resumo - direitos reais

Profª Samira Daud – Direito Civil IV

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Esquema de Aula Propriedade em Geral 5.1. Propriedade em geral. 5.2. Evolução histórica, conceito e características

• Novo Código Civil – art. 1.228 – usar, gozar e dispor da coisa, e poder de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

• Constituição Federal – princípio de ordem econômica. Direito individual. Garantia individual que deve atender à função social. (CF/88, art. 5.º, XXII a XXVI; art. 182, § 2.° e art. 186)

• O código civil não definiu a propriedade, informando tão-somente suas características essenciais, quais sejam, uso (ius utendi), gozo (jus fruendi), disposição (jus abutendi) e reivindicação (rei vindicatio), fundada, esta última, no direito de seqüela. Todavia, a doutrina procura definir a propriedade:

• - Maria Helena Diniz: direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha (Curso de Direito Civil: direito das coisas. 22.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. pp. 113-114).

• - San Tiago Dantas: direito em que a vontade do titular é decisiva em relação à coisa, sobre todos os aspectos. Pode ele decidir tudo a respeito dela: pode, por conseguinte, usá-la, pode aproveitar suas utilidades, pode até mesmo, destruí-la e pode dar um fim ao seu direito, transferindo-o ao patrimônio de outrem. Por isso, a propriedade é o direito em que a vontade do titular é decisiva para a coisa, sobre todos os seus aspectos (apud Pedro Elias Avvad. Direito imobiliário: teoria geral e negócios imobiliários. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 55).

• Para Carlos Roberto Gonçalves, o direito de propriedade pode ser definido como “o poder jurídico atribuído a uma pessoa de usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo, em sua plenitude e dentro dos limites estabelecidos na lei, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro – vol. V – direito das coisas. pp. 206-207).

• Extensão do direito de propriedade: • propriedade móvel: recai sobre a coisa por inteiro, delimitada espacialmente pelos

próprios limites materiais da coisa. • propriedade imóvel: abrange o solo e o subsolo, em altura e profundidade úteis ao

proprietário. Não se incluem as jazidas, minas, recursos minerais, energia hidráulica e monumentos arqueológicos (propriedade da União).


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• O direito de propriedade recai tanto sobre coisas corpóreas quanto incorpóreas. Quando

recai exclusivamente sobre coisas corpóreas, recebe a denominação de domínio.

• Os poderes elementares do proprietário são enumerados pelo art. 1.228 do CC/2002: usar, gozar e dispor do bem, bem como reavê-lo de quem injustamente o possua. Corresponde às faculdades que os romanos denominavam jus utendi, fruendi e abutendi, além da rei vindicatio.

• Quando todos os elementos estão nas mãos de uma mesma pessoa, diz-se que a propriedade é plena; se ocorrer o desmembramento, passando um ou algum deles para as mãos de outra pessoa, diz-se a propriedade limitada (exemplo do usufruto).

• Poder de reivindicação: a ação reivindicatória

• O proprietário tem o poder de reaver a coisa das mãos daquele que injustamente a possua ou detenha. É a ação reivindicatória, tutela específica da propriedade, que possui fundamento no direito de seqüela. A ação de imissão de posse, por exemplo, tem natureza reivindicatória.

• Diz-se em doutrina e jurisprudência competir tal ação ao proprietário não-possuidor, contra o possuidor não-proprietário.

• Os pressupostos da ação reivindicatória são três: a) a titularidade do domínio, pelo autor, da área reivindicada, que deve ser devidamente provada; b) a individuação da coisa, com a descrição atualizada do bem, seus limites e confrontações; c) a posse injusta do réu.

• No que diz respeito ao requisito c, carece da ação o titular do domínio se a posse do terceiro (réu) for justa, como aquela fundada em contrato não rescindido. O art. 1.228 do CC/2002 fala em posse injusta, mas a expressão deve ser compreendida no sentido de posse sem título, sem causa jurídica. Não há necessidade que a posse ou detenção tenha sido obtida através de violência, clandestinidade ou precariedade.

• A ação reivindicatória é imprescritível, uma vez que a sua pretensão versa sobre o domínio, que é perpétuo, somente se extinguindo nos casos previstos em lei (usucapião, desapropriação etc.).

• Embora imprescritível, a reivindicatória pode esbarrar na usucapião, matéria que pode ser alegada pelo réu em sua defesa (v. Súmula 237 do STF). Acolhida a alegação de usucapião, a sentença afastará a pretensão do reivindicante, mas não produzirá efeitos erga omnes. Para tanto, é necessária a propositura de ação de usucapião, com citação de todos os interessados.

• Podem ser objeto da ação reivindicatória todos os bens objeto da propriedade, ou seja, coisas corpóreas que se acham no comércio, sejam móveis ou imóveis, singulares ou coletivas, singulares ou compostas, mesmo as universalidades de fato.


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• Há, contudo, coisas que por sua natureza são insuscetíveis de reivindicação, como as

incorpóreas, os direitos, as coisas futuras.

• Legitimado ativo é o proprietário, seja a propriedade plena ou limitada, irrevogável ou resolúvel. Quando se tratar de ação real imobiliária, há necessidade de outorga uxória para o seu ajuizamento, bem como a citação de ambos os cônjuges se o réu for casado (CPC, art. 10).

• Quanto à legitimidade passiva, a ação deve ser movida contra quem está na posse ou detém a coisa, sem título ou causa jurídica. A boa-fé do possuidor não impede a propositura da reivindicatória. Aquele que detém a coisa em nome de terceiro deve nomear este a autoria (CPC, 62). Pode a ação ser proposta contra aquele que deixou de possuir a coisa com dolo, no intuito de dificultar a reivindicação. 5.3 Faculdades inerentes à propriedade:

• Direito de usar – jus utendi - o proprietário pode utilizar a coisa para o fim a que se

destina; • Direito de gozar – jus fruendi - o proprietário pode fruir da coisa todas as sua vantagens e

benefícios, inclusive explorando-a economicamente; • Direito de dispor – jus abutendi - é o poder de abusar da coisa, de modificá-la, reformá-

la, vendê-la, consumi-la, e até destruí-la; • Direito de reivindicar – rei vindicatio - abrange o poder de mover demanda judicial para

obter o bem de quem injustamente o detenha ou possua, mediante a ação reivindicatória, principal modalidade da ação petitória, aquela em que se discute a propriedade e que não pode ser confundida com as ações possessórias. Principais Atributos da Propriedade:

• Exclusividade – Art. 1.231 – A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário. Lembre-se que o condomínio implica na divisão abstrata da propriedade, e cada condômino é senhor absoluto de sua fração ideal.

• Perpetuidade – não se extingue pelo não uso; • Elasticidade e Consolidação - possibilidade de desmembramento e remembramento de

certas parcelas, distendendo seus elementos constitutivos e criando direitos, obrigacionais ou reais, em favor de terceiros. 5.4 A propriedade na Constituição de 1988: a visão social É importante observar que a palavra propriedade é dotada de pluralidade semântica, podendo ter, pelo menos, três significados distintos: A) Propriedade enquanto bem móvel ou imóvel; B) Propriedade enquanto direito que recai sobre um bem corpóreo ou incorpóreo;


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C) Propriedade enquanto instituição. A função social da propriedade, já estudada na unidade referente à posse, refere-se aos três significados de propriedade, pois: a) A locução “função social da propriedade” está relacionada à utilidade conferida ao bem (propriedade enquanto bem), seja ele móvel, imóvel, corpóreo ou incorpóreo. Essa utilidade se dá através do exercício da posse. b) Por outro lado, o direito de propriedade, assegurado constitucionalmente como um direito fundamental, apresenta a função social como elemento estrutural (propriedade enquanto direito), de modo que não há proteção constitucional à propriedade exercida em desconformidade com sua função social. Em outras palavras, é essencial que o direito de propriedade seja exercido funcionalizado pela socialidade. c) Por fim, a função social impõe uma série de limitações que devem ser respeitadas pelo proprietário. As normas que asseguram o cumprimento da função social, bem como as que reprimem seu descumprimento integram o conjunto que representa a instituição propriedade no direito brasileiro (propriedade enquanto instituição). 5.5 Função Social da Propriedade:

• O direito de propriedade não é concedido ou reconhecido em razão da função social, mas deve ser exercido de acordo com esta. A função social constitui-se, então, em título justificativo dos poderes do titular da propriedade;

• O atual Código Civil, no artigo 1.228, § 1º, reafirma a função social da propriedade acolhida no art. 5º, XXII e XXIII e artigo 170, III, todos da Constituição Federal de 1988. Na verdade, o novo Código Civil vai mais além, prevendo ao lado da função social da propriedade a sua função socioambiental com a previsão de proteção da flora, da fauna, da diversidade ecológica, do patrimônio cultural e artístico, da águas e do ar, tudo de acordo com o que prevê o artigo 225 da Constituição Federal de 1988 e a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81);

• O artigo 1.228, § 2º, do novo Código Civil, proíbe o abuso de direito ou ato emulativo no exercício do direito de propriedade; 5.5.1 Função social da propriedade urbana

• Art. 182, § 2.°, da CF/88 - a função social da propriedade, sendo garantia fundamental, não pode ter sua incidência restrita aos municípios que tenham Plano Diretor, como aparentemente quis o art. 182, § 2 da C.F. Quando o legislador elevou a referida norma a nível de princípio fundamental, portanto jurídico, quis vê-lo sendo aplicado em todas as propriedades e não somente naquelas situadas em cidades que tenham Plano Diretor;


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• O § 4º do referido dispositivo constitucional possibilita ao Município exigir do particular que este utilize a sua propriedade de maneira condizente com o princípio da função social, sob pena de sobre ele recair, no caso da não-verificação do correto aproveitamento: I - parcelamento ou edificação compulsório; II - imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. 5.5.2 Função social da propriedade rural

• Só a União Federal possui competência material para promover a desapropriação por descumprimento da função social do imóvel rural (caput do art. 184, da CF/88), bem como para legislar sobre os requisitos a serem atendidos (caput do art. 186, da CF/88);

• O art. 185, da CF/88 estabelece zona de imunidade à desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária, mesmo que a função social não esteja sendo observada, em relação: (a) à pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; e (b) à propriedade produtiva;

• O preenchimento da função social do imóvel rural (art. 186, da CF/88) exige a presença simultânea de requisitos espalhados em três óticas: (a) econômica, ligada à "produtividade" do imóvel rural, ou seja, seu aproveitamento racional e adequado; (b) social, abraçando as disposições que regulam as relações de trabalho e as que contemplam o bem-estar dos que exploram a terra (incluídos aí não só os proprietários e trabalhadores, mas os que detém a posse direta do imóvel); (c) ecológica, relacionada com a preservação do meio ambiente, concebido como direito fundamental de terceira geração, garantido-o à presente e futuras gerações. 5.6. Exclusividade e ilimitabilidade da propriedade A propriedade é direito real por excelência, possuindo, assim as características inerentes aos direitos reais (absoluta, exclusividade, plenitude, perpetuidade, exclusividade, elasticidade). É, também, direito fundamental, tal qual previsto na Constituição (art. 5°, XXII). Os caracteres da propriedade são, portanto, a plenitude, a exclusividade e a perpetuidade (art. 1.231, CC). A propriedade é considerada plena quando se encontraram nas mãos do proprietário todas as faculdades que lhe são inerentes (usar, gozar e dispor), estando o mesmo sujeito apenas às limitações impostas no interesse público. A exclusividade significa que a mesma coisa não pode pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais pessoas. O direito de um sobre determinada coisa exclui o direito de outro sobre a mesma coisa. Isso não se choca com a idéia de condomínio, pois cada condômino é proprietário, com exclusividade, de sua parte ideal.


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A propriedade é perpétua, pois não se extingue pelo não-uso. Não estará perdida enquanto o proprietário não a alienar ou ocorrer algum dos modos de perda previstos em lei, como a usucapião, a desapropriação, o perecimento etc. 5.7. Restrições legais de interesse particular e público Na verdade, é mais correto falar em delimitações ao direito de propriedade, pois tais limites acabam por lhe conferir os seus contornos, e não restringir. São várias as restrições, impostas pela Constituição Federal, pelo Código de Mineração, Florestal, Lei de Proteção ao Meio Ambiente etc. Há ainda limitações que decorrem dos direitos de vizinhança e de cláusulas impostas voluntariamente nas liberali dades, como inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. Todo esse conjunto traça o perfil da propriedade no direito brasileiro, afastando em parte a idéia de propriedade como direito absoluto e enfatizando o seu viés social. Contrapondo-se a noção de propriedade plena, acima abordada, temos a propriedade limitada, que se caracteriza: a) quando estiver sujeita a algum ônus real; b) quando for resolúvel. A extensão da propriedade é definida pelo critério da utilidade, nos termos do art. 1.229 do CC/2002: a propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las. Ainda no que diz respeito à extensão do direito de propriedade, é de se ter em mente o art. 1.230 do Código Civil: a propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais

recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais. Limitações constitucionais:

• O espaço aéreo e o subsolo pertencem ao proprietário do solo, até a altura e profundidade que lhes seja útil, dentro das limitações legais. O dono do solo será, também, o dono do subsolo, para construção de passagens, garagens subterrâneas, porões, adegas, etc. No entanto esta regra pode sofrer algumas limitações. Pelo artigo 176 da Constituição Federal os recursos minerais e hidráulicos constituirão propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, ficando sob o domínio da União. A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União. Todavia a própria Constituição garante ao dono do solo a participação nos resultados da lavra.

• Desapropriação por necessidade ou utilidade publica e por interesse social (artigo 5º, inciso XXIV e artigo 184 da Constituição Federal), mediante previa e justa indenização em dinheiro.


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• Requisição – uso da propriedade alheia em caso de perigo iminente (artigo 5º, inciso XXV da Constituição Federal) ou em circunstancias especiais, assegurando-se ao proprietário o pagamento de indenização.

• Confisco de terras onde se cultivem ilegalmente plantas psicotrópicas – artigo 243 da CF. • Os artigos 216, I a V, §§1º a 5º; 23, III e IV e 24, VII da CF colocam sob proteção especial

do poder publico os documentos, obras e os locais de valor histórico ou artístico, os monumentos e as paisagens naturais notáveis, bem como as jazidas arqueológicas – o proprietário tem o uso e gozo da coisa, mas não tem a disponibilidade, uma vez que sua alienação depende de autorização do Departamento Histórico e Artístico Nacional.

• Proteção do Bem Ambiental, segundo prevê o artigo 225 CF, confirmada pelo artigo 1228, §1º do Novo Código Civil. Limitações administrativas:

• Coisas tombadas (decreto nº 25/1937) • Ocupação de terrenos vizinhos as jazidas (servidão compulsória) • Restrição sobre floresta (Código Florestal) – certas arvores, devido a sua beleza e raridade

podem ficar imunes ao corte. • Restrições sobre alinhamento, altura, etc. de construções, por razoes estéticas,

urbanísticas e higiênicas; pode haver obrigação de murar terrenos, calçar passeios. • Zona de proteção dos aeroportos – proibição de construir acima de certa altura, dentro

do setor de aproximação de aviões. Limitações militares:

• Requisição de moveis e imóveis necessários as Forças Armadas (decreto-lei nº 5451/1943) e a defesa do povo.

• Transações de imóveis particulares situados nas faixas de até 150 km ao longo das fronteira. Limitações advinhas do Código Civil:

• O direito de vizinhança, que impede que o vizinho seja prejudicado quanto a segurança, ao sossego, saúde; direito de passagem forçada para imóvel encravado. Todas essas restrições acabam traçando um novo perfil do direito de propriedade em vigor, deixando de apresentar características de direito absoluto e ilimitado para se transformar em um direito de finalidade social. O Código Civil atual inova ao trazer, nos §§4º e 5º do artigo 1228, a Desapropriação Judicial por Posse-Trabalho, situação em que um considerável numero de pessoas ocupa uma extensa área, por cinco anos, existindo nessa extensa área obras consideradas pelo Magistrado de relevante caráter social. No caso de uma ação reivindicatória proposta pelo proprietário, os ocupantes poderão alegar tal desapropriação como matéria de defesa, desde que paguem (os ocupantes), uma justa indenização ao reinvidicante. Vale ressaltar, assim, que a indenização não deverá ser pago pelo Estado, pela natureza privada da inovação.


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O instituto em questão não se confunde com a usucapião coletiva, eis que a indenização deverá ser paga para que os ocupantes tenham direito a esta desapropriação privada. Observa-se que o instituto esta relacionado a vários conceitos legais indeterminados eis que o dispositivo não menciona qual seria esta “extensa área”, qual o número de pessoas, e principalmente, quais seriam as obras tidas como de “relevante caráter social”. A fixação da “justa indenização” também dependerá do poder discricionário do Juiz da Causa. Acreditamos que esta desapropriação judicial está fadada ao insucesso pois não visualizamos hipóteses em que os ocupantes pagarão indenização ao proprietário. Traz o Código Civil regra do Direito Intertemporal pela qual, até dois anos de vigência da atual codificação (até 11 de janeiro de 2005), o prazo de 5 anos para a configuração do instituto aqui estudado sofrerá acréscimo de mais dois anos (artigo 2029 e 2030 CC). Desse modo, até 11/01/2005 a alegação de desapropriação judicial por posse-trabalho só caberá se os ocupantes tiverem na posse do imóvel reivindicado por 7 anos.

5.8 Classificação da Propriedade

• Propriedade plena (ou alodial) – quando o proprietário tem o direito de uso, gozo e disposição plena enfeixados em suas mãos, sem que terceiros tenham qualquer direito sobre aquele bem. Todos os elementos estão reunidos nas mãos do seu titular.

• Propriedade limitada (ou restrita) – quando a propriedade tem sobre ela algum ônus (exemplos: hipoteca, servidão e usufruto), ou quando for resolúvel (se extinguirá com um acontecimento futuro). Um ou alguns dos poderes da propriedade passa(m) a ser de outrem, constituindo-se em direito real sobre coisa alheia. Na verdade, o direito de propriedade é composto de duas partes descartáveis:

o Nua-propriedade: corresponde a titularidade, ao fato de ser proprietário e ter o bem em seu nome. Costuma-se dizer que a nua propriedade é aquela despida dos atributos do uso e da fruição, tendo direito a essência, a substancia da coisa. A pessoa recebe o nome de nu-proprietario, senhorio direto ou proprietário direto.

o Domínio útil: corresponde ao direito de usar, gozar e dispor da coisa. Dependendo do direito que tem, recebe o nome diferente: enfiteuta, usufrutuário.

Desta forma, uma pessoa pode ser titular, o proprietário, ter o bem registrado em seu nome e outra pessoas pode ter direitos de usar, gozar e até dispor daquele bem, em virtude de um contrato (exemplos: usufruto, servidão, habitação; pode este terceiro ter direito real de garantia sobre aquele bem, como hipoteca, penhor e anticrese).


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Assim, se o domínio útil e a nua propriedade pertencem a mesma pessoa, temos a propriedade plena. Caso contrario, temos a limitada. CUIDADO! Na posse:

� Possuidor direto: detenção material da coisa (exemplo: locatário) � Possuidor indireto: posse exercida através de outrem (exemplo: locador)

Na propriedade:

• Proprietário direto: tem a titularidade do bem, porem nem sempre tem a posse. Assim, o locador é o proprietário direto e também o possuidor indireto. Mas o locatário é o possuidor direto.

5.9 Modos de Aquisição da Propriedade Imobiliária:

• A quisição da propriedade é a incorporação dos direitos de dono em um titular. • A aquisição da propriedade pode ser originária ou derivada; é originária quando a

propriedade é adquirida sem vínculo com o dono anterior (ex: acessão, usucapião e ocupação); a aquisição é derivada quando decorre do relacionamento entre pessoas (ex: contrato registrado para imóveis, contrato com tradição para móveis, sucessão hereditária). 5.9.1 Registro

� Romano � Francês � Alemão � Brasileiro

� Os contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis tem de ser

feitos por escritura publica, se o imóvel tiver valor superior a trinta salários mínimos (art. 108 CC). Os contratos criam os direitos e obrigações, mas a transmissão da propriedade imóvel só se opera com o registro de transferência.

� A transcrição é o registro da escritura feito no Registro de Imóveis. Vale a partir da prenotação, que é um apontamento protocolado que assinala a entrada em cartório de um documento. Só o registro transfere o domínio do imóvel.

� Art. 1245, §1º CC 5.9.1.1 Atributos do Registro

� Constitutividade � Prioridade ou Preferência � Força Probante � Continuidade � Publicidade


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� Legalidade � Especialidade

5.9.1.2 Efeitos do Registro do Título

a) Publicidade: pelo registro torna-se conhecido o direito de propriedade. b) Legalidade: só se efetua o registro se não houver irregularidades nos documentos. c) Força probante: fé publica do registro, presume-se pertencer a pessoa que

transcreveu. d) Continuidade: se o imóvel não estiver registrado no nome do alienante, não poderá

ser transcrito em nome do adquirente. e) Obrigatoriedade: indispensável para a aquisição da propriedade imóvel. f) Retificação: o registro não é imutável, pode ser modificado se não exprimir a

realidade dos fatos ou a jurídica. 5.9.1.3Distinções Terminológicas

� Matrícula � Registro � Averbação �

5.10 Usucapião

� Também é chamado, impropriamente, de prescrição aquisitiva. É a situação de domínio pela posse prolongada, transformando-se em uma situação jurídica.

� Garante a estabilidade e segurança da propriedade, fixando um prazo, além do qual não se podem mais levantar dúvidas a respeito de ausência ou vícios do titulo de posse.

� Modo de aquisição de posse, independente da vontade do titular anterior. Ocorre quando alguém detém a posse de uma coisa com animo de dono, por tempo indeterminado, sem interrupção e sem oposição, desde que não seja posse clandestina, violenta ou precária.

� A sentença declaratória proferida pelo Juiz valerá como titulo e será registrada no Registro de Imóveis.

� Não podem ser usucapidas as coisas fora do comercio, como o ar, a luz solar, os bens públicos, os imóveis com clausula de inalienabilidade.

� O possuidor pode, para fim de contar o tempo exigido, acrescentar a sua posse a do seu antecessor, contando que ambas tenham as mesmas características (art. 1243 CC).

� Sem posse não há usucapião. Requisitos da Usucapião

� Pessoais � Reais � Formais


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� � Usucapião Ordinária � Aquisição a non domino � Erro no modo de aquisição � Posse:

o Mansa e pacifica: exercida sem contestação de quem tenha legitimo interesse, ou seja, do proprietário.

o Continua, sem intervalos, porem admite sucessão (art. 1243). o Justa: sem vícios de violência, clandestinidade ou precariedade. Se a

situação de fato for adquirida por meio de atos violentos ou clandestinos, não induzirá posse, enquanto não cessar a violência ou a clandestinidade, se for adquirida a titulo precário tal situação jamais convalescer

Efeitos da Usucapião

� Declaratória � Reivindicatória

Modalidades de Usucapião Usucapião Extraoridinária (art. 1238)

� Posse pacífica, ininterrupta, com animus domini e sem oposição por 15 anos. � O prazo cai para 10 anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel sua moradia

habitual ou houver realizado obras ou serviços de caráter produtivo (posse-trabalho). � Não é necessário provar boa-fé ou justo titulo. � Sentença judicial registrada no Cartório de Registro Imobiliário.

Usucapião Ordinária

� Posse mansa, pacífica e ininterrupta com animus domini por 10 anos. � O prazo cai para 5 anos se o imóvel foi adquirido onerosamente, desde que os

possuidores nele estabelecerem sua moradia ou fizerem investimentos de interesse social e econômico (posse-trabalho).

� Justo titulo, ainda que contenha irregularidades. � Boa-fé: ignorância do defeito do titulo; crença de que a coisa realmente lhe pertence. � Sentença judicial registrada no Cartório de Registro Imobiliário.

Usucapião Especial ou Constitucional

� Urbano ou “Pro misero”: o Área não superior a 250 m2. o Posse: 5 anos ininterruptos sem oposição. o Para moradia ou de sua família. o Não ser proprietário de outro imóvel rural ou urbano. o Apenas uma vez. o Imóveis públicos – proibição.


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o Sentença judicial registrada no Cartório de Registro Imobiliário. � Rural ou “Pro labore”:

o Área não superior a 50 hectares. o Posse: 5 anos ininterruptos sem oposição, com animus domini. o Utilização para subsistência (trabalho) – agricultura, pecuária ou

extrativismo. o Não ser proprietário de outro imóvel rural ou urbano. o Tornar produtiva por força de seu trabalho ou de sua família. o Apenas uma vez. o Imóveis públicos – proibição. o Sentença judicial registrada no Cartório de Registro Imobiliário

Usucapião coletiva (art. 10º do Estatuto da Cidade – Lei 10.257/2001)

� Extensão área urbana, até 250 m2. � Posse: 5 anos ininterruptos sem oposição. � Famílias de baixa renda, utilizando o imóvel para moradia. � Ausência de possibilidade de identificação de área de cada possuidor. � Não ser proprietário de outro imóvel rural ou urbano. � Apenas uma vez. � Imóveis públicos – proibição. � Sentença judicial registrada no Cartório de Registro Imobiliário, atribuindo o juiz a fração

ideal de cada possuidor. � Há ainda a possibilidade de um condomínio especial e indivisível, não passível de

extinção. � Partes legítimas para a propositura dessa ação:

a) Os possuidores, isoladamente ou em litisconsórcio. b) Possuidores, em composse. c) Associação de moradores da comunidade, regularmente constituída (substituto

processual). � O autor terá beneficio da justiça gratuita, sendo obrigatória a intervenção do Ministério

Publico. Discutível a legitimidade do MP para promover tal ação, eis que estamos diante de uma situação de proteção de direitos individuais homogêneos (pessoas determinadas, direitos divisíveis).

� Rito sumário. Usucapião Familiar Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Acrescentado pela L-012.424-2011) § 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.


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§ 2º No registro do título do direito previsto no caput, sendo o autor da ação judicialmente considerado hipossuficiente, sobre os emolumentos do registrador não incidirão e nem serão acrescidos a quaisquer títulos taxas, custas e contribuições para o Estado ou Distrito Federal, carteira de previdência, fundo de custeio de atos gratuitos, fundos especiais do Tribunal de Justiça, bem como de associação de classe, criados ou que venham a ser criados sob qualquer título ou denominação.

Não podem ser objeto de usucapião os bens públicos. OBS: O prazo da aquisição pode ser interrompido ou suspenso pelas mesmas causas que suspendem ou interrompem a prescrição em geral. Aspectos Processuais da Usucapião 5.11 Acessão

• É aquisição originária. Adquire-se por acessão tudo aquilo que adere ao solo e não pode ser retirado sem danificação.

• Há um aumento do valor ou do volume do objeto, devido a forças externas. • O CC/02 expõe cinco hipóteses de acessão:

a) Formação de ilhas: acumulo paulatino de areia, cascalho e materiais levados pela

correnteza ou de rebaixamento de águas, deixando a descoberto e a seco uma parte do fundo ou do leito; art. 1249; OBS: interessam ao direito civil somente ilhas formadas em rios não-navegáveis ou particulares, por pertencerem ao domínio particular. Traça-se uma linha mediana e imaginaria no leito do rio dividindo-o em duas partes. Até o meio do leito a ilha pertence ao proprietário da margem esquerda e a outra metade ao proprietário da margem direita.

b) aluvião: é o acréscimo lento de um terreno ribeirinho, mediante lentos e imperceptíveis depósitos naturais ou desvios de água; a parte do terreno que aumenta passa a pertencer ao dono do terreno, segundo a regra de que o acessório segue o principal (aluvião próprio- “terra vem”); as partes descobertas pelo afastamento das água dormentes, como lagos e tanques, são chamados aluviões impróprios (“terra vai”): art. 1250; O aluvião é obra da natureza e não trabalho humano.

c) avulsão: difere da aluvião, pois a avulsão é brusca, por força natural violenta. O dono do imóvel desfalcado perderá a parte deslocada, mas lhe será licito exigir indenização dentro do prazo decadencial de um ano. Se o dono do imóvel acrescido não quiser pagar, deverá permitir a remoção da parte acrescida: art. 1251;


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d) álveo abandonado: trata-se do leito do rio que secou; este rio seco torna-se propriedade do dono do terreno onde ele passava: art. 1252;

e) construções e plantações: esta é a acessão humana, pois é o homem que constrói e planta num terreno; a regra é o acessório seguir o principal, então tais benfeitorias serão de propriedade do dono do terreno (presunção júris tantum): art. 1253.

Em todas as hipóteses, o proprietário do principal passa a ser o do acessório (acrescido).

Propriedade Móvel Modos de aquisição: 1 - Ocupação: Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei.

� É a aquisição originária da coisa móvel por excelência. A coisa ocupada

deve ser sem dono ou abandonada. Coisa sem dono e coisa abandonada são coisas diferentes:

a) coisa sem dono (res nulius) é aquela que nunca foi objeto de assenhoramento, como a concha na praia, o animal selvagem ou o peixe no mar. B ) coisa abandonada (res derelictae), desde que seja possível reconhecer no comportamento do ex-proprietário a existência de um fator psíquico, contido na intenção de renunciá-las. Ex: o sofá usado deixado na calçada, o celular encontrado no lixo. Obs.: não confundir estas duas espécies de coisas com uma terceira espécie, a coisa perdida (res amissa), pois as coisas perdidas não podem ser apropriadas pela ocupação, mas sim devem ser devolvidas ao dono. A perda da coisa não implica perda da propriedade. O ditado popular "achado não é roubado" é falso, e a coisa perdida não pode ser ocupada pelo descobridor sob pena de crime (art. 169, parágrafo único, II do CP). O descobridor deve agir conforme art. 1233 e seguintes (descoberta), mas tem direito a uma recompensa do art. 1.234 (achádego é o nome dessa recompensa), salvo se o dono da coisa preferir abandoná-la, hipótese em que o descobridor pode ocupar a coisa por se tratar, agora, de res derelictae.

� CAÇA – A caça tem regulamentação específica (Lei n. 5.197/67). Como regra geral, a caça pode ser exercida em terras públicas. Nas particulares, apenas com licença do proprietário, sob pena do animal capturado ficar com o proprietário, acrescendo-se o pagamento de perdas e danos. A


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exceção é a hipótese de perseguição ao animal já ferido, pois neste caso, se o animal adentrar em terra particular, o dono terá que permitir a entrada do caçador ou entregar-lhe a presa. Da mesma forma, se A feriu um animal e B o capturou graças ao ferimento, o animal pertence a A.

� PESCA – A pesca tem regulamentação específica (Decreto-Lei n. 221/67),

além dos tratados internacionais em relação à pesca nos mares e plataforma continental. Como regra geral, a pesca pode ser exercida em águas públicas. Nas águas particulares, apenas com licença do proprietário, sob pena do peixe capturado ficar com o proprietário, acrescendo-se o pagamento de perdas e danos. A exceção é a hipótese de perseguição ao peixe já arpoado ou farpado, pois neste caso, se adentrar em água particular, o dono terá que permitir a entrada do pescador ou entregar-lhe a pesca. No caso de pesca em cursos d’água que atravessam mais de uma propriedade, observar as regras de acessão e propriedade de partes dos rios (terrenos marginais).

2 - Achado do Tesouro: Art. 1.264. O depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória, será dividido por igual entre o proprietário do prédio e o que achar o tesouro casualmente. Art. 1.265. O tesouro pertencerá por inteiro ao proprietário do prédio, se for achado por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por terceiro não autorizado. Art. 1.266. Achando-se em terreno aforado, o tesouro será dividido por igual entre o descobridor e o enfiteuta, ou será deste por inteiro quando ele mesmo seja o descobridor.

� É o depósito antigo de moedas ou coisas preciosas, enterrado ou oculto, de cujo dono não haja memória.

� bCaracterísticas:

a) Ser um depósito d e coisas móveis preciosas ou moedas, promovido por mão humana; b) Estar o d epósito enterrado ou oculto; c) A ancialidade, de modo que se haja perdido a memória de quem seja o proprietário.


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� Encontrado o tesouro em prédio alheio, dividir-se-á por igual entre o dono do prédio e o descobridor (inventor), caso o achado seja casual.

� Não sendo casual, o tesouro será inteiramente do proprietário.

3 - Especificação: Art. 1.269. Aquele que, trabalhando em matéria-prima em parte alheia, obtiver espécie nova, desta será proprietário, se não se puder restituir à forma anterior. Art. 1.270. Se toda a matéria for alheia, e não se puder reduzir à forma precedente, será do especificador de boa-fé a espécie nova. § 1o Sendo praticável a redução, ou quando impraticável, se a espécie nova se obteve de má-fé, pertencerá ao dono da matéria-prima. § 2o Em qualquer caso, i nclusive o da pintura em relação à tela, da escultura, escritura e outro qualquer trabalho gráfico em relação à matéria-prima, a espécie nova será do especificador, se o seu valor exceder consideravelmente o da matéria-prima. Art. 1.271. Aos prejudicados, nas hipóteses dos arts. 1.269 e 1.270, se ressarcirá o dano que sofrerem, menos ao especificador de má-fé, no caso do § 1o do artigo antecedente, quando irredutível a especificação.

� É a obtenção de espécie nova com a manipulação de matéria-prima

alheia. Ex: escultura com pedra; carranca com madeira; sapato com couro; etc.

� A coisa nova pertence ao especificador, nas seguintes hipóteses:

a) Se a matéria-prima pertence, ao menos em parte, ao especificador; b) Se a matéria-prima pertence totalmente a outrem, mas o especificador

estava de boa-fé, e é impossível retornar a coisa ao status quo ante; c) Se a matéria-prima pertence totalmente a outrem, e, independentemente de

boa-fé, o valor da nova espécie é bastante superior ao da matéria-prima. � A coisa nova pertence ao proprietário da matéria-prima:

a) Por exclusão, quando o possuidor está de má-fé e o valor da coisa nova não

for muito superior ao da matéria-prima;

� O prejudicado pela perda da coisa, ou o dono da matéria-prima em relação ao seu valor, ou o especificador em relação à sua mão-de-obra, será indenizado, salvo no caso de especificador de má-fé.

4 - Comistão, Confusão e Adjunção:


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Art. 1.272. As coisas pertencentes a diversos donos, confundidas, misturadas ou adjuntadas sem o consentimento deles, continuam a pertencer-lhes, sendo possível separá-las sem deterioração. § 1o Não sendo possível a separação das coisas, ou exigindo dispêndio excessivo, subsiste indiviso o todo, cabendo a cada um dos donos quinhão proporcional ao valor da coisa com que entrou para a mistura ou agregado. § 2o Se uma das coisas puder considerar-se principal, o dono sê-lo-á do todo, indenizando os outros. Art. 1.273. Se a confusão, comissão ou adjunção se operou de má-fé, à outra parte caberá escolher entre adquirir a propriedade do todo, pagando o que não for seu, abatida a indenização que lhe for devida, ou renunciar ao que lhe pertencer, caso em que será indenizado. Art. 1.274. Se da união de matérias de natureza diversa se formar espécie nova, à confusão, comissão ou adjunção aplicam-se as normas dos arts. 1.272 e 1.273.

� São três modos diferentes e raros de aquisição da propriedade, tratados pelo CC numa seção única. Tratam-se da mistura de coisas de proprietários diferentes e que depois não podem ser separadas.

� A confusão é a mistura de coisas líquidas (ex: vinho com

refrigerante, álcool com água - obs: não confundir com a confusão de direitos do art. 381, pois aqui a confusão é de coisas).

� A comistão é a mistura de coisas sólidas (ex: sal com açúcar; sal com

areia).

� E a adjunção é a união de coisas, não seria a mistura, mas a união, a justaposição de coisas que não podem ser separadas sem estragar (ex: selo colado num álbum, peça soldada num motor, diamante incrustado num anel).

� As coisas sob confusão, comistão ou adjunção, obedecem a três regras:

a) as coisas vão pertencer aos respectivos donos se puderem ser separadas sem danificação (art. 1272, caput); b) se a separação for impossível ou muito onerosa surgirá um condomínio forçado entre os donos das coisas (§ 1o do 1272); c) se uma das coisas puder ser considerada principal (ex: sal com areia, mas que ainda serve para alimento do gado; diamante em relação ao anel), o dono desta será dono do todo e indenizará os demais (§ 2o do 1272).


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� Tais fenômenos têm que ser involuntários (ex: caminhão de açúcar que

virou em cima da areia de uma construção), pois se for voluntário, os donos das coisas têm que disciplinar isso em contrato (ex: experiência para fazer nova bebida da mistura de vinho com cerveja). Se ocorrer má-fé (ex: virar o caminhão de propósito em cima da areia), aplica-se o art. 1273.

5 – Usucapião: Art. 1.260. Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade. Art. 1.261. Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé. Art. 1.262. Aplica-se à usucapião das coisas móveis o disposto nos arts. 1.243 e 1.244.

� Usucapião Ordinária – art. 1.260 do CC - exige posse, então não é possível a mera detenção do art. 1198 ou a tolerância do art. 1208; exige animus domini, o que corresponde ao termo “como sua”; “incontestadamente”, que significa mansa, pacífica e pública; também exige justo título e boa-fé, pois o prazo é menor, apenas três anos.

� Usucapião Extraordinária – art. 1.261 do CC - tem as mesmas exigências

da ordinária (posse mansa, pacífica e pública com animus domini), só que o prazo é maior, de cinco anos, pois dispensa a boa-fé; esta é a usucapião de móveis que beneficia o descobridor de coisa perdida. A polêmica doutrinária surge quanto ao objeto cuja posse foi adquirida por crime.

6 - Tradição: Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição. Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo com stituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico. Art. 1.268. Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono.


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§ 1o Se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferência desde o momento em que ocorreu a tradição. § 2o Não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo.

� É a entrega efetiva da coisa móvel feita pelo proprietário-alienante ao

adquirente, em virtude de um contrato, com a intenção de transferir o domínio. Com a tradição, o direito pessoal decorrente do contrato, torna-se direito real. A diferença entre tradição longa e brevi manu tem pouca repercussão prática, mas decorre da posse anterior ou não do bem transferido.

6.1 - Etapas:

� Convenção: é o negócio jurídico que prevê a aquisição da propriedade móvel.

� Execução: é a entrega efetiva, com a transferência de propriedade.

6.2 – Modalidades:

� Real: entrega material da coisa ao adquirente.

� Simbólica: entrega de um símbolo, para representar a tradição (ex: entrega das chaves de um automóvel).

� Consensual ou Ficta: ocorre no caso de constituto possessório,

quando o adquirente mantém o bem na posse do alienante, por convenção (ex: comprou um carro mas deixou locado ao vendedor).

7. Modos de Perda da propriedade

� Alienação � Renúncia � Abandono � Perecimento � Desapropriação

8. Propriedade Resolúvel e AD TEMPUS:


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9. Propriedade Fiduciária:

• Leasing • Reserva de Domínio

Propriedade superficiária Conceito Direito real de construir e plantar em imóvel alheio, conferido pelo fundieiro (proprietário do solo) em benefício do superficiário (titular do direito), que passará a exercer a posse direta da coisa, dentro de prazo determinado. É o direito real de ter coisa própria incorporada em terreno alheio (exceção à regra de que o proprietário do solo torna-se proprietário de tudo o que for nele construído/plantado – princípio de acessão). Caracteres

- Direito real sobre coisa alheia; - Finalístico: construir ou plantar. Críticas. PL 6.960/2002. Direito

comparado (direito de sobrelevação – possibilidade no Brasil?); - Temporariedade; - Cânon superficiário (pagamento), na hipótese de concessão onerosa; - Escritura pública, registrada no Cartório de Registro de Imóveis; - Impossibilidade de realização de obras no subsolo, a não ser que haja

estipulação favorável expressa. Sujeitos

- Fundieiro: proprietário do solo. Faz jus, na hipótese de concessão onerosa, ao cânon superficiário, que é o pagamento pela utilização de sua propriedade. Pelo art. 1.370, CC/2002, o pagamento pode ser efetuado de uma só vez, ou parceladamente, conforme convencionado pelas partes.

- Superficiário: proprietário das construções e/ou plantações. Possui o chamado direito de implante e tem a posse direta sobre o solo que exerce tal direito. Responde pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel (regra sujeita à autonomia privada). Pessoa jurídica de direito público pode constituir superfície, que será regida pelo Código Civil e lei especial.


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Código Civil x Estatuto da Cidade O Estatuto da Cidade (Lei n° 10.257/2001), em seus artigos 21 a 23, também regula o direito real de superfície, de forma pouco diferenciada do tratamento conferido pelo Código Civil. Enunciado n° 93, I Jornada de Direito Civil CJF: As normas previstas no Código Civil, regulando o direito de superfície, não revogam as normas relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade, por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano. Pablo Stolze: as normas do Estatuto da Cidade foram revogadas pelo novo Código Civil. Constituição da Superfície

- Consensual: neste caso, assume caráter contratual, podendo ser onerosa ou gratuita. Por decorrer da vontade das partes, está sujeita à autonomia privada.

- Usucapião. Elementos de direito comparado: BGB (30 anos). Transferência da Superfície - Ato inter vivos;

- Ato mortis causa. Admite-se a transmissão da superfície aos herdeiros do superficiário.

Ao fundieiro não assiste direito de remuneração sobre a transferência da superfície. Há, porém, direito de preferência, tanto ao superficiário, quanto ao fundieiro, nos casos de alienação. Exercício do direito de preferência: (omissão do código quanto ao prazo – Pablo Stolze: cria vínculo somente obrigacional, não gerando efeitos reais. Extinção da Superfície A superfície extingue-se pelo decurso do prazo estipulado no instrumento público que a constituiu. Com a extinção, o fundieiro consolida a propriedade, que passa a ser plena, não havendo necessidade, salvo estipulação contratual expressa, de indenizar o superficiário pelas acessões feitas ao solo.

- Extinção antecipada: desvio de finalidade. O Estatuto da Cidade apresenta outras formas de extinção antecipada da superfície.

- Desapropriação: indenização ao proprietário e ao superficiário. Unidade 4 – DIREITO DE VIZINHANÇA 4.1. Conceito, princípios e natureza jurídica


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As normas atinentes ao direito de vizinhança refletem limitações ao direito de propriedade. Constituem verdadeiras obrigações propter rem, que nascem com a própria propriedade, classificando-se como deveres impostos aos vizinhos, de maneira recíproca. Sendo obrigações, podem consistir em um dar, fazer ou não fazer, havendo meios processuais adequados de tutela das crises jurídicas decorrentes da violação dos direitos de vizinhança. É importante observar que o conceito de vizinhança não abrange somente as relações de contigüidade. Natureza jurídica: a) teoria das servidões legais; b) obrigações propter rem (teoria que prevalece). Princípios Incidem sobre as normas de direito de vizinhança os seguintes princípios: a) função social da propriedade, como limite à autonomia privada dos proprietários; b) solidariedade, sobretudo nas situações de passagem forçada e nas servidões de cabos e tubulações; c) vedação do enriquecimento sem causa. 4.2. Espécies Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro. Vol. 4. Direito das coisas. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. pp. 265-266) fornece a seguinte classificação dos direitos de vizinhança: a) restrição ao direito de propriedade quanto à intensidade de seu exercício – uso anormal da propriedade; b) limitações legais ao domínio similares às servidões – árvores limítrofes, passagem forçada, passagem de cabos e tubulações e águas. c) restrições oriundas das relações de contigüidade entre dois imóveis – direito de tapagem e direito de construir. Uso anormal da propriedade (arts. 1.277 a 1.281, CC). Utilização abusiva da propriedade que implica em abalo à saúde, sossego e/ou segurança da vizinhança. A doutrina destaca que os critérios para determinar o uso anormal da propriedade são:


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- grau de tolerabilidade da perturbação; - localização do imóvel; - natureza da utilização ou da perturbação. Meios de tutela: os artigos do código civil relativos à vedação do uso anormal da propriedade viabilizam a utilização de importantes instrumentos de tutela jurisdicional adequada, tais como a tutela inibitória, a tutela específica e a tutela de remoção do ilícito. As normas contidas nos arts. 1.280 e 1.281, CC, possibilitam, ainda, o manejo das ações demolitória e de dano infecto. Árvores limítrofes (arts. 1.282 a 1.284, CC) Passagem forçada (art. 1.285, CC) Passagem de cabos e tubulações (arts. 1.286 e 1.287, CC) Águas (arts. 1.288 a 1.296, CC) Limites entre prédios e direito de tapagem (arts. 1.297 e 1.298, CC) 4.3. Diferenças dos direitos de vizinhança e servidões prediais Os direitos de vizinhança não se confundem com as servidões prediais por vários motivos: a) os direitos de vizinhança têm como fonte imediata a lei, não podendo o proprietário do prédio serviente se opor à utilização pelo prédio dominante. Ao contrário, as servidões prediais são constituídas através de acordo entre as partes, dependendo, por isso, de anuência expressa de ambos os proprietários dos prédios envolvidos; b) os direitos de vizinhança são obrigações propter rem decorrentes do direito de propriedade. As servidões prediais são direitos reais; c) os direitos de vizinhança são, em regra, insuscetíveis de usucapião. As servidões prediais, em determinadas hipóteses, estão sujeitas a usucapião; d) os direitos de vizinhança somente são extintos pela modificação objetiva da situação material que deu origem a eles. As servidões prediais podem ser extintas por acordo de vontades; e) os direitos de vizinhança surgem da necessidade de assegurar o exercício útil e pacífico da propriedade por todos. As servidões prediais surgem pela comodidade e vontade dos proprietários.


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Direitos reais sobre a coisa alheia 1. Promessa irretratável de compra e venda: Ou compromisso de compra e venda é o mais novo, mais recente de todos os direitos reais brasileiros. É a verdadeira prova que o direito é ciência humana aplicada. Foi um direito que surgiu por uma imposição social. O CC de 16 negava a natureza de direito real a esta promessa de compra e venda. No CC/16 esta promessa era retratável e revogável, muito provavelmente é o mais comum de todos os contratos imobiliários brasileiros. Compra e venda, na forma do art. 481 do NCC, é um contrato que se exaure imediatamente. É o contrato pelo qual alguém transfere a outrem a propriedade de algo mediante pagamento. Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. Desse conceito nota-se que o pagamento deve ser imediato, integral. Transportando esse conceito para o campo imobiliário, é muito raro que esse direito seja pago à vista. Se não pagou à vista, não pode celebrar compra e venda, mas apenas promessa de compra e venda. Esta é um contrato preliminar, por meio do qual as partes assumem uma obrigação de fazer, que é a de celebrar um outro contrato. O promitente vendedor promete transferir a propriedade caso o promitente comprador lhe pague integralmente o preço. A violação da promessa de compra e venda se resolvia em perdas e danos. Mas o objeto da promessa de compra e venda pode ter se valorizado, seja por conta da valorização do bairro, da realização de obras públicas etc. Caso isso ocorra, o promitente vendedor poderia voltar atrás na promessa, desde que pagasse em dobro o valor. A solução apresentada pelo art. 1.088 do CC/16 acima transcrita, passou a ser inócua com o passar dos tempos, pois o que o promitente comprador deseja é a transferência da propriedade. Exemplo: uma promessa de compra e venda cujas obras publicas valorizaram determinada área. O promitente vendedor então visando seu lucro retratava da promessa e pagava a multa (no caso o valor pago em dobro). Isso causava uma instabilidade na venda de imóveis, em face da possibilidade de arrependimento. Assim, as pessoas tinham pavor de celebrar promessas de compra e venda. Isso deu ensejo a uma série de loteamentos inescrupulosos.


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Assim, por conta de uma necessidade social de maior segurança editou-se o DL 58/37 que estabeleceu um direito real à promessa de compra e venda, em que a cláusula de retratação deveria ser expressa nos contratos. Se não constasse expressamente do contrato presumir-se-ia não escrita essa cláusula. Aqui se criou um direito real à aquisição do bem com a quitação da obrigação, mesmo contra a vontade do vendedor. Se o promitente vendedor se recusar à transferência da propriedade do bem, caberá ao promitente comprador o direito de adjudicá-lo compulsoriamente. A promessa de compra e venda, portanto, produz efeitos de direito real. Haverá, pois, uma mutação da natureza da promessa de compra e venda, porque, originariamente obrigacional, se torna real. A lei 6.766/79 (Lei de parcelamento dos solos urbanos) revogou o DL 58/37. O art. 25 da lei 6.766 estabeleceu a nulidade das cláusulas de retrato para os imóveis loteados sejam eles urbanos ou rurais. Art. 25 - São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros. Essa lei permanece em vigor, assim, hoje é nula a cláusula de contrato de promessa de compra e venda de imóvel loteado, seja urbano ou rural o imóvel. O NCC consolidou a evolução da matéria na redação do art. 1.417, ou seja, confirmou a eficácia real da promessa de compra e venda. Do Direito do Promitente Comprador Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel. A eficácia da promessa de compra e venda, pois, passou a ter natureza real caso o promitente vendedor não transfira a propriedade do bem após pago o seu valor integral. A existência de uma cláusula de arrependimento (cláusula de retrato) retira a eficácia real da promessa e esta será tratada puramente como uma relação obrigacional. Lembre-se que é nula a cláusula de arrependimento na compra de imóvel loteado, rural ou urbano, e em contrato de consumo. A boa-fé objetiva,


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portanto, afasta a cláusula de retratação em imóvel loteado e em contrato de consumo. É o que reza o art. 25 da Lei 6.766/79: Art. 25. São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros. Ressalte-se que a cláusula de retrato, mesmo nesses dois casos acima transcritos, deve ser expressa, bem como não pode violar a boa-fé objetiva. A promessa de compra e venda constitui direito real à aquisição quando não contiver cláusula de retrato, pois se contiver essa cláusula desfigurará o direito real na medida em que permite o arrependimento e obsta à adjudicação compulsória, pois o vendedor pode a qualquer tempo voltar atrás, desde que a obrigação não tenha ainda sido quitada. SÚMULA n. 166 – (SJP de 13.12.1963) É inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Dec.-lei n. 58, de 10.12.1937. Havendo cláusula de arrependimento desconfigura-se o direito real, pois retira-se do promitente comprador os o direito à adjudicação compulsória, em face da possibilidade de arrependimento e devolução dos valores pagos. Qual o prazo do vendedor para exercer a retratação? O NCC não prevê qualquer prazo. Como não existe decadência por presunção, ou seja, os prazos de decadência devem ser expressos, logo ele pode se arrepender a qualquer tempo durante toda a relação contratual. Não há prazo para o arrependimento. Mas esse prazo tem como limite a quitação do imóvel. Quitado o imóvel e não transferido, cabe ação de outorga de escritura, que é o modo de execução específica. Todavia, pode ocorrer SUPRESSIO (comportamento do vendedor criando uma expectativa desleal). A supressio é o abuso de direito, logo ato ilícito. Se o vendedor por meio de seu comportamento criou no comprador a expectativa que não iria se retratar, mesmo podendo fazê-lo, haverá supressio (expectativa desleal criada pela parte). Se vier a fazê-lo teremos o ilícito civil. É caso típico, também, de venire contra factum proprium, ou seja, esse direito de retratação não pode ser exercido abusivamente, Processualmente, como o promitente comprador exerce a aquisição forçada do bem?


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Não se aplica no caso da promessa irretratável da compra e venda a tutela específica. Isso porque esta é genérica e no caso em tela a regra própria. O promitente comprador pode se valer de duas diferentes possibilidades, desde que comprove a quitação do bem. a saber: - art. 15 do Decreto-Lei 58/37: ação de adjudicação compulsória. Possui procedimento especial, portanto. - ação de outorga de escritura pública, prevista no art. 466-B do CPC: Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) A diferença entre ambas é apenas de procedimento, tendo em vista que desembocam, por caminhos diferentes, na aquisição forçada. Efeitos jurídicos decorrentes da promessa irretratável da promessa de compra e venda enquanto direito real: São dois os efeitos jurídicos: a) conferir posse ao promitente adquirente. Há aqui um desdobramento clássico da posse, já que o adquirente passará a ter posse direta. Recebendo posse, o promitente comprador passa a ser tratado como possuidor de boa-fé, fazendo jus às benfeitorias, frutos etc. Essa posse durante a vigência do contrato não gera usucapião, pois se dá na fluência de um contrato. Isso porque nessa posse não há animus domini. Para que a promessa gere usucapião, é preciso que haja ruptura do contrato. Assim, o prazo da prescrição aquisitiva só começará a fluir quando da ruptura do contrato. Ex: o promitente comprador deixa de pagar e não é retirado do imóvel pelo promitente vendedor. b) conferir ao comprador o direito à aquisição compulsória assim que provar que já quitou o compromisso. Essa aquisição se dará de umas das formas supra descrita (procedimento especial ou procedimento comum). Não há necessidade de uso de tutela especifica, já que existe uma tutela própria e adequada que é a execução forçada. Assim, não se aplica aqui as astreintes. IMPORTANTE: A ação para execução forçada tem sempre natureza executiva lato sensu, dispensado o uso de astreintes. Necessidade de registro da promessa de compra e venda:


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Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel. Promessa de compra e venda como direito real na coisa alheia reclama registro. Se o promitente comprador não registrou a promessa, há o famoso contrato de gaveta. Mesmo que a promessa não tenha sido registrada, o promitente comprador tem direito à adjudicação compulsória. É o que reza a súmula 239 do STJ: Súmula: 239 O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis. Mas só tem dirieto ao procedimento especial se a promessa foi registrada. Caso não tenha havido o registro, a ação de adjudicação compulsória será a do CPC. Assim, o registro serve apenas para garantir o direito ao procedimento especial, pelo rito sumário, conforme art. 15 do Decreto-Lei acima mencionado. Se a promessa ainda não foi registrada, o imóvel continua em nome do promitente vendedor sem qualquer gravame. Se for requerida a penha do bem, o juiz pode detemrinar a penhora do bem, desde que não esteja registrada a promessa de comrpa e venda. Mesmo determinada a penhora, o promitente comprador pode se valer dos embargos de terceiro. É o que reza a súmula 84 do STJ: Súmula: 84E ADMISSIVEL A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO FUNDADOS EM ALEGAÇÃO DE POSSE ADVINDA DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMOVEL, AINDA QUE DESPROVIDO DO REGISTRO. Se a promessa não for registrada e o promitente vendedor vender novamente o imóvel, o terceiro adquirente, desde que de boa-fé, tem direito sobre o bem. Logo, a grande força do registro da promessa está em obstar, eventualmente, uma revenda do bem. Mora do promitente comprador: Mora do vendedor: seria a não celebração de escritura publica, aqui cabe a execução forçada por ação executiva lato sensu. Mora do comprador: deixar de efetuar o pagamento. O DL 58/37 estabelece que a mora do promitente comprador depende de interpelação, por meio de notificação judicial ou extrajudicial. O promitente comprador não tem contra si qualquer sanção salvo quando notificado.


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O prazo mínimo para notificação é de 30 dias se o imóvel for loteado. Prazo para purgar a mora (emendá-la e executar o pagamento). O prazo mínimo para notificação é de 15 dias se o imóvel não for loteado. Não cabe reivindicatória, possessória ou rescisão do contrato enquanto não constituir o devedor em mora. Isso se chama aplicação dos direitos fundamentais, ou melhor, Devido processo legal. Mesmo que a promessa não tenha sido registrada haverá a necessidade de prévia interpelação para constituir o devedor em mora. Súmula: 76 A FALTA DE REGISTRO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMOVEL NÃO DISPENSA A PREVIA INTERPELAÇÃO PARA CONSTITUIR EM MORA O DEVEDOR. É a chamada mora ex persona (incide sobre a pessoa), ou seja, mora que obriga a prévia a notificação. A promessa de compra e venda é obrigatória a mora com notificação. Mora ex re (incide sobre a coisa): constituída previamente independente de notificação, basta a falta de pagamento. Em síntese: Enquanto não houver inadimplemento, é vedado ao promitente vendedor procurar medidas de recuperação do bem. Se o comprador para de pagar, deve ser aplicada a súmula 76 do STJ: Súmula: 76A FALTA DE REGISTRO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMOVEL NÃO DISPENSA A PREVIA INTERPELAÇÃO PARA CONSTITUIR EM MORA O DEVEDOR. É a chamada mora ex persona, que é aquela que depende de notificação. A interpelação é obrigatória mesmo que a promessa não tenha sido registrada. A partir do momento em que o promitente comprador foi constituído em mora, surge para o promitente vendedor diferentes possibilidades - ação possessória; - ação reivindicatória ou publiciana. - ação de rescisão de contrato: Se o promitente vendedor requer a rescisão do contrato, o comprador deve devolver o bem e o vendedor deve devolver o dinheiro. Mas antes de devolver o dinheiro, deve abater juros e correção, além da multa. Veja-se o art. 389 do NCC: Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.


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Ainda, cabe taxa de ocupação, a qual será arbitrada pelo juiz, uma vez que o comprador inadimplente estava morando no imóvel. Assim, toda e qualquer cláusula de decaimento (perdimento), que é aquela que prevê a perda dos valores pagos na hipótese de rescisão, é nula de pleno direito, porque abusiva. Situações controvertidas quanto à promessa irretratável de compra e venda: Necessidade de outorga do cônjuge do vendedor: O NCC exige no art. 1.647 a outorga do cônjuge do promitente vendedor: Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; O cônjuge do comprador é irrelevante e não precisa aquiescer. A exigência da outorga decorre do fato de que a sua ausência gera anulabilidade do ato. Mas tal não ocorre no caso de regime de separação e de união estável. Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado. É anulável no prazo de dois anos, este prazo contado da data do término do casamento. A promessa pode ter sido celebrada numa data e o término do casamento pode se dar 10 ou 20 anos depois, vai causar uma instabilidade muito grande. Para o professor pode ocorrer aqui supressio a depender do comportamento do cônjuge do promitente vendedor. O cônjuge de algum modo pode criar a expectativa de que não vai anular. O STJ vem aceitando este entendimento. Possibilidade de supressio a depender da omissão e confiança despertada pelo não agir do cônjuge que não aquiesceu. Possibilidade de contagem de prazo de usucapião: Regra geral não se conta o prazo de usucapião em face da existência de contrato. Todavia, se extinto o contrato é possível contar o prazo de usucapião e inclusive utilizar a promessa como justo título para fins de usucapião ordinário, o qual possui prazo usucaptivo menor. A legitimidade do comprador para ajuizar ação reivindicatória:


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Esse entendimento está consolidado no STJ (RESP 5941). Legitimidade do promitente comprador que pode exercer direto a ação reivindicatória, pois tem direito a aquisição do imóvel. Não precisa ajuizar ação publiciana. Impossibilidade de uso de ação possessória, reivindicatória ou ação de rescisão contratual pelo promitente vendedor antes de constituir o promitente comprador em mora pela interpelação: Sem interpelação e constituição em mora não será possível o uso destas ações (REsp 166.459). É admissível, portanto, o manejo de ação reivindicatória ou possessória pelo promitente comprador. Natureza jurídica da promessa de compra e venda no NCC: É um contrato sui generis, natureza jurídica híbrida. A um só tempo é contrato preliminar e direito real à aquisição. Art. 462 do CC traz o contrato preliminar. Do Contrato Preliminar Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. “exceto quanto à forma”: o contrato preliminar não tem natureza acessória e não se submete a regra da gravitação (não segue o principal). O contrato preliminar não é acessório, sendo obrigação de fazer consistente em celebrar outro contrato. É um negócio jurídico pelo qual duas partes se comprometem a celebrar outro negócio jurídico. Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente. O contrato de preliminar é autônomo, principal e pelo qual as partes assumem um fazer de celebrar outro contrato (promessa de compra e venda é exemplo). O contrato preliminar promete fazer um contrato futuro, no caso um contrato de compra e venda. O contrato preliminar deve ter todos os requisitos exceto quanto a forma, assim, a promessa de compra e venda não precisa ser por escritura publica e também não precisa ser registrada. A promessa consoante o art. 462 não precisa respeitar a solenidade da compra e venda (não precisa de registro e não precisa ser por escritura publica). Mas, o art. 1417 é um artigo confuso. Fala que a promessa pode ser por escritura publica ou particular, mas deve ser registrada no cartório de imóveis. Ao afirmar a necessidade de registro, este artigo se põe em rota de colisão com o art. 462


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(artigo que diz que a promessa não precisa ter os requisitos formais do contrato prometido). Precisa ou não de registrar o contrato de compra e venda? Resposta: Não se faz necessário o registro no cartório de imóveis. Neste sentido é a súmula 239 do STJ. (contrato – adjudicação) Súmula: 239 O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis. Mesmo que a promessa não seja registrada o promitente comprador faz jus à adjudicação compulsória. Além disso, tem direito também de interpor embargos de terceiros. Mesmo sem registro pode embargar a discussão judicial sobre o bem. O promitente vendedor tem credores, estes podem penhorar o imóvel objeto de compra e venda, afinal não houve registro e o imóvel permanece livre e desembaraçado. Penhorado fere o direito do promitente comprador que poderá manejar embargos de 3º para se defender. � Só pode se valer o promitente comprador dos embargos de 3º se estiver efetivamente exercendo a posse. Possibilidade de fraude de execução – o promitente comprador pode embargar a penhora, mas para isso tem que estar de boa-fé e assim a dívida deve ter sido constituída depois da celebração de promessa. Se a divida foi constituída antes e já havia ação contra o promitente vendedor, o comprador não poderia estar de boa-fé. Exemplo: Moro em BH e quero vender um imóvel localizado em Aracaju. O comprador antes de celebrar a promessa para estar de boa-fé deve ter cautelas e tirar certidões negativas na JE, JF e JT. O promitente comprador tira certidões em BH e Aracaju, se sentindo seguro e celebra a promessa. Mas o vendedor responde por ação de cobrança em Roraima, neste caso o promitente comprador está de boa-fé. Esta aquisição não foi fraudulenta. Agora se a dívida e a ação era de BH, neste caso o comprador que não tira as certidões estará de má-fé e o imóvel poderá ser penhorado. A promessa de compra e venda não reclama o registro para que o promitente adquirente tenha direito a adjudicação compulsória e embargos de terceiro, caso esteja de boa-fé. Cláusula de Decaimento é sinônimo de cláusula de perdimento Estabelece a perda de todas as parcelas pagas quando houver a constituição em mora do comprador. É uma cláusula abusiva, nula de pleno direito. O promitente comprador tem assim direito de receber de volta aquilo que pagou. Problema: todo promitente comprador quer ficar em mora, pois receberia o seu dinheiro de volta e moraria no imóvel. Mas, esta não é a regra. Da restituição


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impõe-se a dedução de alguns valores, entre eles a cláusula penal (multa), que não pode ser abusiva. O art. 413 do CC garante ao juiz a redução equitativa da multa. Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. Pode inclusive de oficio reduzir a multa. Também deve ser deduzida das parcelas a serem restituídas um valor referente a taxa de ocupação, que será trazida pelo contrato ou arbitrada pelo juiz (tipo de aluguel). Também serão deduzidos juros e correção monetária.

Direitos reais de Garantia:

Teoria geral: A primeira ideia é se lembrar da lei poetelia papiria, primeira lei a trazer regras de responsabilidade patrimonial, ou seja, foi a primeira a romper com a Lei do Talião. Até esta lei o devedor respondia pelo cumprimento e suas obrigações com sua personalidade. É uma responsabilidade pessoal do devedor. Como o passar do tempo a responsabilidade se tornou patrimonial e surgiram garantias patrimoniais. O credor passou a exigir maiores garantias, como a garantias reais ou direito real de garantia para garantir o cumprimento de uma obrigação, oferecendo um bem como garantia da dívida. Assim, o direito real de garantia é o direito de que dispõe o credor de ter vinculado à dívida um bem pertencente ao devedor. Comportam garantias reais e fidejussórias (garantias prestadas por terceiro. Exemplo: fiança e aval). Ao lado dessas garantias, temos as garantias reais que são asseguradas por um bem, por um direito real. Quando a garantia tiver como objeto um direito real será tratada como uma garantia real. A garantia real é a afetação de um bem, de um direito real ao cumprimento de uma obrigação. Afeta-se, vincula-se a propriedade de um bem, um direito real ao cumprimento de uma obrigação. Assim, esse direito real de garantia é a vinculação de um poder do credor a um bem pertencente ao devedor.


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Todos os direitos reais de garantia, dessa forma, têm natureza acessória e só existem para assegurar o cumprimento de uma obrigação. Só existe, portanto, direito real de garantia quando existir uma relação jurídica obrigacional preexistente. Ademais, essa relação jurídica preexistente tem que reclamar uma garantia não fidejussória, se notabilizando por um bem pertencente ao devedor. Cumprida a obrigação, extingue-se a garantia, já que a sua natureza é acessória e é um mecanismo assecuratório para o cumprimento de uma obrigação. O Direito real de garantia é diverso do direito real de gozo com privilégios creditícios. A finalidade almejada pelo direito de fruição é permitir que o terceiro retire a utilidade da coisa, tenha o uso e o gozo da coisa, tenha contato físico e retire as utilidades. No direito real na coisa alheia de garantia, há a finalidade de apenas e tão-somente assegurar o cumprimento de uma obrigação. O credor que é o titular somente pode garantir a obrigação, não pode retirar nenhum fruto da coisa, não tem contato físico e não tem utilidade. O direito real de garantia não se confunde com o privilégio creditício, pois o credor fiscal, de alimentos e trabalhista exerce seu privilégio sobre todo o patrimônio. Todo o patrimônio garante a dívida. O direito real de garantia é exercido sobre um bem destacado, um bem especificamente oferecido em garantia. Requisitos do direito real de garantia:

1- Subjetivos (art. 1420): - capacidade do devedor; - outorga do cônjuge, exceto no regime de separação; - titularidade do bem. Somente quem pode alienar pode dar em garantia. Exige a capacidade para alienar. É preciso ser proprietário e, além disso, deve ter capacidade para alienar para poder dar em garantia. Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. O falido não pode alienar e com certeza não pode dar um bem em garantia. A Garantia prestada pelo falido é nula.


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Quem está em recuperação judicial de empresa pode dar em garantia com autorização judicial. O incapaz somente pode dar em garantia quando estiver devidamente representado ou assistido e desde que tenha autorização especial do juiz, ouvido o MP. O representante ou assistente do incapaz não pode assisti-lo ou representá-lo para dar em garantia sem autorização do juiz. Se a pessoa for casada, a garantia reclama o consentimento do cônjuge, sob pena de anulabilidade. Garantia prestada pelo condômino: cuidado para não confundir o condomínio comum com o edilício. Se for edilício, a unidade, apartamento pode ser dado em garantia sem qualquer interferência dos demais condôminos, não há aquiescência dos demais condôminos. A dúvida diz respeito ao condomínio comum, em relação ao condomínio tradicional a garantia deve se dar por todos os condôminos, quando o bem dado em garantia for o próprio bem condominial como um todo. Todos têm que consentir. Se um deles se recusar injustificadamente, caberá suprimento judicial deste consentimento. A quota-parte (fração ideal) de cada condômino pode ser dada em garantia independentemente do consentimento dos demais. A fração ideal pode ser dada em garantia independente do consentimento dos demais e independente do direito de preferência (este somente para alienação onerosa). Logo, é possível ao condômino dar a sua quota em garantia. É possível ao ascendente dar um bem em garantia a um descendente independente do consentimento dos demais, mas para alienar para o descendente não depende do consentimento dos demais? Sim, isso é verdade. Mas para prestar uma garantia real em favor do descendente não precisa do consentimento dos demais, pois não precisa do consentimento dos demais descendentes para assumir uma obrigação. Lembrando que os direitos reais de garantia têm natureza acessória e servem para garantir uma obrigação que foi assumida. Assim, pode o ascendente prestar uma garantia real a um dos descendentes sem qualquer consentimento dos demais. Execução: frustradas as prestações o bem será executado, mesmo no caso acima, sem qualquer consentimento dos demais descendentes .

2- Objetivos (art. 1420, 2ª parte). Só os bens que podem ser alienados podem ser dados em garantia.


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Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. Os bens gravados com cláusulas restritivas (impenhorabilidade, inalienabilidade) e os bens públicos não podem ser dados em garantia. O Decreto-Lei 8.618/46 impede que se dê em garantia imóveis financiados. Somente podem ser dados em garantia os bens que podem ser alienados. O §1º do art. 1.420 permite, no entanto, que se dê em garantia a propriedade que ainda não pertence ao particular, ao devedor. § 1o A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono. Caso isso aconteça, essa garantia será existente, válida, porem não eficaz. Tornar-se-á eficaz com a aquisição superveniente. Assim, a aquisição superveniente é condição eficacial da garantia. Enquanto ela não se concretizar, a garantia é ineficaz. É possível dar bem de família em garantia? Se o titular do bem de família der em garantia o próprio imóvel, não pode alegar a sua impenhorabilidade, sob pena de venire contra factum próprio. É o que reza o inciso V do art. 3.º da Lei 8.009/90: Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; Resposta: passa pela distinção entre o bem de família legal e convencional (depende de ato do particular que constituirá o bem imóvel em bem de família, no limite de 1/3 do patrimônio liquido do devedor). O bem de família convencional é retirado do comércio, assim, o bem de família convencional está fora do comércio e torna o bem inalienável, logo não pode ser dado em garantia. Não pode ser alienado, então não pode ser dado em garantia. Já o bem de família legal pode ser dado em garantia, implicando a renúncia.

3- Formais: são dois os requisitos formais. a- Publicidade: ocorre com o Registro, quando se tratar de bem imóvel ou

com a tradição, quando se tratar de bem móvel. b- Especialização do direito real d garantia: vem indicada no art. 1.424.

Nada mais é senão a especificação da dívida, do vencimento e dos juros. Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:


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I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; II - o prazo fixado para pagamento; III - a taxa dos juros, se houver; IV - o bem dado em garantia com as suas especificações. É a individualização do bem, descrevendo-o, indicação da dívida, o vencimento e a taxa de juros, isso é a especialização da garantia (penhor, hipoteca). Nada mais é do que descrever pormenorizadamente a dívida, juros, vencimento e o imóvel dado em garantia. Se não forem atendidos a ambos os requisitos formais, a garantia não se aperfeiçoa, mas a dívida continua, permanece a relação obrigacional. Afinal a garantia é acessória ao principal que é a relação obrigacional. Descaracterizada a garantia real, dívida, pois, deixa de ser real e passa a ser comum, quirografária. OBS: Direito real de garantia não admite pacto comissório (cláusula comissória). O pacto comissório é a clausula que permite que o credor fique com o bem dado em garantia na hipótese de descumprimento da obrigação. O credor se mantém com o bem na hipótese de violação da obrigação. Isso não é possível, pois o direito real de garantia não se confunde com o direito real de gozo. Havendo descumprimento, o credor pode executar o bem, excuti-lo do devedor. É nula a cláusula comissória em direito real de garantia (Decreto-Lei 70/66 – permitia que os imóveis financiados fossem executados extrajudicialmente pela CEF). O DL 70/66 não foi recepcionado pela CF/88 ante vedação à cláusula comissória. Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida. A proibição da cláusula comissória não impede, contudo, que, já verificado o inadimplemento, o bem seja dado em pagamento pelo devedor ao credor. Ocorre a dação em pagamento, portanto, sempre que o devedor oferece ao credor coisa diversa e ele a aceita. Assim, é possível a dação em pagamento, malgrado a proibição da cláusula compromissória. Efeitos da Garantia real: Decorrem alguns efeitos da garantia: - direito de preferência: o direito de garantia gera a preferência do credor.


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O art. 83 da lei 11.101 (Nova Lei de Falências) inverteu a ordem de preferência dos créditos concursais. Nova ordem: 1º crédito trabalhista; 2º vem o crédito com garantia real; 3º crédito tributário. Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; IV – créditos com privilégio especial, a saber: a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; V – créditos com privilégio geral, a saber: a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei; c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; VI – créditos quirografários, a saber: a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo; b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo; VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; VIII – créditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício. - direito de seqüela: É o direito de perseguir a coisa. O bem alienado pode ser vendido, mas quem o adquire assim o faz com a garantia, porque o direito de sequela segue a coisa. - direito de execução: Pode o bem ser levado à execução. O credor real só o tem na hipótese de inadimplemento. Todos os demais direitos são automáticos com relação ao credor. - Indivisibilidade da garantia:


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Prestada a garantia, é indivisível. Constituída a garanti para uma dívida de 200 sobre o imóvel que vale 300, por exemplo, pode o devedor se liberar parcialmente? Não, porque somente o adimplemento total da dívida implica a extinção da garantia. - direito de sub-rogação do crédito: Se o bem dado em garantia perecer, o valor que se sub-rogar em seu lugar, será do credor. Ex: penhor de veículo furtado. O credor se sub-roga no crédito. É por isso que todo penhor de veículo exige seguro. OBS: Todas as características que se aplicam aos direitos reais de garantia se aplicam à hipoteca, ao penhor e a anticrese. Não se aplicam a alienação fiduciária. A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA TEM REGRAMENTO PRÓPRIO COM REQUISITOS E CARACTERÍSTICAS PRÓPRIAS. A alienação fiduciária em garantia admite a cláusula comissória com ação de busca e apreensão para retomada do bem. A alienação fiduciária não se submete às regras gerais dos direitos reais de garantia do NCC. Anticrese: É completamente limitada. É um direito real de garantia sobre bem frugífero, ou seja, aquele que produz frutos. O credor anticrético tem direito de retirar os frutos como parte do pagamento da dívida. A anticrese nada mais é, na prática, senão uma imputação do pagamento aplicada. Ocorre quando uma pessoa tem duas ou mais dívida e diz o que será quitado primeiro. Com os frutos percebidos, o credor anticrético irá abater primeiro os juros e depois o principal. Para que o credor possa retirar os frutos, é natural que tenha que se imitir na posse do bem. Admite-se a ação da prestação de contas, para que se prove o valor dos frutos produzidos. A anticrese não pode ser perpétua. Assim, o prazo máximo da anticrese é de 15 anos. Depois desse prazo, extingue-se a garantia. Se o valor dos frutos não foi suficiente, o credor perde a garantia real, mas continuará sendo credor quirografário.


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Art. 1.423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição. LEMBRE-SE: A ação de prestação de constas é de procedimento dúplice, assim, esta mesma ação já serve para a cobrança de eventual valor cabível, remanescente. Como a anticrese implica na tradição para a percepção de frutos, esse instituto não é incompatível com a hipoteca. Assim, a eventual constituição de anticrese não obsta a instituição de hipoteca posterior. É possível a instituição de hipoteca sobre bem anticrético, pois a finalidade de cada um destes institutos é diversa. Na hipoteca se quer tornar o bem garantia de dívida, o próprio bem e na anticrese se que entregar durante determinado prazo a posse do bem, para que haja o recebimento de frutos e abata do valor dos juros e depois do principal. Podem coexistir simultaneamente credor hipotecário e credor anticrético sobre o mesmo bem, cada um exercendo seus direitos respectivos. OBS: A anticrese dá ao credor o direito de excutir a coisa dada em garantia e dá o direito de preferência no pagamento em face de outros credores. Lembrando que é impossível o pacto expromissório. A doutrina francesa chamava a anticrese do primo pobre dos direitos reais de garantia. A anticrese dá ao credor o direito de excutir a coisa dada em garantia, bem com a preferência no pagamento em relação aos outros credores! Essa afirmação é falsa. A hipoteca é quem dá ao credor o direito de excutir o bem e não a hipoteca. HIPOTECA: A Hipoteca é direito real de garantia sobre bem imóvel. É o direito de garantia que incide sobre um imóvel assegurando o cumprimento de uma obrigação. Duas características são marcantes: a) o objeto será ordinariamente um bem imóvel. b) dispensa a tradição, ou seja, o devedor permanece na posse do bem. Significa dizer que, diferentemente do penhor, em que a sua marcante característica é a tradição, na hipoteca ocorre o inverso, ou seja, incide ordinariamente sobre bens imóveis.


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A hipoteca se constitui pelo registro. Logo, exige contrato solene, por escritura pública, devidamente registrado no cartório de imóveis. Caso não seja feito o registro, a hipoteca é inoponível a terceiros. Tal é feito para que a hipoteca possa ter oponibilidade erga omnes. Ainda, a hipoteca é indivisível, ou seja, o bem só estará livre e desembaraçado depois de quitada a obrigação. Da hipoteca decorrem dois efeitos: - é nula a clausula contratual que eventualmente impedir a alienação do bem hipotecado. Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado. Parágrafo único. Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado. O proprietário permanece na posse do bem, dando-lhe a destinação que bem entender. - a constituição da hipoteca não obsta o real e completo aproveitamento do bem. Art. 1.488. Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito. § 1o O credor só poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus, provando que o mesmo importa em diminuição de sua garantia. § 2o Salvo convenção em contrário, todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessárias ao desmembramento do ônus correm por conta de quem o requerer. § 3o O desmembramento do ônus não exonera o devedor originário da responsabilidade a que se refere o art. 1.430, salvo anuência do credo Durante a hipoteca, pode ser o imóvel loteado, instituído em condomínio etc. Tudo em decorrência da plena disposição do bem hipotecário. Objeto da hipoteca: A hipoteca pode incidir, genericamente, sobre qualquer bem imóvel, no todo ou sofre partes fracionadas do imóvel. O NCC afirma que ainda que a hipoteca pode incidir sobre qualquer direito real sobre bem imóvel. Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca: I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; II - o domínio direto; III - o domínio útil;


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IV - as estradas de ferro; V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham; VI - os navios; VII - as aeronaves. VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) IX - o direito real de uso; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) X - a propriedade superficiária. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) § 1o A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.481, de 2007) § 2o Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) Art. 1.474. A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel. Subsistem os ônus reais constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel. O art. 1.474 trata da regra de que o acessório segue o principal. Os incisos VI e VII do art. 1.473 são exceções. Malgrado se tratem de bens móveis, o seu alto valor torna o bem interessante para fins de hipoteca. Em momento algum, o NCC insinua que navios e aeronaves são bens imóveis. Não podem ser objeto de hipoteca os bens gravados com cláusulas restritivas (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) e o direito hereditário (art. 80 do NCC, que estabeleceu que a herança é bem imóvel), malgrado terem natureza imobiliária. Hipoteca sobre bens de incapazes e sobre bem de família: No que concerne aos bens pertencentes aos incapazes, o art. 1.691 afirma que só podem ser gravados de ônus real somente com autorização judicial, ouvido o MP. Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz. Parágrafo único. Podem pleitear a declaração de nulidade dos atos previstos neste artigo: I - os filhos; II - os herdeiros;


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III - o representante legal. Já no que tange ao bem de família, a resposta nos conduz à lembrança acerca da dualidade dos regimes dos bens de família no Brasil. Assim, há o bem de família legal, previsto na lei 8.009/90 e o bem de família convencional (voluntário), o qual está previsto nos arts. 1.711 a 1.722 do NCC. O bem de família legal gera impenhorabilidade. O bem de família convencional gera impenhorabilidade e inalienabilidade. Assim, somente o bem de família legal pode ser objeto de hipoteca. E somente quando a dívida assumida reverter em favor do núcleo familiar. A hipoteca admite diferentes graus, ou seja, admite a constituição de sub-hipotecas, sem número determinado. Não há, ainda, a necessidade de aquiescência do credor hipotecário originário. O problema aqui não é o proprietário dar o bem em garantia, mas sim saber quem irá comprar um bem gravado de hipoteca. Isso porque cada credor hipotecário irá exercer o seu direito subsidiariamente. Excutido o bem para o pagamento da hipoteca de algum grau, toda e qualquer dívida garantida vence antecipada. Isso porque excutido o bem, perece a garantia. Se, por ventura, o credor hipotecário de grau posterior executar a coisa primeira, devem ser citados os credores hipotecários de ordem anterior, para que estes possam exercer o seu direito. Espécies de hipoteca: a) convencional: É aquela que decorre de contrato, negócio jurídico. É voluntária. b) judicial: É a decorrente de decisão judicial, de sentença. É muito comum quando o juiz condena o réu a uma prestação de trato sucessivo (periódicas). O art. 475-Q do CPC determina que o réu preste uma garantia para assegurar o cumprimento da obrigação. c) legal: O legislador entendeu imprescindível constituir garantia real sobre bens imóveis de determinadas pessoas. Tal qual o penhor legal, a hipoteca legal exige a homologação judicial. Art. 1.489. A lei confere hipoteca: I - às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;


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II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior; III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente; V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação. O art. 1.205 do CPC trata do procedimento de homologação da hipoteca legal, sendo procedimento de jurisdição voluntária. Art. 1.205. O pedido para especialização de hipoteca legal declarará a estimativa da responsabilidade e será instruído com a prova do domínio dos bens, livres de ônus, dados em garantia. No Brasil, existe um tipo de hipoteca especial. Trata-se da hipoteca cedular. Está prevista no Decreto-Lei 70/66. É em favor de instituição financeira para garantir um crédito imobiliário (para aquisição de casa própria). O seu credor é uma instituição financeira e o objeto é sempre o financiamento de imóvel. Essa hipoteca incide sobre o próprio bem que está sendo adquirido. Á uma hipoteca nominativa e endossável, para que o credor possa fazer circular essa hipoteca. A ideia aqui é dar mobilidade à hipoteca. Ainda, a hipoteca, tal qual a anticrese tem prazo máximo, o qual é chamado de prazo de perempção e é de 20 anos. Esse prazo somente se aplica à hipoteca convencional. Ultrapassado esse prazo de 20 anos, a obrigação permanece, o que cessa é a garantia. O credor, após esse prazo, passa a ser tratado como credor quirografário e não mais como credor especial. PENHOR: Diferentemente da hipoteca, é direito real de garantia sobre bem móvel. Incidindo sobre bens móveis, exige a tradição. Isso porque o bem empenhado fica na posse do credor pignoratício. É o que reza o art. 1.431 do NCC: Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o repre sente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação. Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar. Assim, o penhor é direito real que se constitui a partir de um contrato real.


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Direitos reais são os previstos em lei, os quais são um direito real na coisa própria e vários direitos reais na coisa alheia (compra e venda, anticrese, alienação fiduciária, enfiteuse, usufruto, ou seja, os previstos no art. 1.225 do NCC). Já o contrato real é aquele que exige a tradição para o seu aperfeiçoamento. Já no contrato consensual basta a manifestação de vontade das partes. Exemplos de contratos reais: comodato, depósito e penhor. Assim, o penhor é um contrato real que gera um direito real. Mas nem todo contrato real implica em direito real, nem todo direito real implica em contrato real. O comodato, por exemplo, é contra to real que gera direito obrigacional. O penhor por recair sobre qualquer bem móvel? Não, porque aeronaves e navios somente podem ser objeto de hipoteca, por conta de seu alto valor econômico. O penhor tem natureza acessória. Extinta a garantia, não necessariamente a obrigação foi quitada. Se, por acaso, o penhor se extinguiu mas a obrigação não foi cumprida, o que ocorre? O credor permanece com direito ao crédito, mas perde a garantia, se tornando um credor quirografário. Roubo ou furto do bem empenhado: É o caso do perecimento da coisa sem culpa do credor. Nesse caso, extingue-se a garantia. Note que a dívida permanece. O que se extingue é o acessório e não o principal. Mas dentre as obrigações impostas ao credor pignoratício é o dever de custódia, de zelo dos bens. Por meio do RESP 730.925, o STJ entendeu que o valor do bem empenhado deve ser pago ao devedor, embora permaneça a obrigação. Se a coisa foi entregue, o credor tem o dever de guarda. Mas além desse dever, tem aquele de defender o bem, a coisa empenhada, já que este pode ser objeto de esbulho, turbação, ameaça. Logo, possui posse direta, assim sendo legitimado para as ações possessórias. Ainda, tem o dever de informação. Mas este não está no NCC, mas sim é pautado na boa-fé objetiva. Se algum ataque foi feito ao bem, além de defendê-lo, o credor pignoratício deve informar essa situação. Isso ocorre, repita-se, por conta dos deveres anexos da boa-fé objetiva. Se por ventura alguém tenta esbulhar o bem e o credor pignoratício promove a defesa, cumprindo com a sua obrigação legal, mesmo que o faça, caso não comunique ao proprietário do bem, violando a boa-fé objetiva, há violação positiva de contrato. Esta ocorre sempre que uma das partes dentro de uma


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relação obrigacional, uma parte cumpre com os deveres legais e contratuais, mas viola direitos anexos (informação, segurança, probidade etc.). O conceito de inadimplemento contratual sempre foi visto pelo âmbito da violação negativa. Hoje, esse conceito está mudando, passando a ser visto, também, sob o prisma da violação positiva. Esse instituto foi criado no direito germânico e aceito hoje pelo STJ. Ocorreu no famoso caso da empresa de automóveis Lada, em que a empresa parou de vender os carros e as peças de reposição. As obrigações contratuais foram cumpridas, mas foram violados os deveres anexos. Foi o primeiro julgado nesse sentido da Corte. A transferência do bem para o credor, permite que sejam retirados os frutos? Será estabelecida uma linha divisória sobre os direitos reais de garantia e os direitos reais de gozo ou fruição. Nos direitos de garantia, não é permitido ao credor a retirada de frutos. O NCC afirma que se o bem produzir frutos o credor pignoratício os recebe. O valor deve, no entanto, ser abatido da dívida. Há, pois, uma imputação do pagamento. É o que reza o art. 1.435, III: Art. 1.435. O credor pignoratício é obrigado: I - à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade; II - à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória; III - a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente; IV - a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida; V - a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433. O abatimento primeiro ocorre nos juros e depois no principal. Características do penhor: a) necessidade de contrato escrito: Não necessariamente por escritura pública. b) exige a tradição, ou seja, a efetiva entrega da coisa; c) registro no cartório de títulos e documentos: caso não haja o registro, o contrato só é válido e eficaz entre as partes, não sendo oponível a terceiros. Logo, o registro é condição eficacial em relação a terceiros.


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d) admissibilidade de sub-penhor, salvo disposição em contrário: e) o credor pignoratício tem direito de retenção, até que ocorra o pagamento das despesas: Não se deve confundir direito de r etenção com direito de excussão. Neste, inadimplida a obrigação, o credor pignoratício leva o bem a execução. O direito de retenção ocorre quando não houve o reembolso das despesas. Para se falar em direito de retenção, subtende-se que a obrigação foi paga. Se esta não foi paga, por óbvio, será exercido o direito de excussão. Isso só ocorre porque o NCC proíbe a cláusula comissória. f) direito de exigir reforço ou substituição quando o bem perecer ou deteriorar: Se o devedor se recusar, há o vencimento antecipado da dívida. Espécies de penhor: a) convencional: Está descrito no art. 1.431 do NCC. Extrai-se dele que o penhor convencional é uma relação constituída por negócio jurídico, o qual decorre da vontade das partes, fundado na tradição. Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação. Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar. b) especial: Escapam, fogem da regra geral. É, pois, aquele que, saindo da regra geral, ganha uma particularidade. Penhores especiais, pois, são aqueles que dispensam a tradição. O NCC faz menção a quatro espécies de penhores especiais: b.1) penhor rural: Pode ser agrícola ou pecuário. Penhor rural é aquele cujo objeto são bens móveis, animados ou inanimados, ou mesmo as cessões naturais (plantações, por exemplo), pertencentes à agricultura ou pecuária. O objeto pode ser a safra, o gado, maquinários agrícolas etc. Somente se constitui por instrumento público ou particular, devidamente registrado no cartório de imóveis. O penhor é sobre bens móveis, mas o registro é feito no cartório de imóveis: Art. 1.438. Constitui-se o penhor rural mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas.


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Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor rural, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia, na forma determinada em lei especial. O penhor rural dispensa a tradição. Isso porque se o agricultor entregar o bem não paga a dívida. Ora, como pode entregar o maquinário e pagar a obrigação, uma vez que entregue a coisa, como irá a produção continuar. Por isso, dispensa-se a tradição. Mas ao credor pignoratício rural, em contrapartida, foram conferidos dois direitos: - direito de inspeção dos bens empenhados, o que é chamado pelo NCC de direito de vistoria, para garantir que os bens não estão deteriorando ou perecendo, caso em que ocorrerá vencimento antecipado da dívida. O direito de inspeção deve ser exercido dentro dos limites éticos, por óbvio, sob pena de abuso do direito com responsabilidade objetivo. Vide enunciado 37 da Jornada de Direto Civil: 37 – Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico. - direito de exigir a anuência para a alienação dos bens empenhados. O devedor somente pode alienar os bens com a anuência do credor pignoratício. O devedor pignoratício rural, apesar de permanecer na posse dos bens, não é tratado como depositário Se a cria ou safra for insuficiente para o pagamento da dívida, presume-se que a cria ou safra seguinte continua empenhada. O prazo do penhor rural é de 03 anos no caso do penhor agrícola e de 04 anos se for pecuário. O prazo pode ser menor, não podendo ser maior, já que é regra de ordem pública. Findo esse prazo, o que cessa é a garantia e não a obrigação. b.2) penhor industrial ou mercantil: Aqui o penhor, apesar do nome, é de natureza civil, mas originado de uma relação mercantil. Esse penhor também deve ser registrado no cartório de imóveis. É aquele que tem por objeto bens pertencentes à indústria ou ao comércio. Ex: estoque do comerciante dado em garantia, maquinários industriais. Fica dispensada a tradição, por óbvio, nos termos do art. 1.448: Art. 1.448. Constitui-se o penhor industrial, ou o mercantil, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas.


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Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor industrial ou mercantil, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula do respectivo crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar. Esse penhor será representado por cédula, justamente para facilitar a sua circulação. O credor pignoratício, tal qual o penhor rural, também tem o direito de inspeção ou de vistoria. b.3) penhor de veículos: Visa facilitar o acesso a veículo automotor, de qualquer tipo (ônibus, trator, moto, carro etc.). Por óbvio, não pode ser exigida a tradição, sob pena de perda de utilidade prática do instituto. O penhor de veículos só pode ser instituído no órgão de trânsito, sob pena de ineficácia em relação a terceiros. O STJ vem entendendo (RESP 200.663/SP), que a falta de registro não torna o contrato nulo ou anulável, apenas ineficaz em relação a terceiros. O prazo máximo é de 02 anos, prazo em que cessará a garantia. Pode ser menor, no entanto. Mas o NCC permite a prorrogação por igual período. O penhor de veículos exige uma condição especial, que é o seguro do automóvel. Ademais, a comprovação do seguro é condição para o registro. Art. 1.463. Não se fará o penhor de veículos sem que estejam previamente segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros. Ora, se o bem perecer sem culpa do devedor, o credor pignoratício se sub-roga no direito do devedor. Se o devedor pignoratício vender o bem, ocorre apenas o vencimento antecipado da dívida. Nesse caso, o NCC abriu uma exceção, uma vez que penhor não caracteriza depósito nos outros casos. Assim, o parágrafo único do art. 1.431, afirma que nesse caso há depósito, mas sem que possa haver a prisão do depositário, justamente pela decisão do STF já conhecida. Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.


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Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar. b.4) penhor de diretos: Na prática, é uma caução de título de crédito. Ocorre quando o credor de um título de crédito o faz circular, ou seja, quando o credor de um título concede o próprio crédito em garantia. Na prática, pois, representa um verdadeiro mandato. O credor pignoratício no penhor de direitos é o “credor do credor”. Deverá notificar o devedor do título de crédito de que teve constituído um crédito em seu favor, para evitar a máxima de que “quem paga mal paga duas vezes”. Caso não faça a notificação, não poderá haver a aplicação desse brocardo. Aplica-se aqui a consignação em pagamento, justamente para impedi-lo de repetir o pagamento. Art. 335, IV do NCC: Art. 335. A consignação tem lugar: IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; Se o penhor é de título de crédito, deverá ser registrado no cartório de títulos e documentos. A grande característica desse penhor é a circulação. De qualquer sorte, exige a tradição, que se dá pela entrega do título ou outro qualquer documento comprobatório. c) penhor legal: É aquele que decorre de lei. o sistema jurídico entende que dados credores precisam de uma garantia especial. Isso justamente por conta da especificidade da relação obrigacional em que se encontram. Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção: I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas. - penhor legal do hoteleiro sobre os bens móveis de seus hóspedes: - locador que tem penhor legal sobre os móveis do inquilino: Outros dois diplomas criaram mais duas hipóteses de penhor legal


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- Lei 6.533/78: artistas teatrais e auxiliares cênicos têm sobre o material da peça de teatro. Se o dono da peça não pagar os artistas, levam as peças com eles. - Decreto-Lei 4.191/42: Penhor legal do locador industrial sobre máquinas e objetos da indústria. Não há dúvida que o penhor legal é uma excepcional hipótese de autotuela. Ele se consubstancia em dois momentos: - apreensão do bem: Ocorre quando o credor pignoratício legal apreende o bem. - necessidade de homologação judicial: o CPC, no art. 874, afirma que, efetivada a apreensão, deve, ato contínuo, o credor oferecer a homologação judicial. O CPC não estabeleceu prazo, fala em prazo contínuo. Logo, o prazo dependerá do caso concreto. Embora a homologação do penhor legal esteja no Livro da Cautelares, é, na verdade, uma TUSA. Art. 874. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação. Na petição inicial, instruída com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, pedirá a citação do devedor para, em 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou alegar defes a. Parágrafo único. Estando suficientemente provado o pedido nos termos deste artigo, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal. Ressalte-se que o art. 42 do CDC impede cobrança vexatória. Verifica-se, pois, que o penhor legal resta quase que inviabilizado. Mesmo assim, não pode o hotel adentrar no quarto do hóspede, pois este é um prolongamento de seu domicílio. O penhor legal é um contraponto à responsabilidade do hoteleiro, que tem responsabilidade objetiva nos termos do CDC. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA: É o mais antigo de todos os direito reais de garantia. Foi constituído na Roma antiga e recebeu o nome de “pignos” para bens móveis e “fiducia” para alienação fiduciária em garantia. Alienação fiduciária em garantia é o negócio jurídico tendente a circular riquezas, facilitar o consumo. Traz uma garantia para o credor, pois é garantia sobre móvel ou imóvel. Essa garantia corresponde à transferência da propriedade do bem. Alienação fiduciária em garantia é o negócio jurídico por meio do qual o devedor transfere para o credor a propriedade do bem.


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Na hipoteca, o que se transfere são os poderes sobre o domínio; na alienação fiduciária em garantia o que se transfere é a garantia. Mas essa propriedade é resolúvel. Adimplida a obrigação, automaticamente haverá a extinção da propriedade. Nem toda propriedade fiduciária (propriedade resolúvel constituída em confiança) é constituída por alienação fiduciária. Esta é negócio jurídico pelo qual se constitui garantia ao credor pela propriedade do bem. Claro que a alienação fiduciária traz propriedade fiduciária. Mas existem outras hipóteses de propriedade fiduciária que não são instituídos por meio do contrato de alienação fiduciária. Ex: fideicomisso (substituição testamentária). no fideicomisso, a propriedade é fiduciária e resolúvel. É uma substituição testamentária inversa, porque o substituto vem antes do substituído. a alienação fiduciária em garantia é a mais ampla de todas as garantias, justamente porque o que se transfere é a própria propriedade, embora resolúvel. O NCC permitiu a constituição de alienação fiduciária em garantia em favor de pessoa física e pessoa jurídica. Ainda, já se admite em favor de entes despersonalizados, como o consórcio, por exemplo. Nos direitos reais de garantia é vedada a cláusula comissória. Por isso, o credor jamais pode ficar com a coisa para si, devendo sempre executá-la. O NCC quis aplicar essa regra à alienação fiduciária em garantia: Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta. Mas essa regra é lógica no penhor, na anticrese e na hipoteca, porque o bem pertence ao devedor. Na alienação fiduciária, no entanto, o bem pertence ao próprio credor. Por isso, o art. 67 da lei 10.931/04 revogou tacitamente o dispositivo do NCC acima transcrito. Logo, o credor pode ficar com a coisa para si, já que ela lhe pertence. O devedor fiduciário pode pagar grande parte das parcelas e, nesse caso, não aplica-se o art. 389 do NCC: Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.


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Isso ocorre nos casos em que há adimplemento substancial do débito. É a tese do substancial performance ou inadimplemento mínimo ou adimplemento substancial. É o que reza o enunciado 361 das Jornadas de Direito Civil. O leading case foi o RESP 469.577/SC. 361 – Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475. Objeto da alienação fiduciária: Podem ser bens móveis ou imóveis. No caso dos móveis, devem ser bens infungíveis. Isso porque o devedor fiduciário pode ser obrigado a restituí-lo. Mas havia uma dúvida se era possível dar em garantia um bem que já pertencia anteriormente ao devedor. Ex: compra uma coisa e dá outra que já possui em garantia. A súmula 28 do STJ trata da matéria: Súmula: 28O CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIARIA EM GARANTIA PODE TER POR OBJETO BEM QUE JA INTEGRAVA O PATRIMONIO DO DEVEDOR. A alienação fiduciária precisa de registro. Se imóveis, no registro de imóveis. Caso não seja feito o registro, não pode haver oponibilidade a terceiros. É o que reza a súmula 92 do STJ e 489 do STF: Súmula: 92A TERCEIRO DE BOA-FE NÃO E OPONIVEL A ALIENAÇÃO FIDUCIARIA NÃO ANOTADA NO CERTIFICADO DE REGISTRO DO VEICULO AUTOMOTOR. Súmula 489 A compra e venda de automóvel não prevalece contra terceiros, de boa-fé, se o contrato não foi transcrito no registro de títulos e documentos. A alienação fiduciária foi reconhecida como patrimônio de afetação. A lei 10.931/04 no definiu. Patrimônio de afetação é um bem afetado, uma vez que se torna indisponível no patrimônio do titular. Ex: incorporações imobiliárias. Os eventuais credores do credor ou devedor fiduciário não podem executar o bem fiduciário que é patrimônio de afetação. A propriedade fiduciária aqui é impenhorável. Mas pode-se penhorar o capital. No contrato de alienação fiduciária é possível a cessão da posição contratual. A cessão da posição contratual de um credor não depende da anuência do devedor, mas a recíproca não é verdadeira. Assim, o credor pode ceder a sua posição independente do devedor. Mas para que este ceda a sua posição contratual, é necessário haver a anuência do credor. Na mesma linha de raciocínio, tem-se a exceção do art. 304. Fala-se do pagamento por terceiro.


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Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor. Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste. Assim, se o pagamento é feito por terceiro não interessado (que não será atingido na obrigação) não gera sub-rogação, mas mero reembolso, Mas essa regra não se aplica na alienação fiduciária. Aqui, o pagamento feito por terceiro, interessado ou não, implica sempre sub-rogação. A relevância disso é sempre facilitar o cumprimento da obrigação. O terceiro se sub-roga na propriedade fiduciária. Aspectos processuais da alienação fiduciária em garantia: Descumprida a obrigação o devedor fiduciário terá obrigação de pagar. Surge, pois, a busca e apreensão ou reintegração de posse. Para que o credor fiduciário exerça a busca e apreensão ou reintegração de posse, exige-se a constituição em mora do devedor. Tal ocorre por meio de notificação, nos termos da súmula 72 do STJ: Súmula: 72 A COMPROVAÇÃO DA MORA E IMPRESCINDIVEL A BUSCA E APREENSÃO DO BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE. É a mora ex personna. A súmula 245 do STJ afirma que não é necessário a colocação do débito na notificação. O professor entende que essa súmula está em rota de colisão com a boa-fé objetiva. Súmula: 245A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito. Uma vez notificado, o devedor tem direito de purgar a mora no prazo de cinco dias ou contestar no prazo de 15 dias. Antigamente, a súmula 284 do STJ dizia que só poderia haver a purgação da mora caso houvesse sido pago pelo menos 40% do valor da dívida. Mas essa súmula foi superada pelo art. 56 da lei 10.931/04, que permite a purgação da mora, independente do valor pago. Sem prejuízo das parcelas decorrentes do inadimplemento, as quais estai previstas no art. 389 do NCC, pode ser aplicado o art. 413, que permite a redução equitativa o valor da obrigação principal.


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O credor fiduciário pode abrir mão da cobrança de busca e apreensão (execução especial da lei) e realizar uma execução simples nos moldes do CPC. Não localizado o bem na ação de busca e apreensão, essa ação deverá ser convertida em depósito. É uma previsão contida no Decreto-Lei 911/69. É uma garantia imprescindível para o cumprimento do contrato. O STF entendeu no RE 466.343 (Cezar Peluso) que é inconstitucional a prisão civil do depositário infiel na alienação fiduciária em garantia, em face da disposição do art. 7º, III, do Pacto de San Jose da Costa Rica. A única possibilidade de prisão civil, hoje, no ordenamento seria a prisão por falta de pagamento de pensão alimentícia, no caso do devedor de alimentos. Com isso cessa a possibilidade de conversão de busca e apreensão em deposito e o devedor não pode mais ser preso pela dívida. O Pacto de San Jose da Costa Rica, acolhido em perspectiva constitucional conforme a EC 45, é norma supralegal. Características da alienação fiduciária em garantia:

1- Implica no desdobramento de posse: o devedor fica com a posse direta e o credor com a posse indireta. Junto com a propriedade será transferida para o credor a posse indireta;

2- Constituto possessório: aquisição de posse por contrato. Aposse recebida pelo credor, nunca a ele foi dado contato físico com a coisa.

3- Propriedade fiduciária resolúvel. Tem tempo certo, é ad tempus, acabará com o cumprimento da obrigação, sem pagamento fica com a propriedade

4- A propriedade fiduciária é um dos exemplos de patrimônio de afetação: ou melhor, patrimônio separado.

Patrimônio de afetação: é um patrimônio separado, o bem apesar de constar de patrimônio do titular não é suscetível de penhora por divida do agente. O bem consta do patrimônio do titular, mas não pode ser penhorado. Exemplo: Bens objetos de construção na incorporação imobiliária (construção de prédios) e propriedade fiduciária. O bem não pode ser penhorado, ou seja, mesmo que o banco entre em falência o carro que eu alienei não pode garantir as dívidas do banco. O patrimônio de afetação não é suscetível de penhora (art. 19 da LF) O patrimônio de afetação foi criado pela lei 10.931/04, art. 53.

Direitos reais na coisa alheia de gozo e fruição: Decorrem do fracionamento dos poderes do domínio. O art. 1.228 do NCC trata do tema, ou seja, fracionamento é do uso, gozo, livre disposição ou reivindicação. Pode se dar:


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- aquisição: - garantia: - gozou ou fruição: esses direitos apresentam, por óbvio, uma relação de dominação, porque o terceiro terá a coisa consigo. O exercício desses direitos pelo terceiro, deve obedecer o interesse social, atendendo ao princípio da solidariedade. ENFITEUSE: O NCC proibiu a instituição de novas enfiteuses, mas as antigas continuam existentes. A enfiteuse cumpriu, na história do direito, importante papel. A enfiteuse é um direito real por meio do qual se busca garantir a utilização da terra. Era usada para prender o vassalo em terras inóspitas. Foi usada com forma de permitir a utilização de terras interioranas. É um direito real na coisa alheia por meio do qual confere-se a terceiro todos os poderes do domínio, a saber: uso, gozo, disposição e reivindicação. Isso ocorre mediante o pagamento de uma contraprestação anual, certa e invariável. O nome que se dá é foro ou pensão. Somente poderá ser reajustado em terras públicas, porque regidas por lei especial. Assim, o reajusta da pensão ou foro só ocorre nos casos de terras públicas. O terceiro, que é chamado de enfiteuta ou foreiro recebe o domínio útil do bem. O proprietário permanece apenas com o título. É chamado de senhorio, mas não tem qualquer dos poderes do domínio. A enfiteuse é um entrave a função social da propriedade. É inconveniente para todos. Objeto da enfiteuse: - terra incultivas; - terrenos para edificação. Bens que não cumprem a função social. Ao invés do titular perder a propriedade, ele se mantém proprietário. Há uma indagação doutrinaria justificável, na medida em que há duvidosa utilidade para a enfiteuse. O senhorio não tem domínio útil de nada. Em contraprestação o senhorio tem direito a receber uma prestação pecuniária (foro, prazo ou quenium) anula. Uma pensão anual a ser paga pelo enfiteuta. É um valor certo e invariável o foro ou prazo. Assim, acaba por se diluir no tempo. O foreiro paga uma pensão anual certa e invariável.


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Somente se admite o reajuste do foro quando se tratar de enfiteuse de terra pública, isso por estar em legislação específica. Os terrenos de marinha (área próxima do mar) e as terras públicas tem enfiteuse especial no DL 9760/46, não são regidas pelo CC/16. Esse DL 9760/46 expressamente disciplina as enfiteuses de terras públicas e permitem o reajuste. A enfiteuse é perpetua. A morte do enfiteuta implica na transmissão do bem, seja a morte do foreiro. Se morrer e não deixar herdeiro nenhum a Fazenda receberá. O art. 692, III do CC/16 estabelece que se o foreiro morrer sem deixar herdeiros, extingue-se a enfiteuse e o bem volta ao senhorio. Assim, impede que a Fazenda adquira o bem. Se a enfiteuse transfere para o foreiro todos os poderes do domínio, transfere inclusive a liberdade de livre disposição. O enfiteuta pode livremente dispor do bem objeto da enfiteuse. Pode dispor, mas não disporá da propriedade, apenas disporá da enfiteuse. Não é proprietário, logo não poderá dispor da propriedade. Quem adquirir vai adquirir a qualidade de enfiteuta e não de proprietário. Poderá dispor, mas terá que dar preferência ao “senhorio”, o senhorio tem direito de comprar o domínio real. Caso não seja realizado o direito de preferência terá o senhorio o direito ao laudêmio. Laudêmio é o valor de 2,5% referente a venda da enfiteuse do bem, este valor é o mínimo legal que pode ser majorado por expressa disposição. Art. 2038 do CC proíbe a enfiteuse e a subenfiteuse. Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, e leis posteriores. § 1o Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso: I - cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações; II - constituir subenfiteuse. § 2o A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial. Nas transferências das enfiteuses depois do NCC está proibida a cobrança do laudêmio. Assim, se o senhorio não exercer a preferência não mais receberá o laudêmio. O NCC quer extinguir a todo custo a enfiteuse. Havendo mais de um enfiteuta será caso de representação por um síndico, o “cabecel”. É eleito pelos próprios enfiteutas.


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Como a enfiteuse transmite a totalidade dos poderes do domínio, o enfiteuta pode gravar o bem, dar o bem em garantia, haja vista a hipoteca que pode recair sobre domínio útil, a enfiteuse é domínio útil. Extingue-se: senhorio realizar a preferência, a renuncia do enfiteuta, a usucapião, comisso (extinção da enfiteuse decorrente da falta do pagamento do foro ou pensão por 03 anos consecutivos). A súmula 122 do STF permite ao enfiteuta purgar a mora enquanto não houver sentença decretando o comisso. SÚMULA n. 122 – (SJP de 13.12.1963) O enfiteuta pode purgar a mora enquanto não decretado o comisso por sentença. A enfiteuse é direito real na coisa alheia de gozo, sendo plenamente possível a aquisição da enfiteuse por usucapião. Quando um terceiro tem a posse do bem e se comporta como enfiteuta, vai usucapir a enfiteuse e não a propriedade. Aqui dependerá também do animo de enfiteuta deste 3º. O que está proibido pelo art. 100 do CC é o usucapião da propriedade de terra pública, mas o que se proíbe usucapir é a propriedade de bem publico, nada impede o usucapião da enfiteuse de terra pública. Não serei proprietário neste caso, mas apenas um novo enfiteuta. Quero o título de enfiteuta. A propriedade continua sendo publica e não se viola a Constituição. O terceiro pode dispor, gravar, alienar fazer tudo que quiser, para alienar a enfiteuse terá que respeitar o direito de preferência ao “senhorio”. O enfiteuta pode constituir glebas ou co-enfiteuses (é a chamada enfiteuse condominial). Direitos do enfiteuta: - dispor do bem, inclusive podendo, inclusive, gravar o bem, por meio de hipoteca e anticrese. - constituir outros direitos sobre o bem, sejam reais ou obrigacionais. - titularizar ações reais ou possessórias. - tem direito de preferência: é aquele que se dá na hipótese do senhorio querer dispor do título. - direito ao resgate: é o direito de adquirir a titularidade plena do bem. O prazo é de dez anos. Deveres do enfiteuta: - pagar o foro: - pagar os tributos sobre o bem: - dever de conservar o bem:


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- dever de respeitar o direito de preferência: caso o senhorio não exerça a preferência o enfiteuta estará obrigado a pagar o laudêmio. OBS: é possível usucapião de terra pública por enfiteuse. SERVIDÃO PREDIAL: Para falar de servidão predial temos que resgatar o conceito de servidão. Servidão: é servir, dá ideia de prestação de serviço, de utilidade. Na Constituição garantista, como a de 1988, fundada em ideias humanistas e protetivas é inconstitucional toda e qualquer servidão de natureza pessoal. O ordenamento jurídico não permite a servidão pessoal, pois esta seria verdadeiro regime escravocrata. O ordenamento permite a servidão predial, ou seja, é o direito real na coisa alheia por meio do qual um prédio adquire uma vantagem, uma utilidade a ser concedida por outro prédio, uma vantagem a ser exercida sobre os direitos reais de outro prédio. Passagem, vista, água, pasto, entre outros. O art. 1.378 do NCC trata do tema: Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis. A servidão é sempre entre imóveis. Um imóvel adquire uma vantagem em relação a outro. Sendo inalienáveis e intransmissíveis. A servidão é em favor do prédio, acompanha o prédio. Não é do proprietário. Não é o titular do prédio que recebe a servidão, mas o próprio imóvel em si, o imóvel se valoriza por ter a servidão em seu favor. Características das servidões

1- É entre prédios distintos: pertencentes a proprietários diferentes. É obrigação propter rem (adere a coisa, esta presa a coisa, se vender o imóvel a servidão vai junto)

2- Pertencentes a proprietários distintos. Se os 2 prédios pertencem ao mesmo titular não é servidão, mas mera serventia. Sendo puramente relação obrigacional e não real. Por ter o mesmo titular poderá a qualquer tempo cessar a utilidade. Se o mesmo proprietário adquire os dois imóveis que há servidão sobre um deles, acaba apor extinguir a servidão, pois esta pressupõe sempre proprietários distintos.

3- Gera uma vantagem para a coisa e não para o titular. Uma utilidade para o prédio.


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4- A servidão não se presume, por implicar numa restrição do direito de propriedade. Pode Sr constituída por vontade das parte, por lei ou decisão judicial, mas sempre de forma expressa.

5- A servidão é perpétua e inalienável. É uma vantagem constituída em favor de imóvel implicando uma restrição de outro imóvel. A servidão pode ser adquirida por usucapião. O possuidor adquire, se mantém o bem com animus de prédio dominante. Exemplo: Em Salvador é muito comum as casas que tem o mar de frente, esse proprietário demorou a construir, os demais proprietários de lotes recuados par anão precisar andar muito abrem uma passagem direto no lote da frente, vai passando por ali por 15 anos. Depois de 15 anos o proprietário resolve construir e fecha a passagem. O proprietário do fundo pode alegar usucapião da passagem, a uma usucapião do direito de passagem, da servidão, desde que presentes os requisitos do usucapião + animo de servidão. Classificação da servidão

1- Servidão contínua e descontínua a- Contínua: são aquelas exercitadas independente da participação do

homem, não depende da conduta humana b- Não contínua: depende da atuação humana para seu exercício.

A servidão de `, quando o prédio se compromete a não construir a certa altura para não prejudicar a vista de outro prédio é contínua, mesmo caso para servidão de água. Ser descontínua a de trânsito.

2- Servidão aparente e não aparente a- Aparente: são visíveis por sinais exteriores. Exemplo: Servidão de

pastagem b- Não aparente: não é visível. Exemplo: aqueduto subterrâneo.

Somente as servidões aparentes podem ser usucapidas, pois somente estas são suscetíveis de posse. E a posse é um dos requisitos da usucapião. Súmula 415 do STF é neste sentido. SÚMULA n. 415 – (DJU de 8.7.1964) Servidão de trânsito não titulada (não registrada), mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória. Assim, servidão de trânsito pode ser usucapida quando for aparente. Mecanismos processuais específicos para as servidões prediais

1- Ação confessória: utilizada para o reconhecimento da servidão. Para dizer que a servidão existe.

2- Ação negatória: utilizada para falar que a servidão não existe. � Tudo isso sem prejuízo da ação de usucapião e das ações possessórias.


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Teve posse (servidão aparente e contínua) poderá utilizar o imóvel de ação possessória. Nem toda servidão implica em posse. O não uso da servidão por 10 anos consecutivos implica na extinção da servidão. No caso da enfiteuse o que fera a extinção é o comisso, falta de pagamento. Na servidão não há caráter oneroso, assim, o que a extingue é o seu não uso pode 10 anos consecutivos. Não se deve confundir servidão com direito de vizinhança, pois neste a regra é a da responsabilidade objetiva, bem com há reciprocidade, o que não ocorre com a servidão. Usufruto, uso e habitação: São 03 direitos reais em um só. A sistemática é a mesma para os 3 direitos. Confere ao 3º somente a utilidade da coisa. O 3º irá receber a parte boa, tão-somente as utilidades geradas pela coisa. O 3º, não proprietário, terá o direito de fruir, ter a coisa consigo e retirar as suas vantagens. Na forma do art. 1690 pode influir sobre bens móveis, imóveis e até mesmo sobre o patrimônio inteiro. Não interessa se o bem é móvel ou imóvel. Aqui sempre reitrará os frutos. Aqui temos apenas e tão-somente o direito de receber os frutos. Enfiteuse e servidão sempre recaem sobre bens imóveis. O usufrutuário receberá todos os frutos dos bens, este reclama a tradição, somente há se o bem for efetivamente entregue, há aperfeiçoamento da tradição com a entrega do bem. Somente podem ser objeto do usufruto os bens infungívies, pois retira-se as utilidades da coisa e restitui ao final o bem, sem alteração de sua substância. Usufruto impróprio ou quase-usufruto: é aquele que excepcionalmente recai sobre bens fungíveis. O dever de restituir, de devolver o bem ficará nublada, embaraçado, desta forma, se assemelha e se submete as regras do contrato de mútuo. Tem que devolver a mesma qualidade, quantidade e espécie e não o mesmo bem. � Por meio do contrato de usufruto é permitido às partes estabelecer restrições ao uso da coisa. As partes podem impor limites ao exercício dos direitos. Exemplo: Usufrutuário pode ficar com bem, retirar o fruto, mas não pode alugar. Obs.: as restrições devem ser expressas. Na ausência ou no silencia das partes presume-se a inexistência das restrições e a utilidade de todos os frutos da coisa.


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O usufruto é temporário, pois o titular sofre restrição nos poderes do domínio, pois perde o uso e a fruição. Todo usufruto é temporário, o prazo máximo do usufruto é a vida do usufrutuário. É no máximo vitalício. Não passa para os descendente, não é perpétuo. A enfiteuse e a servidão são perpétuas. Será em regra vitalício salvo se outro prazo não for estabelecido. Em favor de pessoa jurídica o prazo máximo do usufruto será de 30 anos. Admite-se o usufruto simultâneo, em favor de 02 ou mais pessoas ao mesmo tempo, mas não se admite o usufruto sucessivo. Exemplo: em favor de 2 irmãs simultaneamente Não se admite o usufruto de 2º grau sob pena de violar a plenitude do domínio, desmembra o usufruto e é ilegal. A cláusula que institui o usufruto sucessivo é nula. O usufruto de 2º grau (sucessivo) é vedado até pq não se confunde na pratica com o fideicomisso (substituição testamentária, na hipótese em que se beneficia alguém por condição, enquanto não implementada receberá a herança o substituto. Não se admite fideicomisso acima de 2º grau). No usufruto o exercício de direitos é simultâneo (proprietário que terá a propriedade nua e usufrutuário); já no fideicomisso o exercício de direito é sucessivo (proprietário, substituto e substituído quando implementada a condição). O usufruto de 2º grau seria um verdadeiro fideicomisso. � O usufruto é personalíssimo, assim, a morte do usufrutuário implica em extinção da restrição. � O Usufruto admite a renúncia. � O usufruto pode se constituir por vontade das partes, por decisão judicial ou por lei. O legislador permitiu o usufruto para 02 finalidades diversas:

1- Em favor de uma pessoa 2- Em favor da entidade familiar (abrangidos os empregados domésticos)

Se criado O USUFRUTO em favor do núcleo familiar, família em sentido amplo e com uma finalidade especifica (exemplo: retirada da safra agrícola) recebe o nome de USO. O usuário recebe o bem para retirar uma utilidade específica. Se a finalidade for moradia então o usufruto será denominado de HABITAÇÃO. Há uma lei que cria o direito de HABITAÇÃO em favor do cônjuge sobrevivente (art. 1831 do CC). Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.


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Em favor do companheiro é o art. 7º da lei 9278/96. Direito de habitação em favor do companheiro. O direito de habitação diz sempre respeito a um imóvel único de natureza residencial. Em favor do cônjuge este direito de habitação é vitalício, somente perde com a morte. No caso de cônjuge jovem, a viúva vira uma “periguete” pode perder a habitação? Não perde o direito de habitação. Em favor do companheiro é vitalício, desde que não constitua uma nova família. Direito de Superfície Nada mais é que o direito de usar a superfícies para construir ou plantar. Uso do solo. A finalidade é dar cumprimento a função social pelo proprietário que não quer ou não pode cumprir a função social naquele momento. Concederá então a 3º o direito de superfície, para que 3º construa ou plante. O 3º, chamado de “superficiário” pode receber a coisa a título oneroso ou gratuito (art. 1370 – presumidamente gratuito), por tempo determinado ou não. Exige registro, pois é sobre bens imóveis. Sempre ser exige registro quando se tratar de bens imóveis. O superficiários e o proprietário exercem seus direitos enquanto durar o contrato. Se os 02 morrerem há transmissão do direito de superfície, até que o contrato se resolva. Ambos tem direito de preferência. Tanto na venda pelo propritario quanto na venda da superfície, isso para extinguir e para que a plenitude de poderes se encontre nas mão da mesma pessoa. O CC estabeleceu que os direitos de superfície da pessoa jurídica publica estará regido supletivamente pelo NCC. A legislação especifica ainda não existe. O Estatuto da Cidade já tem determinação sobre direito de superfície em áreas urbanas. CONDOMÍNIO GERAL Conceito: é a sujeição de uma coisa, divisível ou indivisível, à propriedade simultânea e concorrente de mais de uma pessoa. Este é o condomínio GERAL, pois existe o condomínio EDILÍCIO (em edifícios) que veremos na próxima aula. No condomínio temos mais de um sujeito ativo, que são os proprietários, exercendo o domínio sobre um mesmo objeto, móvel ou imóvel, divisível ou indivisível (ex: carro, barco, casa, roupa, apartamento, fazenda, terreno, etc). Trata-se de uma propriedade simultânea e concorrente, de modo que todos são donos ao mesmo tempo (por isso é simultânea), e todos podem usar a coisa toda


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(por isso é concorrente), dentro dos limites da convivência harmônica. Esta harmonia é dificílima, tanto que os romanos chamavam o condomínio de “mater discordiarum” (mãe das discórdias), e realmente basta a gente se lembrar de como é difícil dividir um carro/roupa com um irmão, pra gente saber como o condomínio é inviável. Um direito amplo/complexo/importante como a propriedade não dá para ser exercido por mais de uma pessoa sobre a mesma coisa, e é por isso que veremos como a lei facilita e incentiva a extinção do condomínio. Mas a lei permite o condomínio e para isto criou-se uma ficção jurídica, de modo que cada condomínio na verdade só é dono de uma fração ideal, de uma cota (ex: 50% se são dois donos, 33% se são três donos, ou 30% pra um e 70% pra outro, etc). Embora cada um seja dono de uma cota, para viabilizar o condomínio pode usar a coisa toda (1314). O condomínio é uma exceção à regra pela qual toda propriedade é exclusiva (1231). O condomínio também impede o exercício pleno da propriedade, trata-se de um limite à propriedade, pois embora cada condômino possa usar a coisa toda (1314), é preciso respeitar a vontade dos outros condôminos (pú do 1314). Não confundam comunhão com condomínio; esta é espécie e aquela é gênero, então todo condomínio será uma comunhão, mas nem toda comunhão será condomínio. A comunhão é de qualquer direito (ex: pai e mãe têm o direito em comunhão de educar os filhos), enquanto condomínio é apenas do direito de propriedade. Espécies de condomínio: a) voluntário: quando duas ou mais pessoas adquirem um mesmo bem, ou quando duas ou mais pessoas exercem composse e todas adquirem a propriedade da coisa pela usucapião. b) forçado: ocorre sem, ou mesmo contra a vontade dos sujeitos: ex: doação a várias pessoas, herança para vários filhos, os muros e árvores comuns (1327, § 1º do 1297, 1282), etc. Direitos e deveres dos condôminos: - utilização livre e defesa da coisa conforme sua destinação (1314), cujo limite é o direito dos demais condôminos (pú do 1314), resolvendo-se os impasses por maioria de votos (1325). - arcar proporcionalmente com as despesas para conservação da coisa (1315) - os frutos da coisa devem ser divididos entre os condôminos, e o condômino que causar dano à coisa deve indenizar os demais (1319, 1326). - a qualquer momento o condômino pode pedir a divisão ou alienação da coisa (1320 e §§); esta regra se justifica para extinguir o condomínio, fonte de muitas discórdias. Assim, se dez pessoas têm um barco e uma delas quiser vender, sua vontade vai prevalecer sobre a dos outros nove, e a coisa será vendida para dividir o dinheiro, salvo se estes nove quiserem comprar a parte do que quer vender (1322). Ressalto que o 1325, que trata do poder da maioria, não prevalece em


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caso de venda, mas apenas em casos de administração (ex: explorar uma fazenda para pecuária ou agricultura, alugar, emprestar, etc, 1323). Para vender basta um querer, para administrar, prevalece a vontade da maioria. - dar preferência a outro condômino quando alguém quiser vender sua cota em coisa indivisível; se a coisa é divisível (ex: terreno grande) não precisa dar essa preferência (504) Administração do condomínio: é fundamental, pois uma coisa com muitos donos termina ficando acéfala e o caos se instala. Hierarquia e direção são muito importantes para o sucesso de qualquer negócio. Se os condôminos não se entendem, o jeito é pedir a intervenção do Juiz. Extinção do condomínio: se dá por duas formas: a) divisão da coisa: quando a coisa é divisível (ex: uma fazenda grande), então a qualquer momento, em ação imprescritível, o condômino pode pedir a divisão e cada um fica com a propriedade exclusiva de uma parte proporcional a seu quinhão; b) alienação da coisa: seja a coisa divisível ou indivisível, pode ser alienada a qualquer tempo para se dividir o dinheiro, e acabar com o condomínio, fonte de discórdias. CONDOMÍNIO EDILÍCIO 1 – Introdução: Este é o condomínio em edifícios, conjuntos residenciais, loteamentos fechados e clubes de campo. O aumento da população urbana, o alto preço do solo nas cidades e a moderna tecnologia de engenharia fizeram crescer a importância do condomínio em edifício, e o direito não poderia deixar de regulá-lo. Não só nas metrópoles, mas nas cidades de médio porte (ex: Caruaru) já se vêem vários edifícios. Além do novo CC, a matéria está regulada pela lei 4.591/64. O velho CC não previa pois não existiam edifícios cem anos trás. A recente lei 10.931/04 já mudou alguns artigos do CC sobre condomínio, procurem esta lei e atualizem o código de vocês. No condomínio edilício existe duplicidade de direitos reais: 1) propriedade plena e exclusiva dos apartamentos, lojas, casas e garagens; 2) condomínio das áreas comuns, disciplinada pela vontade coletiva prevista em convenção e regimento interno, como portaria, escada, circulação, playground, piscina, salão de festas, etc, com uma fração ideal para cada condômino (1331, §§ 1º e 2º). 2 - Personalidade: o condomínio edilício não é uma pessoa jurídica e nem é pessoa física, sua personalidade é anômala, e o novo CC manteve essa dúvida, apesar do condomínio celebrar muitos contratos na vida moderna. No fundo, o condomínio está mais perto de ser uma pessoa jurídica do que uma pessoa física, sendo representado pelo síndico (1347, 1348). Ao síndico cabe também administrar o condomínio e prestar contas à assembléia geral.


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3 - Instituição: surge o condomínio pela vontade das partes (1332), sendo muito comuns os condomínios por incorporação (trata-se de um contrato de dir. comercial que prevê a construção de um edifício para a venda dos apartamentos; é o que fazem as construtoras em toda a cidade; ver lei 4.591/64, a partir do art. 28). 4 - Regulamentação: além da lei, a vontade coletiva que predomina nos condomínios edilícios está sujeita a uma convenção e a um regimento interno. A convenção é mais ampla, dispõe sobre questões fixas de formação e funcionamento do condomínio (1334), e para ser mudada se exige aprovação de 2/3 dos votos dos condôminos (1351). Já o regimento interno deve ser feito separado e dispõe sobre questões menores, dinâmicas (ex: funções do zelador, proibir cachorro, uso da piscina, carrinho de feira só pelo elevador de serviço, etc) e pode ser alterado por maioria simples presente na assembléia convocada para este fim (a aludida lei 10.931 alterou o quorum do art. 1351 para o regimento interno). 5 – Direitos e deveres dos condôminos: os direitos estão no 1335 e os deveres são obedecer à convenção e ao regimento interno, além do 1336. Dívidas antigas de condomínio são de responsabilidade do atual dono, é obrigação real do 1345, que vincula a coisa, e não a pessoa do devedor. Fazer seguro é obrigatório, seu edifício tem seguro (1346)? O descumprimento dos deveres implica em sanções variadas previstas na lei e na convenção. O § 1º do 1336 é muito criticado por estimular a inadimplência, porque só permite uma multa de 2% para a contribuição condominial paga em atraso. Em compensação, uma sanção grave para o condômino que descumpre suas obrigações ou tem comportamento anti-social está no 1337 e pú, mas deve-se assegurar sempre ampla defesa. 6 – Obras no condomínio: 1341; percebam que as benfeitorias úteis sempre exigem prévia autorização, como eu defendo e expliquei a vocês desde os efeitos da posse. Vejam aula sobre os efeitos da posse e indenização de benfeitorias. 7 – Assembléia Geral: é o Poder Legislativo do condomínio, enquanto o síndico representa o Poder Executivo. A AG é a última instância do condomínio, depois dela só o Poder Judiciário. Todos os condôminos têm que ser convocados para as assembléias (1354). Existem assembléias ordinárias (todo ano, 1350), e extraordinárias (sempre que houver necessidade, 1355), que decidem por maioria, conforme as frações ideais (1352 e pú). 8 – Extinção do condomínio: 1) por perecimento do bem (1357) 2) por desapropriação do edifício (1358) 3) por venda de todas as unidades a uma só pessoa, caso todas as pessoas queiram vender; aqui é o contrário do condomínio geral, visto na aula passada, pois para vender é necessário o consentimento de todos, enquanto no condomínio geral basta um querer vender para se impor aos demais (1320).

resumo - direitos reais

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