apontamentos - direitos reais

5/14/2018 Apontamentos - DIREITOS REAIS - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/apontamentos-direitos-reais 1/89

1

DIREITOS REAIS

1. ACEPÇÕES SUBJECTIVA E OBJECTIVA DA EXPRESSÃODIREITOS REAIS Direitos reais é uma expressão utilizada juridicamente em mais de umaacepção. Num sentido subjectivo identifica uma categoria de direitos subjectivos.Num sentido objectivo identifica um ramo do direito (objectivo), comodivisão do Direito Civil. Nesta acepção, direitos reais é sinónimo deDireito das Coisas.

O Direito das Coisas identifica um ramo de direito que estabelece oregime de direitos que se referem a coisas. A favor da expressão, «direitos reais» em sentido objectivo, sempre sepoderia invocar o facto derivado da sua raiz, tendo presente que, naorigem da palavra «reais» está o vocábulo latino res, que significa coisa. Porém, contesta-se a utilização desta terminologia, quando aplicada auma divisão do direito objectivo, uma vez que a sua utilização seafastaria da nomenclatura corrente da chamada classificaçãogermânica do Direito Civil. No entanto, este não será um argumento

decisivo para excluir que as expressões «direitos reais» ou «direito dascoisas», não sejam sinónimas. Assim, qualquer das expressões não será isenta de reparos e verifica-seser corrente na doutrina portuguesa antiga e moderna o uso dela nosdois sentidos. Como refere o Professor Oliveira Ascensão nenhuma das expressões,«direitos reais» ou «direito das coisas», é rigorosa, tendo ambas umsentido meramente convencional, sedimentado pelo uso corrente. Sem nos afastarmos da prática tradicional, devemos reservar aexpressão «direitos das coisas» para identificar o ramo de direito que seocupa dos direitos reais subjectivos.



2

2. CATEGORIAS DE DIREITOS REAIS O Direito Civil é direito privado e o Direito das Coisas faz parte dodireito privado comum ou geral. Numa primeira análise ao Livro III do Código Civil, face aos restanteslivros da parte especial do C.C., detectamos a ausência de uma partegeral relativa a esta categoria de direitos (nem o Código fornecequalquer noção desta categoria de direitos subjectivos). Já o mesmo não se verifica relativamente aos restantes três livrosrelativos às demais modalidades de relações jurídicas civis. Assim, noque respeita a este ramo do direito, estamos perante uma dificuldadeacrescida na elaboração doutrinal de uma Teoria Geral dos DireitosReais. Numa análise mais aprofundada e, deixando de lado a matéria daposse, pela sua natureza jurídica ser controvertida e, o direito depropriedade, como direito real por excelência, facilmente se apura haverde comum entre as demais figuras reais aí compreendidas, a atribuiçãoao respectivo titular de poderes de uso ou de fruição sobre uma coisa. No Livro III do C.C., encontramos a chamada categoria de direitos reaisde gozo. Mas, os direitos reais não se esgotam nesta categoria. O art.1539.º faz mesmo contraposição entre direitos reais de gozo e degarantia, sendo esta categoria pacificamente admitida pela doutrina. Nos direitos reais de garantia mantém-se (como no Código de Seabrade 1867) a sistematização, que se justifica pela ligação especial com osdireitos de crédito. Assim, encontramos esta matéria regulada no LivroII do C.C. dedicado ao Direito das Obrigações (Cfr. aa. 656.º a 761.º). Mas, para além destas duas categorias ou modalidades de direitosreais, também no C.C. (para não falar de legislação avulsa) há figurascaracterizadas por terem eficácia real e, atribuírem ao respectivo titularo poder potestativo de, mediante o seu exercício, adquirirem certodireito sobre determinada coisa. Estamo-nos a referir aos direitos reaisde aquisição.Os direitos reais de aquisição têm um tratamentodisperso, em função do seu campo de aplicação, em várias partes doC.C. A sua fonte pode ser legal ou convencional. É caso do contratopromessa com eficácia real e do pacto de preferência, também comeficácia real (cfr. aa. 413.º e 421.º), e ainda, múltiplos direitos depreferência legal que têm eficácia real (cfr. aa. 1409.º e1535.º). Os direitos reais de aquisição constituem a categoria menos bem

definida de direitos reais.

http://editor.blog.com/javascript/tinymce/blank.htm#_ftn1





3

Face a esta multiplicidade de figuras reais e, face à dispersão do seutratamento jurídico, coloca-se a questão de se saber se faz sentido falarde uma categoria unitária, Direito Real. A resposta é afirmativa, umavez que, para além das diferenças existentes, há algo de comum entreestas várias categorias de direitos reais. Todos incidem sobre coisas,

envolvendo uma particular afectação das suas utilidades à realização deinteresses de pessoas determinadas. Por outro lado, todos os direitosreais se apresentam dotados de uma eficácia particular em relação aterceiros, habitualmente identificada pela eficácia real. 3. DIREITO DAS COISAS COMO RAMO DE DIREITO PRIVADO O Direito das Coisas é o conjunto de normas jurídicas que rege aatribuição das coisas com eficácia real. Não existindo dúvidas de que este ramo de direito é direito privado, nãonos podemos esquecer das projecções desta matéria jurídica no direitopúblico. Recordemos que, no regime dos direitos reais, se verifica a interferênciade institutos próprios do direito público, como acontece com asexpropriações e a requisição. O próprio legislador civil sentiu anecessidade de lhes fazer referência específica (cfr. aa. 1308.º e 1310.º). Também não podemos esquecer das limitações ao conteúdo dos direitosreais decorrentes de razões de interesse público (ex: é o caso darequisição de origem militar que permite a utilização temporária de

bens ou serviços, ou produz uma forma de extinção de direitos sobremóveis, sempre mediante indemnização). O direito das coisas tem marcada natureza patrimonial e constituemmesmo, ao lado dos direitos de crédito, uma das mais importantescategorias de direitos patrimoniais. 4. ASSENTO LEGAL DE MATÉRIA. FONTES DO DIREITO DASCOISAS O Código Civil, e nele, o seu Livro III, constituem a sede fundamentaldo regime dos direitos reais. Porém, nem o C.C. nem o Livro III,constituem as únicas fontes do direito das coisas, nem contêm todo oregime dos direitos reais. Em primeiro lugar, é de mencionar a Constituição da RepúblicaPortuguesa enquanto base de todo o sistema jurídico e que contém amáxima protecção à propriedade privada, encontrando-se vigentesnormas que respeitam à matéria dos direitos reais, como é o caso do n.º2 do art.º100.º, preceito que determina a abolição da enfiteuse e dacolónia.



4

A enfiteuse, era o contrato pelo qual o senhorio de um prédio concedia aoutro o domínio útil dele, com reserva do domínio directo. Era odesmembramento do prédio — rústico ou urbano — em dois domínios,designados directo e útil. Ao titular do primeiro, dá-se o nome desenhorio; ao titular do segundo, dá-se o nome de foreiro ou enfiteuta

(cfr. art.º 1491.º). Enfiteuta ou foreiro é, aquele que tem o domínio útilde um prédio, pagando foro ao senhorio directo. A enfiteuse foi abolidaem 1976 pelo DL 195-A e 233/76. Em 1981 foi introduzido no sistema jurídico português um novo tipo dedireito real: direito de habitação periódica, que actualmente seencontra regulado pelo DL 275/ de 5 de Agosto e alterado

pelo DL 180/99 de 22 de Maio. Refira-se ainda, para além da Constituição e do Código Civil, as leisespeciais como o Código de Registo Predial, o Código de PropriedadeIndustrial, etc., também são fontes do Direito das Coisas. Como já se referiu, o Código Civil não esgota actualmente, ficando longedisso, a regulamentação das relações jurídicas reais. Por exemplo, em matéria de direito de propriedade o C.C. apenas seocupa do que tem por objecto coisas corpóreas – (cfr. a. 1302.º). O regime dos direitos que recaem sobre coisas incorpóreas, que o C.C.identifica sob a designação comum de «propriedade intelectual» (Direitos

de Autor/ Propriedade Industrial), encontra-se regulado em importantesdiplomas avulsos como o Código dos Direitos de Autor e dos DireitosConexos (DL 63/85 de 14/3 já várias vezes alterado e, CódigoPropriedade Industrial ( DL 16/95 de 24 de Janeiro ) 2. Para além dos aspectos já referidos, há a salientar vários diplomascomplementares ao C.C. que integram o regime de várias divisões desteramo de direito. No que diz respeito ao Direito das Coisas, o diploma mais importante detodos é sem dúvida, o Código de Registo Predial, aprovado pelo DL 224/84 de 6 de Julho, tendo sofrido sucessivas e múltiplas alterações. O Registo Predial refere-se aos factos relativos aos direitos reais queincidem sobre coisas imóveis, em particular sobre os prédios rústicos eurbanos. No que diz respeito às coisas móveis sujeitas a registo, oregime do seu registo encontra-se, disperso em diversos diplomas que,regem para cada uma das modalidades de coisas que integram estacategoria. Com o fim de ultrapassar esta situação foi publicado o Códigodo Registo de Bens Móveis, aprovado pelo DL 277/95 de 25 de Outubro.Porém a sua entrada em vigor está dependente (como resulta do

diploma preambular), da publicação de normas complementares, queainda não foi feito.







5

Para além do Código de Registo Predial e, como diploma complementar,refira-se o Código de Notariado (aprovado pelo DL 207/95, de 14 deAgosto, e também, objecto de várias alterações), que tem um papelimportante no regime dos direitos reais, uma vez que é frequente nosnegócios relativos a estes direitos, o cumprimento de formalidades

solenes, em que se exige a intervenção notarial. 5. CONFRONTO ENTRE OS DIREITOS REAIS E OS DIREITOS DECRÉDITO É importante, desde já, demarcar os direitos reais da categoria dosdireitos subjectivos creditórios, com que mantém relevantes relações. Desde logo, os direitos reais são direitos sobre uma coisa, enquanto queos direitos de crédito traduzem-se no direito à prestação a efectuar pelodevedor, a qual pode consistir num dare, facere e non facere. Característica dos direitos reais é a sua eficácia absoluta (cfr. Art.º.413.º, 421.º, 1305.º), ou seja, os direitos reais são oponíveis a toda equalquer pessoa que, possa interferir ou entrar em relação com a coisa.O mesmo não se verifica nos direitos de crédito, que habitualmente sãointegrados na categoria de direitos relativos, por contraposição àqueles.

Os direitos reais são absolutos e de exclusão, na medida em que, orespectivo titular pode opô-los às restantes pessoas, impedindo-as deinterferir na coisa sobre que versam. Corresponde-lhes a chamada

obrigação passiva universal, que se traduz no dever que recai sobre asrestantes pessoas de não perturbarem o exercício dos titulares dosdireitos absolutos. Ao invés, os direitos de crédito são relativos, produzindo efeitos apenasinter partes (cfr. a. 406.º n.º2). Como corolário da eficácia absoluta, tem o titular do direito real,

odireito de sequela, ou seja, o direito de perseguir a coisa onde quer que

ela se encontre e fazer valer o seu direito, reivindicando-a. Porém, existem excepções a este princípio, desde logo, decorrentes doregisto e dos art.º 243.º e 291.º. Ainda como consequência da eficácia absoluta dos direitos reais, refira-se o direito de prevalência ou preferência: — do primeiro adquirente de um direito real (quando se adquiremediante contrato – cfr. a. 408.º n.º1). Exemplo: A, vende a sua casa aB e, algum tempo depois, vende a C. De quem é a propriedade?



6

De acordo com este princípio a propriedade é de B, uma vez que foi eleque adquiriu em primeiro lugar o direito real de gozo, mediante contrato(cfr. a. 408.º n.º1). — do credor com garantia real, tendo este direito a ser pago com

preferência, não só sobre os credores comuns (a. 604.º n.º2), comoainda, sobre qualquer outro credor que, sobre a mesma coisa tenhaobtido, em momento posterior, um novo direito real de garantia, p. ex.,a hipoteca. Exemplo: A para adquirir casa celebra um contrato de empréstimo como Banco X constituindo-se uma hipoteca sobre a mesma. Se A.pretender contrair outro empréstimo noutro Banco Y, este poderáconstituir outra hipoteca para garantia de pagamento desta outra dívidade A. Caso A não cumpra o pagamento das dívidas, qualquer dosBancos pode exigir o pagamento das mesmas, à custa da venda da casahipotecada. Porém, o Banco X tem prevalência para ser pago emprimeiro lugar, dado o seu direito real de garantia ser anterior,independentemente de o dinheiro chegar ou não para pagar ao Banco Y. Conclui-se que o direito real, quer de gozo quer de garantia, queprimeiro se tenha constituído prevalece sobre o posterior, que sejaincompatível. O princípio em análise admite excepções que a seguir se indicam: se alei fizer depender de registo a eficácia do direito real em relação a

terceiro, o direito que prevalece é o primeiramente registado e não oprimeiramente constituído. Está ideia não se aplicaria ao caso dahipoteca, uma vez que, juridicamente esta só existe depois de registada,pois neste caso, o registo tem eficácia constitutiva entre as própriaspartes e, ao mesmo tempo, eficácia em relação a terceiros. Mas apontemos mais traços distintivos entre os direitos reais e osdireitos de crédito: os direitos reais como direitos absolutos que são,podem ser ofendidos por qualquer pessoa. Já quanto aos direitos decréditos, os mesmos só podem ser ofendidos pelo devedor ou devedores. Os direitos reais de gozo podem constituir-se por usucapião e,habitualmente, constituem relações duradouras ou, até de carácterperpétuo. Os direitos de crédito constituem relações transitórias ou, decurta duração. Em princípio, a obrigação nasce para se extinguir nomais curto espaço de tempo. As obrigações extinguem-se com o seu exercício, diferentemente, o usonão põe termo aos direitos reais, antes os vivificam.



7

1. NOÇÃO DE DIREITO REAL 1.1. Teoria clássica e Teoria moderna ou personalista O debate sobre a noção de direito real é uma questão dogmática que

ocupa a doutrina há longo período de tempo. Assim, iremos estudar asorientações mais importantes, nomeadamente as assumidas peladoutrina portuguesa quanto à noção de Direito Real. Segundo uma concepção que se pode designar por clássica, o direitoreal é entendido como um poder directo e imediato sobre uma coisa(certa e determinada). Esta teoria ou concepção desprezava o conceito de relação jurídica talcomo hoje a caracterizamos com todos os seus elementos – (sujeito,

objecto facto e garantia). Ao dizer-se poder directo está implícita a ideiade domínio ou de senhorio sobre certa coisa. Já poder imediato significa a faculdade, atribuída ao titular do direito,de aproveitar das utilidades da coisa sem ser necessária a colaboraçãode outros, como se verifica nos direitos de crédito, em que ao credorassiste o direito de exigir do devedor a realização da prestação (cfr. a.397.º). Esta concepção realça a posição da coisa como objecto do direito,deixando transparecer, a ideia da existência de relação entre o titular do

direito e a coisa. Refira-se porém que, os direitos reais, como no querespeita a todos os direitos subjectivos, envolvem uma relação entrepessoas e não com coisas ou com uma coisa certa e determinada. À concepção clássica contrapõe-se outra, dita moderna ou personalista,que constrói a noção de direitos reais, partindo da ideia de relação jurídica. Esta teoria também é designada por obrigacionista e define odireito real como o poder que tem o seu titular de excluir todas aspessoas de qualquer ingerência na coisa, incompatível com o seudireito. De acordo com esta teoria, existe um vínculo pessoal entre o titular dodireito real e todas as pessoas (sujeito passivo) que têm a obrigação dese abster de violar ou perturbar o titular do direito (obrigação negativa).Recordemos, que nos direitos de crédito, o dever de prestar recai sobreum sujeito certo e determinado ou determináveis. Os críticos de ambas as doutrinas consideram que nenhuma destasteorias está errada e que as mesmas não são entre si incompatíveis,porém ambas são insuficientes. Por este motivo, as várias doutrinaseclécticas procuram construir uma teoria do direito real que concilie a

doutrina clássica com a personalista. Embora existam autores aentenderem que as duas concepções se completam, e a aceitarem a



8

existência de uma teoria mista, que concebe o direito real como o poderdirecto e imediato sobre uma coisa certa e determinada com eficáciaerga omnes, isto é, oponível a toda e qualquer pessoa que possainterferir com a coisa. Iremos referir sucintamente, a posição dasdoutrinas eclécticas para melhor compreensão desta matéria. 1.2. Doutrinas Eclécticas Escola de Lisboa (Prof. Oliveira Ascensão e Menezes Cordeiro): O direito real é um direito absoluto inerente a uma coisa efuncionalmente dirigida à afectação dessa coisa aos fins do sujeito. Escola de Coimbra (Prof. Mota Pinto): No direito real existe um lado interno e um lado externo. O lado externoé a obrigação intersubjectiva ─ o poder de exigir dos outros a obrigaçãopassiva universal. No direito real a intersubjectividade é estabelecidaentre o titular do direito e todos os outros, enquanto que, nasobrigações, ela se estabelece apenas entre o credor e o devedor. O ladointerno é constituído pelos poderes que o titular está legitimado aexercer sobre a coisa, objecto do direito. 2. PRINCÍPIOS CARACTERÍSTICOS DOS DIREITOS REAIS 2.1. Princípio da actualidade e Princípio da determinação ou

individualização 2.2. Princípio da totalidade 2.3. Princípio da permanência 2.4. Princípio da compatibilidade 2.5. Princípio da elasticidade

2.6. Princípio da tipicidade e numerus clausus

2.7. Princípio da consensualidade ou consentimento 2.8. Princípio da inerência do direito real 2.9. Princípio da publicidade 2.1. Princípio da actualidade e Princípio da determinação ouindividualização



9

O objecto do direito real tem que ser uma coisa certa e determinada, ecomo tal, existente, ou seja, tem de existir, ser certo e determinado nomomento da constituição ou da aquisição do direito. Por contraposição, nos direitos de crédito a prestação pode respeitar a

coisas genéricas, ou seja, individualizadas apenas pelo seu tipo ougénero e quantidade, só se tornando necessário a sua determinação nomomento do cumprimento. Em suma, para se poder exercer um poder directo e imediato sobre umacoisa, esta tem de existir materialmente, não sendo suficiente que acoisa seja eventual ou futura, ao contrário do que acontece nos direitosde credito (cfr. a. 408.º n.º2). A existência deste princípio tem como consequência não se poderexercer um poder directo e imediato sobre uma coisa que ainda nãoexiste e consequentemente, se a coisa sobre a qual incide um direitoreal se destruir ou perecer, extinguem-se de imediato os direitos reais aela inerentes (cfr. a. 1476.º, n.º 1 al. d), entre outros). Os direitos reais e os negócios com eficácia real têm de incidir sobreuma coisa certa e determinada (individualizada). Exemplo: A queradquirir uma casa x na Rua y em Lisboa descrita sob o n.º tal. Desteprincípio se conclui e, como anteriormente já foi referido, que nãopodem ser constituídos direitos reais sobre coisas genéricas, aocontrário do que sucede nos direitos de crédito (cfr. a. 539.º). Este

princípio resulta do a. 408.º n.º2, que estabelece que até àdeterminação da coisa, os contratos têm eficácia meramenteobrigacional e não real. 2.2. Princípio da Totalidade Duvidosa é esta característica, segundo a qual, o direito real afecta atotalidade da coisa que tem por objecto. Os autores que defendem a existência deste princípio, consideram queos direitos reais, como exclusivos que são, hão-de incidir sobre atotalidade do objecto. Porém, o direito do condómino, refere-se na propriedade horizontal, àsua fracção e, não necessariamente, a todas as partes comuns doedifício (cfr. a. 1421.º, n.º3) sem, que isto ponha em causa, o carácterreal do direito. Estamos assim, perante uma característica tendencial e, não essencial,dos direitos reais, a qual explica que, em regra, eles se estendem àscoisas que no seu objecto se incorporem ou, a ela sejam unidas.



10

Por outro lado, refira-se que, nada impede a constituição de direitosreais sob partes de uma coisa. Por exemplo: hipoteca (cfr. a. 688.º),propriedade horizontal (cfr. a. 1414.º), direito de superfície (cfr. a.1524.º) e direito de uso e habitação (cfr. a. 1489.º). 2.3. Princípio da Permanência Esta característica não pode ser entendida de forma absoluta. A ideia deperpetuidade dos direitos é incorrecta, uma vez que há direitos reaisque, por natureza, são temporários como é o caso do usufruto e do usoe habitação (cfr. a. 1439.º a 1490.º). Se com este princípio se visou significar que, os direitos reais não seextinguem pelo seu exercício, sempre se dirá que, esta nota não éespecífica destes direitos, uma vez que, pode também verificar-se nasobrigações de non facere. Acresce que, há direitos reais que seextinguem pelo seu exercício, sendo esta, a regra dos direitos reais degarantia e de aquisição. 2.4. Princípio da Compatibilidade Significa este princípio que, os direitos reais devem ser compatíveisentre si e que, portanto, não se excluam uns aos outros. Resulta do queficou dito que, não é possível existirem dois direitos de propriedadesobre a mesma coisa ou, dois direitos de uso, uma vez que são direitosque conferem exactamente as mesmas faculdades a pessoas diferentes

(têm o mesmo conteúdo) sendo por isso incompatíveis. Porém, já é possível, existirem dois direitos de conteúdo diferente, comoé o caso de um direito de propriedade e um direito de usufruto, ou umdireito real de gozo — a propriedade — e, um direito real de garantia — a hipoteca. 2.5. Princípio de Elasticidade De acordo com este princípio, o direito real tem a característica de serelástico, isto é, tem a capacidade de comprimir-se ou distender-seconsoante exista sobre ele um outro direito real, cuja existênciadetermina que os poderes incompatíveis com este segundo direito realfiquem inactivos. O direito de propriedade é o direito real por excelência, o direito realpleno. E os vários direitos reais foram como que recortados do direito depropriedade. Ora, quando sobre a mesma coisa que é propriedade dealguém, é constituído a favor de outrém, um direito real menor, aquelefica esvaziado de parte do seu conteúdo, limitando o direito depropriedade.



11

O direito real menor é aquele que tem um conteúdo diferente do direitode propriedade, mas com ele é compatível. É o caso, de ser constituído afavor de alguém, um direito de usufruto sobre uma coisa, tendo este, opoder de usar e fruir, sendo que estes poderes foram retirados ao,agora, nu proprietário. Mas, mal se extinga o direito real menor que

constitui factor de compressão, o conteúdo do direito de propriedaderetoma a sua forma inicial. 2.6. Princípio da Tipicidade ou numerus clausus Um dos instrumentos de que o direito se socorre na regulamentação davida económica-social é o da fixação de certas categorias jurídicas, queele próprio delimita, de modo directo ou indirecto. Por exemplo, acompra e venda, o testamento, o direito de propriedade, etc. No direito das obrigações a fixação das categorias jurídicas não assumecarácter taxativo ou exclusivo, por isso, podem os particulares criaroutras que melhor entendam assegurar os seus interesses (cfr. a.405.º). Existem outras áreas ou ramos em que a regulamentação jurídica decertas matérias se faz mediante o recurso a categorias exclusivas.Quando assim acontece, apenas as realidades que neles se enquadramsão juridicamente atendíveis. No sistema jurídico português, encontramos este modelo no direito

criminal, quanto aos factos que são considerados crimes, e no direitodas coisas, quanto às situações reais. Significa isto, que o direito só aplica o regime das situações jurídicasreais às que se enquadram em alguma categoria que ele caracteriza. De acordo com o princípio da tipicidade, só são admissíveis os direitosexpressamente previstos na lei e, pela forma nela regulada, ou seja,quanto ao conteúdo do direito real legalmente previsto, não podem aspartes fixar-lhe outro conteúdo, não têm como nas obrigações,liberdade negocial. Exemplo: o direito de propriedade confere o poder deusar, fruir e dispor. Caso A, venda a B uma casa, não pode estipular,ainda que de comum acordo, que o poder de fruir não é transmitidocom o direito de propriedade. Mas, caso exista uma cláusula nessesentido, a mesma teria eficácia meramente obrigacional, por força do a.1306.º, isto é, B ficaria vinculado perante A, a cumprir a obrigação aque se vinculou de non facere. Porém, caso B não cumpra essapromessa por ter arrendado a C, A teria incumprido uma obrigação e,em consequência, poderia ficar obrigado a indemnizar B, peloincumprimento.



12

Em conclusão, as partes têm de limitar-se aos direitos reaisidentificados na lei e tal qual ela os define, não alterando nem o nomenem o conteúdo (cfr. a. 1305.º). Refira-se ainda que, tipicidade significa que os direitos reais têm por

fonte exclusiva a lei, não vigorando o disposto no a. 405.º. Por numerus clausus entenda-se, que o número de tipos de direitosreais, são só aqueles que se encontram definidos na lei. O numerusclausus é, pois, uma consequência do princípio da tipicidade. 2.7. Princípio do Consensualismo ou Consentimento Este princípio encontra-se ligado fundamentalmente à transmissãoconvencional dos direitos reais. Estabelecido no direito francês, estatese foi acolhida pelo nosso Código Civil no a. 408.º, disposição que seaplica exclusivamente à aquisição derivada, seja ela constitutiva outranslativa. Decorre do a. 408.º n.º 1 que, para se constituir outransferir um direito real, basta o acordo entre as partes consagrando-se o chamado sistema do título (justa causa). Assim, se através do contrato de compra e venda ou de doação setransmite a propriedade (de forma imediata e instantânea), aquelecontrato é o título de aquisição do direito real, ou seja, é a razão oufundamento jurídico da aquisição, sendo suficiente esse título paraproduzir o efeito real. Os contratos acima referidos, não constituem os únicos títulos (justacausa) possíveis. A constituição de usufruto ou o direito de uso tambémsão exemplos. Daqui resulta, que não é necessário qualquer acto deentrega ou outra formalidade (como por ex: o registo), para se adquirir odireito real. Este princípio está intimamente ligado com o princípio de causalidade,uma vez que, se é verdade que é suficiente a existência do título paraque o direito real se transmita ou, se constitua, também é verdade queo título tem que ser justo, isto é, a causa de aquisição tem de ser válida.Por isso, se o contrato é nulo ou anulável, verifica-se a não produção doefeito real ( cfr. aa. 875.º, 220.º, entre outros). Se o contrato é nulo, nãose transmitiu a propriedade do transmitente para o adquirente. 2.8. Princípio da inerência do direito real Para o Prof. Penha Gonçalves, o que de mais característico existe nodireito real, é a inerência entre o direito e o seu objecto. Como conceito, esta inerência tem consagração legal na alínea d) do

n.º1 do a. 204.º. Exemplo: A e B possuem dois prédios contíguos, sendoo prédio de A, um prédio encravado e, necessitando este de atravessar o



13

prédio de B para atingir a estrada que aí passa. Para obter tal passagemA, pode fazer uma de duas coisas: celebra com B, um contrato de passagem pelo qual este lhe concede odireito de atravessar o seu prédio. A, fica assim, com um direito

contratual de passagem. Imaginemos agora, que B vende o seu prédio aC. Neste caso, C não fica obrigado perante A, a cumprir o contrato depassagem que este havia celebrado com B, o que significa que A perde oseu direito contratual de passagem. ou constitui um direito real de passagem – a chamada servidão depassagem, adquirindo o direito de passagem. Neste caso, se B vender oseu prédio a C, o direito de passagem de A manter-se-á sempre, porqueo direito real é um direito inerente à coisa.

O direito real de passagem pode, assim, ser sempre imposto,independentemente das relações jurídicas sobre o prédio, ou seja, oprédio pode ser vendido, arrendado, que ainda assim, o direito depassagem persistirá. A inerência é um nexo de intima ligação entre o direito e a coisa, podendomesmo afirmar-se que o direito se torna inseparável da coisa que é seuobjecto. Na verdade, o seu titular pode opor o seu direito a todos, perseguindoa coisa consistindo nisto a chamada sequela, e ainda, devido àinerência, o direito sofre todas as vicissitudes de coisa.

São corolários da inerência: a inseparabilidade do direito em relação à coisa; oponibilidade erga omnes; repercussão, no direito, das vicissitudes da coisa (sequela). A inseparabilidade do direito em relação à coisa significa que o direitonão se desanexa do objecto. O direito nasce, vive e extingue-se com oobjecto a que se encontra ligado. Exemplo: A, proprietário da quinta X,concede o seu usufruto a B, em termos vitalícios. Entretanto, A propõea B que passe a ter o usufruto da quinta Y em lugar do usufruto daquinta X. Caso B aceite a sugestão de A, e se, este último um dia vender a quintaY a C, B não poderá opor o seu direito de usufruto, já que o mesmo nãoexiste. O seu direito é sobre a quinta X e o direito não pode separar-seda coisa. A oponibilidade erga omnes, consiste na faculdade que o titular de um

direito real tem de, o poder invocar eficazmente contra terceiros. Não écontra toda e qualquer pessoa indiscriminadamente, mas apenas contra



14

toda e qualquer pessoa em condições de violar o direito, quer essapessoa tenha somente a intenção ou, já o esteja a violar. Muitos autores, actualmente, reconhecem que a sequela não é mais doque uma manifestação particular da oponibilidade erga omnes do

direito real. A manifestação da oponibilidade nos direitos reais de gozoverifica-se na acção de reivindicação (cfr. a. 1311.º). Nos direitos reais de garantia, a oponibilidade manifesta-se pela acçãode execução, uma vez que o titular do direito tem o poder de executar obem, onde quer que ele se encontre, fazendo-se pagar pelo valor daexecução. Relativamente aos direitos reais de aquisição a manifestação daoponibilidade verifica-se através da acção de preferência. Exemplos para melhor compreensão da importância da oponibilidade: 1. A vende um imóvel a B e posteriormente vende a C. B é o proprietáriodo imóvel e. portanto, o seu direito é oponível a terceiros que violem omesmo. Em princípio, a posição de B, é inatacável dado a venda a C sernula, como venda de bem alheio (cfr. a. 892.º). 2. A vende um imóvel a B, que não regista e posteriormente vende a Cque regista. Neste caso, a situação torna-se complicada já que verificados osrequisitos dos aa. 291.º e 17.º do Código de Registo Predial, a posiçãode C é inatacável — o imóvel pertence-lhe. Não se admitindo a existência de direitos reais inoponíveis, entender-se-á que o registo feito por C funciona como condição resolutiva do negóciocelebrado entre A e B. Resolvido o contrato, o direito de propriedaderegressa à titularidade de A e como tal C, adquire o seu direito poraquisição derivada (cfr. ainda a. 6.º do Código de Registo Predial). 3. A confiou a B certa coisa móvel, não sujeita a registo. Posteriormente,B vende a coisa a C que a comprou de boa fé, ou seja, desconhecendoque o bem pertencia a A. De acordo com o nosso ordenamento jurídico, a tutela de terceirosadquirentes de boa fé, só é assegurada quando se trate de direitos reaissobre coisas imóveis ou móveis registáveis, e mesmo assim, só dentrodos limites dos aa. 291.º e 17.º do Código de Registo Predial. A única coisa que C tem a seu favor, é a presunção da titularidade dodireito — cfr. a. 1268.º. Porém, esta presunção legal é ilidível pelo

proprietário A, que pode intentar uma acção de reivindicação e, se



15

conseguir provar que C obteve a coisa, a non domini, esta, ser-lhe-árestituída. Esta solução, está de acordo com a regra nemo plus iuris (ninguémpode transmitir mais do que aquilo que tem) e, consagra a prevalência

do direito do titular verdadeiro sobre a titularidade aparente dopossuidor, sem embargo da sua boa fé. A repercussão, no direito, das vicissitudes da coisa. O perecimento total da coisa provoca a extinção do direito real, já queum dos pressupostos de um direito real é a existência da coisa. Poroutro lado, o direito real pode alterar-se, caso seja alterado o regime aque a coisa está submetida. Assim, se A resolve transformar um edifíciode 6 andares em propriedade horizontal, deixa de haver um direito depropriedade sobre o edifício de 6 andares, para passarem a existirvários direitos de propriedade. 2.9. Princípio da Publicidade Com já foi referido, o direito real é um direito com eficácia absoluta e,por isso é necessário que os terceiros saibam da sua existência para nodireito não interferirem, cumprindo deste modo dever de abstenção. Para que seja possível a todos os sujeitos de obrigação passiva universalconhecerem a existência dos direitos reais e igualmente para segurança

do comércio jurídico (em que se tutela a posição destes terceiros), énecessário dar publicidade à existência desses direitos. Repara-se que odesconhecimento da real situação das coisas pode afectar terceiros, noque respeita às consequências dos negócios que, em relação a elas sevenham a praticar, contribuindo a publicidade dos actos para estesmesmos terceiros respeitarem esta situação. Mas, esta publicidade não constitui requisito de validade do direito real,que foi validamente constituído, por mero efeito do contrato, apenasválido inter partes. Porém, este requisito é condição de eficáciarelativamente a terceiros. A publicidade é conseguida através do registodas coisas imóveis (Registo Predial) e das coisas móveis de considerávelvalor (como os aviões, helicóptero, automóveis, quotas de sociedade).Por exemplo: se A e B celebrarem contrato de compra e venda (medianteescritura), B comprador torna-se proprietário do bem. Porém, estenegócio apenas tem eficácia entre A e B (cfr. aa. 406.º e 408.º n.º1).Embora, para que B se torne proprietário, não seja necessário procederao registo, deverá fazê-lo, sob pena de colocar em risco o próprio direito. A relevância económica, social e jurídica da publicidade, neste sector,como em outros, levou o Estado a intervir e, a organizar serviços

públicos, especialmente encarregados de a promover e organizarsistematicamente.



16

Em Portugal, a publicidade está há muito confiada às Conservatórias,que são serviços públicos com competência especializada em função dasmatérias e das categorias de coisas a que a publicidade respeita. Quanto á nossa cadeira, interferem a Conservatória do Registo Predial e

as Conservatórias do Registo de Bens Móveis, ainda pendente deregulamentação. Podemos encontrar duas modalidades de publicidade: a provocada e aexpontânea. Na realidade, há uma série de comportamentos humanos que pela suarepetitividade e tipicidade social, implicam, por si mesmos, a revelação epublicitação de certas realidades sociais e jurídicas. Daí que, a adopçãode certos comportamentos possam envolver, a produção de certasconsequências no mundo do direito. Por exemplo, as relaçõesestabelecidas entre pessoas que vivem maritalmente ou, a relação entrepais e filhos, assumem uma certa feição ou, maneira de ser — tipicidade social. Ora, se alguém adopta em relação à pessoa do sexo oposto com quemvive ou, em relação a um menor, com regularidade certoscomportamentos, que integram a chamada posse de estado, é naturalque daí se retirem consequências quanto à existência, entre essaspessoas, de uma relação matrimonial ou de filiação. No plano dos direitos reais, algo de semelhante se passa. Em regra, é oproprietário dos bens quem adopta em relação a eles oscomportamentos, correspondentes ao seu uso e fruição, fazendo-o, emregra, à vista de todos, sem reservas ou reparos de qualquer outrapessoa. Compreende-se por isso que se veja naquele comportamento, osinal exterior de propriedade e que, a partir daí, se lhe dê relevância naatribuição ou reconhecimento da titularidade do correspondente direito.De facto, resulta desses comportamentos a publicidade que se designapor expontânea. Contrapõe-se a esta publicidade, outra, designada por provocada, quederiva de uma actuação intencionalmente dirigida a dar a conhecer aterceiros uma certa situação jurídica. Actualmente, essa publicidadefaz-se mediante inscrição no registo de certos factos em livros ou registopróprios que são guardados ou conservados, por um serviço publico. 2.9.1. Publicidade Registal Noções gerais Nos termos do a. 1.º do C.R.Predial, a função essencial do registo

predial é a de: ―dar publicidade à situação jurídica dos prédios‖. Através



17

desta função, realiza-se o fim a que o registo predial está votado: ―asegurança do comércio imobiliário‖. A lei do registo só se refere a prédios, compreendendo os rústicos eurbanos, e não a todas as coisas móveis, abrangidas na enumeração do

a. 204.º. Porém, refira-se, que a partir dos actos de registo relativos a prédios, seconsegue saber e estabelecer a situação jurídica das demais coisasimóveis, uma vez que estas mantém sempre uma ligação com umprédio, seja rústico ou urbano. A publicidade da situação jurídica das coisas, organizada pelo Estado, érelativamente recente, datando do segundo quartel do séc. XIX. Oprimeiro Código de Registo Predial verdadeiramente merecedor destenome, surgiu com a publicação do D/L n.º 42545 de 8 de Outubro de1959, revogado em 1967, sendo publicado outro Código, aprovado peloD/L n.º 47611 de 28 de Março de 1967. O actual Código, foi já objecto de alterações, algumas importantesintroduzidas pelos seguintes diplomas : D/L n.º 355/85 de 2 deSetembro; D/L n.º 60/90 de 14 de Fevereiro; D/L n.º 80/92 de 7 deMaio; D/L n.º 30/93 de 12 de Fevereiro; D/L n.º 255/93 de 15 de Julho; D/L n.º 227/94 de 8 de Setembro; D/L n.º 267/94 de 25 deOutubro; D/L n.º 67/96 de 31 de Maio; D/L n.º 375-A/99 de 20 deSetembro; D/L n.º 533/99 de 11 de Dezembro e D/L n.º 273/2001 de

13 de Outubro. 2.9.2. Características Gerais do Sistema de Registo PredialPortuguês O sistema de registo predial português tem como características, entreoutras, ser um sistema de natureza público e real. O carácter público revela-se, desde logo, na circunstância de o RegistoPredial estar a cargo de serviços públicos — Conservatória do RegistoPredial. Estas dependem, por sua vez, de um serviço central comum, aDirecção Geral de Registos e Notariado, integrado na orgânica doMinistério da Justiça. E o carácter real e não pessoal, verifica-se na circunstância de assentarnum acto de registo que respeita a prédios em si mesmos e, não àspessoas que sejam titulares de direitos que os tenham por objecto. Os registos que assumem grande relevância na nossa ordem jurídicasão:

— o registo predial;



18

— o registo comercial; — o registo de propriedade automóvel; — o registo de propriedade intelectual e, — o registo de propriedade industrial O registo predial assume uma particular relevância, dado que as suasnormas aplicam-se subsidiariamente aos diplomas reguladores de cadaum dos restantes registos. 2.9.3. Princípios do Registo Predial a) Princípio da Instância Este princípio encontra-se previsto no a. 41.º do C.R.Predial e significaque, salvo nos casos previstos na lei, o registo deve ser pedido pelosinteressados. Decorre deste princípio que os serviços estão à disposição dosinteressados, mas a estes cabe a iniciativa de requerer os registos quelhes convenham, vigorando assim um princípio equivalente ao que regeem direito processual civil. Cabe, em suma, o impulso inicial de registo às partes, o que se faz

mediante o preenchimento e apresentação de um impresso de modeloaprovado (requisição), acompanhada dos suportes documentaisnecessários a cada acto de registo. O Código de Registo Predial Português não estabelece, em caso algum, aobrigatoriedade do registo, sendo neste domínio elucidativo que, o factode a sua falta não configurar qualquer transgressão, nem se estabelecerpara ele qualquer sanção podendo, no entanto, afirmar-se umaobrigatoriedade indirecta. Assim, não será adequado falar-se de dever de registar mas apenas emónus, sendo que, a não observância do ónus de registo, acarretaconsequências indesejáveis para o interessado no registo, ou a eledesfavoráveis. Sem prejuízo do princípio da instância, a lei prevê vários casosparticulares de registo oficioso, isto é, por iniciativa do Conservador (cfr.aa. 92.º n.º5, 97.º, 98.º n.º3 e 100.º n.º3). b) Princípio da legalidade

Este princípio decorre, desde logo, do carácter público do registo, numadas suas manifestações. Na verdade, tanto o Conservador como os



19

demais servidores das Conservatórias, funcionários públicos, todos elesestão nessa qualidade subordinados à lei que devem respeitar. Por estasimples razão, já aqui domina uma ideia de legalidade. Contudo, oprincípio em análise, tem alcance mais vasto e que decorre do a. 68.º doC.R.P. A este princípio pode ser-lhe atribuído um conteúdo formal ousubstancial. No primeiro caso, significa que cabe aos funcionários doregisto verificarem a regularidade formal dos actos apresentados aregisto e a legitimidade dos respectivos requerentes. No segundo caso,vai-se mais longe, impondo também ao Conservador a obrigação de sepronunciar sobre a viabilidade do pedido de registo, tomando em contaa sua validade substancial dos actos a registar, assemelhando-se a suafunção à do juiz. A actividade fiscalizadora do Conservador implica a apreciação dosseguintes aspectos: — identidade entre o prédio a que se refere o acto a registar e acorrespondente descrição; — legitimidade dos interessados; — regularidade formal dos títulos referentes aos actos a registar e a — validade substancial dos mesmos actos. Relativamente ao último ponto, exige-se uma observação complementar.É entendimento corrente na doutrina que o poder do conservadorrestringe-se nesta matéria, aos casos de nulidade, sendo várias asrazões que impedem que a sua apreciação se alargue aos actosanuláveis. Desde logo, porque os actos anuláveis produzem os seusefeitos enquanto não sejam invalidados (cfr. a. 287.º n.º1). Assim, não seria razoável atribuir ao conservador um poder que iriacolocar em causa a eficácia do acto, num campo que é deixado àdisponibilidade de certas pessoas. Por outro lado, uma vez que este tipo de invalidade não é doconhecimento oficioso do tribunal, permitir-se a interferência doconservador nesta matéria, seria atribuir-lhe poderes mais amplos doque os reconhecidos ao poder judicial. No entanto, quando a anulabilidade resulte de falta de consentimentode outrem ou, de consentimento do tribunal, impõe o a. 92.º al. e) doC.R.Predial, a realização do registo como provisório por natureza. Omesmo regime vale para os actos praticados pelo gestor ou

representante sem poderes enquanto não forem ratificados (cfr. al. f) do



20

a. supra citado). Em qualquer outro caso não pode o conservadorrecusar o registo. O princípio da legalidade devia conduzir, sempre que o registo semostrasse inviável, à sua recusa. Mas, dado que este regime poderia

acarretar graves inconvenientes para os interessados, em alternativa àfigura da recusa do registo, surge a do registo provisório por dúvidas.Só nos casos mais graves e enumerados no a. 69.º do C.R.Predial, oregisto deve ser recusado. Os meios de impugnação das decisões do conservador podem revestircarácter gracioso ou contencioso. A impugnação graciosa, possibilita a reclamação para o próprioconservador (cfr. a. 140.º do C.R.P.) e o recurso hierárquico para oDirector-Geral dos Registos e Notariado (cfr. a. 142.º do C.R.P.) e, quetem lugar, no caso de a reclamação ser indeferida. Se a pretensão do interessado não for atendida pelos meios graciosos, omesmo ainda se pode socorrer da via contenciosa que consiste norecurso para o tribunal de comarca (cfr. a.145.º do C.R.P.). Para além destes meios, o interessado dispõe ainda de outros meios,destinados à reparação dos danos que, a conduta do conservador lhetenha causado, por força do a. 153.º do C.R.P., efectivando aresponsabilidade criminal e civil em que este incorre. c) Princípio da prioridade ou prevalência De acordo com o a. 6.º do C.R.P., o direito em primeiro lugar inscritoprevalece sobre os que se seguirem em data. Caso os registos sejam da mesma data, a prioridade é determinada pelonúmero de ordem das apresentações. O princípio em análise só admite uma excepção em matéria de hipoteca.As hipotecas inscritas na mesma data, concorrem entre si, naproporção dos créditos que cada uma delas garante. Saliente-se que o registo provisório quando convertido em definitivo,conserva a prioridade que tinha como provisório, ou seja, a prioridadedo registo é determinada segundo os critérios do nº 1 do a. 6º. Estadisposição demonstra, só por si, a importância da provisoriedade doregisto, como alternativa à sua recusa. O registo provisório que não sejarenovado ou convertido em definitivo dentro do prazo da sua vigência (6meses), caduca.



21

d) Princípio do trato sucessivo O princípio do trato sucessivo, previsto no a. 34.º do C.R.P., tem comoobjectivo reconstituir ou estabelecer uma cadeia ininterrupta dossucessivos titulares do direito. Estabelecendo-se esta cadeia, é fácil

conhecer toda a história jurídica de um imóvel, consultando os registos. Quando, ao longo da cadeia dos sucessivos actos de transmissão, existealguém que não regista, dá-se aquilo a que se chama de ―quebra do registo‖: 1912 ——– B regista 1942 ——– C não regista 1968 ——– D não regista 1989 ——– E pretende registar. Deslocando-se à Conservatória para registar a sua aquisição, E,constata haver um hiato no registo, ou seja, o último registo de que háconhecimento data de 1912 e encontra-se em nome de B. Neste caso, oConservador vai exigir a E a justificação das sucessivas alienações queculminaram no contrato pelo qual B adquiriu de A. Existem duasformas de reatar o trato sucessivo: através de justificação notarial,tentando obter junto dos notários as sucessivas escrituras de compra e

venda, habilitação de herdeiros, partilha etc. ou, através de justificação judicial pedindo ao tribunal que faça a respectiva reconstituição. Com efeito, o a. 9.º vem permitir dar solução aos problemas colocadospelo princípio do trato sucessivo, no que diz respeito aos imóveis quevão sendo alienados após a entrada em vigor do Código de RegistoPredial. e) Princípio da legitimação De acordo com o a. 9.º do C.R.P., o titular de um imóvel não podealiená-lo nem constituir encargos sobre ele, mediante escritura públicase esse imóvel não estiver devidamente registado. Note-se que, o a. 9.º do C.R.P., não se dirige ao titular dos imóveis, massim aos notários, pois é a estes que compete cumprir o preceito, ouseja, não realizar a escritura se não for apresentada Certidão doRegisto. O notário que o fizer será objecto de sanção disciplinar, sendoque as partes não sofrem qualquer sanção. Este princípio traduz um outro, o princípio de obrigatoriedade indirecta,

segundo o qual ninguém é obrigado a registar um imóvel, mas se quiseraliená-lo ou constituir encargos sobre ele, terá forçosamente que o



22

registar. Não há, portanto, qualquer sanção para quem não registar,mas uma forte limitação. 2.9.4. Actos do Registo, trâmites processuais e prova de registo São três as modalidades de actos de registo, propriamente ditos,atendendo ao seu conteúdo e à sua função: a descrição, a inscrição e osaverbamentos. A descrição é o acto de registo dirigido à identificação física, económicae fiscal de cada prédio (cfr. a. 79.º n.º1 do C.R.P.). As descrições sãodependentes, em geral, de uma inscrição ou de um averbamento – cfr.a. 80.º n.º1 do C.R.P. Os averbamentos às descrições (acto complementar), servem paraalterar, completar ou rectificar os elementos delas constantes, ampliarou inutilizar, em virtude de circunstâncias supervenientes. Osaverbamentos têm um número privativo e devem ter também o númeroe data da apresentação quando dela depender (cfr. aa. 88.º n.º1 e 89.ºdo C.R.P.). Diversa é a finalidade da inscrição. Esta é o acto de registo que vairevelar a situação jurídica dos prédios descritos, consistindo numextracto dos factos jurídicos relativos a cada prédio. A identificação dainscrição faz-se mediante uma letra, seguida do número de ordemcorrespondente e o número e data da apresentação, elementos que

devem constar do correspondente extracto. À semelhança do que passa com as descrições, os averbamentos àsinscrições servem para completar, restringir ou actualizar umainscrição já existente, devendo ser lançados na inscrição a querespeitam (cfr. a. 100.º n.º1 e n.º 4 do C.R.P.). A existência do registo prova-se por meio de títulos de registo, certidões,fotocópias e notas de registo. Uma vez efectuado o registo, dos factoslegalmente sujeitos a ele, os mesmos serão oponíveis a terceiros, depoisda data do respectivo registo (cfr. a. 6.º do C.R.P.). O a. 7.º do C.R.P., estabelece duas presunções: a de que o direito existetal como o registo o revela e a de que o direito pertence a quem estáinscrito como seu titular. Estas presunções, são presunções legais,ilidíveis.



23

3. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS REAIS 3.1. Direito Real Pleno e Direitos Reais Limitados O critério de distinção entre direitos reais plenos e direitos reais

limitados ou menores, é a extensão dos poderes que os direitos reaisatribuem ao seu titular, ou seja, existem direitos reais que atribuem aosseus titulares mais poderes do que outros. Exemplo: o direito de propriedade atribui poderes mais amplos, que odireito de usufruto. Considera-se que para além da propriedade, também a posse é umdireito real pleno, significando que, por meio desta classificação, asituação possessória é colocada ao nível do direito de propriedade. O direito de propriedade é um direito real pleno porque abrange os maisamplos poderes de aproveitamento, ou seja, usar, fruir e dispor. Todosos outros direitos reais são limitados, dado os mesmos seremrecortados do direito real pleno, permitindo ao seu titular oaproveitamento parcial e não pleno da coisa. 3.2. Direitos Reais de Gozo, Garantia e de Aquisição Esta é a classificação tradicional das categorias dos direitos reais. O seucritério de distinção assenta no modo como se efectua o aproveitamento

das utilidades da coisa, que é o objecto do direito real. Direitos reais de gozo Nos direitos reais de gozo, o aproveitamento da coisa é feito de mododirecto e imediato no sentido de que, o titular do direito real de gozopode fazer suas as utilidades que a coisa lhe proporciona. Pode colheros frutos naturais, perceber frutos civis, consumir a coisa, alterá-la, etc. Portanto, o titular do direito real de gozo, satisfaz o seu interesse

através do aproveitamento do valor de uso da coisa, retirando da suasubstância todas as utilidades dessa coisa. São direitos reais de gozo: a posse, o direito de propriedade(compropriedade e propriedade horizontal), as servidões, o direito desuperfície, o direito de uso e habitação, o direito de usufruto e o direitoreal de habitação periódica. Direitos reais de garantia Nos direitos reais de garantia, as utilidades proporcionadas ao seu

titular são aproveitadas de modo indirecto, isto é, através do valoreconómico, do valor de troca, e não através do seu valor de uso.



24

Estes direitos reais são acessórios de uma relação creditória e por issoencontram-se regulados no Livro II, tendo a função de assegurareficazmente ao credor, o pagamento preferencial do seu crédito pelovalor da coisa sobre que recaiem. Os direitos reais de garantia caracterizam-se pelo facto de incidiremsobre o valor ou os rendimentos de bens certos e determinados, dopróprio devedor ou de um terceiro. O C.C. admite os seguintes direitos reais de garantia: 1. Consignação de rendimentos 2. Penhor 3. Hipoteca 4. Privilégios creditórios 5. Direito de retenção 1. Consignação de rendimentos

A consignação de rendimentos consiste na aplicação dos rendimentosde certos bens imóveis ou móveis sujeitos a registo à garantia documprimento de uma obrigação (que pode ser condicional ou futura), e

do pagamento dos respectivos juros, se devidos, ou tão só documprimento da obrigação ou do pagamento dos juros.

Dispõe o a. 657.º n.º1, que: ―Só tem legitimidade para constituir aconsignação quem puder dispor dos rendimentos consignados‖. É ocaso do usufrutuário. A consignação de rendimentos pode ser: voluntária, que é aquela que éinstituída pelo devedor ou por um terceiro, mediante negócio entre vivosou testamento, ou judicial, que resulta de uma decisão do tribunal (cfr.a. 658.º). No que diz respeito à consignação voluntária, exige-se escritura públicaou testamento, desde que verse sobre coisas imóveis, mas é bastante,documento particular, quando estejam em causa bens móveis (cfr. a.660.º n.º1).

A consignação de rendimentos encontra-se sujeita a registo, salvose tiver por objecto os rendimentos de títulos nominativos, como porexemplo, acções de sociedades, devendo neste caso ser mencionado nostítulos e averbada, segundo a respectiva legislação (cfr. a. 660.º n.º2).



25

A consignação confere ao credor o direito de preferência em relaçãoaos outros credores, apenas sobre os rendimentos consignados e nãosobre os bens que os produzem. A consignação extingue-se nos termosdo a.664.º. 2. Penhor

O penhor constitui um direito real de garantia, que consiste em odevedor ou terceiro se desapossarem voluntariamente de certa coisamobiliária, para que fique especialmente afecta à segurança dedeterminado crédito, e que, por ele responde preferencialmente, no casode não cumprimento da obrigação por parte do devedor. Em princípio, o objecto empenhado tem que sair das mãos do devedorou de terceiro (a. 667.º) e entregue ao credor, ou a terceiro fieldepositário deste (a. 669.º).

Quanto ao objecto, a lei permite que sejam dadas em penhor,coisas móveis como créditos ou outros direitos não hipotecáveis. Admitem-se, assim, duas modalidades fundamentais de penhor: openhor de coisas (a. 669.º e ss.) e o penhor de direitos (a. 679.º e ss.) Regra geral, todas as coisas móveis podem constituir objecto do penhorsejam elas fungíveis ou não, consumíveis ou não. Exige-se apenas, quea coisa possa ser alienada, porquanto o credor pignoratício tem o direito

de promover a sua venda para se pagar (cfr. a.675.º). Nos termos do a. 669º, impõe-se que o autor do penhor não tenha

a disposição do objecto empenhado. A existência do penhor pressupõema publicidade constitutiva que se traduz na posse ou composse,decorrente do a. 669º. Além da publicidade, torna-se necessário, à data de entrega do objectoempenhado, acordo das partes, sobre a constituição da garantia. 3. Hipoteca

A hipoteca traduz-se no direito concedido a certos credores deserem pagos, pelo valor de certos bens imobiliários do devedor e, compreferência a outros credores estando os seus créditos devidamenteregistados. Além dos bens imobiliários, podem ser objecto de hipoteca,os automóveis, navios e, aeronaves (bens móveis registáveis). A hipoteca incide sobre coisas imóveis ou havidas como tais, indicadasnos ara.688.º a 691.º.

Não é requisito da hipoteca, que os bens saiam da posse do autorda garantia, diferente do que se verifica no penhor. No entanto,



26

compreende-se a diferença, dada a especial natureza dos bens sobreque recaem as duas garantias: a hipoteca sobre coisas imóveis ouequiparadas que não podem ser facilmente ocultadas ou sonegadas,como acontece com a generalidade dos móveis. A hipoteca carece de ser registada sob pena de não produzir efeitos,mesmo em relação às partes (cfr. a. 687.º). Existem três modalidades de hipotecas previstas na lei (cfr. a. 703.º): legais (cfr. a. 704.º) judiciais (cfr. a. 710.º) voluntárias (cfr. a.712.º) 4. Privilégios creditórios É um direito conferido a certos credores, de serem pagos, em atenção ànatureza dos seus créditos, de preferência a outros credores. Estagarantia não necessita de ser registada (cfr. a. 733.º).

O privilégio creditório constitui uma garantia mais forte do que ahipoteca, porque se houver concurso entre credores, os privilégiosimobiliários preferem à preferência, assim como preferem à consignaçãode rendimentos e ao direito de retenção, ainda que estas garantias se

mostrem anteriores (a. 751.º). Nos termos do a.734.º esta garantia, abrange os juros de créditorespeitantes aos últimos dois anos, se forem vencidos.

Os privilégios creditórios podem ser privilégios mobiliários, é o quepode abranger o valor de bens móveis, de todos se, o privilégio é geral ou, dedeterminados se, o privilégio é especial do devedor, existentes à data dapenhora ou de acto equivalente (cfr. aa. 736.º e 738.º) e privilégiosimobiliários, aqueles que podem abranger apenas o valor dedeterminados bens imóveis (cfr. a.743.º e ss.). De acordo com a actualredacção do a. 735º nº 3, introduzida pelo DL nº 38/2003 de 8 deMarço, os privilégios imobiliários estabelecidos neste Código são sempreespeciais. 5. Direito de retenção

O direito de retenção é um verdadeiro direito de garantia e,consiste na faculdade que tem o detentor de uma coisa, de a nãoentregar a quem lha pode exigir, enquanto esta, não cumprir umaobrigação a que está adstrito para com aquele (cfr. a.754.º).



27

Este direito resulta directamente da lei e não de um negócio jurídico e asua publicidade encontra-se assegurada pelo próprio texto legal. Estagarantia não carece de ser registada.

O direito de retenção tem como requisitos so seguintes: - a detenção lícita de uma coisa que deve ser entregue a outrem; - que o detentor se apresente, por sua vez, credor da pessoa com direitoà entrega; - que entre os dois créditos exista o nexo apontado tratar-se das despesasfeitas por causa dessa coisa ou de danos por ele causados. O a. 755.º no seu n.º1, estabelece casos especiais de direito de retenção já conhecidos, como é o caso da alíneas b), d) e f) da mesma disposiçãolegal. Direitos reais de aquisição Os direitos reais de aquisição, constituem a categoria de direitos reaismais recente, em que o interesse do titular é satisfeito através daaquisição de um outro direito real, isto é, a partir do momento em quese exerce o direito real de aquisição, o seu titular é imediatamentetransposto para outro direito real de gozo. Por exemplo: o direito que tem cada um dos comproprietários a terpreferência, na venda ou doação, das quotas dos outros; o caso docontrato-promessa e do pacto de preferência quando se tenha atribuídoeficácia real. Também a situação jurídica do possuidor que adquire odireito de propriedade por usucapião, cfr. a. 1287.º e; o caso deapropriação de coisa alheia, cfr. aa. 1321.º e 1323.º, etc. 4. VICISSITUDES DOS DIREITOS REAIS As vicissitudes dos direitos reais têm a ver com a aquisição, com a

modificação e com a perda dos direitos reais.

4.1. Aquisição dos direitos reais A aquisição de um direito real, marca o momento em que esse direito(subjectivo) passa a fazer parte de uma esfera jurídica. A aquisição pode ser originária ou derivada e, esta última, ainda podeser, constitutiva e translativa. Na aquisição originária, o direito adquirido surge na ordem jurídica, no

exacto momento em que se adquire, isto é, o fenómeno de aquisição e



28

constituição do direito é simultâneo e por sua vez não está dependentede nenhum outro direito. Na aquisição derivada o direito adquirido está sempre dependente deoutro direito. E essa dependência exprime-se de duas formas: na aquisição derivada translativa: a aquisição depende do direitoanterior que fundamentalmente é o mesmo; na aquisição derivada constitutiva: o direito que se adquire é umdireito novo, muito embora, a sua constituição, se processe à custa deum direito pré-existente, que fica assim limitado pela constituição dessedireito. Com efeito, os direitos reais menores surgem por aquisição derivada

constitutiva e limitam o direito de propriedade. Se eles foremtransmissíveis, pode também existir aquisição derivada translativa e,por regra, todos os direitos reais de gozo são transmissíveis. Já quantoao direito de propriedade, só pode ser adquirido ou, por aquisiçãooriginária ou, por aquisição derivada translativa. Quanto aos modos de aquisição, são eles os seguintes: a) Contrato: mediante contrato, transmitem-se para outro titular,direitos reais já existentes, na titularidade do transmitente e, podem serconstituídos (aquisição originária) novos direitos reais (cfr. a. 408.º

n.º1); b) Usucapião: a posse, mais o tempo, conduz à usucapião e, é um modode aquisição de direitos reais de gozo; c) Lei e decisão Judicial: a constituição em si mesma, de direitos reais,muitas vezes decorre automaticamente da lei, ou seja, sem necessidadede intervenção das partes e independentemente da sua vontade. Exemplos: servidões legais (cfr. a. 1550.º), hipoteca legal (cfr. a. 704.º),

os privilégios creditórios (cfr. a. 733.º), o direito de retenção (cfr. a.754.º) e as preferências legais. 4.2. Modificação dos direitos reais A modificação dos direitos reais pode ser objectiva e subjectiva. Sempreque se opera uma aquisição derivada translativa existe umamodificação subjectiva. Exemplo: A vende a B um automóvel. Quanto à modificação objectiva, esta verifica-se sempre que, nosencontramos perante aquisições derivadas constitutivas. Exemplo: A

constitui a favor de B um direito de usufruto.



29

4.3. Perda dos direitos reais Os direitos reais extinguem-se pelas seguintes causas: Expropriação por utilidade pública: (cfr. a. 62.º da Constituição da

República Portuguesa; a. 1308.º e a. 1536.º, n.º 1, al. f) consiste numadeclaração feita pelo Estado, em que este declara a necessidade deutilizar determinado bem para um fim específico de utilidade pública,que faz extinguir o direito real constituído sobre tal bem e, determina asua transferência para o património da pessoa a cujo cargo está aprossecução desse fim (direito novo independentemente do anterior). Renúncia: (cfr. aa. 731.º, 664.º, 677.º, 752.º, 761.º, 1267.º, 1476.º,1490.º) os direitos reais são renunciáveis, por manifestação de vontade,nesse sentido, do respectivo titular (Princípio da renunciabilidade). O titular do direito de propriedade de um bem móvel pode simplesmenteabandoná-lo, desligando-se da sua posse (causal), passando a coisa aser considerada uma res nullius (coisa de ninguém) e, fica susceptívelde ser adquirida por ocupação (cfr. a. 1318.º). O proprietário de um imóvel também pode renunciar ao seu direito,embora haja opinião diversa. Por efeito da renúncia (que deve ser feitapor escritura pública e sujeita a registo) o imóvel integra-se ex vi lege nopatrimónio do Estado, não sendo susceptível de ocupação. Confusão: esta figura aparece-nos como causa extintiva dos direitosreais limitados (cfr. aa. 1476.º n.º1, al. b); 1536.º n.º1, al. d), 1569.ºn.º1, al. c). Quando o titular de um direito real menor, passa a titularde um direito real maior, dá-se a confusão. Exemplo: A. usufrutuárioadquire a propriedade a B (nu proprietário). Extinção de um direito real pelo decurso do prazo, quando o mesmotenha sido constituído a termo.

DOS DIREITOS REAIS EM ESPECIAL 1. DA POSSE (aa. 1251.º a 1301.º do Código Civil) 1.1. Noções Gerais A ideia de posse sugere imediatamente uma situação de poder sobreuma coisa e, por outro lado, sugere também a existência de umarelação material entre uma pessoa e uma coisa. Imaginemos as seguintes situações:



30

A, utiliza um automóvel em virtude de o ter roubado ou, em virtude de oter alugado ou, ainda, em virtude de o ter comprado, sendo o seuproprietário. Do ponto de vista factual, não há qualquer diferença entreestas três situações. Para compreensão da noção de posse, é forçoso uma abordagem dadistinção que, a doutrina estabelece entre posse causal, posse formal e,posse precária ou detenção. 1.2. Posse causal, posse formal e posse precária A posse diz-se causal porque existe uma causa que a justifica, isto é, nocaso do proprietário ele é titular de um direito real em cujo conteúdo seintegram os poderes que justificam o uso da coisa. Ora, a posse é o poder de uso e, neste caso, é causal, porque tem comocausa a titularidade de um direito real, cujo conteúdo integra um poderde uso. A posse causal não tem autonomia, é inerente à titularidade de umdireito real e não é mais do que a manifestação exterior da titularidadedo direito real. O proprietário e o possuidor embora actuem do mesmo modo perantetodas as outras pessoas, não têm o mesmo direito, dado que um éproprietário e, tais actos traduzem o exercício do seu direito, o outro

não é proprietário e, os seus actos traduzem uma mera actuação defacto. Repare-se ainda, que o possuidor tem de praticar os actoscorrespondentes à titularidade de um direito real, enquanto que oproprietário não precisa de praticar quaisquer actos para que o direitolhe reconheça a sua qualidade. Na posse formal, o possuidor não é titular de qualquer direito real sobrea coisa, em cujo conteúdo se integre o poder exercido, isto é, não háqualquer causa que justifique o uso. Face ao exposto, poderá dizer-se que na posse causal o possuidor é,enquanto que, na posse formal, o possuidor actua como se fosse. A posse diz-se precária (caso do comodatário), quando o sujeito temapenas uma autorização do titular do direito real para possuir a coisaem seu nome, isto é, em nome do titular do direito. O possuidorprecário é tão somente o possuidor em nome de outrem em cujoconteúdo se integra o poder de uso.



31

A noção de posse que se encontra definida no a. 1251.º é uma noção deposse formal: ―quando alguém actua por forma correspondente aoexercício do direito de propriedade ou de outro direito real‖. De acordo com esta noção, o possuidor é aquele que actua como se

fosse o titular de um direito real e actua de tal modo, que tem poderesidênticos aos do verdadeiro titular. Com a expressão ―(…) por forma correspondente ao exercício do direitode propriedade ou de outro direito real‖, a lei visou explicitar que, aposse referida neste preceito é a posse formal, porque não se identificacom o exercício do próprio direito real. Trata-se apenas, de actuaçãoque só exteriormente se apresenta parecida com o exercício do direitoreal e, por isso, não assimilável à posse causal. O a. 1268.º consagra uma presunção ilidível, (admite prova emcontrário) segundo o qual: ―o possuidor goza da presunção datitularidade do direito (…)‖. O simples detentor não goza destapresunção. A posse formal e causal podem entrar em conflito, caso existam doissujeitos que se arrogam a titularidade de um direito sobre a mesmacoisa. Para solucionar este conflito, a lei presume que o possuidor é o titulardo direito, cabendo àquele que se afirma como titular do direito (ex:

proprietário ou usufrutuário), enquanto lesado, apresentar prova emcontrário, mediante a qual ilide a presunção legal. 1.3. Estrutura da Posse Existem duas correntes que deverão ser consideradas paramelhor compreensão desta matéria. A corrente objectivista perfilhada por Jhering para a qual basta ocorpus, ou seja, a apreensão material ou o poder de facto para existiruma situação possessória. Para esta teoria existe posse, quando alguém tem a apreensão materialda coisa e mostra vontade de continuar com essa apreensão. Para a corrente subjectivista perfilhada por Savigny, além do corpus,será também necessário o animus, ou seja, é necessário que opossuidor deixe transparecer um poder sobre a coisa que seja conformeà titularidade de um direito real de gozo sobre ela. Por outras palavras,o animus é a intenção demonstrada pelo possuidor no seu modo de agirem relação à coisa, objecto da posse.



32

No entender da maioria da doutrina, a corrente perfilhada pelo nossoCódigo Civil é a corrente subjectivista de Savigny, no sentido de que nãobasta a apreensão da coisa e a vontade de a manter, mas é tambémnecessário o animus. O Prof. Menezes Cordeiro partilha de opiniãocontrária. No entanto, leia-se o que estabelece o a. 1251.º: ―actua por formacorrespondente ao exercício do direito de propriedade ou de outrodireito real‖, onde o animusreleva claramente. Ainda, em justificação datese subjectivista, o a. 1252.º pode ser invocado no sentido de que, odetentor tem a apreensão material da coisa e pode manifestar a vontadede manter essa apreensão, mas não é considerado possuidor. Para que exista uma situação possessória, não se exige que o possuidorpratique directamente actos materiais sobre a coisa possuída, dado quea mesma pode ser exercida por intermediário de outrem, nos termos doa. 1252.º, isto é, alguém pode possuir a coisa em nome do possuidorou, actuando como seu representante. Esta é a chamada situação dedetenção identificadas nas al. a), b) e c) do a. 1253.º. Exemplos: aempregada doméstica que se serve do aspirador de casa onde trabalha,como instrumento de trabalho, é detentora nos termos da al. a) do a.1253.º, porém, se utilizar o secador de cabelo pertencente à dona dacasa, já será considerada detentora nos termos da al. b) do a. 1253.º; Olavrador que vai a casa de um vizinho pedir uma charrua emprestada,mas como o mesmo não se encontra em casa, leva a charrua porquesabe que aquele não se importa – cfr. al. b) do a. 1253.º; O motorista

que conduz o camião pertencente à firma X é detentor, nos termos daal. c) do a. 1253.º; 1.4. Natureza Jurídica da Posse Existem vários entendimentos, mas de um modo geral, e sem pretensãode aprofundar esta questão, entender-se-á a posse como um direito realsubjectivo. No nosso Código Civil, a posse opera e releva ora, como mero facto jurídico cfr. aa. 1252.º, nº2, 1254.º, 1257.º, nº1, 1260.º, 1287.º ora, como situação

jurídica subjectiva, fonte de importantes efeitos jurídicos para o possuidor cfr. aa. 1263.º, 1266.º, 1267.º, 1268.º n.º1, 1270.º e 1273.º. 1.5. Fundamento da Protecção Possessória Na verdade, muitas das razões invocadas por várias teorias poderão terconcorrido historicamente e, concorrem ainda hoje, para o acolhimentoe fundamento do instituto possessório nos diversos ordenamentos jurídicos.

Destaco dois dos principais fundamentos do instituto possessório:



33

a paz pública e o valor económico e social autónomo da posse. Vigora entre nós um sistema de justiça pública (cfr. a. 1.º do C.P.C.), a

defesa da posse só pode operar por meios processuais regulados na lei.Deste modo, havendo protecção legal da posse, evitam-se conflitossociais e esta pode funcionar como instrumento de conservação e deprodução de efeitos funcionais da coisa. 1.6. Objecto da Posse O objecto material da posse corresponde há existência material dacoisa. O objecto jurídico da posse (cfr. a. 1251.º), é a forma de actuaçãocorrespondente ao exercício do direito de propriedade e dos demaisdireitos reais de gozo, passíveis de serem adquiridos por usucapião. Portanto, o objecto da posse pode ser não só o direito de propriedadecomo também outro direito real de gozo, susceptíveis de seremadquiridos por usucapião, ficando excluídos os direitos reais degarantia e de aquisição. 1.7. Modalidades da Posse Posse exclusiva: é aquela que é exercida por um único possuidor. Posse simultânea: corresponde às situações em que, sendo alguémpossuidor, por uma ou outra razão e, sem a sua vontade, existe alguémque também adquire a posse. Composse: é uma situação de comunhão do direito que é a posse. Cadaum dos compossuidores exerce a posse correspondente à parte que lhecaiba na posse comum, à semelhança da figura da compropriedade,cujas regras lhe são extensíveis com as necessária adaptações. (cfr. a.1404.º). Caso as posses, que incidem sobre a mesma coisa, sejam de naturezadiferente (Ex: A actua como se fosse proprietário e, B comousufrutuário) não há composse, mas sim convergência de posses quenão são incompatíveis entre si. 1.8. Modos de Aquisição da Posse a) Pela prática reiterada, com publicidade dos actos materiaiscorrespondentes ao exercício do direito (é o chamado apossamento

– cfr. a. 1263.º, al. a)



34

Por prática reiterada entende-se a prática continuada. Esta expressãosuscita a questão de se saber, quantos actos materiais terão de serpraticados para se considerar que há prática reiterada. Parece que nãose exige a prática de muitos actos, a prática de apenas um só acto podedar lugar à investidura da posse, desde que esse acto tenha intensidade

suficiente para demonstrar que o sujeito tem a intenção de passar acomportar-se como possuidor nos termos do a. 1251.º. ―(…) com publicidade (…)‖, significa que a prática reiterada tem que serrealizada de modo a poder tornar-se conhecida dos interessados. O apossamento consiste na apropriação de uma coisa, mediante aprática sobre ela, de actos materiais correspondentes ao exercício decerto direito real. Ora, neste momento adquire-se o corpus. Porém, aposse só surge, quando pela prática reiterada (intensa e nãonecessariamente continuada) de actos materiais, se dê publicidadesemelhante aos praticados pelo titular do direito real – animus. Assim, se A furtar o relógio à vizinha e passar a usá-lo como se fosseproprietária, por exemplo, colocando o relógio de forma visível no pulso,diremos que A, tem o corpus quando furta, mas ao usá-lo publicamentecomo se fosse seu adquire o animus. Porém, se A, após furtar o relógio,o guardar em casa ou, o esconder até o poder vender, adquire apenas ocorpus, isto é, tem apenas a detenção, não adquirindo a posse por faltado elemento psicológico. O legislador ao referir-se a ―(…) actos materiais (…)‖, pretendeu afastara possibilidade de se tratarem de actos jurídicos. Exemplo: Se A vê um determinado terreno em boa localização e, colocaum anúncio no jornal anunciando a venda de lotes desse terreno e, sena sequência desta publicação, celebrar com diversas pessoas,contratos-promessa, A não adquire a posse do referido prédio, porqueapenas praticou actos jurídicos e não actos materiais. b) Pela tradição material ou simbólica da coisa efectuada pelo seuanterior possuidor (cfr. a. 1263.º, al. b) Neste caso, sucede que alguém que já era possuidor (―anteriorpossuidor‖), cede a sua posse a outrem, através da entrega material ousimbólica da coisa. Este modo de aquisição, é um modo de aquisição derivada, ou seja, aposse é aqui adquirida através de um acto de transmissão da posse(causal ou formal), anteriormente constituída. A posse a que alude esta alínea, corresponde à entrega da coisa quando

o possuidor pretende que ela saía do seu poder e, que esta passedefinitivamente para outrem.



35

A posse de alguém adquirida por tradição, material ou simbólica dacoisa, tem como consequência a perda da posse, caso esta seja formal,por parte do transmitente. c) Constituto possessório (cfr. aa. 1263.º al. c) e 1264.º) Na fase de aquisição da posse, a apreensão material é extremamenteimportante, nomeadamente no que respeita ao constituto possessório. A aquisição da posse por constituto possessório, verifica-se quando opossuidor em nome próprio de certa coisa, deixar de o ser, por a teralienado, convertendo-se por acordo com o adquirente, em merodetentor. Por outras palavras, alguém adquire a posse através de negóciotranslativo de outrem que tinha a posse, mas que no entanto, mantêm opoder de facto sobre a coisa por consentimento ou mera tolerância donovo possuidor. Exemplos: A habita a casa X que vende a B, embora continue lá a habitar poracordo entre ambos. Neste caso, a posse transferiu-se para B, embora Acontinue a ter o poder de facto sobre a coisa (cfr. n.º1 do a. 1264.º); A vende a B um carro e combinam que, A continua a utilizá-lo. A era o

possuidor formal e ao celebrar o negócio translativo, transmite a possepara B. Assim, B é titular de uma posse sem poder de facto, porque nãohá entrega da coisa, continuando esta a ser utilizada por A. A proprietário da casa Y (possuidor causal) vende a casa a B,verbalmente ou, por documento escrito, tendo sido convencionado entreambos que o bem apenas seria entregue passado um ano a contar dacelebração deste contrato. B, adquire apenas a posse formal, emborasem deter a coisa, dado que o contrato de compra e venda é inválido eportanto, não pode haver a aquisição da posse causal. O constituto possessório é uma modalidade de aquisição de posse e nãouma modalidade de perda da posse, por isso actua sempre do lado doadquirente e não do transmitente.Pelo constituto possessório, oadquirente torna-se possuidor e o transmitente torna-se detentor. O a. 1264.º n.º 2 estabelece uma outra situação, em que a coisa édetida por terceiro em nome do titular, que aliena a mesma. Ora, aposse que tem, transfere-se para o adquirente, ainda que a situação dedetenção existente deva continuar, quer por força da lei, quer poracordo entre os interessados.



36

Exemplo: Se o senhorio do prédio locado a B, o vende a C, este últimonão deixa de adquirir a posse, mas B continua a ser locatário – (detentor). Compreende-se, pois, a razão de muitos autores afirmarem, ser o

constituto possessório um afloramento do princípio do consensualismono domínio da posse. A posse causal não tem autonomia, é inerente à titularidade de umdireito real, ou seja, a posse causal, não é mais do que a manifestaçãoexterior da titularidade do direito real. Em consequência, entende-senão ser de aplicar o constituto possessório no domínio da posse causal,quando o negócio translativo do direito real for um negócio válido capazde transmitir o direito real. Em conclusão, o adquirente do direito real em causa, não passando ater o poder de facto sobre a coisa, é tido como seu possuidor. Se a posseanterior existia no alienante, este passa a mero detentor em nome doadquirente. Se a detenção existia em terceiro, este mantém a detenção,mas passa a exercê-la em nome do adquirente. De acordo com o a. 1264.º n.º1 é indiferente a causa que justifica amanutenção da posse ou a detenção do alienante ou de terceiro. Podeser qualquer causa, mas tem de existir uma causa. d) Inversão do título da posse (cfr. aa. 1263.º al. d) e 1265.º) A inversão do título da posse traduz-se numa mudança da atitude dodetentor. A inversão do título da posse vem previsto na al. d) do a.1263.º complementada pelo regime contido no a. 1265.º. Nesta forma de aquisição da posse, dá-se a transformação de umasituação de mera detenção em posse formal, isto é, o título por que seexerciam certos poderes sobre a coisa muda. O que justifica a apreensão material (o corpus) na qual se baseia adetenção, reside na existência de uma outra pessoa, que é possuidor. Assim, se B é detentor, possui em nome de outrem, em nome dopossuidor. É, pois, este o título da detenção ou posse precária de B. Ora, o detentor pode inverter o título da posse mediante duas formas: 1. por oposição do detentor do direito contra aquele em cujo nomepossuía; 2. e por acto de terceiro capaz de transferir a posse. Relativamente à primeira situação, suponhamos o seguinte:



37

B, era detentor, possuía em nome de A. Num dado momento passa apossuir em nome próprio, opondo o seu direito a A., mediantedeclaração receptícia. A oposição traduz-se numa modificação do animus do detentor,

revelada pela exteriorização de actos positivos que inequivocamenteexpressam a sua vontade de opor uma posse própria à pessoa em cujonome ou, no interesse de quem vinha actuando como detentor. Note-se que, para que B possa inverter o título da posse, tem que teruma pretensão lógica, invocar argumentos credíveis, dado que A temmeios ao seu alcance para defender a sua posse. Por outro lado, é necessário que o detentor emita uma declaraçãoreceptícia, isto é, que leve ao conhecimento do possuidor a suamudança de atitude em relação à coisa. É a partir deste momento(momento em que chega ao conhecimento de A, possuidor), que se dá ainversão do título da posse. A exigência de uma declaração receptícia proporciona ao possuidor A, apossibilidade de reagir e defender a sua posse. A oposição pode ser operada por via extrajudicial ou judicial e, relevaquando por essas vias for levada ao conhecimento do possuidor ou, seos actos que traduzem a oposição, forem praticados na presença dopossuidor ou, na de quem o represente. Conhecida a oposição, a detenção transforma-se em posse,configurando uma situação de esbulho de quem, até aquele momento,foi possuidor. Exemplo: se o locatário de um prédio rústico se recusar apagar a renda, arrogando-se titular do direito ao prédio, alterar o seusistema, cortando por exemplo, um pinhal nele existente para passar afazer culturas de milho. Relativamente à segunda situação, a inversão do título da posse resultade acto de terceiro capaz de transferir a posse. Repara-se que este acto de terceiro tem de sofrer de algum vícioimpeditivo daquele efeito translativo. Assim, há inversão do título da posse, por esta via, quando alguém, semlegitimidade, vende ao detentor, por exemplo ao locatário, o prédio quelhe estava arrendado. A inversão produz-se por efeito de um novo título — compra e venda — apto (em abstracto) a transferir a posse. Da mesma forma, há inversão do título da posse se A, proprietário deuma caneta deposita-a a B, sendo que, posteriormente C, terceiro de

boa fé, doa essa caneta a B. Ora, o detentor B, torna-se possuidor porinversão do título da posse.



38

A ——————— B ——————— -C (Possuidor) (detentor) (intitula-se perante B como

sendo o possuidor) Afirmando-se possuidor, C apresenta-se como um terceiro na relaçãoentre A e B capaz de transferir a posse. 1.9. Sucessão na Posse Na sucessão na posse verifica-se um fenómeno de aquisição mortiscausa. O legislador ao afirmar, no a. 1255.º, que a posse ―continua‖ nossucessores do possuidor do falecido, pretende frisar a ideia de que severifica, um fenómeno especial de transmissão que, em razão dos seustraços particulares, se designa por ―sucessão na posse‖. De acordo com esta disposição, os sucessores ocupam, por força da lei,a posição do possuidor falecido e, recebem a sua posse tal qual ele atinha. A sucessão não é considerada de entre os modos de aquisição da posse,porque quando alguém sucede na posse em virtude da morte doanterior possuidor, não se trata de uma nova posse, cujos caracterestenham que ser determinados, como acontece nos outros casos, de

aquisição da posse. Neste caso, a transferência da posse verifica-se pormero efeito da lei e, com a abertura da herança não se inicia uma novaposse, dado ela ser a mesma. A posse do sucessor forma um todo com ado de cujus, havendo apenas uma modificação subjectiva. A posse adquirida por morte é a mesma que já existia, no sentido deque, o seu título não é a sucessão por morte, mas sim o título dopróprio de cujus. Assim, se se tratava de posse de má fé, continua a ser posse de má fé,se se tratava de posse não titulada, continua a ser não titulada. Existeapenas uma excepção ao que foi referido e que reside no carácter daposse violenta. A posse violenta pode purificar-se transformando-se em posse pacífica.Exemplo: A adquiriu a posse mediante coacção moral (posse violenta).Porém, se a ameaça cessar, a posse purifica-se. Mas, embora a possedeixe se ser violenta, não deixa de ser considerada posse de má fé. (cfr.a. 1260.º n.º 3 – presunção inilidível). No caso da sucessão, se a posse era violenta mas, com a morte do

anterior possuidor, a violência cessou, a posse transforma-se empacífica, continuando, no entanto, a ser de má fé.



39

1.10. Acessão na Posse No caso do disposto no a. 1256.º, houve uma transmissão da posseinter vivos (ex. compra e venda). A acessão da posse significa que aquele que adquirir de forma derivada,pode juntar à sua posse, a posse do antecessor. Exemplo: A ——————————— B ————————————— C

(Possuidor) (Possuidor)(Possuidor)

(5 anos) (5 anos)(10 anos)

No exemplo acima descrito, desde que C tenha adquirido a posse poruma modalidade de aquisição derivada (por tradição da coisa peloanterior possuidor ou por constituto possessório), pode somar ao seutempo, o tempo da posse de B, ou seja 5 anos. E, poderá também juntaro tempo de posse de A, porque se considera que a lei ao falar deantecessor, no a. 1256.º se quer referir a antecessores. Requisitos da acessão: — aquisição derivada das posses, ou seja, as posses só podem sersomadas se a aquisição tiver sido derivada. — os tempos de posses têm que ser referentes a posses contíguas. No exemplo acima referido, C não pode ir buscar os anos de posse de A,sem ir buscar primeiro os anos de posse de B. — dado que a soma dos tempos possessórios é relevante para aaquisição do direito por usucapião e para o registo da mera posse, asposses a somar têm que ser públicas (cfr. a. 1262.º) e pacíficas (cfr. a.1261.º). Exemplo: A ———————————— B ——————————– C

(Possuidor) (possuidor) (possuidor) (em termos de propriedade) (em termos de usufrutuário)

(em termos de propriedade)



40

(5 anos) (5 anos)(10 anos) Nos termos do a. 1256.º n.º 2, é possível somar duas ou mais possesheterogéneas, embora nestes casos, a acessão dá-se dentro dos limites

daquela que tem menor âmbito, isto é, da posse menos valiosa. Neste caso, como o conteúdo do direito de propriedade é mais amplo doque o conteúdo do direito de usufruto, a posse de B será de 15 anos. Exemplo: A —————————— -B ———————————— C (Possuidor) (possuidor)

(possuidor) (de boa fé) (de má fé) (deboa fé)

(5 anos) (5 anos)(10 anos) O a. 1256.º não resolve este problema de se saber se a posse de C é ounão de boa fé. Assim, a doutrina resolve a questão de duas formas: 1º, por analogia aplicando-se o critério do âmbito (cfr. a. 1256.º n.º2),sendo que neste caso se C fizesse a acessão ficaria com 20 anos deposse de má fé e isto porque, a posse de má fé tem menor âmbito doque a posse de boa fé. 2º, por analogia com as regras do a. 1299.º estabelecidas para ausucapião de móveis não sujeitas a registo. Assim, como estadisposição atribui à posse de boa fé o dobro do valor da posse de má fé(seis anos), esta vale metade da posse de boa fé (três anos). Partindo desta regra, antes da acessão ser feita, há que converter aposse de má fé em posse de boa fé. Como a posse de má fé só valemetade da posse de boa fé, B não teria a posse por cinco anos, masapenas por dois anos e meio. Após a acessão, resultaria que C teria a posse de boa fé por dezasseteanos e meio. 1.11. Caracteres da Posse De acordo com o disposto no a. 1258.º, a posse pode ser titulada ou não

titulada, de boa fé ou de má fé, violenta ou pacífica, pacífica ou oculta.



41

a) Posse Titulada e Não Titulada O carácter da posse titulada só é relevante se a modalidade daaquisição da posse for derivada, isto é, para estarmos perante umaposse titulada, esta tem que ter sido adquirida através de um negócio

jurídico translativo ou constitutivo. De acordo com o a. 1259.º n.º1 ―diz-se titulada a posse fundada emqualquer modo legítimo de adquirir‖ Entende-se por ―modo legítimo de adquirir‖, qualquer negócio jurídicotranslativo que, em concreto, não o transmitiu ou, porque otransmitente não tem legitimidade para o transmitir ou, porque onegócio jurídico está ferido de uma invalidade substantiva que impede atransmissão. Exemplos: - A, vende a B um anel pertencente a C. Ora, neste caso, o direito de propriedade não se transmitiu porque nãoexistia na titularidade de A. Porém, como a compra e venda é umnegócio jurídico translativo capaz de transmitir o direito de propriedade,a posse formal de B é titulada. - A vendeu um anel a B mediante coacção física. O negócio celebrado é nulo, pois trata-se de uma invalidadesubstantiva, não produzindo quaisquer efeitos jurídicos. Portanto, odireito de propriedade não se transmite. Porém, esta posse é titulada porque foi adquirida por meio de negócio jurídico idóneo para transmitir o direito de propriedade e, só o nãotransmitiu porque o contrato era substancialmente inválido. Assim, Blimitou-se a adquirir a posse formal. - A é proprietário de um terreno que vende a B verbalmente ou pordocumento particular. Não se verifica, pois, a transmissão do direito de propriedade porque onegócio jurídico é formalmente inválido. B apenas adquiriu a posseformal. Esta posse é não titulada porque se trata de uma invalidade formal e,neste caso, o negócio jurídico translativo não se considera um modolegítimo de adquirir o direito de propriedade.

- A. proprietário celebra com B contrato promessa de compra e venda decerto bem, tendo havido a tradição da coisa. Se o promitente comprador



42

admitir que possui a coisa por um acto de tolerância do promitentevendedor, ele é detentor. Se, pelo contrário, ele se assume como dono, épossuidor formal, mas esta posse é, em si mesma, uma posse nãotitulada, porque não existe um modo legítimo de adquirir o direito, dado o contrato promessa não ser um negócio jurídico translativo ou

constitutivo. Conclui-se que, sempre que o negócio jurídico translativo sejaformalmente inválido a posse é não titulada. Pelo contrário, sempre quehaja um vício que impediu a transmissão do direito por invalidadesubstantiva, a posse é titulada. Existem, porém, excepções, ou seja, existem casos em que, embora onegócio jurídico seja idóneo para a transmissão do direito ferido deinvalidade substantiva, não dá lugar à posse titulada. É o caso do negócio jurídico celebrado com coacção física, quando seconsidere que a consequência é a inexistência jurídica. Ora, se o negócio é inexistente, o título é meramente putativo, e deacordo com o a. 1259.º exclui a possibilidade de se admitir a existênciadeste título – (título putativo é aquele que apenas existe na convicção dopossuidor). Se a ordem jurídica desconhece o título, não estamosperante um modo legítimo de adquirir o direito. b) Posse de Boa Fé ou de Má Fé O critério que preside à distinção entre posse de boa ou má fé, é o doconhecimento ou desconhecimento que o adquirente tenha ou não deestar a lesar direitos de outrem (cfr. a. 1260.º). A boa fé a que alude o a. 1260.º, reporta-se ao momento da aquisiçãoda posse. Mas, a posse de boa fé pode convolar-se em posse de má fé, apartir do momento em que o possuidor tome consciência de que está alesar o direito de outrem (cfr. a. 1270.º n.º 1 e 2). Nos termos do a. 1260.º o legislador entendeu conveniente fixarpresunções quanto à qualificação destas modalidades de posse. Assim, a existência ou falta de título leva a presumir que a posse é,respectivamente de boa ou de má fé (cfr. n.º2 do a. 1260.º). No entanto, e por força do n.º3, ainda que a posse seja titulada, mas setiver sido adquirida com violência, presume-se sempre de má fé. Estabelece-se no n.º3 uma presunção inilidível ao contrário do que severifica no n.º 2 em que a presunção é ilidível



43

Compreende-se a diferença de regimes estabelecida, uma vez que a faltade título justo não significa que se esteja em presença de um actoilícito, como sucede na violência. Assim, não será necessário punircivilmente quem adquiriu a posse sem título. Em conclusão, o possuidor sem título não está impedido de invocar efazer prova da sua boa fé, no momento de aquisição da posse. Se o nãofizer, a posse considera-se de má fé. c) Posse Pacífica ou Posse Violenta (cfr. a. 1260.º) A posse é pacífica se foi adquirida sem violência. Há violência, de acordocom o n.º2 do a.1261.º, quando a posse é obtida com coacção física oumoral Não pode deixar de se fazer um reparo, à técnica infeliz e inadequadautilizada neste artigo, dado que a expressão coacção física a propósitodo negócio jurídico não se aplica neste âmbito. Pretendeu o legislador referir que a violência tanto pode ser sobre aspessoas como sobre as coisas. Só assim se compreende que o legisladorapenas remeta para a noção de coacção moral constante do a. 255.º e,não para o a. 246.º. Refira-se que a posse violenta não serve para adquirir, isto é, não servepara a usucapião, enquanto não se tornar pacífica (cfr. a. 1297.º) A posse violenta é violenta enquanto se mantiver a coacção, mas passaa pacífica quando ela cessa com relevantes consequências,nomeadamente quanto à contagem do prazo de usucapião. Porém, aposse considerar-se-á sempre de má fé por força do a. 1260.º n.º3. d) Posse Pública ou Posse Oculta Tanto a posse oculta como a posse violenta não tem qualquerrelevância, sendo necessário que ela seja pública. O a. 1262.º atende ao modo por que a posse é exercida. Pode, porém, a posse constituir-se ocultamente, como decorre de regimedo esbulho (cfr. aa. 1282.º a 1297.º) com relevantes consequências noseu regime, nomeadamente, quanto à contagem do tempo de posse,para efeito de registo de mera posse (cfr. a. 1295.º) e de usucapião (cfr.a. 1297.º e 1300.º n.º1). Não significa isto, que a posse oculta não seja posse, existindo apenasinconvenientes, conforme acima indicado.



44

Os efeitos negativos do carácter oculto da posse são próximos dos daposse violenta, sendo nomeadamente fixados os mesmos artigos.Repita-se, que a posse oculta não se presume de má fé. Para que a posse seja pública é necessário que ela seja exercida de

modo a poder ser conhecida dos interessados. Não é necessário oconhecimento efectivo do exercício da posse, por aqueles a quem possainteressar, bastando a possibilidade, de dele se aperceberem, aqueles aquem a posse afectar. Assim, se o exercício for tal que, uma pessoa de diligência normal,colocado na situação do titular do direito daquele, se teria apercebido, aposse considera-se pública. 1.12. Exercício e Conservação da Posse A posse pode ser exercida directamente (posse imediata) ou, porintermédio de outrem (posse mediata). Na posse mediata existe uma dissociação no plano subjectivo entre oanimus e o corpus. O animus encontra-se no possuidor mediatoenquanto que o corpus encontra-se no possuidor imediato. Estepossuidor não é mais do que o possuidor precário. Esta é uma situação simultânea de uma posse imediata e outra mediatasobre a mesma coisa (cfr. a. 1252.º). Nestes casos, concebe-se uma

posse sem apreensão material, recorrendo-se ao conceito deespiritualização do corpus, ou seja, o possuidor mediato tem o corpus,mas este, encontra-se espiritualizado, ou então, entender-se-á, que ocorpus se encontra representado pelo título que justifica a detenção dopossuidor imediato. Esta situação de posse, por intermédio de outrem, pode dar origem aconflitos, sobretudo quando o possuidor mediato não conseguir provara sua posse e justificar a detenção do possuidor imediato. Neste caso não estamos perante uma situação de inversão do título daposse, mas antes perante uma situação, em que o detentor, negaperante o possuidor mediato ter sido alguma vez detentor, alegando quefoi sempre possuidor. Nestes casos de conflito, quando o possuidor não consegue provar a suaposse aplica-se o n.º2 do a. 1252.º. A posse conserva-se pelo seu exercício, não sendo necessário que amesma seja exercida através de uma actuação contínua.

A partir do momento, em que se adquire a posse, esta conserva-se,ainda que, o corpus não se manifeste claramente (cfr. a. 1257.º n.º1), se



45

bem que seja necessário, que persista a possibilidade de continuar aactuação correspondente ao exercício do direito. Nestes termos, o possuidor só terá que provar ter tido início a suaposse, presumindo-se que, uma vez adquirida, a posse persistiu até ao

momento actual (cfr. aa. 1257.º n.º2 e 1254.º n.º1). 1.13. Perda da Posse A perda da posse verifica-se: 1. por abandono, ex: a. 1318.º; 2. pela perda ou destruição material da coisa ou, porque esta foicolocada fora do comércio (cfr. a. 202.º); 3. pela cedência, (sempre que há transmissão) – cfr. aa. 1267.º, al. c) e1263.º, al. b). 4. pela posse de outrem, se esta durar mais de um ano. Relativamente às três primeiras modalidades de perda da posse, não selevantam questões de maior e, correspondem às formas gerais de perdados direitos reais. Já quanto à última modalidade, exige-se uma maior reflexão. Na base desta modalidade, de perda da posse, encontramos umasituação de esbulho do anterior possuidor. Exemplo:

A ________ por esbulho _________ B (Possuidor) (Possuidor)

Pergunta-se: quando é que A perde a posse? A, só perde a sua posse, decorrido um ano sobre a aquisição de B, ouseja, a posse de B. só se concretiza ou, consolida, decorrido um anosobre a sua aquisição. Assim, durante um ano, coexistem duas posses divergentes,conflituantes e incompatíveis sobre o mesmo objecto. A razão de ser desta situação, fica a dever-se, ao facto de, caso Aperdesse automaticamente a posse com a aquisição de B, ficaria sem

qualquer possibilidade de defesa, o que não faria sentido.



46

A tem um ano, para lançar mão, dos meios de defesa da posse queestudaremos adiante. Qual a importância da chamada posse de um ano e um dia? Em primeiro lugar, a consolidação da situação possessória de umdeterminado possuidor face a anteriores possuidores. Decorrido um anosobre a aquisição da nova posse, extingue-se o direito de intentar aacção possessória. Esta consolidação da nova posse tem como consequência a extinção dasposses anteriores. Em segundo lugar, a posse de ano e um dia releva, quando é necessárioencontrar entre várias situações possessórias, qual é a melhor posse(cfr. a. 1278.º n.º1 e 2). Exemplo:

A __________ esbulho ______ B _____ esbulho ______________ C (Possuidor) (Possuidor)(Possuidor há menos de 1 ano) B é para todos os efeitos possuidor e, como tal, pode defender-se doesbulho mas, como B não tem a posse de um ano e um dia, de acordo

com as regras dos n.ºs 2 e 3 do a. 1278.º, C pode ficar em vantagem, setiver melhor posse. 1.14. Efeitos da posse. Conteúdo da posse A posse, enquanto direito real, atribui ao seu titular um conjunto defaculdades que constitui o seu conteúdo. O Código Civil ocupa-se destamatéria nos aa. 1268.º a 1275.º sob a epígrafe ―efeitos da posse‖. Efeitos da posse: a) Presunção da titularidade do direito (a. 1268.º) b) Direitos aos frutos (cfr. a. 1270.º, nº1 e 213.º, n.º1 e 2) e direito aindemnização por benfeitorias (cfr. aa. 1273.º a 1275.º e 216.º) c) Usucapião (a. 1287.º). d) Direito às acções possessórias



47

a) Presunção da titularidade do direito Estes efeitos referem-se ao lado activo, dado que no lado passivo, existea obrigação de responder pela perda da coisa e de suportar os seusencargos. De acordo com o a. 1268.º, o possuidor goza de presunção detitularidade do direito. Mas titularidade de que direito? Quem possui, possui sempre pela referência ao conteúdo de umdeterminado direito real. Assim, se o possuidor actuar por formacorrespondente ao exercício de certo direito, considera-se que é ele otitular desse direito, isto é, se o possuidor agir como proprietário,presume-se ser ele o titular do direito de propriedade. Se A, possuidor, age como proprietário e, anos mais tarde, B vem dizerque a coisa lhe pertence, diremos que A tem a apreensão material dacoisa e actua como se fosse o proprietário e não tem que provar atitularidade do direito (cfr. a. 1268.º, n.º1). B se quiser, que prove ocontrário, ilidindo a presunção do a. 1268.º, n.º1. Porém, se B tiver a certidão de registo do facto aquisitivo do direito depropriedade gozará igualmente do direito por força do a. 7.º do Códigode Registo Predial. Existem assim duas presunções ilidíveis, uma fundada na posse eoutra, fundada no registo. Ora, nos termos do a. 1268, n.º1, o legislador vem dar prioridade àpresunção fundada em registo, o que significa que, a vantagem ficaagora a favor de quem tiver o registo, no caso, B. Logo, será A que teráde ilidir a presunção de registo provando o seu direito. O a. 1268.º, n.º2 trata do caso de concorrência de presunções legaisbaseadas em registo, e aqui, funcionam as regras da prioridade deregisto fixadas no Código de Registo Predial. b) Direito de Uso e de Fruição O possuidor tem direito a usar a coisa, segundo o conteúdo do própriodireito possuído. O uso da coisa pelo possuidor, enquanto se cinja ao conteúdo do direitopossuído, não é considerado ilícito e, por isso, não terá a obrigação deindemnizar. A faculdade de o possuidor usar a coisa possuída, não se

encontra explicitada pelo legislador, esta decorre da noção legal deposse e de tutela concedida ao possuidor.



48

De acordo com o a. 1269.º, conclui-se que o uso é lícito, a contrario. Opróprio possuidor de má-fé só responde, embora sem culpa, pela perdaou deterioração da coisa e, consequentemente, não responde pelo uso,se dele não decorrerem aquelas consequências. Relativamente ao possuidor de boa-fé, só tem de indemnizar os danosque lhe forem imputados. É corrente na doutrina, entender-se que ouso de coisa não constitui o possuidor no dever de indemnizar. O direito aos frutos e a indemnização pelas benfeitorias realizadas, sótêm relevância quando o possuidor venha, por alguma razão, a ter queentregar a coisa, objecto da sua posse. Direito aos frutos quando a posse é de boa-fé A lei reconhece ao possuidor a faculdade de fruir a coisa. Nesta matéria,só releva a modalidade de posse, quanto à boa-fé. Se a posse foi adquirida de boa-fé, mas se o possuidor vier, mais tarde,a ter conhecimento de estar a lesar direito alheio, a partir dessemomento está de má-fé quanto ao direito de fruição. O direito de fruição não é reconhecido ao possuidor de má-fé (a. 1271.º).Se a posse for de boa-fé, domina como princípio geral, o direito de opossuidor adquirir os frutos da coisa, sejam elas naturais ou civis (a.1270.º, n.º1). Quanto aos frutos naturais, há a distinguir os frutos colhidos e osfrutos pendentes e, por outro lado, o ter havido ou não, alienação defrutos, ainda pendentes. Assim, se os frutos estão já produzidos, mas não colhidos e, caso opossuidor nesta altura, saiba que lesa o direito de outrem, cessa a suaboa-fé. O direito aos frutos pertence ao titular do direito, tendo opossuidor direito a ser indemnizado, pelo titular do direito, a todas asdespesas feitas pela sua produção (a. 1270.º, n.º2). Caso o possuidor de boa-fé, antes da colheita, tiver alienado os frutos comocoisa futura, para além dos interesses deste e do titular do direito, há queanalisar os interesses do terceiro adquirente. Ver o a. 1270.º, nº3 aoadquirente interessa-lhe que a alienação subsista e, é esta a solução nalei. Assim, o titular do direito não pode fazer seus os frutos em si mesmos,a titulo sucedâneo, é-lhe atribuído o direito ao produto de alienação. Quanto ao possuidor é reconhecido o mesmo direito que lhe cabe

quanto aos frutos pendentes não alienados, isto é, indemnização dasdespesas de produção com os limites referidos (a. 1270º, nº2).



49

Os frutos podem denominar-se pendentes, que são aqueles em queainda não se fez a sua separação da coisa (a. 215.º, n.º2 do C. C.);percebidos, aqueles que já se separaram da coisa (aa. 213.º, n.º1 e215.º, n.º 1 do C. C.); maduros, aqueles que, quando separados,reúnem condições para sobreviver por si mesmos (a. 214.º do C. C.) e

percipiendos, aqueles que podiam ter sido colhidos e, por uma qualquerrazão, não o foram (a. 214.º do C. C.). Direito à indemnização por benfeitorias (aa. 216º e 1273º do CC) Estando em causa benfeitorias necessárias, tanto o possuidor de boa-fé,como de má-fé, tem o direito a ser indemnizado do seu valor (1ª partedo n.º1 do a. 1273.º). Relativamente, às benfeitorias úteis, o possuidor, tanto de boa – fé comode má-fé, têm direito a levantá-las, isto é, de as separar da coisa.Porém, o direito ao levantamento cessa, se a separação não puder serfeita materialmente ou, se implicar danos para a coisa principal. Se o levantamento implicar detrimento para a coisa, tem o possuidor,em sua substituição, o direito a ser indemnizado, pelo titular do direito,do valor das benfeitorias, calculado, neste caso, segundo as regras doenriquecimento sem causa (a. 1273º, nº2 e n.º 1, 2ª parte). Por fim, e quanto às benfeitorias voluptuárias, só ao possuidor de boa-fé, são reconhecidos direitos em relação às mesmas e, apenas limitadas

ao seu levantamento, desde que esta possa verificar-se sem odetrimento da coisa principal. Havendo detrimento, o possuidor não as pode levantar e não tem direitoao seu valor. Portanto, se o possuidor estiver de má-fé, nenhum direitolhe é reconhecido, nem mesmo o de as levantar. O exposto estáregulado nos n.ºs. 1 e 2 do a. 1275.º. Se o possuidor for obrigado a indemnizar as deteriorações, porque sejaresponsável, pode compensar essa obrigação com a que lhe seja devidapara benfeitorias por ele feitas. Por outro lado, havendo lugar à indemnização, o possuidor de boa-fé goza, nostermos gerais do a. 754.º, de direito de retenção. Quanto aos encargos (a.1272º) estes são repartidos, em relação ao período a que respeitam, namesma medida dos direitos do possuidor e do titular do direito sobre osfrutos. c) Usucapião A usucapião é o instituto através do qual se adquirem direitos reais de

gozo. É pois, uma capacidade que o possuidor tem de adquirir um



50

direito real de gozo, desde que tenha possuído por determinado lapso detempo. A usucapião tem como requisitos a posse e o decurso do tempo. Nãopode adquirir por usucapião um sujeito que não seja possuidor, isto é,

que não tenha adquirido a posse por uma das modalidades do a. 1263.ºdo C. C., posse essa, que se mantenha por determinado lapso de tempo. Como já foi referido, a posse oculta e a posse violenta não servem paraa usucapião (a. 1297.º do C. C.). Já a posse de má-fé e a posse nãotitulada servem a usucapião. No entanto, a melhor posse para ausucapião é a posse titulada e de boa-fé, uma vez que, o título e a boa-fé da posse, são factores importantes, na medida em que fazem variar olapso de tempo para adquirir por usucapião o direito que possuído.Caso a posse fosse menos boa, mais tempo seria preciso para severificar a usucapião. Quanto ao decurso do tempo, ou seja, há quanto tempo se possuí, éelemento necessário para se adquirir o direito possuído. Este, tambémvaria, conforme se trate de coisas móveis ou imóveis. Para as coisas móveis, o prazo é de 3 ou 6 anos, em função da boa-fé edo título da posse (cfr. a. 1298.º e 1299.º). Relativamente aos imóveis, oprazo pode ser de 10, 15 ou 20 anos, consoante a posse seja titulada ounão titulada, de boa-fé ou de má-fé e, ainda, de existir ou não registo demera posse (aa. 1294.º, 1295.º e 1296.º) Justo título e registo Para aplicação da al.a) do a. 1294.º é necessário que se verifiquem osseguintes requisitos: - a existência de título de aquisição e - o registo deste. Relativamente aos conceitos de título e de boa-fé, veja-serespectivamente os aa. 1259.º; e 1260º. Registo de mera posse

A mera posse é a posse não apoiada em título trata-se de um factosujeito a registo, nos termos do a. 2º, nº 1, al. e) do C. R. P. Por ex.: A épossuidor há 5 anos, sendo a posse não titulada, mas pública epacífica. Nesta situação A pode obter uma sentença que declare queeste possuidor possuí há 5 anos e, que a sua posse é pública e pacífica.Com esta sentença, o possuidor regista a mera posse, pois é ele que

comprova os factos a registar. A finalidade do registo de mera posse é,no fundo, equiparar a posse não titulada à posse titulada, para efeitos



51

de usucapião. Podemos afirmar que a sentença e o registo valem comotítulo de posse. A usucapião é uma modalidade de aquisição origináriade direitos reais de gozo. O art. 1295.º tem a redacção dada pelo D.L. nº 273/2001 de 13 de

Outubro e entrou em vigor em 01/01/2002, não se aplicando aosprocessos pendentes. E é apenas aplicável a bens imóveis, Como se exerce a usucapião? Depois de decorrido o prazo necessário, a usucapião não faz adquirirautomaticamente o direito correspondente. O direito possuído só seadquire potestativamente. Decorrido o prazo, o possuidor adquire afaculdade de vir a adquirir o direito real, faculdade esta que consistenum direito real de aquisição. Este direito de aquisição pode ser exercido por duas vias: por acção (judicial) e, por excepção (em sede de defesa judicial) O possuidor exerce o seu direito de aquisição por acção se, sabendo queestão preenchidos os requisitos de usucapião, intenta uma acção desimples apreensão, a fim de ser declarado titular do direito. A declaração de aquisição do direito por usucapião faz extinguir direitosincompatíveis com o direito assim adquirido. Os efeitos de usucapiãoretroaem-se à data do início da posse (a. 1288.º). O possuidor defende-se por excepção e exerce o direito de aquisição,também por excepção se, face a uma acção de reivindicação de umproprietário, o possuidor se defende invocando a usucapião. d) Direito às acções possessórias O possuidor formal pode defender o seu direito através das chamadasacções possessórios, tema que a seguir se aborda. 1.15. Meios de defesa da posse A posse pode ser exercida judicialmente ou extrajudicialmente. Relativamente a esta última, a defesa exerce-se através dos meios legaiscomuns a todos os direitos (acção directa, legitima defesa, etc.) O a.1277.º contempla apenas expressamente como meio de tutela privadada posse, a acção directa.



52

Esta matéria relativamente à defesa da posse encontra-se regulada nosaa. 1276.º a 1286.º do C. C. (via judicial e extrajudicial). A defesa judicial de posse exerce-se através de uma acção de: prevenção (a. 1276.º); manutenção (a. 1278.º, n.º 1); restituição da posse (a. 1278.º, n.º 1) e, embargos de terceiro (a. 1285.º) restituição provisória da posse (a. 1285.º)

As acções de prevenção, manutenção e restituição da posse sãoactualmente acções declarativas de condenação, que seguem o processocomum, contendo algumas especialidades. Manteve-se no Código Civil,que não foi totalmente alterado, os artigos 1276.º, 1278.º, 1281.º e1282.º, a designação tradicional destas acções. Foi eliminada da grande reforma processual de 1995, a «posse ouentrega judicial avulsa», antes regulada nos artigos 1044º a 1055º,agora revogados. A defesa judicial da posse, pode ser ainda exercida através de meios

cautelares. Assim, quando haja esbulho violento, pode o esbulhadointentar um procedimento cautelar especificado: a restituição provisóriada posse (a. 395.º do C.P.C.). Não havendo violência, o esbulhadopoderá socorrer-se do procedimento cautelar comum (a. 395.º doC.P.C.). Esta via processual está aberta aos casos de mera perturbaçãoda posse. a) Acção de prevenção Esta acção tem pouca relevância prática, porque a posse ainda não foi

atingida e, porque é um meio pouco eficaz. Através desta acção, não ficaassegurada a efectiva abstenção de terceiro uma vez que, de acordo como a. 1276º, a procedência deste pedido gera apenas a aplicação de umamulta e indemnização pelos prejuízos causados, não sendo porconseguinte dissuasor de terceiros que pretenda levar a efeito o seucontento. Por ex., A odeia B e ameaça-o verbalmente que em breve invadirá a suacasa e a fará sua. Este meio é activado quando o possuidor tenha «justo receio» de ser

esbulhado 3. O pressuposto de facto desta acção é a ameaça.



53

A finalidade desta acção, é a de que seja intimado o autor de ameaça,de se abster de fazer agravo ao exercício da posse, sob pena de multa ouindemnização pelo prejuízo que causar. Apenas o possuidor temlegitimidade para intentar esta acção (a. 1276.º). b) Acção de manutenção da posse (a. 1278.º) Pode recorrer-se a este meio, se houver perturbação da posse, sem quecontudo, chegar a haver esbulho. A finalidade desta acção é a de manter a posse e a de condenar o réu anão perturbá-la. É pressuposto desta acção a perturbação, ou seja,qualquer acto material de terceiro que, sem privar o possuidor da suaposse, afecte o seu normal e pleno 3 De acordo com a doutrina dominante é necessário tratar-se de umreceio consistente e não vago. exercício, reduzindo o gozo da coisa possuída e, independentemente delhe causar dano. Exemplos: A, todos os dias passa com o carro peloterreno de B, sem o seu consentimento. A estende a roupa no terraço deB, por ser mais salheiro. Por vezes, é difícil distinguir um direito de mera perturbação, dos deverdadeiro esbulho. Por força do a. 661.º, n.º3 do C.P.C., se o autorrecorrer indevidamente à acção de manutenção, quando ao caso se

justificava um pedido de restituição, nem por isso a acção deixará deseguir, podendo o tribunal decretar a restituição ou vice-versa. Estapossibilidade fica facilitada pelo facto das duas acções seguirem osmesmos tramites processuais. O pedido na acção de manutenção é o da condenação do perturbador,no reconhecimento da posse do autor e, na cessação dos actos que aperturbem. Nos termos do a.1281.º, n.º1, têm legitimidade para intentar a acção, opossuidor perturbado e os seus herdeiros. Quanto à legitimidadepassiva, a lei limita-a ao próprio perturbador, não estendendo aos seusherdeiros, que porém, respondem com a herança, pela indemnização, aque o possuidor perturbado tenha direito (a. 1281.º, nº1.º). A acção de indemnização não pode ser intentada a todo o tempo, poiscaduca no prazo de um ano, a contar do acto de perturbação, se estafor pública. Se tiver sido praticada de forma oculta, o prazo só começa a contar,quando o perturbado dela tenha conhecimento (a. 1282.º). O tempo

enquanto existiu a perturbação não prejudica a contagem do tempo da



54

posse, pois tudo se passa como se não tivesse havido perturbação (a.1283.º). Tem ainda o perturbado direito a ser indemnizado de todos os danosque a perturbação lhe tenha causado (a. 1284.º, n.º1). É importante

notar que o possuidor só poderá manter a sua posse contra quem nãotiver melhor posse (a. 1278.º, n.º1 e 3). c) Acção de restituição (a. 1279º) A ofensa à posse pode não se limitar a meros actos turbativos e assumircontornos mais graves. Esta acção está reservada para os casos em quetenha havido esbulho, independentemente de este ser violento ou não(a. 1279.º). Se o esbulho foi violento, o possuidor pode, com dependência da acçãoprincipal de restituição, intentar providência cautelar com vista àrestituição provisória, sem audição prévia do esbulhador (a. 1279.º). Têm legitimidade para intentar a acção, o possuidor e os seusherdeiros. A legitimidade passiva do réu esbulhador, nesta acção, estaráassegurada ainda que nela figurem os seus herdeiros ou um terceiro(para quem o esbulhador tenha transferido a posse) que esteja na posseda coisa esbulhada e, tenha conhecimento desse esbulho (ou seja, umterceiro de má-fé, cfr. a.1281.º, n.º2). Quanto ao prazo para intentar a referida acção, é de um ano a contardo esbulho público ou, do conhecimento deste, quando tenha sidooculto (cfr. a. 1282.º e a. 1267.º, al. d)). d) Embargos de terceiro Os embargos de terceiro, actualmente, integram-se processualmente na«intervenção de terceiros», como incidente da instância, constando o seuregime nos aa. 351.º a 359.º do Código de Processo Civil. Constituemum meio especial de restituição da posse, em reacção contra actos judiciais de apreensão de bens (coisas). Este meio funciona também,preventivamente, uma vez que, nos termos do a. 359.º do C.P.C. seadmite que, o possuidor possa recorrer a ele relativamente a diligênciasde apreensão já ordenadas, mas ainda não realizadas. O a. 1285º tem a redacção dada pelo D.L. nº 38/2003 de 8 de Março. e) Acções de restituição provisória da posse O possuidor pode socorrer-se do instituto da restituição provisória daposse, quando tenha havido esbulho violento da sua posse (cfr. aa.

1279.º e 393.º do C.P.C.).



55

Este meio tem em vista a reconstituição da situação anterior àverificação do esbulho, enquanto não se decide a título definitivo, aquem a posse deve ser atribuída. É pois uma medida de naturezacautelar. A decisão proferida é meramente preliminar, cujo regime é justificado pelo carácter violento do esbulho. Esta providência fica dependente de ser intentada, posteriormente, aacção principal (de restituição da posse) pelo esbulhado, nos termos doa. 383.º. Assim, cabe ao esbulhado alegar factos que qualifiquem oscorrespondentes requisitos de procedência, a saber: a posse anterior, oesbulho e a violência (a. 393.º). O ónus da prova desses factos recaí,nos termos gerais sobre o esbulhado. Feita a prova dos requisitos acimaindicados, o juiz deverá condenar na restituição provisória, semnecessidade de audiência prévia do esbulhador (a. 1279.º e a. 394.º doC.P.C.), manifestando-se assim, uma das particularidades maisimportantes deste meio processual de defesa, ao ser afastado um dosprincípios fundamentais do processo civil, o do contraditório. 2. DIREITO DE PROPRIEDADE 2. 1. Noção legal O nosso Código Civil não fornece uma definição de direito depropriedade, porém o a. 1305.º enumera alguns poderes que integram oconteúdo do direito de propriedade. Refira-se que o direito depropriedade não se esgota nos poderes enumerados no a. 1305.º do C.

C., pelo que, se conclui, que tal enumeração é meramenteexemplificativa. O direito de propriedade, permite todos os poderes susceptíveis de sereferirem a uma coisa, incluindo o poder de destrui-la, desde que, nãocolidam com os limites impostos pela lei, limitações essas que podemser de direito público ou de direito privado. Entre as restrições de direito público refira-se desde logo, apossibilidade de expropriação para utilidade pública (a. 1308º) mas,

existem também limitações ao direito de construir por motivosambientais, de higiene, estéticos, etc. As restrições de direito privado são as que resultam das relações devizinhança. A generalidade destas restrições, encontram-se previstas ereguladas, no capítulo relativo à propriedade de imóveis, queestudaremos mais adiante. 2. 2. Conteúdo do direito de propriedade De acordo com o a. 1305.º, o proprietário tem poderes de usar, fruir e

dispor, de modo pleno e exclusivo. Isto não significa que, o direito depropriedade seja o único direito real, em cujo conteúdo se incluam tais



56

poderes, de modo geral, todos os direitos reais de gozo permitem «usar efruir» dentro dos limites fixados na lei para cada um deles, ou seja,qualquer direito real de gozo implica os poderes de usar e fruir, porém aamplitude destes poderes é definido por cada um deles de acordo com oespecificado pela lei. No que diz respeito à propriedade, os poderes de usar e fruir são plenos,no sentido de que, permitem ao seu titular, retirar do objecto de que éproprietário, tudo aquilo que ele é susceptível de dar. Além dos poderes de usar e fruir, o titular do direito de propriedade temo poder de disposição, que compreende quer o poder de praticar actos jurídicos de alienação ou oneração da coisa, quer o de realizar actosmateriais de transformação, incluindo o de poder destruir o objecto doseu direito. 2. 3. Características do direito de propriedade As características que foram estudadas a propósito de todos os direitosreais aplicam-se plenamente ao direito de propriedade. Além destas, oa. 1305.º, refere duas outras características essenciais do direito depropriedade: plenitude ou absolutidade e exclusividade. A plenitude é a possibilidade de aproveitamento, que o direito depropriedade permite, tendo apenas como limite as previsões normativasde restrição e limitações. Este poder de aproveitamento, tanto significa

aproveitamento material como jurídico. Quanto às restrições e limitações do direito de propriedade, refira-seque, muitas delas, constam de legislação avulsa e, não apenas doCódigo Civil. Além das restrições e limitações impostas pela lei, que são as maiscomuns, o direito de propriedade também sofre restrições e limitaçõesresultantes de cláusulas gerais, como é o caso, p. ex. do abuso dedireito. A exclusividade como já foi referido , os direitos reais pressupõem aexistência do direito de propriedade, ocupando este uma posiçãosempre oposta à do titular de outro direito, que sofre a concorrência dodireito de propriedade. Ora o direito de propriedade, por existir, não temde concorrer com nenhum outro e neste sentido o direito de propriedadeé exclusivo. 2. 4. Objecto do direito de propriedade O objecto do direito de propriedade encontra-se regulado nos aa. 1302º

e 1303º do C.C., ou seja, serão as coisas corpóreas e incorpóreas.Quanto à noção de coisa, cfr. a. 202.º e ss. do C.C.



57

2. 5. Modalidades de propriedade O Código Civil contempla o regime da propriedade (a. 1302.º e ss); dapropriedade de imóveis rústicos e urbanos (a. 1344.º e ss); dapropriedade das águas (a. 1385.º e ss); da compropriedade (1403.º e ss)

e da propriedade horizontal (a. 1414.º e ss). Outras modalidades depropriedade, como a propriedade agrária, a propriedade de navios e,outras, encontram-se reguladas noutros ramos do direito. 2. 6. Modos de aquisição do direito de propriedade O a. 1316.º enuncia os modos de aquisição do direito de propriedade e,onde se distinguem, os modos de aquisição genéricos, ou seja, os modosde aquisição comuns a todos os direitos reais, como p. ex., o contratotranslativo, a sucessão por morte e a usucapião, dos modos deaquisição específicos, ou seja, os modos de aquisição próprios do direitode propriedade, como seja a ocupação e a acessão. Veja-se, ainda, osaa. 1345.º e 1370.º do CC, onde se encontram outros modos deaquisição da propriedade. a) Ocupação A ocupação dá-se pela apreensão material de coisas móveis sem dono,isto é, consiste na apropriação ou, tomada de posse, de uma coisamóvel, sobre a qual não recaiam quaisquer direitos. O a. 1318.º do C.C.não nos dá uma noção de ocupação, limitando-se a enumerar as coisas

susceptíveis de ocupação. Desta forma podemos enumerar: a res nullius, coisas que nuncativeram dono, dando direito à aquisição imediata do direito depropriedade; as coisas abandonadas, que consiste na extinção do direitode propriedade, por uma declaração de vontade, do seu anteriorproprietário (res perelictae); as coisas perdidas (sem intenção dedesprendimento) ou escondidas pelo anterior proprietário (tesourosenterrados), que não são propriamente uma res nullius, na medida emque, o direito de propriedade sobre elas, não se extingue; os animais(cfr. aa.1319.º e 1322.º). A formulação do a. 1318.º merece uma crítica, uma vez que estende aocupação às coisas perdidas ou escondidas pelos seus donos. Nos casosreferidos nos aa. 1314.º a 1322.º, estamos perante uma situação deverdadeira ocupação, o mesmo não sucede quanto ao achamento decoisas perdidas (a. 1323.º) ou de tesouros (a. 1324.º). A aquisição da propriedade sobre coisas e animais que nunca tiveramdono ou que foram abandonadas, opera-se no próprio momento daocupação, sem haver necessidade de se invocar o reconhecimento desse

direito.



58

Porém, quanto às coisas móveis perdidas, escondidas ou enterradas, omomento do achamento destas coisas não origina imediatamente aaquisição do direito de propriedade. Fora do instituto da ocupação, estão as coisas imóveis como resulta do

a. 1318.º, em conjugação com o a. 1345.º. A ocupação para existir é necessário reunir três elementos: o elementopessoal (ocupante), o elemento real (a coisa) e, por fim, o elementoformal (tomada de posse ou apropriação). O elemento pessoal: o ocupante só tem que ter capacidade de gozo paraocupar validamente, não se exige a capacidade de exercício, pelo que, ascrianças e os dementes podem ocupar. A ocupação consiste numsimples acto formal, bastando a vontade de ocupar. A ocupação poderealizar-se através de representante legal ou, por órgão de pessoacolectiva, aplicando-se, por analogia, o a. 1252.º, n.º 2. O elemento real: é constituído por coisas móveis nullius. As coisasimóveis nunca podem ser nullius, por força do a. 1345.º, que afirmaque estas são património do Estado. Assim, só podem ser ocupadas coisas abandonadas, perdidas ouescondidas, que nunca tiveram dono. Essas coisas têm forçosamenteque ser coisas no comércio, já que as coisas fora do comércio, não sãoreguladas no Direito Privado (cfr. a.202.º). O elemento formal: é a própria tomada de posse com a intenção de«querer para si a coisa». O momento da aquisição é o momento a que serefere o a. 1317.º, al. d), isto é, o momento que, no caso da ocupação, éo momento de tomada de posse (cfr. aa. 1319.º a 1324.º). b) Acessão A acessão dá-se quando a coisa que é propriedade de alguém, se una eincorpora outra coisa, que não lhe pertencia (cfr. a. 1325.º). Existem duas espécies de acessão, a acessão natural que, consiste ematribuir ao dono de uma coisa (p. ex. um prédio), tudo quanto, poracção de forças naturais, a ela acrescer (a. 1326.º). A união ouincorporação de uma coisa noutra coisa, pertencente a outrem, é feitaunicamente pelas forças da natureza.

Ainda, como acessão natural, distingui-se a acessão por aluvião(a. 1328.º) e por avulsão (a. 1329.º). A diferença entre estas duasformas de acessão reside no facto de na acessão por aluvião, a união ouincorporação, é feita de modo lento e imperceptível, enquanto que na

acessão por avulsão é feita de modo violento e brusco.



59

A aluvião é uma aquisição que se opera imediatamente eautomaticamente, independentemente da vontade do adquirente. Aavulsão é uma aquisição diferida, embora automática. O proprietário da coisa que, por alvulsão, for levada para prédio alheio,

tem um prazo (legal) para as recolher, caso o não faça, perderá a favordo dono do prédio, onde a coisa se depositou. Os aa. 1330.º e 1331.º do C.C. referem-se, também, a outras duasespécies de acessão natural, que é a mudança de leito e a formação deilhas ou mouchões (terreno arborizado nas Lezírias ou, ilhota que seforma no meio de um rio ou à beira do mar). Entende a maioria dadoutrina, estas não serem, verdadeiras formas de acessão natural, umavez que não se verifica qualquer união ou incorporação, característicaessencial da acessão. A acessão natural é sempre imobiliária, uma vez que se verifica aincorporação ou união de coisas móveis a coisas imóveis. Já a acessão industrial poderá ser mobiliária ou imobiliária, consoantea natureza das coisas que se unem ou incorporam. A acessão industrialpode, por vezes, confundir-se com a figura jurídica de benfeitorias. Porém, estas situações são distintas, dado que se alguém constrói, commateriais seus uma obra, num terreno pertencente a outrem, e que oconstrutor não detém com base num direito real ou pessoal (por

usufruto, arrendamento, etc.), estamos perante uma situação deacessão. Caso houvesse poderes e autorização do dono do terreno parao construtor fazer a obra, então estaríamos perante um caso debenfeitorias. A acessão industrial pode ser mobiliária (união ou incorporação decoisa móvel a coisa móvel) e imobiliária (união ou incorporação de coisaimóvel a coisa imóvel) Na acessão industrial mobiliária distinguimos dois institutos: a uniãoou a confusão; e a especificação. Apesar da lei (a. 1333.º e o a. 1334.º)tratar a confusão ou a união como sinónimos, estes distinguem-se. Na união, as coisas podem ser separadas não perdem a sua identidade;na confusão, a união das coisas é de tal forma íntima, que a suaseparação é impossível ou, se possível, causadora de prejuízos àspartes, titulares das coisas confundidas. Apesar desta diferença, a leitrata ambas as realidades de igual forma, e, a determinação de quemfica com a coisa, o valor atribuído à coisa e quem tem de indemnizarquem, quando não é possível a separação, é obtida pela boa-fé ou má-fédo autor da acessão e, não por as coisas, objecto da acessão estarem

unidas ou ligadas.



60

Análise do artigo 1333.º, n.º 1 a 3: Estando o titular (ou dono) da coisa incorporante de boa-fé, o critério daacessão industrial é o do maior valor das coisas unidas ou confundidas.Quem for dono da mais valiosa, faz seu o objecto adjunto, e indemniza o

dono da coisa com valor inferior ou, entrega-lhe coisa equivalente. Haverá licitação, se as partes não acordarem quem fica com as coisasunidas ou incorporadas pela acessão, adjudicando-se àquele que maiorvalor der por elas. A licitação é só aberta entre os donos das coisas.Caso não queiram licitar, procede-se à venda da coisa, sendo o produtoda venda, dividido pelos donos das coisas unidas na proporção do valordestas. Artigo 1334.º: Se o adjuntor ou incorporante estiver de má-fé e, a coisa alheia puderser separada, esta será restituída ao seu dono e, este indemnizado comos danos que sofreu com a acessão. Se a coisa não puder ser separada,o autor da união ou confusão, deve restituir o valor da coisa e,indemnizar o seu dono. Mas, a lei dá também oportunidade ao dono dacoisa incorporada, de este, ficar com as duas e pagar ao dono adjuntorou, da coisa incorporante, o valor que for calculado pelas regras doenriquecimento sem causa. A boa-fé ou a má-fé, do autor da união ou confusão, deve ser avaliada

segundo os critérios do a. 1260.º, n.º 1. Artigo 1335.º: Verifica-se uma situação de confusão ou adjunção casual e de as coisasnão se poderem separar. Neste caso, a coisa fica pertencendo ao dono da mais valiosa, quepagará o justo valor da outra. Se este não quiser, assiste o mesmodireito ao dono da menos valiosa. Caso as partes não se usarem deste direito, aplica-se o disposto no n.º2 deste artigo. Se as coisas unidas tiverem igual valor, aplica-se odisposto no a. 1333.º, n.º 2 e 3. Ainda dentro da acessão mobiliária, se estuda a especificação, que éuma forma de acessão, em que não há união ou confusão das coisas,como vimos atrás, mas existe sempre que alguém, pelo seu trabalho dáforma diferente à coisa móvel pertencente a outrem (cfr. a.. 1336.º, n.º1).

Casos de especificação: a escrita, a pintura, o desenho, a fotografia, aimpressão, etc (cfr. a. 1338.º).



61

Na especificação, há uma coisa móvel, pertencente a certa pessoa, emque se incorpora o trabalho de outra que, transforma essa coisa,criando uma nova, apta a desempenhar uma função sócio-económicadiferente da desempenhada pela coisa original. Claro que se, a coisa nova for produto do trabalho do próprio dono dacoisa original, não estamos perante uma acessão mobiliária específica.O mesmo se passa, quando alguém transforma uma coisa pertencente aoutrem, mas com o acordo deste. O instituto da especificação também se rege pelas regras da boa-fé e damá-fé, quanto a saber, quem fica com a coisa transformada e, quais osvalores a atribuir à parte que não fica com a coisa. Para estas questõesremetemos o leitor para o disposto nos aa. 1336.º e 1337º. Acessão imobiliária, é a acessão que diz respeito aos imóveis. Exemplo:A é proprietário de um terreno e B, edifica aí uma cabana. De quem é acabana? Pelas regras gerais, do direito de propriedade, pertence ao dono do solotudo o que está sobre ele. E o dono da cabana não tinha direitonenhum? A resposta legal viria com o direito da superfície, queestudaremos mais à frente, mas que vem permitir uma separação dedomínios entre uma superfície e o que nela se encontre ou implante. O nosso código regula diferentes espécies de acessão imobiliária:

- obras, sementeiras ou plantações feitas pelo dono do terreno, sendo assementes e as plantas de outrem (cfr. a. 1339.º); - obras feitas com materiais próprios, em terreno alheio (a.1340.º); - obras feitas em terreno alheio com materiais alheios (a. 1342.º) e, - parcela de terreno alheio ocupada de boa-fé, por prolongamento deedifício construído em terreno alheio (a. 1343.º) Neste último caso, a acessão imobiliária só funcionará com as regrasdispostas no a. 1343.º se, a maior parte da construção, estiver emterreno próprio e, só um prolongamento (parte menor da construção) sefizer em terreno alheio. Se, a maior parte da construção, estiver em terreno alheio, aplicam-seas disposições gerais da acessão imobiliária (cfr. a. 1340.º), sendonecessário determinar o valor do solo e do edifício, na parte em queocupa o terreno alheio para determinar a quem ficará a pertencer.



62

• Modo de actuar da acessão De acordo com o a. 1317.º, al. d) a aquisição da propriedade poracessão tem lugar no momento da verificação do respectivo facto, é omesmo que dizer, que a acessão opera automaticamente, no sentido de,

a aquisição do direito de propriedade, ter lugar ipso facto e,imediatamente, verificado o correspondente facto. 2. 7. Extinção do direito de propriedade Parece resultar do regime do direito de propriedade a nãoregulamentação da extinção deste direito. Para alguns autores, fica-se adever ao facto do direito de propriedade não se poder extinguir. Porém, não nos podemos esquecer que o direito de propriedade não éperpétuo, mas tendencialmente perpétuo e, como tal, extingue-se portodas as formas de extinção dos direitos reais, em geral e em especialpela perda e pela destruição da coisa. Conforme foi dito, o direito de propriedade não se extingue pelo não uso(cfr. a. 298.º) O não uso é uma causa de extinção de direitos reais comoconsequência do seu não exercício prolongado e, só opera nos casosespecialmente regulados na lei. Assim, ao contrário do que acontece com o direito de superfície (a.1536.º, n.º 1, al. b) e e); nas servidões (a. 1569.º, n.º 1, al. b) e, no

usufruto (a. 1476.º, n.º 1) não existe nenhuma disposição que, emgeral, submeta o direito de propriedade à extinção pelo não uso. Resulta assim, que o direito de propriedade é insensível às omissões deexercício da parte do seu titular, por mais prolongadas que sejam. Porém, a referência que o a. 298.º faz à propriedade não é totalmenteirrelevante, uma vez que, tal preceito existe no domínio do direito depropriedade das águas (cfr. a. 1397.º). Relativamente à ideia da extinção do direito de propriedade, por vontadedo seu titular, a mesma, não é isenta de dúvidas. Existem, autores que entendem que, face à renúncia não se extingue odireito de propriedade sobre imóveis, uma vez que, tal direito, passa apertencer à esfera jurídica do Estado (cfr. a. 1345.º). Esta aquisição do estado, não é uma aquisição originária, nem umaaquisição que dependa da vontade das partes, é uma aquisição porforça da lei e, como tal, opera automaticamente.



63

2. 8. Meios de defesa do direito de propriedade O regime estabelecido nos aa. 1311.º a 1314.º para além de admitir orecurso à acção directa, limita-se a referir alguns aspectos da chamadaacção de reivindicação. a) Acção de reivindicação Na acção de reivindicação, o titular do direito real pode exigir dopossuidor ou, detentor da coisa sobre a qual, o seu direito incide, oreconhecimento desse direito e a restituição da coisa (cfr. a. 1311.º). No contexto processual de defesa da propriedade, a acção dereivindicação é a mais importante. A expressão reivindicação nasce de dois vocábulos latinos: vindicatio erei (genitivo de res), que no seu conjunto significam «trazer de volta acoisa». O pressuposto de facto da acção de reivindicação é o esbulho,isto é, o proprietário só pode intentar esta acção de reivindicação,quando seja esbulhado (acto pelo qual alguém priva outrém, total ouparcialmente, da posse de uma coisa, in Ana Prata, Dicionário Jurídico,Coimbra, 31990.), não sendo bastante a perturbação ou ameaça deesbulho. Quanto à legitimidade activa, é ao proprietário esbulhado que cabeintentar a acção contra qualquer possuidor ou detentor da coisa

(legitimidade passiva), independentemente da sua boa-fé ou má-fé. Esta acção é uma acção de duplo pedido — o proprietário esbulhado,pede ao juiz que, reconheça o direito de propriedade a seu favor,mediante prova desse mesmo direito (1.ª parte do a. 1311.º). Uma vez reconhecido o direito de propriedade a favor do requerente,pede-se a condenação do réu, na entrega da coisa, na sua restituição(2.ª parte do a. 1311.º). Quando o primeiro pedido (reconhecimento do direito de propriedade)requerido judicialmente é procedente, não significa forçosamente, que osegundo (restituição da coisa esbulhada), o seja. A recusa da restituiçãoda coisa, demonstrada a titularidade do direito de propriedade, só pode justificar-se se, o possuidor ou detentor, for titular de algum direito realou pessoal sobra a coisa, oponível ao reivindicante (cfr. a. 1311, n.º 2 doC.C. Casos especiais: aa 754.º; 1323.º, n.º 4 do C.C. e 929.º do C.P.C.). É também de referir a dificuldade de prova do direito de propriedade,quando o seu proprietário não tem uma escritura pública, nem registo, já os romanos chamavam à dificuldade de prova do direito de

propriedade diabolica probatio.



64

Probatoriamente facilitada é a acção de restituição. É certo que, a acçãode restituição serve, exclusivamente, para defesa da posse. Aqui, o proprietário esbulhado, alega posse casual da coisa e, não odireito sobre a mesma, sendo mais fácil ao titular do direito real, a

prova da posse do que a prova da titularidade do direito real. A acção de reivindicação é imprescritível, ou seja, a acção pode serintentada a todo o tempo, independentemente do decurso do tempo (a.1313.º). A imprescritibilidade da acção de reivindicação é umaconsequência lógica da imprescritibilidade do direito de propriedade, v.Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil anotado, vol. III, Coimbra,21987. Este regime vale para o direito de propriedade e, tem que ser aplicadoem termos hábeis para os restantes direitos reais, que em alguns casossão temporários. Distinção entre acção de reivindicação e acção de restituição A acção de restituição da posse é uma acção possessória, nos termos daqual, o possuidor esbulhado pode, fazer-se restituir à sua posse. Aacção é intentada contra o esbulhador, seus herdeiros ou, contra quemtiver a posse da coisa e tenha conhecimento do esbulho. Esta acção temque ser intentada no prazo de 1 ano, a contar da data em que severificou o esbulho ou, do conhecimento dele (cfr. a. 1282.º). Se o

possuidor tiver a posse da coisa há menos de um ano, só poderáintentar esta acção, contra quem não tiver melhor posse (a. 1278.º, n.º2 e 3). A acção de reivindicação, de que dispõe o proprietário ou, o titular deoutro direito real, serve para exigir do possuidor ou detentor da coisa, oreconhecimento do seu direito e a respectiva restituição da coisa de quefoi privado. Esta acção é imprescritível e, pode ser intentada, contraqualquer possuidor ou detentor. 2.9. Direito de Propriedade em especial: COMPROPRIEDADE 2.9.1. Noção legal De acordo com o disposto no a. 1403.º existe uma situação decompropriedade ou de propriedade em comum quando, duas ou maispessoas detêm simultaneamente o direito de propriedade sobre amesma coisa. A situação jurídica de cada um dos comproprietários é,qualitativamente igual, sendo indiferente que, o sejam ou não, sob o

ponto de vista quantitativo.



65

A situação de comunhão pode existir relativamente aos vários direitosreais, mas quando surge, a propósito do direito de propriedade,denomina-se compropriedade. Na compropriedade, existe apenas, um só direito de propriedade, que

tem vários titulares, a que corresponde as faculdades deaproveitamento e encargos qualitativamente iguais, em proporção darespectiva quota, podendo assim serem quantitativamente diferentes(cfr. aa. 1403.º e 1405.º). Apesar de, os direitos dos vários consortes, serem qualitativamenteiguais, podem ser quantitativamente diferentes, como estabelece o a.1403.º, n.º 2. Ora, embora o aspecto quantitativo, não interfira com anatureza dos poderes que, cabem a cada um dos comproprietários, arealidade é que, já interfere em aspectos relevantes do seu exercício.

De acordo com o a. 1405.º, n.º 1, o conjunto de poderes de cadacomproprietário, corresponde aos poderes do proprietário singular, istosob o ponto de vista qualitativo. Mas, como na actuação desses poderes,interfere o aspecto quantitativo, os comproprietários só participam nasvantagens da coisa e só suportam os correspondentes encargos na―proporção das suas quotas‖. Admite-se, no entanto, a hipótese de um ou mais comproprietários, seeximirem das despesas decorrentes da conservação da coisa comum,desde que renunciem ao seu direito. (cfr. a. 1411.º, n.º 1, 2.ª parte e n.º

3). 2.9.2. Natureza jurídica da compropriedade A tese maioritariamente acolhida pela doutrina portuguesa, entende acompropriedade, como um conjunto de direitos de propriedade,qualitativamente iguais, sobre a mesma coisa. De acordo com esta concepção, cada um dos direitos em concurso,incide sobre a coisa comum e não sobre uma parte especificada damesma. 2.9.3. Modos de constituição da compropriedade O modo mais frequente de constituição de compropriedade é o negócio jurídico, a que o a. 1403.º, n.º 2 se refere, sob a designação de ―títuloconstitutivo‖. Assim, se A. e B. compram, em conjunto um terreno a C., ou se D., E. eF. herdam em conjunto a totalidade do bem que H. deixou emtestamento, todos os adquirentes se tornam comproprietários do bem

que recebem.



66

Também a lei pode, em certos casos, operar como fonte directa deconstituição da compropriedade. Assim, p. ex., em caso de achamentode tesouro, a coisa móvel achada, fica a pertencer ao achador e, aoproprietário da coisa móvel ou imóvel, onde ela estava escondida ouenterrada, na proporção de metade para cada um (a. 1324.º, n.º 1).

Registe-se ainda, os casos em que, a compropriedade assenta empresunções, legalmente estabelecidas, como ocorre com paredes oumuros divisórios entre edifícios ou, com muros entre prédios rústicosou, entre pátios e quintas de prédios urbanos, tudo nos termos do a.1371.º. 2.9.4. Regime jurídico da compropriedade O mais importante do regime jurídico da compropriedade é o modo deexercício deste direito. Assim, identificam-se três modalidades de poderes exercidos no direitode compropriedade: poderes de exercício isolado; poderes de exercício maioritário e, poderes de exercício unânime. Poderes de exercício isolado A lei atribui aos comproprietários legitimidade para exercerem, cada umpor si, certas faculdades que, integram o conteúdo do direito depropriedade. As mais relevantes respeitam, ao uso da coisa (a. 1406.º),à disposição e oneração da quota (a. 1408.º) e à reivindicação da coisacomum (a. 1405.º, n.º 2). Relativamente ao uso da coisa comum, cada um dos comproprietáriospode usar a coisa, na sua totalidade, isto é, os diversos consortespodem, individualmente, usar toda a coisa sem a presença dos

restantes.

Porém, o uso da coisa comum tem que forçosamente respeitar os fins aque a coisa se destina, sob pena de se considerar ilegal. Ocomproprietário que utiliza a coisa comum, não pode impedir oexercício de igual direito pelos restantes comproprietários, sendo que,neste caso, o uso exclusivo pelo comproprietário de coisa comum, nasua totalidade, confere a este, a qualidade de mero detentor,relativamente às quotas dos demais comproprietários.



67

Ressalva-se, no entanto, o caso de ter havido inversão do título,situação em que, a nova posse decorre de outro facto, apto a produzir ainversão e, não do simples uso de coisa comum (cfr. aa. 1406.º, n.º 2,1263.º, al. d) e 1265.º). A lei atribui ainda, a cada um dos comproprietários, legitimidade paraalienar a totalidade ou parte da sua quota na comunhão (a. 1408.º, n.º1, 1.ª parte). Na verdade, de acordo com o a. 1408.º, n.º 1 e, o a. 1409.º confirma-o,cada comproprietário não depende, na prática de tais actos, doconsentimento dos demais.

Contudo, se a alienação for feita a terceiro, mediante acto oneroso(compra e venda e dação em cumprimento), o n.º 1 do a. 1409.º atribuidireito de preferência aos restantes comproprietários. Estamos peranteum verdadeiro direito de preferência legal, dotado de eficácia legal,regido pelos aa. 416.º a 418.º CC. O direito legal de preferência ocupa o primeiro lugar, no conjunto daspreferências legais. Assim, se o comproprietário pretende, alienar atítulo oneroso, a sua quota a terceiro, deve dar a conhecer aos seusconsortes, o projecto de alienação e as condições do negócio em causa. Sublinhe-se mais uma vez, que o direito de preferência limita-se àcompra e venda e à dação em cumprimento da quota. Caso sejam, dois ou mais comproprietários preferentes, estabelece o a.1409, n.º 3 que, será adjudicada a quota alienada a todos eles, naproporção das suas quotas. Se o direito legal de preferência for violado, tem o preferente, o direito defazer sua, a quota alienada, em acção judicial, proposta contra quemseja parte no acto de alienação, no prazo de 6 meses, contados da dataem que tomou conhecimento dos elementos essenciais de alienação.Ainda, o preferente terá que depositar o preço nos 15 dias subsequentesà propositura da acção, de acordo com a redacção dada pelo D/L n.º68/96, de 31 de Maio, do a. 1410.º, n.º 1. Os principais fins que justificam a concessão da preferência são: - fomentar a propriedade exclusiva e mais pacífica dos bens; - no caso de não ser possível alcançar a propriedade exclusiva, pelomenos, diminuir o número de consortes e,



68

- por fim, impedir o ingresso, na contitularidade do direito, de pessoasestranhas à mesma. No caso de existir direito de preferência, o obrigado deve notificar opreferente, para este, querendo, exercer o ser direito (a. 416.º). Após receber a notificação, o preferente, pode assumir uma de trêsatitudes:

- declarar que não pretende exercer o seu direito; - nada declarar no prazo que tem para o efeito, deixando caducar o seudireito ou, - declarar que pretende preferir. Note-se que a notificação ao preferente deve conter todos os elementosessenciais ao contrato a realizar (preço, condições de pagamento, etc.). Nenhum comproprietário pode renunciar antecipadamente ao seudireito de preferência, uma vez que tal equivaleria a modificar o regimelegal da compropriedade. Poderes de exercício maioritário Verifica-se quanto à gestão ou administração da coisa comum (cfr. a.1407.º). Entende-se por administração, os actos de fruição de coisacomum, da sua conservação ou beneficiação e ainda, actos de alienaçãode frutos. Os actos acima mencionados, dependem primeiramente de,convenção dos comproprietários nesta matéria, podendo estabelecer-seregras específicas, para a administração da coisa comum. Não havendoacordo entre os comproprietários, a regra é a de que à administraçãocabe, por igual, a todos os consortes . Conjugando o n.º 1 do a. 1407.º com a norma subsidiária, por eleinvocada (a.985.º), resulta deverem as deliberações ser tomadas pormaioria. Assim a maioria só se forma se, mais de metade dos consortes, votaremno mesmo sentido e, estes representarem metade do valor total dasquotas (a. 985.º, n.º 3 e 4). Não se formando maioria, cabe ao tribunalresolver, a requerimento de qualquer dos comproprietários se, o acto deadministração, deve ou não ser praticado. Neste caso, o tribunal pode

recorrer a juízos de equidade (cfr. a. 1407.º, n.º 2).



69

Se algum dos comproprietários, praticar actos de administração,contrários à vontade representada pela maioria legal, são os mesmosanuláveis, nos termos gerais do direito. Para além desta invalidade, on.º 3 do a. 1407.º estabelece responsabilidade pelos danos, decorrentesda sua prática. Relativamente ao arrendamento e enquanto acto de administração dacoisa comum, o mesmo só é válido com o consentimento de todos osconsortes (a. 1024.º). São assim afastadas, as regras gerais dedeliberação (a. 1407.º), de maioria do capital, isto é, o voto de cada umdos consortes, é medido em função do valor da sua quota e não emfunção da maioria numérica. Poderes de exercício unânime Como já se referiu, por acordo entre todos os condóminos, podem osconsortes exercer todas as faculdades que integram os seus direitos depropriedade. São poderes de necessário exercício unânime, os de disposição e deoneração de coisa comum ou de parte específica dele. Quanto à validade dos actos de disposição ou de oneração praticadospor algum dos consortes, em violação da norma, contida no n.º 1 (2ª.parte) do a. 1408.º, e no n.º 2 do mesmo artigo, resulta que, tais actossão havidos como de disposição ou, de oneração de coisa alheia. Assim, se um comproprietário, sem consentimento dos restantes,alienar parte específica de coisa comum, ou toda ela, como alheia,estabelece o a. 893.º valer o acto como venda de coisa futura, comeficácia obrigacional, nos termos do a. 408., n.º 2. Porém se, o comproprietário proceder à venda, como se de coisa própriase tratasse, prevê a 1.ª parte do a. 892.º, a nulidade do acto, por faltade legitimidade do alienante. Esta nulidade é restrita às relações entre as partes, pois no queconcerne aos restantes proprietários, a alienação é ineficaz. Por fim, refira-se que os actos de administração das partes comunspodem ser ordinários, e estes são os actos praticados para prover àconservação dos bens e extraordinários, que promovem a realização debenfeitorias ou melhoramentos no prédio. 2.9.5. Extinção da compropriedade A compropriedade pode extinguir-se por via negocial, se um dos

comproprietários adquirir as quotas dos restantes comproprietários.



70

Como forma especial de extinção da compropriedade pode referir-se, aextinção por força da divisão da coisa comum, nos termos do dispostonos aa. 1412.º e 1413.º No entanto, o n.º 2 do a. 1412.º permite que os comproprietários

realizem um pacto de indivisão entre si, por um prazo máximo de 5anos. Mais se acrescenta, que esta cláusula de indivisão, só obriga terceiros,se for registada (cfr. a. 1412.º, n.º 3). Se, a cláusula não for registada e,antes de prefazer 5 anos, um dos comproprietários vender a sua quotaa terceiro, este adquire-a validamente. 2.10. PROPRIEDADE HORIZONTAL 2.10.1. Noção legal A propriedade horizontal é a propriedade que incidesobre as várias fracções componentes de um edifício, fracções essasque, constituem unidades independentes, distintas e isoladas entre si,com saída para uma parte comum do prédio ou, para a via pública (cfr.a. 1414.º do C.C.).

A propriedade horizontal assenta na existência de um edifíciodividido em fracções autónomas, cada uma delas, exclusiva dosdiferentes condóminos e de partes comuns, que pertencem emcompropriedade, a todos os condóminos. O a. 1421.º indica quais as partes comuns e quais as partes do edifício,que se presumem comuns. De acordo com a disposição legal acima indicada, as partes comuns,referidas no n.º1, não o podem deixar de ser, por vontade das partes,enquanto que as referidas no n.º 2, podem ser afectadas ao usoexclusivo de algum dos condóminos, desde que por decisão unânimedestes. A afectação de, uma parte comum, ao uso exclusivo de um condómino,pode constar do próprio título constitutivo (a. 1421.º, n.º 3) ou, podeser, posteriormente, deliberada por unanimidade dos condóminos,alterando-se assim, o título constitutivo (a. 1419.º, n.º 1). A propriedade horizontal caracteriza-se pela propriedade em geral, istoé, a propriedade que cada condómino tem sobre a sua fracção e, pelacompropriedade que, todos os condóminos têm sobre as partes comunsdo prédio. Esta compropriedade dura, enquanto durar acompropriedade horizontal e é uma propriedade forçada, pois não épossível sair da indivisão.



71

2.10.2. Modos de constituição e conteúdo do título constitutivo Como se poderá constituir a propriedade horizontal num edifício? A sua constituição pode fazer-se, por negócio jurídico, por usucapião ou

por decisão judicial. Por negócio jurídico É necessário que, seja lavrado um título constitutivo de propriedadehorizontal, por escritura pública que posteriormente é registado. Aescritura pública da propriedade horizontal tem, obrigatoriamente, queespecificar e individualizar as fracções autónomas do edifício, com orespectivo valor, expresso em percentagem ou permilagem do valor totaldo prédio (1418.º, n.º 1). Também consta do título constitutivo, o fim a que as fracções sedestinam, apesar de não ser obrigatório que dele conste. Já atrásverificámos que, a atribuição do uso exclusivo de certas partes comuns,a um ou mais condóminos, deve constar do título constitutivo. São documentos necessários para a constituição de um prédio empropriedade horizontal os seguintes: - documento emitido pela Câmara Municipal da área em que se situa oprédio, com menção de que as fracções autónomas satisfazem as

exigências legais; O documento acima indicado pode ser substituído pela exibição doprojecto aprovado pela Câmara Municipal; - caderneta predial ou certidão de teor da inscrição matricial. Por usucapião A propriedade horizontal pode também ser constituída por usucapião,que pressupõe a existência de uma situação de posse. Por decisão judicial Como resulta do a. 1417º. A propriedade horizontal pode serconstituída por várias formas, entre elas, por decisão judicial proferidaem acção de divisão da coisa comum ou, em processo de inventário,desde que, seja requerida a constituição da propriedade horizontal. Qualquer consorte pode requerer a constituição da propriedadehorizontal desde que se verifiquem os requisitos do a. 1415º.



72

Exemplo: A. e B. são co-herdeiros de um prédio, em que cada um delestem direito a uma quota ideal do prédio. A., pode intentar uma acção dedivisão de coisa comum e requer a constituição da propriedadehorizontal, sendo que a sentença proferida é constitutiva do regime depropriedade horizontal desse mesmo prédio, tal como é definida no a.

1414º. Depois de constituída a propriedade horizontal, por qualquer dasformas previstas na lei, é necessário proceder-se ao respectivoaverbamento na Repartição de Finanças e Conservatória do RegistoPredial competentes. 2.10.3. Direitos e deveres dos condóminos a) Direitos dos condóminos

O condómino, é antes de mais, proprietário exclusivo, da fracção quelhe pertence e comproprietário das partes comuns do edifício, nãopodendo alienar estes direitos separadamente pois eles são incindíveis.(cfr. a. 1420.º). Enquanto proprietário, o condómino tem o direito pleno da propriedadesobre a sua fracção, e portanto pode usá-la, fruí-la e dispor dela comoentender, dentro das limitações próprias, decorrentes das relações comos outros condóminos (cfr. a. 1420.º e, as constantes do disposto nosaa. 1346.º e 1349.º e 1406.º, n.º 1). Assim, pode um condómino alienar a sua fracção ou mesmo a suagaragem ou arrecadação ainda que separadamente desde que estasúltimas constituam fracções autónomas. E pode fazê-lo ainda que oadquirente seja um terceiro, uma vez que os condóminos não gozam dodireito de preferência na alienação das fracções. Cfr. a. 1423º.º

O condómino pode ainda, usar e fruir das partes comuns do edifício,desde que respeite os limites referidos no a. 1422.º b) Deveres ou encargos dos condóminos Os condóminos estão obrigados (salvo disposição em contrário) asuportar os encargos, decorrentes das despesas necessárias, àconservação e fruição das partes comuns, bem como, as despesasnecessárias, ao pagamento dos serviços de interesse, como (p. ex. água,luz das escadas, limpeza, manutenção dos elevadores). Acrescenta o a. 1424.º, n.º 1 que, estas despesas serão pagas pelos

condóminos, na proporção do valor atribuído às suas fracções, no títuloconstitutivo. E, o n.º 2 da mesma disposição legal estabelece, a



73

possibilidade do pagamento dos serviços de interesse comum, serempagos em partes iguais, pelos condóminos ou, em proporção àrespectiva fruição. As despesas relativas aos lanços de escadas ou, às partes comuns do

prédio que, sirvam exclusivamente alguns dos condóminos, ficam acargo destes (cfr. a. 1424.º, n.º 3) — o mesmo espírito legislativo seestende aos condóminos que se sirvam dos elevadores. As despesas,relativas ao uso destes, são suportadas pelos condóminos, a cujasfracções os elevadores servem (cfr. a. 1424.º, n.º 4). Os condóminos não podem renunciar às partes comuns do prédio, como fim de se desonerarem destas despesas (a. 1420.º, n.º 2). Também não gozam de direito de preferência na alienação das suasfracções, nem podem requerer a divisão das partes comuns. 2.10.4. Administração das partes comuns do edifício A administração das partes comuns do edifício compete a dois órgãos: àassembleia de condóminos e ao administrador (a. 1430.º). A assembleia é um órgão colegial de deliberação que, exprime a vontadedos condóminos, em reuniões ordinárias ou extraordinárias (aa. 1431.ºe 1433.º n.º 2). Só a assembleia, que se realiza todas as primeiras quinzenas de Janeirode cada ano, é ordinária; reunida essencialmente para discutir eaprovar as contas do ano anterior e, eleger novo administrador (cfr. a.1431.º, n.º 1 e 1435.º). Todas as outras são extraordinárias. Os condóminos são convocados pelo administrador que é a entidadeque gere e representa o condomínio, por meio de carta registada,enviada com 10 dias de antecedência, ou mediante aviso convocatóriofeito com a mesma antecedência, desde que comprovado por recibo derecepção assinado pelos condóminos. Cfr. a. 1432.º A convocatória deve indicar o dia, a hora, o local e ainda a ordem detrabalhos da reunião, devendo fazer ainda menção dos assuntos cujasdeliberações só podem aprovados por unanimidade. O administrador tem funções executivas, como as que, estão indicadasno a. 1436.º. A administração de um condomínio pode ser exercida, porum condómino ou, por terceiro (a. 1435.º, n.º 4) e, tem a duração de umano, renovável. Geralmente o administrador só é pago, quando aadministração é exercida por terceiro. É eleito e exonerado pelaassembleia de condóminos.



74

Numa assembleia geral de condóminos podem votar: - qualquer condómino pessoalmente ou por intermédio do seurepresentante legal ou voluntário; - os comproprietários; - o usufrutuário e o nu proprietário, sendo que será admitido a votaraquele que tiver o poder legal de decidir sobre a matéria em discussão. a) Como são tomadas as decisões na assembleia? Em regra, as decisões são tomadas, maioria dos votos representativosdo capital investido no edifício. Exemplo: se um prédio tiver 10 pisos iguais, cada um dos quaisrepresenta 10% do valor total do prédio, as deliberações da assembleia,serão tomadas validamente, desde que subscritas por seis ou maiscondóminos (cfr. a. 1432.º, n.º 3). A regra acima enunciada contém excepções das quais se destacam asseguintes: - há deliberações que são tomadas por unanimidade dos condóminospresentes como é o caso de se pretender modificar o título constitutivo,cfr. a. 1419.º,

- para deliberar sobre obras que constituem inovações oumelhoramentos para o prédio é necessária um quorum representativode 2/3 do valor total do edifício; Por inovações entende-se as alterações introduzidas na substância ouforma das partes comuns de um edifício em propriedade horizontal. Deentre as obras mais frequentes destacam-se, a instalação de elevador, oalargamento da porta de entrada, a transformação de uma garagem emlojas, a instalação de ar condicionado etc. b) Consequências de se tomarem deliberações sem respeitar amaioria necessária Uma deliberação ilegal pode ser anulável, nula ou ineficaz. De acordo com o a. 1433.º, nº1, as deliberações da assembleiacontrárias à lei ou a regulamentos anteriormente aprovados sãoanuláveis a requerimento de qualquer condómino que as não tenhaaprovado.

Assim, no prazo de 10 dias contados da deliberação, para oscondóminos presentes, ou contados da sua comunicação para os



75

condóminos ausentes, pode ser exigida ao administrador a convocaçãode uma reunião extraordinária, a ter lugar no prazo de 20 dias, pararevogação das deliberações inválidas ou ineficazes. Cfr. a. 1433.º, nº2.

A invalidade de uma deliberação não afecta tudo o mais que, então, setenha deliberado. De acordo com o a. 1437.º é ao administrador que compete estar em juízo, quer como autor quer como réu, nas acções respeitantes àspartes comuns do edifício. De acordo com o a. 6º al. e) do C.P.C., o condomínio tem personalidade judiciária, caso se trate de acção que se insira no âmbito dos poderes doadministrador. Assim, para que esteja assegurada a legitimidadepassiva basta intentar a competente acção contra o condomínio, queserá, contudo, citado e notificado na pessoa do seu representante, ouseja, o administrador. Saliente-se que o título constitutivo da propriedade horizontal ou noregulamento do condomínio pode conter uma cláusula compromissória,através da qual se defira à decisão de árbitros eventuais litígiosemergentes da relação de condomínio. Cfr. a. 1434.º. c) Seguro obrigatório De acordo com o a. 1429º é obrigatório o seguro contra o risco deincêndio do edifício, quer quanto à fracções autónomas, querrelativamente às partes comuns. O seguro deve ser celebrado peloscondóminos; o administrador deve, contudo, propor à assembleia o seumontante. A actualização anual do seguro é obrigatória, competindo à assembleiade condóminos deliberar sobre o montante de cada actualização. d) Regulamento do Condomínio Havendo mais de quatro condóminos, e caso não faça parte do títuloconstitutivo, dever ser elaborado um regulamento de condomíniodisciplinado o uso, a fruição e a conservação das partes comuns. Deverser elaborado pela assembleia de condóminos, ou pelo administrador,se aquela o não tiver elaborado. Cfr. a. 1429-A.º.



76

3. USUFRUTO 3. 1. Noção legal De acordo com o disposto no a. 1439.º, o usufruto é o direito de gozar

temporariamente e plenamente uma coisa ou, um direito alheio, semalterar a sua forma ou, substância. Nesta noção legal, encontram-se as características essenciais aousufruto, a saber: temporariedade; plenitude de gozo; obrigação de conservar a substância e a forma da coisa e, respeito pelo destino económico da coisa. Estas características, permitem distinguir o usufruto de outros direitosreais de gozo, como p. ex. do direito de propriedade. 3. 2. Características do direito de usufruto A temporariedade (a. 1443.º) limita o usufruto à vida do usufrutuário e,no caso de pessoas colectivas a 30 anos. Portanto, o usufruto extingue-se, quando o usufrutuário morre, caso seja uma pessoa singular e, nocaso de o usufrutuário ser uma sociedade, este extingue-se, decorridos30 anos. Também se pode extinguir, caso não seja vitalício, chegado otermo do prazo pelo qual o direito de usufruto foi conferido (a. 1476.º,n.º 1). Esta característica atribuída por lei ao usufruto torna-o umdireito transitório. A plenitude de gozo (a. 1446.º), é outra das características do usufruto eque faculta ao titular do usufruto, um gozo da coisa bastante amplo.Assim, o usufrutuário pode gozar de todas as utilidades de que a coisa é

susceptível de proporcionar. O a. 1446.º dá-nos uma ideia destaamplitude, definindo os poderes que integram o direito do usufrutuário:―O usufrutuário pode usar, fruir e administrar a coisa ou o direito (…)‖.No entanto, esta norma legal, é supletiva em relação à existência de umtítulo constitutivo que, fundamente o usufruto. Mas, esta plenitude de gozo, não é arbitrária, o usufrutuário tem quegozar da coisa, mas, acrescenta a mesma disposição legal, ―(…) comofaria um bom pai de família (…)‖. É caso para perguntar: pode ousufrutuário destruir a coisa gozada, como por exemplo o pode fazer oproprietário?



77

A resposta é necessariamente negativa, porque o usufrutuário tem queagir diligentemente, enquanto que o proprietário usa e frui a coisa comtotal liberdade, podendo até destrui-la.

Também temos que excluir desta plenitude de gozo, o direito de dispor da

coisa, mas mesmo aqui, o usufrutuário pode dispor do seu direito de usufruto,como mais à frente se verá. Por outro lado, convém não esquecer que ousufruto não é um direito exclusivo, pois pressupõe sempre a existência deoutro direito a propriedade de raiz. Antes de continuarmos a análise sobre as características do usufruto, éimportante fazer uma nota quanto, aos direitos e obrigações dousufrutuário, regulados no Código Civil. O a. 1445.º dispõe que os direitos e obrigações são regulados pelo títuloconstitutivo do usufruto, e supletivamente se aplicam as regras do

Código Civil, se o título constitutivo for insuficiente ou, não existir.Claro que, não podemos entender que, o título constitutivo possa ircontra a lei. Se não imaginemos academicamente, uma cláusula insertano título que determine que o usufrutuário não pode administrar acoisa. Esta cláusula é nula, não tem eficácia real, porque retira aousufruto uma das suas principais características. O mesmo severificaria se, o título constitutivo contivesse uma norma que,permitisse ao usufrutuário, o poder de destruir a coisa. Tratar-se-ia deuma cláusula nula, porque o usufrutuário está obrigado a entregar acoisa ao seu proprietário, findo o usufruto (a. 1482.º). Obrigação de conservar a forma e substância da coisa (a. 1439.º). A elase referem também os aa. 1446.º; 1468.º; 1475.º; 1482.º. A doutrina demonstra alguma divergência quanto à essencialidadedesta característica, como é o caso do prof. Menezes Cordeiro queentende que, o usufrutuário pode alterar a forma e substância da coisa;O contrário é perfilhado pelo Prof. Penha Gonçalves, considerando estacaracterística imperativa, ou seja, não pode ser afastada pelas partes notítulo constitutivo. Mas, de facto, a lei admite o usufruto de coisasconsumíveis e de coisas deterioráveis (aa. 1451.º, 1452.º). O destino económico da coisa usufruída, é uma característica nãoessencial, deste instituto, na medida em que, o usufrutuário podealterar o destino económico desta, ainda que com autorização doproprietário de raiz. 3.3 Constituição do direito de usufruto (a. 1440.º) O usufruto pode, constituir-se, nos termos do disposto do a. 1440.º, porcontrato; testamento; usucapião e, por disposição legal. O contrato tanto pode ser per translationem, como per deductionem:



78

O contrato será per translationem, quando o proprietário constituir odireito de usufruto sobre a coisa a favor de outrem e não transmitir apropriedade a terceiro. No contrato per deductionem, o proprietário transmite a propriedade,

mas conserva para si o direito de usufruto. No testamento, o proprietário deixa o usufruto a uma pessoa e a nuapropriedade a outra. Também se pode constituir por usucapião, aplicando-se as regras daaquisição de um direito por usucapião, tendo como pressuposto a posseda coisa. A disposição legal é, outra das modalidades, de constituição de usufrutoque, melhor se entende, ilustrada com exemplos. O primeiro exemplo éfornecido pelo a. 1481.º ―seguro da coisa destruída‖: B é usufrutuáriode um automóvel. Tem um acidente e o carro fica destruído, sem culpade B.. B. paga um seguro do automóvel contra todos os riscos. Nestecaso, o proprietário terá direito a uma indemnização, mas é ousufrutuário quem vai recebê-la. O direito do usufrutuário deixa de ser um direito real, ou seja, umdireito sobre a coisa, para passar a ser um direito sobre um crédito,neste caso, a indemnização que, a seguradora vai pagar ao proprietáriodo veículo usufruído. Esta disposição legal cria este novo usufruto, no

fundo transfere-o. Outro exemplo, é aquele que consta do a. 1482.º sobre o mau uso dacoisa usufruída. Caso o usufrutuário dê um mau uso à coisa usufruída,o proprietário pode exigir que, a coisa lhe seja entregue, mas tem quepagar ao usufrutuário, anualmente o produto líquido dela. Ousufrutuário não deixa de ser o usufrutuário, mas agora, o seu direitode usufruto é, sobre a prestação, por força da própria lei. 3. 4 Modalidades de usufruto O direito de usufruto pode ser singular, quando seja constituído a favorde uma só pessoa; plural, quando constituído a favor de duas ou maispessoas. A lei (a. 1441.º) estabelece como única restrição, a existência dosusufrutuários ao tempo em que, o direito do primeiro usufrutuário, setorne efectivo. O mesmo é dizer que, os concepturos e os nascituros nãopodem ser usufrutuários. O usufruto, a favor de vários titulares, podeser constituído a todos ao mesmo tempo, e chamamos a este facto,usufruto simultâneo, ou sucessivo. A importância desta modalidade de

usufruto, quanto os titulares do mesmo, é a de saber que,consequências daí derivam, quanto à duração do usufruto.



79

Assim, no usufruto simultâneo, há uma situação de contitularidade.Neste caso, o usufruto extingue-se com a morte do último usufrutuário(a. 1442.º), se não tiver sido estabelecido um prazo certo de duração dousufruto. Este regime implica também um direito de acrescer entre ostitulares do usufruto. No sucessivo, os titulares entram na titularidade do usufruto, segundoa ordem indicada no título e, após ter cessado o direito do anteriorusufrutuário. A extinção, dá-se também, com a morte do último dostitulares do direito de usufruto, ou da verificação do seu termo. Quanto ao objecto do usufruto, este reveste duas modalidades: usufrutode coisa e usufruto de direito. O usufruto recaí sempre num bem alheio,seja uma coisa, seja um direito. Quanto às coisas, o usufruto pode respeitar a imóveis ou móveis e, emrelação a estas, recair em coisas consumíveis, deterioráveis, fungíveis euniversalidades (a. 1451.º e ss.). Quanto ao direito, o usufruto tanto pode recair em, direitos reais comocreditórios (a. 1463.º e ss.). A doutrina chama ao usufruto sobre direitos, um usufruto irregular, namedida em que, não se pode dizer, que o usufruto é um direito real degozo, quando recaí sobre um direito e não sobre uma coisa. 3. 5 Poderes e deveres do usufrutuário Começámos este capítulo, por referir precisamente, os mais importantespoderes do usufrutuário em relação à coisa fruída: ―gozartemporariamente e plenamente uma coisa, ou direito alheio‖ (cfr. a.1439.º). O usufrutuário, para exercer este poder, necessita exercer um outro,antes deste, que é o de exigir ao proprietário da coisa que esta lhe sejaentregue para ele a poder fruir, ou o direito sobre o qual incida o direitode usufruto. O usufrutuário pode também hipotecar, trespassar a outro o seuusufruto; é o que vem disposto no a. 1444.º, assim como constituirservidões (cfr. a. 1460.º). Como não há direitos sem deveres, o Código Civil dedicou os artigos1468.º a 1475.º aos deveres do usufrutuário, como o dever deinventário; de prestar caução; a consentir a intervenção do proprietário;reparações; encargos fiscais e defesa dos interesses do proprietário.

Além destes deveres particularizados na lei, o usufrutuário deve serzeloso para com o seu usufruto, ―agir como um bom pai de família‖,



80

conforme resulta do a. 1446.º e, extinto o usufruto, restituir a coisausufruída. 3. 6. Trespasse de usufruto (a. 1444.º) O direito de usufruto só é transmissível inter vivos, como é o caso de, ousufrutuário poder trespassar a outrem, o seu direito. Contudo, o trespasse não é uma verdadeira transmissão, na medida emque, o usufrutuário original, é quem fica responsável perante oproprietário. O adquirente do direito de usufruto é, apenas uma pessoaque vai substituir o usufrutuário original, no uso e fruição da coisa oudo direito. Convém, também referir, que o usufruto só se extingue coma morte do primeiro usufrutuário ou, com a verificação do termo paraele atribuído, no título constitutivo. O usufrutuário pode tambémonerar o seu direito de usufruto, hipotecando-o, conforme dispõe o a.688.º e o a. 699.º. Tanto o trespasse, como a hipoteca, podem ser poderes de disposiçãoafastados pelas partes, no título constitutivo, sendo poderes que, pelasua natureza, são atípicos do usufruto. 3. 7. Casos especiais de usufruto Os casos especiais do usufruto, ganham importância em relação ànoção legal que apresentámos inicialmente sobre este instituto. De

facto, aí se diz, que o usufrutuário não pode alterar a forma ou, asubstância da coisa, de que é objecto o seu direito de usufruto, mascomo o faz, em relação ao usufruto de coisas consumíveis, previsto noa. 1451.º, haverá necessariamente, uma alteração da substância,traduzida na própria destruição da coisa. Aqui quase que nosatreveríamos a dizer que, o usufrutuário se podia confundir com oproprietário, mas a mesma disposição legal salvaguarda as devidasdiferenças, tanto no seu nº. 1 como, no n.º 2. O usufruto de universalidades de animais (a. 1462.º) limita, pelas suascaracterísticas, a fruição do objecto do usufruto. Se por exemplo,durante a vigência do usufruto, desaparecerem algumas cabeças deanimais, o usufrutuário tem que as substituir com as crias novas,sacrificando o seu direito pleno de uso e fruição. Os aa. 1463.º e 1467.º levantam a questão de o usufruto de créditos ternatureza real ou obrigacional. 3. 8. Extinção do direito de usufruto (a. 1476.º) Para além dos casos de não uso e, de perda total da coisa usufruída, o

usufruto extingue-se por morte do usufrutuário, caso seja, pessoasingular ou, também, se tiver sido aposto no título constitutivo, um



81

termo de duração do usufruto ou, no caso de pessoas colectivas, oprazo de 30 anos; por confusão e por renúncia do usufrutuário. 4. DIREITO DE USO E HABITAÇÃO 4. 1. Noção legal O direito de uso e habitação vem, regulado nos aa. 1484.º a 1490.º donosso Código Civil, num capítulo que faz parte integrante, do título dousufruto. O direito de uso é a ―faculdade de se servir de coisa alheia e haver osrespectivos frutos (…) ―. Quando este direito de uso, incide sobre casasde morada, denomina-se direito de habitação.

O titular destes direitos chama-se usuário.

Conforme se extrai pela leitura das diversas disposições referentes aodireito de uso e habitação, este direito real de gozo é muito limitado àsnecessidades do seu titular ou, da sua família. É preciso não confundir,a figura do locatário ou, do arrendatário com a do usuário ou, domorador usuário, pois neste caso não há transmissibilidade do direitointer vivos ou mortis causa (cfr. aa.1485.º e 1488.º). 4. 2. Modo de aquisição Nesta matéria, remetemos para o abordado no ponto 3. 3. a propósitodo usufruto (cfr. a. 1485.º), destacando a singularidade deste instituto,não se constituir por usucapião (cfr. a. 1293.º). 4. 3. Âmbito Como se pode constatar, pela definição legal, estes direitos não sãodireitos reais de gozo pleno, pois estão circunscritos às necessidades doseu titular ou da sua família. (Cfr. a. 1484.º e a. 1487.º).

4. 4. Extinção do direito de uso e habitação

Nesta matéria, remetemos para o ponto 3. 8., a propósito do usufruto(cfr. a. 1485.º). Entende-se, no entanto, com base na definição do a.1484.º que, não tendo o seu titular ou, a sua família necessidade deexercer o direito de uso e habitação, este extinguir-se-à, pois a suafinalidade é servir o seu titular na medida das suas necessidades.



82

5. DIREITO DE SUPERFÍCIE 5. 1. Noção legal O direito de superfície é um direito real, que permite ter coisa própria,

incorporada em terreno alheio (cfr. a. 1524.º). O titular do direito de superfície, diz-se superficiário e, o titular dodireito sobre o solo, diz-se fundeiro. O direito de superfície vem permitir uma separação de domínios entre,uma superfície e, o que nela se implante.

Este direito, criado em 1948, pelo Dec.-Lei, n.º 2030, de 23 de Julho, constitui uma excepção ao princípio romano, segundo o qual: ―o

proprietário de uma determinada superfície, seria também, oproprietário, de tudo quanto nela se construísse, tanto em altura, comoem largur‖. 5. 2. Modalidades do direito de superfície Como primeira modalidade refera-se, a faculdade de construir oumanter uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manterplantações (cfr. a. 1524.º); A segunda modalidade, consiste no direito de construir, em terreno do

domínio do Estado, um edifício, ou seja, não qualquer obra, ouplantação, num qualquer terreno alheio (Dec.-Lei, n.º 2030, de 23 de Julho de 1948.) A terceira modalidade, é um subtipo do direito de superfície previsto nodecreto de 1948. É um caso de direito de superfície sobre terrenos que aadministração se apropriou para tarefas de urbanização (cfr. Dec.-Lei,n.º 794, de 5 de Novembro). Nesta modalidade, pode construir-se emterreno propriedade do Estado, desde que, sejam obras de urbanização.

O artigo 1526.º prevê uma modalidade de direito de superfície, muitosingular, que consiste numa espécie de hibridez entre o direito desuperfície e a propriedade horizontal. Traduz-se na faculdade desobreelevar um edifício em terreno alheio, e por isso mesmo, chamadodireito de sobreelevação. 5. 3. Natureza jurídica do direito superfície A natureza jurídica do direito de superfície, está estritamente ligada aoseu objecto, o que torna o direito de superfície um direito real complexo,na medida em que, o objecto pode, ao longo da vida, sofrer alterações.



83

O estatuto real do superficiário tem duas faces: a propriedade da área ouda plantação e, as relações do superficiário com o terreno em, que seacham implantadas. 5. 4. Objecto do direito de superfície (a. 1525.º) O direito de superfície pode começar por ser um direito de construir ouplantar ou, um direito sobre a obra ou plantação já existentes. Nesteúltimo caso, o objecto do direito superficiário só pode ser essa obra ouplantação. Tanto assim é, que superficiário é o titular de um direito depropriedade superficiário sobre a obra ou plantação. O problema, quanto a saber, qual o objecto do direito superficiário,coloca-se quando o direito de superfície começa na fase de construção,ou de plantação, ou seja, o direito de superfície começa por ser umdireito de construir, um direito de plantar. Exemplo: A atribui a B odireito de construir um prédio no seu terreno. Neste caso, qual é oobjecto do direito de superficie de A? Só pode ser o direito de construir. Estamos perante um direito sobreum direito. O objecto do direito de superfície é o direito de construir ouplantar. O direito de superfície pode ter várias fases: direito de construir; direito de manter e, direito de reconstruir. Na fase do direito de construir, o objecto do direito de superfície é outrodireito. O a. 1532.º prevê uma efectiva limitação ao direito depropriedade do fundeiro (titular do direito sobre o solo, que pode ser odireito de propriedade, ou outro). Segundo esta disposição, o solopertence ao proprietário do terreno, que dele pode usar e fruir, mas não

plenamente. A partir do momento, em que se constitua o direito desuperfície, como o direito de construir, fica logo limitado o poder doproprietário do solo. 5. 5. Modos de constituição do direito de superfície O direito de superfície constitui-se, nos termos do a. 1528.º, porcontrato; testamento; usucapião; da alienação de obra ou árvores jáexistentes, separadamente da propriedade do solo. - por contrato, gratuito ou oneroso, o dono do solo confere a outro o

direito de construir sobre ele.



84

- por testamento: o testador pode deixar o seu terreno a um legatário e,o direito de construir sobre ele, a outro legatário. - por usucapião: nesta aquisição, importa ter em conta a distinçãoentre, o direito de construir sobre prédio alheio e, o direito sobre o

prédio construído, separado do solo. O direito de superfície adquirido por usucapião, com base na possesobre uma construção já existente, não oferece dúvidas. Exemplo: A exerce actos de posse sobre uma casa construída, com oanimus de superficiário e, não de proprietário, porque lhe foi vendida,por acto nulo, a casa separada do solo. Foi constituída por escriturapública um direito de superfície sobre a casa separada do solo, mas otitulo constitutivo é nulo. A não adquiriu a superfície, mas a posse. Aofim de um determinado número de anos de ter exercido a posse, com oanimus de superficiário, adquiriu por usucapião o direito de superfície. Mas, se se tratar do direito de construir? Como se possui o direito deconstruir? Possui-se, construindo. Exemplo: A, por acto nulo, por falta de forma, confere o direito deconstruir a B. Este não adquire o direito, por falta de forma, mas ao fimde determinado tempo, pode adquiri-lo por usucapião, porque este acto,é todavia, um título que demostra ter sido transferida a posse dessedireito. - por alienação de obra ou árvores já existentes, separadamente dapropriedade do solo. 5. 6. Distinção entre propriedade superficiária e propriedadedominial A propriedade superficiária não se extingue com a destruição dorespectivo objecto, renasce como direito de reconstruir a obra. Apropriedade dominial, extingue-se com a extinção do respectivo objecto. 5. 7. Direitos e encargos do fundeiro e do superficiário (a. 1530.º ess.) O superficiário tem direito a praticar todos os actos necessários àconstrução ou plantação; à propriedade superficiária, depois de asobras ou as plantações estarem concluídas; a utilizar a parte do soloque tenha utilidade para uso da obra; a construir servidões necessárias(a. 1529.º). O fundeiro tem direito ao subsolo; ao solo que não seja necessário e útil

à obra; usar e fruir a superfície, enquanto a obra não existir, com arestrição do a. 1532.º.



85

Mais tarde, o fundeiro terá direito de preferência (cfr. 1535.º); direito aficar com a obra, se o direito de superficie for constituído comdeterminado prazo (a. 1538.º); direito ao canon (preço), que osuperficiário terá obrigação de pagar. 5. 8. Canon superficiário O canon vem regulado no a. 1530.º, sob a epígrafe de «Preço». É umpreço que o superficiário e o dono do solo, podem convencionar, paraque aquele pague uma determinada prestação. O canon será tratado, ao nível das obrigações em geral, exactamentecomo se se tratasse de um preço, num contrato de compra e venda. 5. 9. Transmissibilidade do direito de superfície O direito de superfície é transmissível quer, inter vivos quer, mortiscausa, nos termos do a.1534.º 5. 10. Extinção do direito de superfície Os modos de extinção do direito de superfície, encontram-se reguladosnos aa 1536.º e ss. Destaca-se, o facto de o não uso da propriedadesuperficiária não extinguir o direito de superfície, mas o não exercíciodo direito, conduz à sua extinção.

6. DAS SERVIDÕES (aa. 1543.º a 1575.º) 6. 1. Noção legal A servidão é um direito real de gozo, cujo conteúdo possibilita o gozo decertas utilidades por um prédio em benefício de outro. Criada, não parabeneficiar uma pessoa, como todos os direitos reais de gozo, mas parabeneficiar um prédio rústico ou urbano. Quer isto dizer, que as utilidades, cujo gozo a servidão propícia, são

gozadas por um prédio — prédio dominante — por intermédio de outroprédio — prédio serviente. Por exemplo, a servidão de passagem; de vistas, etc., ilustram bem oinstituto jurídico da servidão, impondo a um prédio um encargo, paraoutro tirar um benefício. É necessário que haja um proveitoobjectivamente ligado a outro prédio. Não há servidões pessoais, os titulares do prédio dominante podembeneficiar da servidão, mas não têm o poder de tirar proveito, vantagensou benefícios, individualmente considerados.



86

A lei (cfr. a. 1543.º) define a servidão como um encargo imposto numprédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a donodiferente. O legislador optou por definir a servidão pela negativa, ou seja, como

um encargo, o que realça a importância fundamental desta oneraçãoprédio a prédio. Além do encargo ou oneração, é necessário que os doisprédios pertençam a donos diferentes. Se pertencerem aos mesmo dono, estamos perante uma serventia. Refira-se ainda que a servidão é um direito real sobre coisa alheia. 6. 2. Características das servidões Inseparabilidade a servidão, não pode ser separada, nem do prédioserviente (aquele sobre o qual incide o encargo), nem do prédiodominante (aquele que beneficia do encargo), cfr. a. 1545.º. Indivisibilidade a indivisibilidade actua tanto, em relação ao prédioserviente como, em relação ao prédio dominante. Se o prédio servientefor dividido, a servidão mantem-se inalterada, a servidão é suportadapor cada uma das parcelas do prédio dividido, na parte que, antes dadivisão, já onerava o prédio. Se a divisão ocorrer, no prédio dominante,a servidão também se mantém, passando a beneficiar cada um dostitulares de cada fracção. Ligação objectiva que resulta do facto de a ligação ser entre prédios e, nãoentre pessoas A subjectividade que existe na servidão é sempreindirecta, ou seja, não são as pessoas as primeiras beneficiárias. Atipicidade do conteúdo da servidão o conteúdo é atipico, porque podeser objecto da servidão, qualquer utilidade (futuras ou eventuais). Fala-se de atipicidade do conteúdo da servidão, por não estarem tipificadasas faculdades atribuídas ao seu titular no uso de utilidades do prédioserviente. Necessidade de dois prédios de donos diferentes. A servidão importa sempre uma obrigação de nada fazer por parte dodono do prédio serviente. As servidões são todas de não faccere, ou seja,o conteúdo da servidão, não pode incluir a prática de actos, que tenhamem vista preencher as utilidades que a servidão visa satisfazer. 6. 3. Modos de constituição das servidões As servidões podem constituir-se por contrato; testamento; usucapião;

destinação do pai de família e decisão judicial (cfr. a.1547.º).



87

A constituição da servidão por, destinação do pai de família, é aquelaque se nos oferece, com mais singularidade, em relação aos modos deconstituição de, outros direitos reais de gozo. Trata-se de dois prédiosou de duas fracções do mesmo prédio, em que um dos prédios dápassagem ao outro, com a particularidade de o prédio ser do mesmo

dono. O que temos aqui é uma situação de serventia, que se tornaservidão, quando os dois prédios deixarem de pertencer ao mesmodono. O documento (p. ex. o contrato de compra e venda de um dosprédios) que vai separar o domínio comum dos prédios, vai ser tambémo titulo constitutivo da servidão, onde o «pai de família» destina aafectação da serventia que se vai tornar servidão. 6. 4. Classificação das servidões As servidões podem ser: legais ou voluntárias. A servidão legal é aquela que é susceptível de ser impostacoercivamente e, indicadas no Código Civil, como sendo as servidões depassagem e de águas (cfr. aa. 1550.º, 1556.º e 1557.º e ss). Isto nãoquer dizer que, todas as servidões de passagem ou de águas sejamlegais, por exemplo, a servidão de passagem só é legal, quando beneficieum prédio encravado (a. 1550.º, com a excepção do disposto no a.1556.º); o mesmo a dizer para a servidão das águas, cfr. a. 1560.º As servidões voluntárias são aquelas que são constituídas por negócio jurídico ou acto voluntário. Esta desta distinção, tem consequênciasimportantes, no que diz respeito, à extinção das servidões. A servidãolegal extingue-se por todos os modos de extinção da servidão voluntária(a. 1569.º) e, para além destes, extingue-se pela desnecessidade. positivas ou negativas. A servidão positiva constitui um pati (uma tolerância) para o dono doprédio serviente; enquanto que, a servidão negativa constitui um non

facere, uma abstenção do poder de actuação, por parte do dono doprédio serviente. Pode-se também, considerar positivas, as servidões, cujo conteúdoimplique a prática de actos materiais no prédio serviente, como apassagem e as águas; e a servidão negativa, aquela, cujo conteúdo, nãoimporta a prática de actos no prédio serviente, p. ex. a servidão devistas. A distinção destas características, reflecte-se na usucapião, de onde seconclui, que a servidão negativa não pode constituir-se por aquele. aparentes e não aparentes.



88

As servidões aparentes são as que se revelam, por sinais evidentes (cfr.a. 1548.º), como p. ex. a servidão de vistas, que se revela mediante, aexistência de janela aberta sobre prédio vizinho, sem as salvaguardaslegais; as servidões não aparentes são as que não se revelam, por sinaisvisíveis e permanentes. A servidão não aparente não se pode constituir por usucapião activas e passivas. A servidão é activa, quando vista, do lado do prédio dominante; énegativa, quando vista, do lado do prédio serviente. Nos termos do a. 1460.º do C. C., o usufrutuário pode constituir umaservidão activa, enquanto que, já o não pode fazer, quanto às servidões

passivas, porque o usufrutuário não pode assumir um encargo queultrapasse a duração do usufruto. Em suma, o usufruto pode beneficiar de uma servidão activa, ou seja, oprédio, objecto do usufruto, pode ser prédio dominante, mas não prédioserviente. 6. 5. Exercício das servidões (aa. 1564.º e ss.) O exercício da servidão está relacionado com o seu conteúdo. Quer istodizer, que a servidão é constituída para satisfazer as necessidades do

prédio dominante e, acarretar para o prédio serviente, o mínimo deprejuízo ou encargos. 6. 6. Extinção das servidões Este capítulo, está regulado nos aa. 1569.º e 1575.º. As servidões, em geral, extinguem-se pelas causas enumeradas no a.1569.º, n.º 1. No caso de, serem servidões legais, e servidões que seconstituíram por usucapião, extinguem-se, ainda, por desnecessidadeda mesma (cfr. 1569.º, n.º 2 e 3). As servidões legais de águas, para gastos domésticos ou, para finsagrícolas extinguem-se, no caso de, o prédio serviente pretender fazerda água um aproveitamento justificado (cfr. a. 1569.º, n.º 4). •Usucapio libertatis identifica uma das causas de extinção dasservidões e, quer dizer: «aquisição, por usucapião, da liberdade doprédio» (cfr. a. 1569, n.º 1, al. c) e 1574.º). Na verdade, não se verifica aaquisição de qualquer direito, mas sim a extensão de um direito, com aconsequente expansão do conteúdo de outro direito, antes limitado e,

agora, extinto.



89

Os requisitos da usucapio libertatis são: a oposição do dono do prédioserviente; a inércia do titular da servidão e, o decurso do tempo (a.1574.º). Estes três elementos funcionam juntos, ou seja, não se podeverificar um só dos requisitos, para estarmos perante esta forma deextinção das servidões, é necessário que se reunam os três requisitos. Quanto ao prazo, ou seja, o decurso do tempo, aplicam-sesubsidiariamente, as regras da usucapião, em matéria de imóveis

apontamentos - direitos reais

Documents