados.

Na sistemática constitucional que estabeleceu a legitimidade das

associações para atuar, em juízo, na defesa de seus associados, criou-se uma

situação de substituição processual, pois a entidade estará autorizada a

demandar na defesa de direitos que não são seus mas, sim, de seus sócios.

Analisando a matéria, destaca José Afonso da Silva que:

“a Constituição de 1988 alterou o sistema tradicional da legitimatio ad

causam individual, para instituir também casos de “representação coletiva de

interesses coletivos ou mesmo individuais integrados numa coletividade.”Destaca

27

porém que as associações quando estatutariamente autorizadas, “têm legitimidade

para representar seus filiados em juízo ou fora dele (art.5º XXI).”8

Assim, ao cuidar do mandado de segurança coletivo, que é uma das

ações que se permite sejam propostas por associações, Celso Agrícola Barbi

ensina que a ação de grupo se destina “a reclamar direitos subjetivos

individuais dos membros dos sindicatos e dos associados de entidades de

classe e associações”.9

Com efeito, o inciso XXI do art. 5º da CF, que se aplica a todas as

ações coletivas, inclusive às referentes a direitos individuais homogêneos

previstas no CDC, - conforme Celso Ribeiro Bastos – permite às entidades

associativas, quando expressamente autorizadas, “representarem seus filiados

em juízo ou fora dele”.10 O que a Constituição diz, e isto deve ser aplicado a

todas as ações de grupo, é que “poderá haver a representação de sues filiados

por parte de entidades associativas quando expressamente autorizadas”, o que

diz respeito tanto ao filiado que seja portador de “um interesse difuso quanto o

de um coletivo ou mesmo de um individual”.

O problema da legitimidade das associações para intentar ações

coletivas, na esfera dos direitos do consumidor, foi muito bem solucionado pela

lição de Vicente Greco Filho, in verbis:

“No que concerne, porém, à legitimação das associações de defesa do

consumidor, deve ser interpretada a legitimação em consonância com o inciso XXI

do art.5º da CF/88, ou seja, que as associações poderão promover a ação em

favor de seus associados ou filiados, para usar o termo da Constituição. Isso

porque, se a Constituição assegura o direito de não se associar (art.5º, XX),

8 SILVA, José Afonso da, apud THEODORO. Humberto. Legitimidade ad causam nos direitos do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2000. 9 BARBI, Celso Agrícola apud THEODORO, Humberto. Legitimidade ad causam nos direitos do consumidor. Rio de Janeiro. Forense 10 BASTOS, Celso Ribeiro apud THEODORO, Humberto. Legitimidade ad causam nos direitos do consumidor. Rio de Janeiro: Forense,2000.

28

consequentemente não se pode submeter o direito de alguém a decisão

judicial obtida por entidade de que não participe. Isso sem falar do abuso que

poderia ocorrer por parte das associações questionando direitos de pessoas

indeterminadas e estranhas.”11

Em jurisprudência, embora não haja um volume considerável de

decisões acerca do tema, já se decidiu que o IDEC (associação civil de defesa

do consumidor) é parte ilegítima “para postular interesses individuais

homogêneos de não associados”. Afirmou-se como fundamento da sentença,

que ocorre a “impossibilidade de se ampliar a incidência do art. 82, IV, do

Código de Proteção e Defesa do Consumidor ale, dos limites estabelecidos na

Constituição Federal ( art. 5º, XXI).

A função da associação civil é privada e não vai além do interesse dos

seus associados. Não se pode, portanto, pretender sua atuação como órgão

de defesa e representação de toda a coletividade.

Somente órgãos públicos como o Ministério Público e outras

instituições integrantes da Administração Pública podem agir, em juízo, na

defesa genérica da comunidade, nunca simples associações privadas.

Dentro da conjugação entre a Constituição Federal (art. 5º, XXI) e o

CDC (art.82, IV), a associação, para propor ação indenizatória coletiva (direitos

individuais homogêneos), terá de fazê-lo apenas em nome de seus

associados, demonstrando, a um só tempo, a qualidade, de todos ou parte

deles, de consumidores lesados dentro da relação de consumo abrangida pela

Lei n.º 8.078/90, e, ainda, a existência de autorização estatutária para agir em

defesa dos interesses dos lesados. Só assim se demonstrará a existência de

interesse legítimo da parte Autora no provimento jurisdicional, e,

consequentemente, a sua legitimidade ad causam.

11 GRECO FILHO, Vicente apud THEODORO, Humberto. Legitimidade ad causam nos direitos do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

29

Caso venha uma associação ou qualquer entidade privada a intentar

ação com objetivo maior, qual seja o de defender uma comunidade anônima e

universal, incorrerá em evidente carência de ação, por falta de legitimatio ad

causam.

No plano do processo, a associação, ao impetrar o mandado de

segurança coletivo (ou outra ação coletiva, como as ações previstas no Código

de Defesa do Consumidor), coloca-se na posição de “substituto processual de

seus associados, não como mandatários destes”.

Em outros termos, a associação age, em juízo, em nome próprio,

mas defende direito alheio (isto é, direito de seus associados). Defende, como

substituto processual, justamente “aqueles direitos para cuja tutela

manifestaram (os titulares) interesse em filiar-se à associação.”

Atendendo ao escopo da Carta Constitucional, e dando interpretação

autêntica ao alcance da legitimação processual das associações, se faz inserir

o art. 2º - A e o parágrafo único na Lei n.º 9.494/97, determinando que “a

sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade

associativa, na defesa dos seus interesses e direitos dos seus associados,

abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da

ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.

Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra entidades da

administração direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do

Distrito federal e dos Municípios, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar

instruída como a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou,

acompanhada com relação nominal dos seus associados e indicação dos

respectivos endereços.

O dispositivo legal nada mais faz que consagrar aquilo que já vinha

serenamente entendendo o Supremo Tribunal Federal, na apreciação das

ações coletivas intentadas por entidades associativas, in verbis:

30

“ Constitucional. Processo Civil. Ação ordinária coletiva. Legitimação.

Entidade de classe. Autorização expressa. CF, art. 5º, XXI”.

I – Porque a recorrente é entidade ou associação de classe, e porque

se tem, no caso, ordinária coletiva, é aplicável a regra do art.5º, XXI, da CF:

exigência de autorização expressa dos filiados.

II – Agravo não provido.

Com a legitimação especial instituída pela Constituição em prol das

associações, criou-se a possibilidade de uma só parte defender dois direitos

subjetivos distintos nas ações coletiva, ou seja: “o direito subjetivo da entidade

ou associação a fazer valer, em nome próprio, o direito subjetivo individual de

associados seus, quando tenha esse direito subjetivo individual nexo causal

com o interesse que opera como vínculo associativo.”12

4.5 Legitimidade extraordinária

Quando o texto da lei expressamente autorizar, poderá acontecer de

alguém, que não o sujeito da relação jurídica de direito material, demandar em

nome próprio, sobre direitos alheios. À esses casos se dá o nome de

legitimidade extraordinária ou substituição processual. Como exemplos

comuns cite-se;a qualidade do marido de demandar na defesa dos direitos

referentes a bens da mulher do Regime Dotal; a legitimidade do gestor de

negócios do gerido; a legitimidade de qualquer credor em propor ação

revocatória em benefício em face da massa falida.

A legitimação extraordinária pode ser do tipo exclusiva, quando a lei,

atribuindo legitimidade a um terceiro, elimina a do sujeito da relação jurídica

12 THEODORO, Humberto. Legitimidade ad causam nos direitos do consumidor: Rio de Janeiro: Forense 2000.

31

que seria o legitimado ordinário. Ou pode ser do tipo concorrente quando a lei

admite a ação proposta pelo terceiro e também pelo legitimado ordinário

alternativamente.

Diz o art.3º do Código de Processo Civil; “para propor ou contestar a

ação é necessário ter interesse e legitimidade”, e ainda no art.6 “ninguém

poderá pleitear em nome próprio direito alheio, salvo quando autorizado por

lei”. Interpretando o texto legal pode-se dizer que a legitimidade é requisito que

deve estar presente tanto no pólo ativo quanto no pólo passivo.

A legitimidade extraordinária ou substituição processual distingui-se da

representação processual e da sucessão processual. A primeira ocorre por

autorização legal, como já se disse, em nome próprio sobre direito alheio. A

segunda, verifica-se quando alguém demanda por intermédio de outrem

(representante), atuando este em nome alheio, sobre direito alheio. A

representação resulta, também, da lei, como exemplo, a dos pais que

representam os filhos menores em juízo e fora dele. Já a sucessão processual

se dá em casos de falecimento da parte, sendo esta sucedida pelos herdeiros

ou espólio.

Não obstante a legitimidade ser examinada no processo e ser uma

condição do exercício da ação, a regra é a de que as normas definidoras da

parte legítima estão no direito material, pois é quem define as relações

jurídicas entre os sujeitos de direito, determinando quais os respectivos

titulares. Assim, somente a análise cuidadora das relações jurídicas entre os

sujeitos, a serem submetidos ao judiciário, é que determina a legitimatio ad

causam.

Essa análise, via de regra, é simples, desde que as relações jurídicas

também apareçam claras e simples. Todavia, nem sempre é o que acontece.

Às vezes as relações jurídicas estão tão complexas que chegam a atrapalhar

uma definição tamanho é a obscuridade chega com esta definição ao mérito

da causa. Outra hipótese que também pode ocorrer é a da dificuldade de se

32

enquadrar os fatos à norma jurídica adequada, podendo incorrer o juiz em uma

interpretação imprópria. Por exemplo: A, menor impúbere, é proprietário

exclusivo de um imóvel que está locado. O pai, representante legal do menor,

propõe em nome deste, ação de despejo. A despeito de aparentemente

correta a propositura, a forma adotada apresenta um vício de legitimidade.

Com efeito, nos termos dos arts. 1689 e 1691 do CC, o pai, e na sua falta, a

mãe, são os administradores legais dos bens do filho que se achem sob o seu

poder, e o usufruto dos bens do filho é inerente ao exercício do pátrio poder.

“Quando a tutela dos interesses superindividuais é feita através de

grupos legalmente constituídos a legitimação também é ordinária, na medida em

que sustentam, um nome próprio, certas massas de interesse (ex: os dos

consumidores), para o quê a lei os considerou idôneos.”13

Deste modo a ação de despejo deveria ter sido proposta pelo pai, em

nome próprio, ainda que representante legal de seu filho seja ele. Tal

conclusão decorre do usufruto, figura de direito real sobre coisa alheia art.

1394 CC. Em síntese, a menoridade alterou a legitimidade determinando

diferente direitos, do pai e do menor, sobre o bem.

4.6 Legitimidade no processo de conhecimento

O Código de Processo Civil não contém regras sobre a legitimidade em

casos específicos, exceto algumas raras exceções. Mas exige a sua presença

para que o direito de ação se exerça validamente. Não poderia ser diferente,

aliás, é excepcional a legitimidade que emerge de situação exclusivamente

processual, sem qualquer vínculo, ainda que alegado, com o direito material.

Com efeito, a legitimidade ad causam, como condição da ação que é, não inibe

a atuação judicial a seu respeito, de modo que o magistrado de ofício poderá

examinar a legitimidade das partes, independente da vedações estatuídas no

13 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 2.ed. Rio de Janeiro: RT

33

art. 128 do CPC. É assim expressamente o art. 267, parágrafo 3, diz “o juiz

conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não

proferida sentença de mérito” a legitimidade, dentre outras matérias ali

elencadas. A legitimidade, na sua categoria de condição de ação, é sempre

para conhecer a causa, enquanto o conhecimento desta lhes estiver adstrito,

concretamente. Assim, o julgador nunca se pronunciará sobre condição da

ação após ter sentenciado sobre o mérito, o mesmo acontecerá em 2ª

instância, ou seja, após o acórdão do tribunal. A menos que por força de

embargos infringentes a questão continue livre da preclusão máxima

decorrente de coisa julgada formal.

“Quando for proferida sentença de mérito entre partes ilegítimas ou

relativamente a uma das partes sem legitimidade é rescindível conforme o explicita

art. 485, V, do CPC. A literal disposição de lei a que alude o precitado dispositivo

legal não discrimina entre direito material ou processual, de tal sorte que, em

qualquer hipótese, a rescisória é admissível, cuidando-se de matéria atinente à

legitimidade.”14

Isto porque, ao prolatar tal acórdão, salvo admissibilidade dos

embargos supra mencionados, o tribunal cessa sua atividade jurisdicional,

ocorrendo, in casu ou a coisa julgada formal, e, em conseqüência, a material,

ou, sendo cabível o deslocamento para o STF, por força de recurso

extraordinário admitido. No caso dos embargos infringentes, a questão da

legitimidade somente poderá ser abordada acontecendo não unanimidade da

decisão. Na hipótese do recurso extraordinário, Moniz Aragão remata que “a

apreciação da legitimidade pode ser feita uma vez admitido tal recurso, pois a

aplicação do direito à espécie pressupõe o exame dos pressupostos

processuais e das condições da ação.”15

14 MIRANDA, Pontes de, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo. RT: 1979. 15 ARAGÃO, Moniz apud Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual brasileiro.São Paulo, RT 1999.

34

Embora incumba ao órgão judicante conhecer a ausência de

legitimidade, já que a presença é implicitamente reconhecida com a sentença

de mérito, não obsta e muito menos elimina o ônus da parte pelas custas do

retardamento, porque propiciará uma atividade processual inútil contrariando o

princípio de economia processual. A responsabilidade fixada em tal dispositivo

legal surge sempre em face de omissão de parte que, beneficiada com o

reconhecimento de ausência de legitimidade, deixa de arguir, na primeira

oportunidade processual para tanto, tal ausência.

Considerando-se a conjugação de dois deveres no processo,

concernente ao exame da legitimidade do órgão judicante, de procedê-lo de

ofício, e o da parte, de suscitar qualquer questão pertinente, sob pena de

sanções processuais junto com a evidência de que há um limite temporal

correspondente à prolação da sentença, no processo, onde a decisão de

mérito implica, implicitamente, decisão favorável à existência da legitimidade,

conclui-se que a apreciação da ocorrência ou não dessa legitimidade deve ser

feita antes do exame do mérito.

Pelo menos é o que conclui do estatuído nos arts. 295, II, 301, X, e

329 do CPC. O primeiro desses dispositivos prevê o indeferimento liminar da

inicial, por ocorrência de ilegitimidade, o segundo a obrigação do réu

contestante de alegar a ausência de legitimidade, e o último prevê a decisão

judicial extinguindo o processo, antes mesmo de incursionar-se no mérito, com

a constatação da ausência de tal condição da ação.

O exame da falta de legitimidade do autor ocorre liminarmente nos

casos macroscópicos da carência dessa condição da ação. Aliás essa

possibilidade processual atinge ao interesse processual e, indiretamente, à

falta de possibilidade jurídica do pedido.

Em tais casos a carência em pauta está tão flagrantemente evidente,

seja em função da estrutura lógico-formal da inicial, seja em decorrência dos

35

documentos que a esta se instrue, que desnecessário se torna o

estabelecimento de contraditório a respeito, podendo o juiz convencer-se disso

em auxílio de elementos carreados aos autos pela parte contrária. Portanto,

não se justifica o prosseguimento de um processo fadado a uma extinção

anormal claramente revelada. E em contrapartida, o despacho determinado a

citação do réu exibida na inicial, representa um reconhecimento implícito, da

ocorrência das condições da ação, ocorrência esta a ser reexaminada na fase

saneadora do processo. Não obstante poder ser antecipada a apreciação da

legitimidade em relação ao seu momento normal, banida na fase de

saneamento, em certos casos deve ser adiada para a fase decisória, após o

encerramento da instrutória, quando envolver matéria de fato, dependendo de

prova diversa da documental.

A oportunidade normal para o exame da legitimidade das partes é,

pois, a fase de saneamento do processo, após a manifestação do réu, ou, na

ausência desta, por ocasião do julgamento antecipado da lide (art. 330 do

CPC), se da revelia daquele resultar essa implicação. Nesse último caso, o

julgador reexaminará a matéria superficialmente enfocada por ocasião da

despacho da inicial, pois a legitimidade, como preliminar do mérito, há de ser

apurada no final da lide.

Assim, reconhecida a sua inexistência, o juiz extinguirá o processo, nos

termos do art. 329 do CPC. Tudo isso porém poderá ser precedido pelas

providências regularizadoras previstas nos arts. 326 e 327 do estatuto

processual, se for o caso. Na hipótese de o réu argüir ilegitimidade de parte,

nos termos do precitado art.301, X, do CPC decidirá o juiz a respeito,

extinguindo o processo, se for realmente constatada a inexistência de

legitimidade ou o saneará, em situação contrária. A decisão que reconhece a

ausência de legitimidade implica a extinção do processo sem julgamento do

mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC e, portanto, consoante o art.513

deste código, passível de reexame através de apelação, já que, aquela decisão

é, inequivocamente, sentença (art 162, parágrafo 1º do CPC).

36

E o art.268 do CPC, autoriza expressamente o ajuizamento da mesma

ação tantas vezes necessárias,uma vez extinto por falta de legitimidade, desde

que pagas as custas e honorários carreados pela parte vencedora no processo

extinto. Isso porque a decisão que extingue o processo sem julgar o mérito, faz

coisa julgada formal. Entretanto, embora em harmonia com o sistema

processual, essa reiteração de uma mesma ação carente de condições de

admissibilidade, agride os princípios informativos do processo, que buscam

outorgar a esta instituição o máximo de efetividade, considerada esta como a

maior aptidão de produzir efeitos, sempre com o menor esforço e tempo.

E então, salvo adequação da espécie às hipóteses elencadas nos arts.

14 e 17 do CPC, que não oferecem punição qualquer, a não ser as

conseqüências da sucumbência, constitui essa possibilidade de reiteração um

verdadeiro incentivo às aventuras judiciais. O ideal seria se o código

estatuísse, como o código pretérito, a impossibilidade de reiteração de ação,

salvo se a carência da ação reconhecida anteriormente viesse a ser eliminada

por fatos novos, tais como, especificamente no caso da legitimidade, a

aquisição desta por fato ou ato jurídico subseqüente à decisão anterior, ou por

norma jurídica récem-promulgada. Com isso, evitar-se-ia a excessiva rigidez da

coisa julgada material, chegando-se a termo médio, e obstando leviandades

processuais, valorizaria o conteúdo mutante das relações jurídicas.

Por outro lado, no próprio processo, a decisão que não reconheça a

legitimidade de parte não está sujeita à preclusão que impeça seu reexame

posterior. Por isso mesmo, contra decisão judicial que entender legítima uma

das partes, contra a alegação da outra no sentido da ilegitimidade da adversa,

mister não se faz a interposição do recurso de agravo, já que o reexame da

matéria poderá ser feito por ocasião da sentença de mérito, como preliminar

deste. Todavia, essa ausência de preclusão, decorre do próprio sistema

processual vigente, pois a presença ou ausência das condições da ação, deve

ser entendida dentro dos princípios da hierarquia jurisdicional.

37

Assim, se a presença da legitimidade repelida na sentença, foi

constatada através de acórdão que, reformando esta, confirmou tal presença,

obviamente não caberá ao juízo a quo reapreciar essa matéria, devendo,

conseguintemente, curvar-se ao acórdão a ser cumprido, a menos que fatores

supervenientes tenham eliminado a legitimidade reconhecida então como

existente. Portanto, no que tange ao exame da legitimidade ad causam, até a

sentença de mérito dever-se-à efetuar, de ofício ou mediante provocação da

parte,mas, se efetuada e constada a legitimidade antes dessa sentença, nada

impede que, por ocasião desta, o julgador reveja a questão, extinguindo o

processo exatamente por falta dessa condição da ação, mesmo que a parte,

que viu a sua alegação de ilegitimidade repelida, não tenha agravado de tal

decisão. Da mesma forma, o tribunal que, decidindo agravo de instrumento,

reconhece a existência de legitimidade ad causam em um processo, não

estará limitado a manter essa decisão, quando do exame da apelação relativa

à sentença de mérito. Isto porque no que concerne ao exame das condições

da ação não existe preclusão, tanto em casos de grau diferente de jurisdição,

ocorrendo tão somente a prevalência de uma decisão oriunda de órgão

hierarquicamente superior sobre a emergente de outro, inferior na escala

hierárquica.

A legitimidade há de ser afetada durante o processo, podendo ser

afetada por circunstâncias de fato ou de direito que influem na sua presença,

fazendo desaparecer ou surgir onde não existia, muito embora devesse

sempre ser examinada no momento da propositura da ação, o que obstaria a

corporificação da segunda hipótese. Assim, exemplos típicos de perda

intercorrente da legitimidade: o marido que, litigando a respeito de bens dotais

da mulher, vê seu casamento anulado; o do cidadão que, ajuizando uma ação

popular, perde a cidadania no decurso do processo. Nessas hipóteses, uma

legitimidade preexistente é afastada por circunstâncias supervenientes. Da

mesma forma, a ilegitimidade existente, enquanto não reconhecida, pode ser

superada por fatos novos que suprimam a lacuna anterior, implementando a

condição faltante. Como exemplo, a ação de sonegados ajuizada por quem

38

não era credor da herança (art. 1.994 CC), mas passa a sê-lo durante o

processo, antes de ser reconhecida a carência da ação. Militam em favor da

possibilidade dessa implementação o princípio da economia processual e o

disposto no art.462 do CPC, que determina sejam levados em conta, de ofício

ou a requerimento da parte, os fatos constitutivos, modificativos ou extintivos

do direito supervenientes à propositura da ação. Ora, principalmente quando a

legitimidade decorre de uma titularidade superveniente supre a ausência

alegada pela parte contrária. Pode haver ainda, transmissão de legitimidade no

processo.

É o que ocorre com a sucessão de partes, regrada sob o título de

substituição de partes, no vigente CPC. Para tanto, basta que seja

transmissível o direito questionado no processo, e, ademais, é importante

observar as regras para a alteração de legitimidade através da sucessão de

partes, conforme se estabelece no estatuto processual, arts. 42, 43 e 267, IX

do CPC. Ressalta-se mais uma vez, a transmissibilidade do direito material

objeto do processo, pois, dependendo a legitimidade direta da titularidade e

sendo esta derivada de um antecessor, basta a lei peremptoriamente vedar a

transmissão para que a legitimidade seja impossível. É porém, o estatuído no

art. 267, IX, supra citado uma hipótese de ausência superveniente de

legitimidade, sob esse prisma. Com efeito, o processo não pode subsistir em

lei vedando o ingresso de sucessores, materialmente impedidos de suceder

em virtude de peculiaridades específicas do objeto de transmissão proibida. Na

realidade, como já foi dito, ocorre a ausência superveniente da legitimidade,

por vedação imposta por regra de direito material. Verifica-se destarte, que,

embora oriunda do processo, a legitimidade, por vedação imposta por regra de

direito material. Verifica-se destarte, que, embora oriunda do processo, a

legitimidade não subsiste quando o sistema expressamente nega a existência

do direito nele invocado, a que ela se reporta.

Ainda no que tange a sucessão de parte no processo, o estatuto

processual não disciplina alguns casos excepcionais, em que essa sucessão

39

mesmo que haja falecimento da parte, se impõe. É o que ocorre quando o

legitimado extraordinariamente em caráter autônomo e exclusivo, como sucede

com o marido que litiga pelos bens dotais da mulher, perde a qualidade de

cônjuge, por anulação do casamento, e, perde a legitimidade extraordinária.

Este é um caso em que seja profundamente injusto fosse o processo extinto

sem que o titular do direito, ou seja, a mulher, que recuperou a legitimidade

plena sobre os bens, não pudesse suceder o seu substituto processual. O

mesmo aconteceria se o alienante do objeto processual do adquirente, em face

de recusa da parte contrária à sua sucessão, viesse a falecer sem deixar

herdeiros. Seria demasiadamente admissível, até mesmo pelo princípio da

economia processual, permitisse o ingresso do adquirente para suceder o

substituto processual falecido, impedindo a extinção do processo. Em

hipóteses como as supra aventadas, o princípio da perpetuatis legitimationis

deverá ceder espaço a princípios mais amplos e mais importantes para o

processo in genere do que a simples estabilização de cada processo no que

concerne às partes legitimadas.

A legitimidade na reconvenção deve ser aferida pelos mesmos

parâmetros pelos quais se faz na principal. A simples circunstância de o

reconvinte ser réu não lhe outorga, por si só, legitimidade, mas, sim,

oportunidade para ajuizamento da reconvenção. Por ser a reconvenção uma

ação do réu em face do autor no mesmo processo, indispensável se torna este

processo originário, e, pois, suas partes, com a devida situação legitimante que

autorizaria o deslinde do mérito se a ação reconvencional tivesse sido ajuizada

autonomamente. No caso da declaratória incidental, para ser admitida, não

prescinde de implementação de condições, dentre as quais a legitimidade para

agir. No que tange às ações de garantia, a legitimidade dos garantes deve ser

feita pela adequação às hipóteses previstas na lei processual, com referência

ao direito material ali reportado. Assim, as hipóteses de denunciação da lide e

de chamamento ao processo são admitidas nos arts. 70 e 77 do CPC, de tal

sorte que, com exceção daquelas ali previstas, não há condições processuais

de se estruturar a duplicidade de ações em um mesmo processo, justificadora

40

da legitimidade restrita nos precitados dispositivos legais. Qualquer pretensão

análoga virá veiculada por ação própria e independente, sem problemas

específicos de legitimidade passiva.

Quanto a nomeação à autoria, no plano da legitimidade, verifica-se

verdadeira objeção de ilegitimidade de parte, que só será admitida com a

concordância do autor e quanto o nomeado à autoria aceitar a nomeação, caso

em que o nomeante se desligará do processo (art. 66 CPC).

Esta alegação preliminar, mesmo que infrutífera, não obstará, todavia,

que o réu, que nomeou à autoria tempestivamente e permaneceu no processo,

discuta em nome próprio sua ilegitimidade ad causam passiva, durante o

processo. Finalmente, na oposição, as exigências de legitimidade ativa são s

mesmas de qualquer ação de conhecimento: ou ela está presente na sua

forma ordinária ou extraordinária, ou haverá a carência de sua admissibilidade.

No plano passivo, todavia, haverá, litisconsórcio, com autor e réu da ação

principal figurando como litisconsortes necessários (art. 57 do CPC), mas não

unitários. A decisão que examina a existência da legitimidade comporta,

conforme o seu conteúdo, recursos diversos, embora a omissão na sua

interposição destes não gere preclusão. Se acolher a ilegitimidade de parte e

puder fim, consequentemente, ao processo, será apelável, eis que de sentença

se tratará na espécie (art. 162, parágrafo 1º, combinado com art. 513 do CPC).

Pelo contrário, se entender legítimas as partes, será decisão interlocutória (art.

162, parágrafo 2º), e, com tal, agravável (art. 522 do CPC).

Portanto, o recurso cabível na espécie dependerá exclusivamente das

conclusões judicial pertinente à legitimidade das partes. Quando o estatuto

processual eliminou o agravo de petição, deixou claro que tais decisões

terminativas são apeláveis da mesma forma que as definitivas. Não é

adequado, como já foi dito supra, agravar de decisão que julgue legítimas as

partes, já que não gera preclusão. Todavia, aquele que quiser fazê-lo lançara

mão do agravo de instrumento, que levará ao conhecimento do tribunal a

41

questão, se assim pretender a agravante, ou por ocasião da apelação, como

preliminar desta, se de agravo retido se cuidar.

Por conclusão, a sentença de mérito proferida entre partes ilegítimas

ou relativamente a uma das partes sem legitimidade é admissível, nos termos

do art. 458, V, do CPC. ou ainda, de outros incisos desses artigos, em se

tratando de prova falsa de legitimidade ou de documento novo, ou, mesmo, de

erro de fato a respeito da legitimidade. Segundo dispõe a lei, em qualquer

hipótese, de direito material e processual, a rescisória é admissível, desde que

se atine à legitimidade. Assim, mesmo a coisa julgada que representa

preclusão máxima pode ser afetada através da ação rescisória, em matéria de

legitimidade. Essa orientação do Sistema Processual Brasileiro harmoniza-se

com a sua concepção da legitimidade como condição indeclinável à

admissibilidade da ação, e não discorda do direito anterior.

4.7 Legitimidade no processo cautelar

Os sujeitos principais do processo cautelar, como aliás de qualquer

outro processo, são as partes (autor e réu) e o juiz. Sujeitos secundários

podem ser o escrivão, o depositário e outros órgãos auxiliares da justiça que

acaso tenham que contribuir para a atuação da providência cautelar. Há

autores que afirmam não existir mérito no processo cautelar, porque, em

princípio, a sentença não fica sujeita à coisa julgada. Porém, esta é a mera

qualidade de imutabilidade e indiscutibilidade adquirida pela sentença e seus

efeitos, em razão de ordem pública e existente apenas por determinação de

lei, não, efeito da sentença de mérito.

O que importa concluir é que, no processo cautelar, há também pedido

especificado, e o juiz, para respondê-lo, como imposição da obrigação

jurisdicional, deverá examinar as condições da ação, tais como definidas em lei

e conforme se faz em qualquer julgamento, ou seja, para que o juiz decida

42

sobre a matéria de fundo o pedido, o mérito então há de se verificar se há

condições da ação para deferimento ou não do pedido. As condições da ação

cautelar são as mesmas de qualquer outra espécie de ação, mas não se

confundem com as da ação de conhecimento ou de execução, a que se

procura a cautelar. Para que a medida cautelar pleiteada seja deferida, deverá

haver sua possibilidade jurídica, em abstrato. Quando for o caso de medidas

nominadas (arresto, seqüestro, busca e apreensão etc), dificilmente haverá

falta de possibilidade jurídica pois que delas há previsão expressa,

abstratamente. Nas medidas, atípicas, todavia, a falta de possibilidade do que

se requer com cautela já se confunde com o próprio mérito. Como exemplo,

para a autorização de funcionamento de posto de venda de combustíveis,

exige-se autorização administrativa que, por sua vez, tem por condição

contrato de fornecimento exclusivo com empresa distribuidora. O interessado

pretendeu rescindir o contrato com a distribuidora, para firmá-lo com outra, e,

para evitar prejuízos, requereu autorização judicial, cautelarmente, para

adquirir combustível de outra companhia e o estabelecimento de venda.

Quanto a aquisição da mercadoria, a questão era de livre avença

contratual entre as partes, não havendo, pois, necessidade de nenhuma

autorização acautelatória; quanto à abertura do estabelecimento, havia

impossibilidade jurídica do pedido, pois ao poder judiciário não compete

fornecer autorizações administrativas da competência de outro poder. O

pedido, pois, estava fora das previsões legais, mas seu indeferimento

importava, não na recusa de conhecimento, mas no seu próprio julgamento.

Há também falta de possibilidade jurídica que importa em julgamento de

improcedência do pedido quando se pleiteia impedimento de prática de ato

administrativo formalmente válido, como seria o caso de ser proibir lavratura de

escritura, registro de imóvel, legalização administrativa da transferência de

veículos na repartição própria etc.

A legitimidade ativa e passiva para a causa, no processo cautelar, é

sempre examinada em razão de sua instrumentalidade. Só tem legitimidade

43

quem for parte (não importa se legítima ou ilegítima), no processo de

conhecimento ou de execução a que a cautela se refere, autor e réu, credor e

devedor e o assistente litisconsorcial, que assume a qualidade de parte (art.54

do CPC). O assistente simples e o Ministério Público, quando atua como fiscal

da lei, não podem requerer tutela cautelar, por exemplo, nem o arresto pode

ser requerido contra quem não será nem é acionado como devedor.

Há valiosas opiniões de que, se o processo estiver em curso, O MP,

terá legitimidade de ação, mesmo se estiver como fiscal da lei. Não só o sujeito

ativo da ação de conhecimento pode manejar a ação cautelar. Tanto ele

quanto o réu podem se valer da tutela de segurança.

Os arts. 801, 802, 803 e 811, falam em requerente e requerido,

referindo-se às medidas cautelares, como se as qualificações de autor e réu

não fossem adequadas para designar as partes no processo cautelar. Não há,

à princípio, qualquer razão para tal atitude, que cabe ressaltar, não foi

observada no art.804, onde foi usada a palavra réu designando o sujeito

passivo da ação cautelar. O processo cautelar é autônomo, contencioso, e

como é da tradição processual, o seu sujeito ativo deve ser chamado de autor

e o passivo de réu.

A competência, segundo o Estatuto Processual, para o procedimento

cautelar é o do juiz que preside a causa principal já em andamento, ou se

ainda não foi esta proposta, é do juiz competente para conhecer dela,

futuramente. Ocorre, entretanto, a prevenção via de regra, de maneira que a

primeira que for ajuizada fixará a competência para que a ação seguinte, não

importando se a primeira é a principal ou a cautelar.

44

4.8 Legitimidade no processo de execução

A legitimidade no processo de execução surge também como condição

da ação que se revela principalmente através do título executivo. Este reflete,

na maioria das vezes, a legitimidade ativa e passiva para a ação de execução,

pois nele estão individualizados, geralmente, o credor e o devedor. Por isso

mesmo, não se pode dizer que, no processo de execução, ao contrário do que

acontece com o processo de conhecimento, a legitimidade origina-se da

afirmativa das partes no processo, uma vez que, revelando-se no título

executivo, ela é quase sempre, nesse caso, pré-processual, evidentemente, o

título executivo judicial, oriundo de um processo de conhecimento, é,

necessariamente, anterior ao processo de execução, e o título executivo extra

judicial, também o precede, irrecusavelmente. Mesmo nos casos em que a

legitimidade é de ser pesquisada fora do título executivo, deriva ela deste, seja

em função de sucessão nela operada, seja em decorrência de circunstâncias

jurídicas rigorosamente constatadas com os que nele figuram como devedor ou

credor. Assim, se o título não é sempre a fonte reveladora imediata da

legitimidade para a ação executiva, seguramente é o indiretamente, mesmo

nas hipóteses de legitimidade extraordinária, em que o substituto atua em

nome de um substituto que figura como credor no título.

Também no processo de execução ocorre a subdivisão da legitimidade

em ordinária e extraordinária, já vista sob o prisma do processo de

conhecimento. Aquele pressupondo a ação direta do credor na ação de

execução, esta a do substituo processual do credor. Isto quando a substituição

processual opera-se apenas no processo de execução. Quando o título

executivo judicial é formado em processo de conhecimento levado a termo

pelo próprio substituto processual, poderá este permanecer na substituição no

processo de execução ou ser dele retirado, não mais subsistindo as razões

que justificaram aquela legitimidade extraordinária. É o que acontece, por

exemplo, com o cedente de crédito objeto de ação de cobrança, que não pode

se desvincular do processo, com sua sucessão pelo cessionário, em virtude de

45

oposição do réu. Permanece ele no processo de conhecimento tão-só até o fim

deste, cabendo a iniciativa do processo de execução ao cessionário, como seu

sucessor. Da mesma forma que pode ocorrer que um processo de

conhecimento tenha sido iniciado e concluído mediante atuação de parte

ordinariamente legitimada e a execução do título executivo dele emergido ser

feita através de parte extraordinariamente legítima. A independência do

processo de execução em face do conhecimento permite, sem qualquer

arranhão ao sistema processual vigente, tais mudanças de legitimidade.

Quando se alega que a legitimidade na execução resulta diretamente

do título, cuida-se da legitimidade ordinária, de resto não totalmente alcançado

por tal afirmação. O Código de Processo Civil disciplina tal legitimidade nos

arts. 566 e 567, dizendo poder figurar ativamente na ação de execução: o

credor, a quem a lei confere título singular e o sub-rogado. No pólo passivo da

relação jurídico processual, na execução, estão legitimados conforme o

art.568, o devedor, reconhecido como tal no título executivo, o espólio, os

herdeiros ou os sucessores do devedor, ressalvada, quanto aos herdeiros e

sucessores mortis causa, a limitação da execução, a fim de que não se faça

ultra vires hereditas, o novo devedor, desde que o credor tenha concordado

com a substituição do primeiro, o fiador judicial e o responsável tributário. Com

esse elenco, o art. 568, retira qualquer legitimidade passiva ao terceiro cujos

bens sujeitam-se à execução, ex vi da responsabilidade patrimonial estatuída

no art. 593 do mesmo Código. Essa, aliás, a opinião de Mendonça Lima, ao

afirmar que:

“Nesses casos, a execução é promovida contra o devedor, ou seja, o

sujeito passivo da relação jurídica na qual aparece como obrigado (pelo contrato

ou por força de sentença)., embora os bens não estejam mais em seu poder ou

não mais lhe pertençam.”16

16 LIMA, Mendonça apud Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo. RT, 1999.

46

No mesmo sentido está Humberto Theodoro, que complementa, “os

titulares dos bens abrangidos em execução em que não são partes, mas são

terceiros, que devem-se valer, para defesa de seus direitos, dos embargos de

terceiros.”17 Em posição contrária está, que entende que tais titulares poderão

valer-se de embargos à penhora, quando se trata de bens de sócio

penhorados por dívida de sociedade. Disso deflui que, no entendimento desse

emitente jurista, o que tem apenas responsabilidade patrimonial na execução

assume a posição de parte, eis que os embargos à penhora hão de ser

entendidos como embargo do devedor, pertinentes, apenas aos executados,

legitimados como partes. Todavia, a legitimidade ordinária não se revela

exclusivamente do título executivo. Às vezes ela há de ser buscada fora do

título, como casos constantes do art. 566, 567, 568 do CPC, o que não faz

perder a qualidade ordinária. Esta, resulta da possibilidade de agir eficazmente

no próprio nome, e não da circunstância de constar do título como sujeito ativo

ou passivo da obrigação ali incorporada. A razão disso é por ser o título

insuscetível de alterações o que o leva a retratar, em alguns casos, partes que

não são legítimas, apesar de constarem do título seus nomes. Nos títulos

extrajudiciais que circulam, por serem ao portador, apenas a posse deles

confere legitimidade para a execução, sem qualquer registro de transferência

em seu contexto.

No título judicial, a sucessão causa mortis ou inter vivos, não se

espelha, mas, sim, em documento que o deve instruir para comprovar a

legitimidade do credor. Por essa razão, o problema da legitimidade ativa, no

processo de execução, enquadra-se em três hipóteses básicas:

A) O sujeito mencionado no título como credor é o titular do direito

material nele incorporado.

b) O sujeito mencionado no título como credor ou titular do direito

material não é titular do direito material incorporado ao título.

17 THEODORO, Humberto. Legitimidade ad causam nos direitos do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

47

c) O sujeito não é mencionado no título, mas é o próprio titular do

direito material incorporado ao título.

Estas, com as devidas adaptações, também referem-se a legitimidade

passiva. Assim, havendo coincidência do sujeito mencionado no título, com o

titular do direito e o sujeito da obrigação, respectivamente, naquela

incorporados, obviamente a legitimidade, ativa e passiva, resultará do próprio

título. Do mesmo modo, em hipótese secundária, quando houver dissociação

entre o credor no título e o credor do direito nele incorporado, ocorrerá a

legitimidade para execução somente podendo esta ser obstada por via de

embargos do devedor, que são ações próprias.

O mesmo sucederá se o devedor do título não for realmente o

responsável pela obrigação nele incorporada.

Somente escapará dos efeitos da execução se embargá-la

tempestivamente, a menos que, em razão de circunstância extraordinária, a

dissociação entre o credor no título e o credor do direito nele incorporado

venha para os autos, refletindo a ilegitimidade do credor. É o que ocorreria, por

exemplo, na cessão de direitos decorrentes de sentença condenatória, que

viesse a ser executada pelo primitivo credor cedente, após essa cessão. Fora

disso, a legitimidade do credor nessas circunstâncias, é plena. Finalmente, da

última das precitadas hipóteses, ou seja, a de não ser o credor mencionado no

título, embora seja o titular do direito nele incorporado, decorre daquela forma

de ilegitimidade que não pode ser buscada tão-somente no título. Evidencia-

se, assim, que a legitimidade não pode ser aferida apenas de fatos que

vinculam o legitimado atual ao legitimado no título, através de negócio jurídico

lícito. Portanto, o sucessor do credor retratado no título há de se afirmar o

negócio ou fato jurídico assegurador da sucessão legal, em caso de sucessão

causa mortis ou inter vivos, respectivamente. Da mesma forma, no caso dos

títulos executivos judiciais condicionais, para que se comprove a legitimidade

48

do credor é indispensável pelo menos a afirmação do adimplemento da

condição estatuída no título.

Nos termos do art. 80 do Estatuto Processual, a sentença que julgar

procedente a ação condenando os devedores, valerá como título executivo, em

favor do que satisfazer a dívida, para exigi-la por inteiro, do devedor principal,

ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na proporção que lhes tocar.

Por isso mesmo, indispensável se torna, a par do título executivo judicial, a

prova do pagamento ou de outra forma de satisfação da obrigação, para se

concretizar a legitimidade ativa na execução do devedor principal ou dos co-

devedores. A legitimidade extraordinária, na execução, pode refletir no título,

sendo este judicial e derivando de processo de conhecimento iniciado pelo

próprio substituto processual, ou não estar espelhada no título, quando se

cuida de títulos extrajudiciais, onde conste como credor o substituído. Portanto,

não se pode inferir da simples inserção do nome do substituto processual no

título uma regra genérica para a categorização da legitimidade extraordinária

no processo de execução. A caracterização fundamental deste tipo de

legitimidade, ou seja, a possibilidade de operar validamente, afetando o

patrimônio alheio, é na execução a mesma. Em conseqüência, sua existência

é de ser constatada através desse requisito, e, não exclusivamente do exame

do título executivo. Exemplo típico de legitimidade extraordinária é a atuação

do ministério Público como parte no processo de execução, na defesa de

direitos alheios, conforme estatui o art. 566 do CPC.

Como casos de legitimidade extraordinária no processo de execução,

além da hipótese da atuação do Ministério Público, principalmente no interesse

das vítimas de acidentes de trabalho, o do curador à lide, com legitimidade

passiva.

49

4.8.1 Parte e terceiro no processo de execução

Da parte se distingue o terceiro, segundo a opinião geral, por exclusão.

Terceiro é a pessoa que não figura como parte, nem coadjuvante desta, em

processo pendente. Muita atenção se exige, comparativamente ao processo de

conhecimento, ao traçar rumos tão vivos entre parte e terceiros na execução.

Por exemplo: o art. 626 do CPC reza que, alienada a coisa litigiosa, o meio

executório do desapossamento atua em face do adquirente, se o exeqüente

assim optar (argumento extraído, a contrário sensu, do art. 627, caput), o qual

será “ouvido após o depósito”. Então, o adquirente é parte, porque o credor

moveu-lhe execução? Em tal, hipótese, “ser ouvido abre ensacas ao

ajuizamento de embargos do devedor? Ou, ilegimitimamente atacado em sua

esfera patrimonial, porque alheio ao título, o adquirente é terceiro e cabe-lhe

enfrentar o ato abusivo através dos respectivos embargos (art. 1046 do CPC)

A relevância prática da distinção entre parte e terceiro, na demanda executória,

se mostra digna de registro face à contundente diversidade do regime de

defesa do devedor e do terceiro.

Cumpre ao devedor opor-se à execução mediante os embargos do art.

736 do CPC, cujo curto prazo é de 1 dia (art.738, caput). Ao terceiro tocam os

embargos do art. 1046 do CPC, que se reduzem a prazo mais generoso e

flexível (art. 1048 do CPC). Equívoco na qualificação da pessoa, tomando-se

alguém que é parte por terceiro, pode conduzir à perda do prazo para

embargar.

Pois bem. Em primeiro lugar, partes legítimas se ostentam todos

aqueles que figuram nominatim no título. E também os que, por efeito de

situação legitimante, incorrem na órbita da responsabilidade executiva, a

exemplo do fiador judicial, ex vi do art. 568, IV, do CPC, ademais partes são

todos que, embora flagrante a incongruência relativamente ao título, se acham

recusadas na petição inicial, quer no pólo ativo, quer no pólo passivo. Não se

trata de parte legítima, obviamente, eis que nenhuma situação legitimante lhes

50

confere a condição, mas, vencida a fase de controle da inicial sem denúncia da

irregularidade ou exame de ofício pelo juiz, a execução segue seu curso e a

questão se resolverá nos embargos, que comporta a matéria (art. 741, III, do

CPC) aliás, a falta de legitimidade decorre ou de lapso na petição inicial:

homonímia, se pessoa natural; ou ao apreciar-se a situação legitimante que,

supostamente, tornaria parte ilegítima alguém em princípio excluído do título. E

sucede, ainda, no tocante a determinados bens, extensão da responsabilidade

patrimonial.

Não se almeja na execução, o envolvimento da pessoa, e,

conseguintemente, do seu patrimônio (art. 591 do CPC). Quer-se apenas

sujeitar algum bem ao meio executório. Tal é ocaso do art. 626 do CPC. É

conveniente que, a rigor da lógica, o proprietário do bem escape do figurino de

parte, pela razão singela de que em face dele não se demandou; de outra

banda, porém, considera-lo terceiro aberra à circunstância de que o juiz, ciente

de sua estranheza quanto ao título, autorizou a invasão da sua esfera jurídica.

Tende parcela majoritária da doutrina a justificar aquele primeiro ponto de

vista, de que o adquirente submetido ao desapossamento é terceiro, a partir da

diferença entre dívida e responsabilidade, não seria parte e a lei afirma o

contrário.

Resolve-se o problema outra vez, empregando o conceito puro de

parte e avaliando a natureza prática da execução. Embora não se tenha

demandado o adquirente explicitamente, pouca dúvida resta de que, desde a

inicial da demanda executória, ou na oportunidade em que o oficial de justiça

certificar a alienação e o exeqüente optar pela perseguição do b em pode

deixar de faze-lo, o adquirente sofre o peso do meio executório mediante o

placet judicial. Logo, é parte. Fica a questão da legitimidade adiada aos

embargos do executado (art. 736 do CPC).

51

CONCLUSÃO

A legitimidade no plano da teoria geral do direito, constitui um

pressuposto de validade de eficácia do ato jurídico, não se confundindo com a

capacidade, podendo, portanto, ser exigida também na esfera processual,

onde configura, inclusive, um pressuposto de validade do processo, como

condição de exercício regular do direito de ação, considerando, tal como o

concebe o ordenamento processual vigente, como um direito a uma decisão

sobre o mérito. Sob esse prisma, legitimidade para agir insere-se entre as

condições de admissibilidade da ação, não se confundindo com o seu mérito e

sendo dotada de características próprias, que a distinguem das demais

condições específicas de tal admissibilidade, como são chamados

pressupostos processuais.

Em face da insuficiência das teorias da aparência jurídica e da relação

prodômica para explicar a presença da legitimidade nos processos em quem a

ação é julgada improcedente, parece razoável inferir-se que, no processo de

conhecimento e cautelar, a legitimidade emerge de uma situação legitimante

que resulta de própria pretensão, ou seja da afirmação da titularidade de um

direito, donde3, destarte, ter natureza processual, embora reportando-se ao

direito questionado, que pode ou não vir a ser reconhecido em juízo.

Já no processo de execução, a legitimidade está direta ou

indiretamente vinculada ao título executivo, de natureza pré-processual, quanto

a este processo. Usam-se, no processo civil, sem distinção entre os tipos de

processo, ambas as categorias de legitimidade: a ordinária e a extraordinária,

esta principalmente entrada no fenômeno da substituição processual.

No direito processual vigente, a disciplina genérica da legitimidade tem

sua sede própria nas regras do processo de conhecimento, daí irradiando-se

ao processo de execução, respeitadas as particularidade expressamente

estatuídas pelo sistema, e ao processo cautelar.

52

ANEXOS

Índice de anexos

O autor utiliza esse espaço para trazer conteúdos de apoio,

objetivando aprofundar a prática da pesquisa e suas diferentes formas de

produção. Assim, o educando recebe uma bibliografia de apoio na confecção

de peças teatrais,show, eventos culturais, mensuração dos resultados entre

outros.

Anexo 1 >> Peça Teatral: O SURTO; dia 18/03/2007

Anexo 2 >> Show: LAURYN HILL; dia 16/06/2007 Anexo 3 >> Desafio de Vôlei: BRASIL x SÉRVIA; dia 30/06/2007 Anexo 4 >> Show: PONTO DE EQUILÍBRIO; dia 06/07/2007 Anexo 5 >> Peça Teatral: LEMBRANÇAS DE UM SONHO; dia 08/09/2007.

53

JURISPRUDÊNCIAS

Legitimidade passiva ad causam. Ação indenizatória. Danos material e

moral. Ação intentada contra agência de turismo responsável pela venda de

pacote de viagem que não se realizou. Admissibilidade. Direito de regresso

resguardado contra outras empresas envolvidas na cadeia negocial dos

serviços ofertados e não cumpridos.

É parte legítima para figurar no pólo passivo de ação indenizatória por

dano material e moral a agência de turismo responsável pela venda de pacote

de viagem que não se realizou, ficando resguardado, no entanto, o seu

direito,de regresso contra outras empresas envolvidas na cadeia negocial dos

serviços ofertados e não cumpridos. BRASIL. TACivSP. Ap. 774.582-8 4ª Câm.

J. 09.09.1998. rel. Juiz Oséas Davi Viana.

Legitimidade passiva ad causam. Ação indenizatória. Acidente do

trabalho. Ação intentada contra empresa tomadora de serviços.

Admissibilidade, se ficar comprovada sua culpa ou dolo no evento danoso,

ainda que inexista vínculo empregatício com a vítima. BRASIL. TACivSP. Agln.

538896-00/0. 6ª Câm. J. 15.09.1998. rel. Juiz Carlos Stroppa.

Legitimidade passiva ad causam. Acidente de Trânsito. Indenização.

Responsabilidade da empresa pelos danos causados por seu preposto, ainda

que o veículo seja objeto de locação.

Surgindo do conjunto probatório a culpa da empresa pelo acidente de

trânsito, cujo veículo era conduzido por preposto seu, caracterizada está sua

legitimidade passiva para responder pelo sinistro, pouco importando ser o

veículo objeto de locação. BRASIL. TJBA. Ap. 33-764-0. 2ª Câm. J.

10.06.1997. rel. Dês. Amadiz Barreto.

54

Legitimidade passiva ad causam. Despejo. Ação intentada pelo espólio

representado pelo inventariamente, a fim de que o imóvel seja destinado para

uso de herdeiro. Admissibilidade. Inteligência do art. 1580 do CC, c/c o art. 12,

V, do CPC.

Face às disposições contidas no art. 1580 do CC, C/C O ART.12, v, do

CPC, O espólio representado pelo inventariamente tem legitimidade para

propor ação de despejo, a fim de que o imóvel seja destinado para uso de

herdeiro. BRASIL. STJ. Resp. 37.020/SP. 5ª T.J. 02.09.1997. rel Min. Cid.

Fláquer Scartezzini. DJU 06.10.1997 e republicado em 16.02.1998.

Acidente de trânsito. Indenização. Legitimidade ad causam. Ação

proposta pela concubina em razão da morte do companheiro. Admissibilidade,

ainda que fosse o de cujus casado, se vivia sob a dependência econômica

deste.

A concubina tem legitimidade para pleitear indenização por morte do

companheiro decorrente de acidente de trânsito ainda que casado o de cujus

se vivia sob sua dependência econômica e, ainda mais, se na declaração de

imposto de renda daquele figurava com a qualificação de esposa. BRASIL.

TACivSP. Ap. 437.594-2. 2ª.C. Esp. Julho/90. j. 11.07.90. rel. juiz Jacobina

Rabello

Acidente de trânsito. Legitimidade passiva ad causam. Indenização.

Ação movida contra os pais do menor, autor do ato ilícito. Admissibilidade por

incorrerem em culpa in vigilando. Inteligência do art.1518, parágrafo Único do

CC.

É parte legítima para figurar no pólo passivo da ação de indenização

por acidente de trânsito os pais do menor condutor do veículo, pois, embora a

responsabilidade seja do próprio menor, autor do ato ilícito, os pais continuam

solidariamente responsáveis sempre que incorrem em culpa in vigilando, nos

55

termos do art. 1.518, parágrafo único do CC. BRASIL. TACivSP. Ap. 761.544-

3. 6ªCâm. de Férias de Janeiro/98. j. 29.01.1998. rel. Juiz Jorge Farah.

Ministério Público. Promotor de justiça. Falta de legitimação

processual. Propositura de ação civil em nome de interdito com curador

nomeado. Inadmissibilidade. Órgão ao qual não se atribui a função de suprir as

deficiências do Serviço de Assistência Jurídica do Estado e nem substituir os

advogados que não cumprem o disposto no art. 87, XI, da lei 4.215/63, que

lhes impõe a prestação de serviços profissionais gratuitos ao necessitados.

Carência da ação decretada.

Não pode o promotor público propor ação civil em nome de interdito a

quem foi nomeado curador, tendo em vista que não constitui atribuição do

órgão do Ministério Público suprir as deficiências do Serviço de Assistência

Judiciária do Estado e nem substituir os advogados que não cumprem o

disposto no art. 87, XI, da Lei 4.215/63, que lhes impõe a prestação de

serviços profissionais gratuitos aos necessitados. BRASIL. TJSP. Ap. 116.185-

1. 7ª C. J. 1.11.89. rel. Dês. Sousa Lima.

56

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

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comentado. São Paulo. Revista dos tribunais, v. I e II, 1975.

ARAGÃO, Egas D. Moniz de. Comentários ao Código de Processo

Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. II, 1974.

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brasileiro. São Paulo: RT, 1979.

BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do Direito Civil. 5 ed. Francisco

Alves,1951.

BUZAID,Alfredo. Agravo de petição no sistema do Código de Processo

Civil. São Paulo: Saraiva, 1956.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação declaratória incidental. São Paulo:

Revista dos tribunais, 1972.

LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo

Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceitos e

legitimação para agir. 2.ed. Rio de Janeiro: RT.

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código Processo Civil. Rio de

Janeiro: Forense, t. IV, 1974.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, “Direito das

obrigações”. São Paulo: Saraiva, v.II, 1958.

57

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Apontamentos para um estudo

sistemático da legitimação extraordinária. RT 404/9 e ss.

NERY JÚNIOR, Nelson. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Legitimidade ad causam nos direitos

do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

58

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

SALMO 5

RESUMO 6

METODOLOGIA 7

SUMÁRIO 8

INTRODUÇÃO 10

CAPÍTULO I - Evolução Histórica 13

CAPÍTULO II - Ação: Conceito 15

CAPÍTULO III - Condições da Ação 16

3.1 Possibilidade jurídica do pedido 17

3.2 Interesse de agir 17

3.3 Legitimidade das partes 18

CAPÍTULO IV – Legitimidade 20

4.1 Legitimidade do Ministério público 20

4.2 Legitimidade do terceiro 21

4.3 Legitimidade do juiz e dos seus auxiliares 23

4.4 Legitimidade de partes nas ações do código do consumidor 24

4.5 Legitimidade extraordinária 30

4.6 Legitimidade no processo de conhecimento 32

4.7 Legitimidade no processo cautelar 41

59

4.8 Legitimidade no processo de execução 44

4.8.1 Parte e terceiro no processo de execução 49

CONCLUSÃO 51

ANEXOS 52

JURISPRUDÊNCIAS 53

BIBLIOGRAFIA CITADA 56

ÍNDICE 58

FOLHA DE AVALIAÇÃO 60

60

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: Instituto A vez do mestre

Título da Monografia: Legitimidade das partes

Autor: Luis Henrique de Jesus Silva

Data da entrega:

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