Caro Aluno,  Seja bem vindo. Nesta disciplina trataremos da posse - conceito, classificações, modos de aquisição e perda, efeitos, e do direito real da propriedade – aquisição e extinção, direitos de vizinhança, condomínio geral e condomínio edilício, dentre outros temas relacionados.Trataremos ainda dos direitos reais sobre coisas alheias, como direito de superfície, servidões prediais, usufruto, dentre outros; do registro de imóveis, e da propriedade literária, científica e artística, com o objetivo principal de compreendermos lei, doutrina e jurisprudência acerca dos direitos reais sobre coisas alheias, de gozo e de garantia, além do registro imobiliário e da propriedade intelectual. É nossa expectativa que você aprenda bastante.

 O objetivo principal é desenvolver o estudo do Livro III da Parte Especial do Código Civil, no que diz respeito à posse, ao direito real de propriedade e aos direitos reais sobre coisas alheias. Os objetivos específicos consistem em preparar o aluno com os conceitos, classificações e efeitos referentes à matéria para a sua aplicação.

  É a nossa expectativa que você aprenda bastante. Considerando-se que será você quem administrará seu próprio tempo, nossa sugestão é que você dedique ao menos 4 (quatro) horas por semana para esta disciplina, estudando os textos sugeridos e realizando os exercícios de auto-avaliação. Uma boa forma de fazer isso é já ir planejando o que estudar, semana a semana. Para facilitar seu trabalho, apresentamos na tabela abaixo os assuntos que deverão ser estudados e, para cada assunto, a leitura fundamental exigida e a leitura complementar sugerida. No mínimo você deverá buscar entender bastante bem o conteúdo da leitura fundamental, só que essa compreensão será maior se você acompanhar, também, a leitura complementar. Você mesmo perceberá isso, ao longo dos estudos.  a – assuntos e leituras sugeridas   

Assuntos/módulos Leituras SugeridasFundamental Complementar

MÓDULO 1.DIREITO DAS COISAS. Características e classificação dos direitos reais.Posse – conceito. POSSE – ESPÉCIES E QUALIFICAÇÕES.Aquisição e perda da posse.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. São Paulo: Atlas, 2008. v. 5.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Vol. 3. Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva.

MÓDULO 2.Posse - efeitos. Dos direitos

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil,

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Vol. 3. Direito das Coisas.

reais.

Da aquisição da propriedade

imóvel. Dos direitos de

vizinhança (início).

vol. 3: Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva.

São Paulo: Saraiva.

MÓDULO 3.

Direitos de vizinhança. Da perda da propriedade imóvel.

Da desapropriação.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. São Paulo: Atlas, 2008. v. 5.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Vol. 3. Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva.

MÓDULO 4.

Da aquisição e perda da propriedade móvel.

Do condomínio geral. Do

condomínio edilício. Da

propriedade resolúvel. Da

propriedade fiduciária.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, vol. 3: Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Vol. 3. Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva.

MÓDULO 5.Direitos reais sobre coisas alheias; direito de superfície.

Das servidões prediais.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Vol. V. Direitos Reais. São Paulo: Atlas.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Vol. 3. Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva.

MÓDULO 6.Do usufruto; do uso. Da habitação; da promessa irretratável de venda.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, vol. 3: Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Vol. 3. Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva.

MÓDULO 7.Das rendas constituídas sobre imóveis; dos direitos reais de garantia.

Do penhor; do penhor legal; do penhor industrial e mercantil; do penhor de veículos; do penhor rural; da caução de títulos de crédito. Da anticrese.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Vol. V. Direitos Reais. São Paulo: Atlas.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Vol. 3. Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva.

MÓDULO 8.Da hipoteca. Direito real de concessão de uso especial para fins de moradia. Concessão de direito

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, vol. 3: Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Vol. 3. Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva.

real de uso. Do registro de imóveis; da propriedade literária, científica e artística.

  b – Avaliações Como é de seu conhecimento, você estará obrigado a realizar uma série de avaliações, cabendo a você tomar conhecimento do calendário dessas avaliações e da marcação das datas das suas provas, dentro dos períodos especificados. Por outro lado, é importante destacar que uma das formas de você se preparar para as avaliações é realizando os exercícios de auto-avaliação, disponibilizados para você neste sistema de disciplinas on line. O que tem que ficar claro, entretanto, é que os exercícios que são requeridos em cada avaliação não são a repetições dos exercícios da auto-avaliação. Para sua orientação, informamos na tabela a seguir, os assuntos que serão requeridos em cada uma das avaliações às quais você estará sujeito:  

Conteúdos a serem exigidos nas avaliações

Avaliações Assuntos Exercícios de auto-avaliação relacionados

NP1 Do módulo 1 ao módulo 4 Exercícios relacionados aos módulos 1,

2, 3 e 4.

NP2 Do módulo 5 ao módulo 8 Exercícios relacionados aos módulos 5,

6, 7 e 8.

Substitutiva Toda a matéria Todos os exercícios

Exame Toda a matéria Todos os exercícios

   C – Referências bibliográficas 

·         Livro texto·         DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 2008. v.

4.

·         MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3.

·         VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. São Paulo: Atlas, 2008. v. 5.

·         Complementar: 

·         Bibliografia Complementar:

·         DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2008.

·         GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

·         PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 4.

·         RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3.

 Outras referências:

 ·         www.stj.gov.br·         www.tj.sp.gov.br·         www.stf.gov.br

   DIREITO REAIS.

Características e classificação dos direitos reais.

 Siglas utilizadas:CC – Código Civil.CPC – Código de Processo Civil.CF – Constituição Federal.Ex.: - Exemplo. Conceito –

É possível definir o Direito das Coisas quanto a dois aspectos. Se tomarmos o termo direito como lei, o Direito das Coisas éo conjunto de normas reguladoras das relações jurídicas ou conflitos entre os homens, tendo em vista os bens corpóreos capazes de satisfazer as suas necessidades e suscetíveis de apropriação, que se encontram sob seu domínio.

 

Sabemos que os bens, classificados no Livro II da Parte Geral do Código Civil, são vitais às pessoas, com as características de utilidade e raridade, de modo que o homem tende a se apropriar desses bens[1], para com eles garantir a sua subsistência, seu trabalho, incluídos os alimentos, a moradia, os instrumentos para o exercício de qualquer ofício, livros, aparelhos de hospitais etc[2].

 

Se tomarmos o vocábulo direito no sentido de faculdade, o direito real é o direito sobre a coisa (res), que não envolve sujeito passivo[3], nem prestação, é oponível erga omnes e confere ao seu titular o direito de sequela, exercido através da ação real, a ação reivindicatória.

 

A diferença entre direito real e direito obrigacional é que o direito obrigacional envolve sujeito passivo certo e determinado, ou determinável, bem como prestação de dar, fazer ou não fazer. Ex.: João deve a Pedro R$1.000,00. Já o direito real (ex.: João é proprietário de uma casa) não tem, como dito, sujeito passivo, nem prestação, sendo por isso defensável contra qualquer pessoa (oponibilidade erga omnes).

O homem se apropria de bens (coisas “úteis” e “raras”) da natureza para satisfazer às suas necessidades (coisas abundantes, como o ar e a água do mar, não são, em geral, objeto de apropriação). 

Com a apropriação, estabelece-se o domínio, que é o vínculo jurídico entre o homem e o bem.

O direito de propriedade é considerado o cerne do Direito das Coisas.

 

O Código Civil regula o Direito das Coisas no Livro III, do Código Civil de 2002, em sua Parte Especial.

Título básico do Livro: “Propriedade” (Título III do Livro III da Parte Especial do Código Civil de 2002).

 

Ocorre que o domínio pode não ser pleno, por faltarem algumas das prerrogativas ao proprietário. Neste caso, da limitação surgem direitos de terceiros, de gozo ou de garantia sobre a propriedade alheia.

 

A partir do Título IV, do Direito das Coisas, estão disciplinados os direitos reais sobre coisa alheia. A posse está disciplinada no mesmo Livro III (Título I).

Discute-se se a posse é direito real ou fato (a doutrina diverge). A posse é uma exteriorização do domínio e como a lei protege o domínio, protege o possuidor e garante a posse. A pose será tratada na aula seguinte.

 Voltemos então ao conceito de direito real, no sentido de faculdade, prerrogativa:

DIREITO REAL - Conceito: é o direito que se prende à coisa, prevalecendo sobre

todos, independendo da colaboração de outrem para o seu exercício e conferindo ao seu

titular a possibilidade de buscar a coisa onde quer que se encontre, e sobre ela exercer o

seu direito.

 

Do conceito (supra) extraímos as características do Direito Real:

1-    Vínculo entre pessoa e coisa.Quem sustenta que há sujeito passivo, composto por todos os indivíduos que devem respeito ao direito real, sofre a seguinte crítica: o direito pessoal também envolve obrigatoriedade de respeito por todos os indivíduos da sociedade; a diferença é que apresenta um sujeito passivo específico, como devedor, o que não há no direito real.

Direito real é relação entre pessoa e coisa. Seu exercício não depende de colaboração de terceiros. Ao contrário do direito pessoal, que só pode ser gozado com a colaboração forçada ou espontânea do devedor.

2-    Oponibilidade erga omnes.Vale erga omnes, pois representa prerrogativa do seu titular, que deverá ser respeitada por todos.

Os direitos reais sobre imóveis só se constituem com a inscrição no Registro Imobiliário dos títulos respectivos (art. 1.227, CC), sendo que a publicidade cientifica qualquer interessado da existência do direito real, impedindo a alegação de ignorância.

3-    Sequela.Existe para dar eficácia ao direito. É a prerrogativa concedida ao titular de seguir a coisa nas mãos de quem quer que a detenha, e apreendê-la para exercer sobre a coisa o seu direito real. Ex.: proprietário oferta imóvel em garantia hipotecária e o aliena. O credor hipotecário pode apreender a coisa nas mãos do adquirente, penhorá-la, levá-la à praça e com o produto da arrematação receber o seu pagamento.

4-    Ação real.Chamada de ação reivindicatória, é conferida ao titular do direito real, incidindo diretamente sobre o bem corpóreo. A ação pode ser endereçada a qualquer pessoa que detenha o objeto do direito real.

Afirma Roberto Senise Lisboa:

                          A ação real possui por finalidade a ‘reintegração do direto real violado’, e pode ser proposta em face de qualquer sujeito que transgredir o dever jurídico de respeito ao direito cuja defesa se pretende fazer[4].

5-    Exclusividade.Não se pode conceber dois direitos reais, de igual conteúdo, sobre a mesma coisa. Se sobre a mesma coisa recaírem dois direitos reais, não serão da mesma espécie, ou, não serão integrais.

Ex.: nu-proprietário: tem a substância da coisa, enquanto o usufrutuário tem direito aos frutos (ex.: alugueres).

 Ex.: condomínio geral em relação a coisa indivisível (copropriedade de coisa indivisível): os coproprietários não são donos integrais da coisa, pois o direito real de domínio que sobre ela incide é um só – este se divide entre os vários comunheiros. Dois irmãos que herdam uma casa, por exemplo, são coproprietários da mesma, sendo que cada um deles tem 50% da casa (uma parte ideal).

6-    Direitos reais são apenas os enumerados pela lei (art. 1225, CC):O art. 1225 do CC enumera os direitos reais de modo taxativo, ou seja, em razão da força de cada um desses direitos, de sua intensidade, com oponibilidade contra todos, então apenas a lei pode criar novos direitos reais – não é possível estabelecer por contrato, por exemplo, que certo direito é direito real.

 

Trata-se portanto de rol fechado, esse do art. 1225. Até porque o registro deve ser feito, como já dito e conforme detalharemos ao longo das aulas, e não há como registrar direito real não previsto na lei.  Para a constituição de direitos reais sobre imóveis é necessária a inscrição no Registro Imobiliário – art. 1227, CC, sendo que os registros públicos estão disciplinados por lei especial[5], que cuida dos atos suscetíveis de inscrição e da maneira como esta se faz. E se as partes criarem novo direito real, o agente não encontrará na lei permissão para fazer tal registro – problema burocrático. Dessa forma, levantará “dúvida” ao juiz, quanto à possibilidade de inscrição, e a “dúvida” será julgada procedente, impossibilitando a inscrição, por falta de interesse social. Os doutrinadores que pensam ser exemplificativo o rol seguem a jurisprudência francesa, e dizem que as partes são livres para atribuírem realidade a direito por convenção, porque a ordem legal não veda, desde que não contravenham à ordem pública e aos bons costumes.

Obs.: o legislador pode criar outros direitos reais, ampliando o rol. Isso já ocorreu. Ex.: Decreto-Lei 58, de 10/12/1937, com modificações trazidas pela lei nº 649, de 11/03/1949, e posteriormente pela lei nº 6.014, de 27/12/1973 - inclui entre os direitos reais aquele resultante do compromisso de venda e compra, inscrito no Registro Imobiliário e sem cláusulas de arrependimento. O novo Código Civil arrolou como direito real (art. 1225, VII).

Ex.: O Dec.-Lei nº 271, de 28/2/1967, sobre loteamento urbano, atribuiu à concessão de uso de terrenos públicos ou particulares a qualidade de direito real (art. 7º e §5 deste diploma). O rol do art. 1225, atualizado pela Lei nº 11.481, de 31.5.2007, traz em seu inciso XI o direito real de concessão de uso especial para fins de moradia, e no inciso XII o direito real de concessão de direito real de uso.

 

O Código Civil de 2002 criou título sobre o direito do promitente comprador e o inseriu – arts. 1.417 e 1.418 – entre osdireitos reais de gozo sobre a coisa alheia e direitos reais de garantia.

Também o CC/2002 disciplinou o condomínio em edificações sob o nome de condomínio edilício (1.331 a 1.358), após o condomínio geral (1.314 a 1.330) – não houve então modificação estrutural.

O novo Código Civil não trata da matéria “propriedade literária, científica e artística” – o Código Civil /1916 o fazia (erradamente, pois é assunto de lei especial).

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Da classificação dos Direitos Reais.

 

Os direitos reais quanto ao bem sobre o qual incidem são:

 

1.    direitos reais sobre coisa própria: neste caso a única espécie é a propriedade, em que o titular do direito pode concentrar em suas mãos as prerrogativas de uso, gozo e disposição, além do direito de reivindicação do bem.

2.    direitos reais sobre coisas alheias: todos os direitos reais arrolados no art. 1.225 do CC, com exceção do direito real de propriedade, recaem sobre coisa alheia, evidenciando um desmembramento da propriedade.

Assim, o direito do usufrutuário recai sobre coisa do nu-proprietário; o direito do credor hipotecário recai sobre coisa do devedor; o direito do superficiário recai sobre bem do senhorio direto; etc.

Os direitos reais sobre coisa alheia limitam o direito de propriedade ao constituírem prerrogativas sobre bem de terceiro.

 

Os direitos reais sobre coisas alheias, veremos adiante, ainda são sub-classificados em direitos reais de gozo e direitos reais de garantia.

 

Os direitos reais de gozo conferem a possibilidade a seu titular de usar ou fruir de bem alheio. Já o direito real de garantia tem a finalidade de servir como acessório para ampliar as chances de adimplemento de certa obrigação. O titular de um direito real de garantia não pode usar ou fruir da coisa alheia, mas tem sobre esta o poder de se servir com preferência (no penhor e na hipoteca) ou de se servir com os frutos do bem imóvel (caso da anticrese) para resgatar o seu crédito.

 

Obs.: o direito real do compromissário comprador não é nem direito real (sobre coisa alheia) de gozo, e nem direito real (sobre coisa alheia) de garantia. Trata-se de direito real de aquisição, que possibilita a transferência definitiva da coisa ao patrimônio do interessado, em face da irrevogabilidade e da irretratabilidade do negócio celebrado.

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DA POSSE:

Conceito de posse

 

O direito protege a posse, situação de fato, porque presumivelmente o possuidor é também o proprietário. Além disso, o possuidor atribui ao bem uma finalidade social, o que é de interesse público.

 

Em larga escala, a não utilização dos bens é prejudicial a toda a sociedade. Assim, o proprietário desapossado violentamente, por esbulho, tem direito ao restabelecimento da situação anterior. Da mesma forma, se alguém adquire prédio de outrem, que não seu dono, e nele se instala, tem assegurada a posse, até que o verdadeiro proprietário, através das vias judiciais, demonstre o seu melhor direito.

O ordenamento jurídico mantém a situação de fato, repelindo a violência, quer tal situação se estribe ou não em direito anterior. E isso para assegurar a harmonia e a paz social.

A situação de fato é protegida enquanto não for demonstrado que outro tem o direito, porque (a situação de fato) aparenta ser uma situação de direito.

Obs.: posse é situação de fato protegida pelo legislador, porque aparenta ser uma situação de direito, e para evitar que prevaleça a violência.

“JUS POSSIDENDI”

Relação material entre o homem e a coisa, consequente de um ato jurídico.

Quem transcreve o seu título aquisitivo torna-se proprietário. A situação de fato que se estabelece entre a pessoa e a coisa se justifica num direito preexistente. Sua posse decorre do “jus possidendi” - é o direito de possuir por ser proprietário.

“JUS POSSESSIONIS”

Se a relação de fato (posse) não decorre de direito anterior (propriedade), e dura por mais de ano e dia, surge o “jus possessionis”, resguardado pelo ordenamento jurídico – o direito protege a posse contra ameaça ou agressão, para garantir a harmonia.

Posse é situação de fato protegida pelo legislador pelos motivos acima elencados.

 POSSE E PROPRIEDADE

PROPRIEDADE

Relação entre a pessoa e a coisa, que assenta na vontade objetiva da lei, implicando um poder jurídico e criando relação de direito.

POSSE

Relação entre pessoa e coisa fundada na vontade do possuidor, criando mera relação de fato. Mesmo sem direito, a posse é protegida transitoriamente (seria direito sem título), até que se prove melhor direito.

A posse é protegida porque pode encobrir situação de direito.

Obs.: presume-se que o possuidor seja o proprietário. Presume-se que a proteção seja ao proprietário. Se não for, é o preço que se paga para facilitar ao proprietário a defesa de seu interesse.

O possuidor tem mais direito sobre a coisa que o estranho. A proteção resguarda interesse do possuidor e a paz social.

Efeitos principais da posse

1-    Proteção possessóriaArt. 1.210, §1º, Código Civil – desforço direto.Ação de reintegração de posse (em caso de esbulho)Ação de manutenção da posse (em caso de turbação)Interdito proibitório (em caso de ameaça à posse). Nos três últimos casos a proteção visa preservar a situação de fato, e evitar violência (visa o bem comum).

Enquanto ação reivindicatória é proposta na ofensiva, a ação possessória é proposta na defensiva.

2-    UsucapiãoA posse mansa e pacífica por tempo fixado em lei defere, ao possuidor, a prerrogativa de obter o domínio por sentença. A situação de fato pode se consolidar em situação de direito (a posse pode levar ao título – direito de propriedade)

Isso para alcançar a harmonia social.

 

* estudaremos adiante outros efeitos, como o direito aos frutos, o reembolso das benfeitorias, a responsabilidade do possuidor etc.

Teorias dos autores modernos sobre a posse

Os romanos disciplinaram a defesa da posse, mas não a sua natureza jurídica e nem as suas regras.

1-    Teoria de Savigny (ou teoria subjetiva) 

Posse é o poder de dispor da coisa fisicamente, com o ânimo de considerá-la sua e defendê-la contra intervenção de outrem.

Há, portanto, dois requisitos para que exista a posse:

a)    Material: poder físico sobre a coisa, ou “corpus”.b)    Intelectual: propósito de ter a coisa como sua, ou “animus”.

 Sem o elemento material, não haveria relação de fato entre pessoa e coisa. E sem o elemento intelectual não existiria posse, mas mera detenção.

2-    Teoria de Ihering (ou teoria objetiva) Posse é condição do exercício da propriedade, pois propriedade sem posse é “cofre sem chave”.

Para Ihering, “corpus” e “animus” não precisam ser distinguidos, pois a noção de “animus” já se encontra na de “corpus”, sendo a maneira como o proprietário age em face da coisa de que é possuidor.

Posse não é só a detenção da coisa, pois mesmo sem a detenção, (a posse) pode existir. Ex.: lavrador que deixa a sua colheita no campo não a tem fisicamente, mas a conserva em sua posse.

Obs.: se o lavrador deixa no campo uma joia, desistiu da posse porque não é assim que se trata um objeto desta natureza.

Para saber se há posse ou não, é preciso bom senso (e não detenção física, que pode não ocorrer na posse).

Ex.: material de construção,em frente a uma obra, é de posse do dono da obra, embora não haja detenção física.

POSSUIDOR

Conceito – É o que age em face da coisa corpórea como se fosse o proprietário, pois a posse é exteriorização de propriedade.

Obs.:

-Posse é condição de fato da utilização econômica da propriedade.-Direito de possuir faz parte do conteúdo do direito de propriedade.-A posse é meio de defesa da propriedade.-Posse é rota que leva à propriedade.  O Código Civil adotou a Teoria de Ihering:

Art. 1.196, Código Civil (Art. 485, Código Civil/1916): Possuidor é quem tem de fato o exercício – pleno ou não – de alguns dos poderes inerentes ao domínio ou à propriedade.

Possuidor é aquele que atua em relação à coisa como se fosse proprietário, pois exerce algum dos poderes inerentes ao domínio. A posse é, então, exteriorização da propriedade.

Só em raras exceções, que veremos, o legislador volta à teoria de Savigny e à ideia de apreensão material da coisa.

Natureza Jurídica da Posse

 Direito (real ou pessoal) ou fato?  Para Savigny, é fato e direito – por causa da possibilidade de ações e usucapião. Para Ihering, é direito, porque direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido.  Na posse, o direito só existe enquanto existir a situação de fato. Ocorre que defendemos, acompanhados da melhor doutrina (Sílvio Rodrigues e Bevilácqua) que posse não é direito, é mero estado de fato, que a lei protege com atenção à propriedade, de que ela é a manifestação exterior.

Ainda, posse não pode ser direito real, porque a lei é taxativa em relação aos direitos reais – art. 1.225, Código Civil. Há autores que pensam que o rol de direitos reais, do art. 1.225, é exemplificativo. Entendemos que é taxativo, porque as partes não podem criar por si direito real, com possibilidade de sequela mais oposição “erga omnes”.  _____________________//____________________Aquisição e Perda da Posse A aquisição da posse é tratada no Capítulo II, doTítulo I, do livro III, da Parte Especial do Código Civil. 

O momento da aquisição da posse é importante, porque marca o início da usucapião e separa a posse nova (menos de ano e dia) da posse velha. Ainda, pode provar legitimidade e ausência de vícios. Modos de aquisição:A aquisição da posse pode decorrer de ato de vontade ou da lei. Apenas a pessoa, física ou jurídica, por ter personalidade civil, que é a capacidade de ser titular de direitos e obrigações na ordem civil, pode adquirir a posse. São exemplos de posse adquirida por força da lei: posse transmitida aos herdeiros no exato instante da morte do autor da herança (art. 1.784 do CC); frutos que caem no terreno da pessoa provenientes de árvore de terreno vizinho (art. 1.284 do CC). Já a posse decorrente da vontade ocorre pela tradição, a entrega da coisa, por exemplo; ou, conforme visão mais ampla, pelo exercício de qualquer das prerrogativas inerentes ao domínio, como o uso, a fruição ou a disposição. Conforme Sílvio de Salvo Venosa, a aquisição da posse é o ato de ciência ou consciência do sujeito criador do estado de aparência que, circunstancialmente, surge aos olhos da sociedade como relação de posse. A segurança da posse repousa (...) na proteção que o ordenamento concede a esse estado de fato[6]. Lembremos que, de acordo com a teoria de Ihering, o elemento material, o aspecto físico da posse, não é essencial, bastando o animus para que esta se considere adquirida. É o que estabelece a lei:Art. 1.204, Código Civil: adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de quaisquer dos poderes inerentes à propriedade. Assim, a pessoa que não está na posse física de um imóvel, por exemplo, mas o administra, colhe seus frutos, contrata mão de obra para a sua exploração, é claramente um possuidor. 

Segundo o art. 1.205 do Código Civil, a posse pode ser adquirida: pela pessoa que a pretende, ou seu representante, ou por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação. O CC/1916 estabelecia, em seu art. 493, que a posse poderia ser adquirida:

I-             Pela apreensão da coisa ou pelo exercício do direito;II-            Pelo fato de se dispor da coisa ou do direito;III-           Por quaisquer dos modos de aquisição em geral.

 O art. 493, III do Diploma anterior tornava inúteis os incisos I e II, porque os abrangia.________________________________//______________________Da classificação dos modos de aquisição da posse: 1. Tendo em vista a manifestação de vontade do agente, a posse pode ser adquirida por ato unilateral – apreensão, por exemplo, ou por ato bilateral – ex: tradição. Obs: aquisição de posse por terceiro sem representação é gestão de negócios. 1.1. Por ato unilateral: Apreensão: pode recair sobre coisas sem dono, quer por serem abandonadas (“res derelicta”), quer por não serem de ninguém (“res nullius”); e pode recair sobre coisas de outrem, mesmo sem a anuência do proprietário (Ex: posses violentas ou clandestinas, que duram mais de ano e dia sem violência ou com publicidade: os vícios se sanam, ganham proteção da ordem jurídica). A apreensão se dá: - pela ocupação nos bens imóveis;- pela deslocação dos bens móveis, pelo possuidor, à órbita de influência. A aquisição unilateral pode ser também (além da apreensão) por força do exercício do direito.Ex.: alguém constrói aqueduto em terreno alheio e o utiliza ostensivamente sem oposição do proprietário. Trata-se de exercício de posse de uma servidão.

Transcorrido o prazo legal, adquire-se a referida posse, pelo exercício do direito, podendo invocar interdito possessório, em defesa de sua situação.  Também se adquire a posse de modo unilateral pelo fato de se dispor da coisa ou do direito.Ex.: se alguém dá em comodato ou oferece para a locação coisa de outrem, tal fato revela que esta pessoa se encontra no exercício de um dos poderes inerentes ao domínio. Portanto, pode-se inferir que adquiriu a posse da coisa, posto que a desfrutava.  1.2. Por ato bilateral: Tradição: transferência de posse de um possuidor a outro. É modo bilateral de aquisição – pressupõe acordo de vontades entre quem tradita e o adquirente, anterior ao ato de tradição.Em geral, a tradição é precedida de negócio jurídico de alienação, quer a título gratuito (doação), quer a título oneroso (compra e venda, permuta, dação em pagamento). Dos meios de tradição: Tradição é modo derivado de apossamento da coisa, significando entrega. Pode ser: a) efetiva ou material, como no caso do alienante transferir ao alienatário o “animus” e o “corpus”. Ex.: o vendedor entrega ao comprador o objeto móvel vendido. 

·         Também é efetiva a traditio longa manus, quando o transmitente da posse mostra ao adquirente a coisa, apontando a área do imóvel e seus limites, por exemplo (indica a coisa, suas pertenças e extensão). O objeto é mostrado ao adquirente e colocado à sua disposição. 

b) simbólica ou ficta.Decorre de atitudes, gestos que mostram a intenção de transferir a posse.

Ex.: vendedor entrega as chaves do apartamento vendido. O apartamento não foi materialmente entregue, mas a tradição das chaves possibilita o ingresso do imóvel na órbita de influência do comprador, revelando que o mesmo adquiriu a posse. c) consensual: ocorre quando não há tradição real da posse. É o caso do constituto possessório e da traditio brevi manu. 

-          na traditio brevi manu, quem possuía em nome alheio passa a possuir em nome próprio. Ex.: o comodatário que adquire a coisa que possuía direta e imediatamente por força do empréstimo.

-          Constituto possessório: ocorre quando alguém aliena bem de sua propriedade mas nele remanesce a outro título, como por exemplo, o de locatário ou comodatário. O adquirente só adquire a posse indireta, que lhe é transferida sem a entrega material da coisa, pela cláusula “constituti”. Há uma variação no “animus” do alienante que, entretanto, conserva o “corpus” da coisa possuída.____________________________//______________2. Tendo em vista a sua origem, a posse pode ser: 2.1: Originária – é a aquisição unilateral da posse que não envolve relação de causalidade entre a posse atual e a anterior, pois não decorre de anuência do antigo possuidor.Ex.: esbulho - a posse violenta ou clandestina pode se tornar legítima, se, cessada a violência e a clandestinidade, decorrer ano e dia. 2.2: Derivada - quando há relação de causalidade entre a posse anterior e a atual, pois a posse emana da anuência do antigo possuidor. Adquire-se pela tradição e é precedida de negócio jurídico.  Efeitos da distinção entre posse originária e derivada: É importante tal distinção porque na aquisição derivada os vícios que macularam a posse nas mãos do antecessor a acompanham, enquanto o mesmo não ocorre na posse originária. 

 Ex.: possuidor de má-fé, que adquiriu a posse de quem não era dono; ao alienar a posse, a má-fé a acompanha, e a posse do adquirente continua sendo de má-fé. Ocorre que se a posse for de má-fé, mas a nova aquisição se der com o esbulho (aquisição originária), o esbulhador não se encontra ligado à posse anterior, não sendo considerado, portanto, de má-fé. E se por mais de ano e dia cessar a sua violência, a posse do esbulhador passa a ter legitimidade. A lei, conforme regra do art. 1.203 do Código Civil, presume manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. E a regra se repete no art. 1.206 do Código Civil – a posse se transmite causa mortis com os mesmos caracteres, aos herdeiros e legatários do possuidor.____________________//____________3. Ainda quanto à origem, a posse pode ser adquirida: 3.1. A título universal – quando o objeto da transferência é uma universalidade, como um patrimônio, ou parte alíquota de uma universalidade.Ex.: herdeiro é sucessor a título universal. 3.2: A título singular – quando o objeto da alienação constitui coisa certa e determinada.Ex.: legatário é sucessor a título singular. Em regra, a sucessão inter vivos se opera a título singular. O comprador em regra é sucessor a título singular. A distinção é importante porque conforme art. 1.207 do Código Civil o sucessor a título universal continua, de direito, a posse de seu antecessor. Então, se a posse do antecessor era viciada ou de má-fé, a posse do sucessor também será. Obs.:Na sucessão a título singular, mas causa mortis (legado), os vícios da posse a acompanham – art. 1.206 do Código Civil. O sucessor a título universal continua de direito a posse do seu antecessor, e o sucessor a título singular pode optar por reunir o tempo de sua posse ao do seu antecessor (1.207, Código Civil novo). Então, se a posse adquirida é justa e de

boa-fé, o comprador pode adicionar o seu tempo ao de seu antecessor, para efeito de usucapião.  Entretanto, se a posse adquirida era defeituosa, o comprador pode desconsiderá-la, pois a lei permite que se encare aquela situação de fato como nova, gerando nova posse a partir da data da aquisição. _______________________//_________________Quem pode adquirir a posse. O art. 1.205 do Código Civil estabelece que a posse pode ser adquirida: Inciso I - pela pessoa que a pretende ou seu representante[7].Inciso II – por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.  ______________________//______________________Perda da posse: A disciplina do art. 520 do Código Civil de 1916 era de pouca utilidade, supérflua. Por isso o Código Civil de 2002 não a repete e adota regras genéricas – art. 1.223 e 1.224. A posse se perde quando o possuidor se vê impedido de exercer poderes inerentes ao proprietário (art. 1.223 do Código Civil). Ex.: abandono; tradição; perda; etc. É certo que retomamos aqui a teoria de Savigny, pois a perda da posse pode ocorrer pela falta do elemento material, o “corpus”, ou pela perda do animus (Ihering), ou ainda pela perda de ambos. O art. 520 do Código Civil de 1916 tratava do tema, de modo exemplificativo. Examinemos: Perda do “animus” e do “corpus”: hipóteses de abandono e tradição; Abandono: o possuidor afasta de si a coisa possuída, com o propósito de não mais detê-la ou de sobre ela exercer qualquer ato inerente ao domínio.

 Aqui perde o “corpus”, detenção material da coisa; e o “animus”, deliberação de tê-la como sua. Tradição: o alienante, por força de negócio anteriormente concluído, transfere a coisa possuída ao adquirente - perda do “corpus” e do “animus”. Perda do “corpus”: ocorre quando o objeto material, sobre que recaia a posse, se perde ou se destrói, ou, ainda, é posto fora do comércio.Ex.: o dono do pássaro que fugiu da gaiola, ou o proprietário do terreno invadido pelo mar.Outra hipótese de perda da posse por perecimento do “corpus” – quando o possuidor é afastado da coisa contra a sua vontade, sem obter a reintegração em tempo oportuno.Ex.: por violência ou esbulho, o possuidor se vê privado da posse e não requer a reintegração de posse no prazo de ano e dia - perde a posse, pois a posse do esbulhador se consolida, só podendo ser este convencido no juízo petitório, ou seja, através de ação de reivindicação. Casos em que há perda do “animus”: hipótese do constituto possessório, em relação ao alienante.O constituto possessório ocorre quando o alienante de certo bem em vez de entregá-lo ao adquirente, conserva-o, com anuência deste, em seu poder, por outro título, como o de locatário, depositário ou comodatário.O alienante perde a posse indireta da coisa, pois afasta o “animus” e conserva a coisa em nome do novo proprietário._________________________________//_____________________  Perda da posse para o ausente: O Código Civil, em seu art. 1.224, prescreve que só está perdida a posse para aquele que não presenciou o esbulho quando, tendo notícia da situação, não retoma a coisa ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido. A lei protege o possuidor em viagem, ou fora do lugar onde se encontra a coisa possuída. 

Para Sílvio Rodrigues[8], a lei é má e individualista, porque protege o possuidor negligente, em detrimento do interesse social, que seria no sentido de proteger o possuidor que exerce a posse mansa e pacífica, publicamente, por mais de ano e dia. O art. 522 do CC/1916, que continha regra semelhante, usava o termo ausente para designar aquele que não presenciava o esbulho. Tal erro técnico não foi cometido pelo legislador do novo Código Civil, já que o ausente é aquele que se encontra em lugar incerto e não sabido, que desaparece de seu domicílio sem que dele se tenha notícia, e cuja situação é regulamentada pelos art. 22 e seguintes do CC/2002.         

[1] O direito de propriedade é direito fundamental, previsto no art. 5º, XXII da Constituição Federal. E como direito fundamental a sua proteção é essencial para o alcance da dignidade da pessoa humana. Célia Rosenthal Zisman. O princípio da dignidade da pessoa humana. Ed. IOB-Thomson, p. 25.[2] Vale lembrar a distinção entre coisa e bem, já que coisa é tudo o que existe objetivamente, enquanto bem é apenas espécie de coisa, que deve ter as características de utilidade e raridade. Assim, o sol, a lua, a água do mar, o ar que respiramos são coisas, mas não são bens. Se coisa é gênero do qual bem é apenas espécie, todo bem é coisa, mas a recíproca não é verdadeira, porque nem toda coisa é bem.[3] Parte da doutrina entende que o sujeito passivo é toda a sociedade, que tem a prestação negativa de não interferir no direito real de qualquer pessoa.[4] Roberto Senise Lisboa. Manual elementar de Direito Civil. Editora Revista dos Tribunais.Vol. 4, p. 35.[5] LRP – Lei de Registros Públicos, nº 6.015/73.[6] Direito Civil – Direitos Reais. P. 83.[7] O representante pode ser convencional, inclusive com procuração, que é o instrumento do contrato de mandato; e pode ser legal, como os pais, tutor ou curador.[8] Direito Civil – Direito das Coisas. P. 49.

MÓDULO 2 Dos Efeitos Da Posse. Posse é diferente de detenção. 

Detenção é a relação de fato entre a pessoa e a coisa, sem conseqüência jurídica. Posse é a relação de fato entre a pessoa e a coisa, à qual a lei atribui conseqüências jurídicas (há efeitos jurídicos, atribuídos por lei). A pessoa que detém coisa por ordem de outrem não pode colher efeitos jurídicos desta mera detenção. É o caso por exemplo da bibliotecária em relação aos livros, ou do motorista em relação ao veículo automotor. Então, os efeitos da posse são as conseqüências jurídicas por ela produzidas, por força da lei. Alguns autores acham que há vários efeitos da posse; outros acham que o único efeito é o de invocar os interditos, as ações possessórias. São efeitos da posse: 

1. proteção possessória;2. percepção dos frutos;3. responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa;4. indenização por benfeitorias e direito de retenção para garantir o seu

pagamento;5. usucapião (só será estudada com os modos de aquisição do domínio,

pois é uma das formas de aquisição da propriedade – móvel ou imóvel).

 O efeito mais importante é o da proteção possessória, que se dá com ações possessórias e com legítima defesa, chamada também de defesa direta (quando a lei permite). Exame dos efeitos da posse: 

1. Da proteção possessória: é a outorga de meios de defesa da situação de fato, que aparenta ser uma exteriorização do domínio. Processa-se por duas maneiras:

 a) Legítima defesa, ou defesa direta, permitida pela lei – art. 188, I, CC - fundamento genérico e art. 1.210, § 1º, CC – fundamento específico para a posse. A regra é a defesa do direito violado ou ameaçado através de recurso à Função Judiciária do Estado. Mas a ação para a proteção judiciária não é célere, então o legislador faculta excepcionalmente à vítima a possibilidade de se defender diretamente, para atingir a finalidade adequada, com seus próprios meios, obedecendo aos seguintes requisitos legais: que se faça logo, pois a existência de um intervalo conduz à presunção de que a vítima poderia recorrer ao poder competente, e ainda se houver reação tardia esta se assemelha a uma vingança (parece mais agressão que defesa); e (o segundo requisito) a reação deve se limitar ao indispensável para o alcance do objetivo combinado – deve haver proporcionalidade (da defesa à agressão) – caso contrário há excesso culposo. b) Interditos possessórios: o meio normal de se obter a proteção possessória é o judicial. As três principais ações possessórias são: - ação de manutenção de posse (contra turbação);- ação de reintegração de posse (contra esbulho);- interdito proibitório (contra ameaça). Obs: o possuidor manutenido ou reintegrado na posse tem direito, como própria conseqüência do julgado, a ser indenizado dos prejuízos decorrentes da turbação ou do esbulho. Fundamento da proteção possessória: Há várias teorias para justificar a proteção possessória: o Código Civil adotou a teoria de Ihering, de que a posse é a exteriorização do domínio. Então a proteção se dá para proteger o proprietário, quem geralmente desfruta a posse. O legislador quis proteger o proprietário, evitando que a cada esbulho ele tenha que recorrer a um processo de reivindicação em que se veja obrigado a provar a titularidade de seus direitos. Para facilitar a defesa de seu domínio, basta que prove o estado de fato – a posse – e o esbulho, a perturbação ou a ameaça.

 Obs: é possível que para proteger o proprietário, a facilidade do legislador acabe favorecendo quem se encontra indevidamente na posse da coisa alheia, mas casos raros como este são o preço que a sociedade paga para ter um instrumento rápido e eficaz de proteção à propriedade.O proprietário tem a facilidade, na defesa do seu domínio, de ingressar em juízo possessório, sem precisar recorrer ao juízo petitório, para fazer valer o seu direito.  Distinção entre o juízo possessório e o juízo petitório: No juízo petitório, o rito é ordinário, com fase instrutória dilatada, longa, e os litigantes alegam o domínio, devendo produzir prova cristalinamente (o que nem sempre é fácil para o reivindicante). No juízo possessório, basta mostrar a posse pacífica por ano e dia, para que o possuidor tenha proteção contra quem quer que seja – e o juiz pode conceder eficazes medidas liminares. Isto não significa que o possuidor possa obter em caráter permanente proteção contra o proprietário. Este, embora vencido no juízo possessório, pode reivindicar a coisa no juízo petitório, através da ação reivindicatória. Explicação: se o proprietário sofreu esbulho e deixou transcorrer ano e dia da cessação da violência ou clandestinidade, perdeu a posse, mas não perdeu o domínio – se pleitear reintegração de posse será vencido pelo esbulhador, mas pode reivindicar a coisa por ação ordinária. A alegação de que é proprietário ou de que é titular de outro direito sobre a coisa (art. 1.210, § 2º, CC) no juízo possessório não ajuda, em regra; e no juízo petitório, da mesma forma, a posse é secundária.  Ação da manutenção de posse: Ocorre quando o possuidor, mesmo sem ser privado de sua posse, sofre turbação em seu exercício. A ação visa obter ordem judicial para pôr termo aos atos perturbadores. Requisitos para o sucesso da ação:

 I - Que se prove a turbação atual, conservando o possuidor a posse. Se a turbação é passada, sem risco de se repetir, a ação é inócua (medida de manutenção), devendo a vítima requerer apenas perdas e danos. E se o possuidor não mais conserva a posse, por haver sido esbulhado, a ação competente é a de reintegração, e não a de manutenção de posse. II - Que prove ter menos de ano e dia, a turbação, pois se houver durado mais, a situação de fato oriunda dos atos agressivos se consolidou, não podendo mais ser remediada em juízo possessório. O juiz, a requerimento do autor, pode determinar a expedição de mandado liminar, ordenando que cesse a turbação. Poderá também, quando for menos veemente a prova, submeter a expedição do mandado à justificação judicial, onde o requerente demonstrará a lesão de seu direito e os demais pressupostos da ação.Caso nem assim se convença, o juiz transfere para o final o seu pronunciamento, tomando o feito, após a citação do réu, o rito ordinário. A ação possessória tem caráter dúplice: o réu, entre os meios de defesa, pode alegar e provar que a posse do autor desmerece proteção (por ex: porque o autor a obteve violentamente do próprio réu). Se o réu convencer o juiz, este pode denegar o pedido de manutenção e também reintegrar na posse o réu (esbulhado). Ação de reintegração de posse:Para o possuidor que foi esbulhado, ou seja, privado injustamente de sua posse. O esbulho se caracteriza pela violência, precariedade ou clandestinidade. Os pressupostos para bom êxito na reintegração: que tenha havido esbulho e que o mesmo date de menos de ano e dia. Se a prova de tais fatos for veemente, ou se deles o juiz se convencer pela justificação, o juiz pode determinar a expedição de mandado liminar de reintegração, devolvendo-se a coisa esbulhada à vítima, antes de ouvir o esbulhador. Caso não entenda assim, o juiz ordena a citação do réu e contestado o feito ele toma o rito ordinário (art. 931, CPC).

 Do interdito proibitório:É o remédio possessório para o possuidor com justo receio de ser molestado ou esbulhado em sua posse, para assegurar-se contra a violência iminente. Requisitos: posse do autor, ameaça de turbação ou esbulho por parte do réu e justo receio (de um ato de violência).Proposta a ação, se antes da sentença se verificar turbação ou esbulho, o juiz expedirá mandado de manutenção ou reintegração em favor do autor contra o réu. Se a turbação ou esbulho for posterior à sentença que cominou a pena, nela incorre o réu, sem prejuízo das medidas possessórias cabíveis._________________________//______________________Outras ações consideradas possessórias (há outras ações sobre cujo caráter possessório há controvérsias): -Nunciação de obra nova:Tal ação visava impedir que obra nova em prédio vizinho prejudicasse o confinante.Eram pressupostos da ação:→ posse ou propriedade do prédio prejudicado, pelo autor da demanda.→ existência de obra (ainda não terminada) no prédio vizinho, que causasse qualquer espécie de dano no prédio do autor. (Se a obra estiver terminada, no terreno do autor da ação, não cabe mais a ação de nunciação de obra nova, mas sim a ação possessória adequada). Hoje, com o art. 934 do CPC de 1973, a ação de nunciação de obra nova também é conferida:- ao condomínio, para impedir que o coproprietário execute obra com prejuízo ou alteração da coisa comum (o condômino é co-possuidor).- ao poder público municipal, para impedir que o particular construa em contravenção com norma vigente. Inovação da CPC/ 73: permite no art. 935 o embargo extrajudicial da obra, pela notificação verbal do proprietário ou construtor, levada a efeito perante duas testemunhas.  

Embargos de terceiro senhor e possuidor: O legislador os confere a quem não é parte no feito e sofre turbação ou esbulho, por efeito de penhora, depósito, arresto, seqüestro, venda judicial, arrecadação, partilha, ou outro ato de apreensão judicial, a fim de defender os bens possuídos (art. 1.046, CPC). Obs: art. 1.046, § 1º, CPC de 1973, reforça o caráter possessório dos embargos de terceiro quando diz que “os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor”.Então, para o terceiro ter direito de embargar a penhora não precisa ser dono, mas simplesmente possuidor. A posse das servidões: Basicamente só se admite a posse das servidões contínuas e aparentes, porque a posse é exteriorização do domínio e só as servidões aparentes, que também sejam contínuas, é que oferecem condições de publicidade compatíveis com a noção de posse.Só haverá proteção possessória às servidões aparentes e contínuas, salvo quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem este o houve (art. 1.213, Código Civil). Obs: Art. 1.379 do Código Civil novo confirma a regra. O exemplo incontestado de uma servidão aparente por 10 anos autoriza o interessado a registrá-la em seu nome (então, servidões não aparentes não estão sujeitas à posse). Assim, o exercício de direito sobre o prédio serviente, por mais de ano e dia, sem violência, clandestinidade ou precariedade, induz à posse da servidão, se esta for aparente e contínua. Com a relação possessória, são possíveis os interditos e a usucapião. E se a servidão não for aparente, ou não for contínua, a utilização do direito por quem carecer de título não gera posse, não podendo, portanto, o beneficiário invocar interditos ou reclamar usucapião. 

Exceção: no caso da servidão de trânsito, ou de passagem, que é descontínua porque implica ato do homem (toda servidão que implica ato do homem é descontínua), conforme a jurisprudência, protege-se a posse quando pela habitualidade de sua utilização, o chão é batido, o traçado é nítido, não havendo dúvida de que o dono do prédio dominante vem usando, regularmente, a passagem sobre o serviente. 

2. Dos efeitos da posse e relação aos frutos:

 O proprietário (reivindicante) que vence ação reivindicatória tem o direito de receber do possuidor vencido, a coisa (reivindicada). Veremos então o destino dos acessórios, dos frutos pendentes, percebidos e percipiendos, das benfeitorias, bem como as conseqüências dos prejuízos pelos estragos e deteriorações na coisa principal. O legislador para solucionar tais questões distingue entre o possuidor: 2.1: De boa-fé: tem direito aos frutos percebidos enquanto durar a posse (art. 1.214, Código Civil). Há dois interesses antagônicos: o do possuidor de boa-fé, que explorou a coisa e aumentou a riqueza social, e do proprietário negligente, que permitiu a subtração do que lhe pertencia e demorou mais de ano e dia para reagir. E o legislador optou por amparar o interesse do possuidor de boa-fé, que mais se aproxima do interesse social.Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé, bem como os colhidos por antecipação, devem ser restituídos, porque o pressuposto para a proteção do possuidor era a boa-fé. Mas tal possuidor tem direito às despesas de custeio, nas quais se inclui uma remuneração razoável por seu trabalho, sob pena de enriquecimento sem causa do reivindicante (1.214, § único, Código Civil novo). 2.2: De má-fé: deve devolver os frutos colhidos (percebidos), e responde pelos frutos que por sua culpa deixou de perceber, ou seja, os frutos percipiendos. Para evitar o enriquecimento ilícito, a lei concede ao possuidor de má-fé o direito ao reembolso das despesas de produção e custeio (1.216, Código Civil novo). 

3. Da responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa possuída:

 3.1: Possuidor de boa-fé: não responde pela perda ou deterioração da coisa a que não der causa (art. 1.217, Código Civil).Isto porque, certo que a coisa é sua, ele cuida da coisa com o mesmo zelo que o proprietário cuidaria. “O possuidor de boa-fé não é responsável pelas deteriorações, assim como não é pelos feitos nos seus próprios bens”. Quando o art. 1.217, Código Civil diz “a que não der causa”, está a dizer que não se caracteriza a responsabilidade do possuidor, a menos que tenha agido com dolo ou culpa grave. 3.2: Possuidor de má-fé: responde pela perda ou deterioração da coisa em todos os casos, mesmo decorrente do fortuito ou de força maior – só se eximindo com a prova de que teriam ocorrido da mesma forma se a coisa estivesse em mãos do reivindicante (art. 1.218, Código Civil). Isto porque nesta hipótese o possuidor, ciente de que sua posse é injusta, não merece qualquer proteção da lei. 

4. Efeitos em relação às benfeitorias:

 4.1: Possuidor de boa-fé tem direito a indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis, podendo levantar as voluptuárias que lhe não foram pagas e que admitirem remoção sem detrimento da coisa. Pelo valor das primeiras (necessárias e úteis), poderá exercer o direito de retenção (art. 1.219, Código Civil). Direito de retenção é um dos meios diretos de defesa que a lei confere excepcionalmente ao titular do direito. Consiste na prerrogativa, concedida pela lei ao credor, de conservar a coisa alheia além do momento em que a deveria restituir, em garantia de um crédito que tenha contra o credor e decorrente de despesas feitas ou perdas sofridas em razão da coisa. 

4.2: Possuidor de má-fé: só tem direito ao ressarcimento das benfeitorias necessárias, visto que estas teriam sido efetuadas estivesse a coisa nas mãos de qualquer pessoa, sob pena de deterioração ou destruição. E se o reivindicante não as devesse indenizar, enriquecer-se-ia indevidamente.Mas o possuidor de má-fé não tem o direito de retenção para garantir o pagamento da referida indenização (art. 1.220, Código Civil).Como ao determinar a indenização pelas benfeitorias visa o legislador evitar o enriquecimento sem causa, ao reivindicante cabe optar entre o valor atual das benfeitorias ou o seu custo. Isto porque pagando o valor atual (aquilo que aproveitou) terá cessado o seu enriquecimento, embora o custo das benfeitorias haja sido maior. Quando houver diferença entre o montante do enriquecimento e o do empobrecimento, a indenização devida pelo enriquecido ao empobrecido se fixa pela cifra menor (art. 1.221, Código Civil).Por fim, as benfeitorias só se devem indenizar se ainda existirem ao tempo da evicção. E se compensam com os danos devidos pelo evicto ao reivindicante (art. 1.221, Código Civil).____________//___________DOS DIREITOS REAIS Consoante art. 1.225 do Código Civil, são Direitos Reais: PROPRIEDADE, superfície, servidão, usufruto, uso, habitação, direito do promitente comprador do imóvel, penhor, hipoteca, anticrese, concessão de direito real de uso (Lei nº 11.481/2007) e concessão de uso especial para fins de moradia (Lei nº 11.481/2007). O rol é TAXATIVO. *NOVIDADES: exclui-se enfiteuse e passam a existir: direito de superfície e direito do compromissário comprador, alem dos supramencionados direitos incluídos pela lei nº 11.481/2007. *Art. 1.226, CC – direitos reais sobre móveis, constituídos por ato entre vivos, só são adquiridos com a tradição. *Art. 1.227, CC - direito real sobre bem imóvel só se adquire com registro, salvo exceção prevista em lei, como a propriedade decorrente da sucessão hereditária, por exemplo, que existe a partir da morte do autor da herança (art. 1.784, CC).  

O Livro III do novo Código Civil trata do Direito das Coisas.- Título I: Posse;- Título II: “Dos Direitos Reais” (enumerados no já mencionado art. 1.225).  Da Propriedade: Noção de propriedade: Conceito: Domínio: é o mais completo dos direitos subjetivos. É o cerne do direito das coisas. A propriedade é a “espinha dorsal” do direito privado, pois o conflito de interesses entre os homens, que o ordenamento jurídico disciplina, se manifesta na disputa sobre bens. Propriedade é direito real que recai diretamente sobre a coisa e cujo exercício independe de prestação de quem quer que seja.Art. 1.228, CC – o proprietário (ou titular do direito de propriedade) tem a prerrogativa de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reivindicá-los de quem quer que injustamente os possua ou detenha. O domínio é diferente dos demais direitos reais por incidir sobre a coisa própria, enquanto estes têm por objetivo a coisa alheia (usufruto, servidão, uso, habitação e todos os demais direitos reais, salvo a propriedade, recaem sobre coisa de outrem). Domínio é direito real que vincula e legalmente submete ao poder absoluto de nossa vontade a coisa corpórea, na sua substância e acessórios. Deste conceito extraímos duas ideias elementares: 

1. A de vínculo legal → todo direito subjetivo representa vínculo jurídico. E o domínio, portanto, também. O vínculo entre proprietário e coisa vincula “erga omnes” (todos os homens da sociedade). Todos têm obrigação passiva de não turbar o exercício do direito por seu titular. Tal vínculo é determinado pela lei, pois é nela que o proprietário encontra a fonte de seu direito.

 

2. A de submissão da coisa corpórea à vontade de proprietário → este pode usar, gozar e dispor da coisa: “jus utendi”, “jus fruendi”, “jus

abutendi”, dos romanos. E o proprietário pode reaver a coisa das mãos de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

  “Jus utendi” – possibilidade de usar a coisa conforme a vontade do proprietário e possibilidade de excluir estranhos de igual uso. “Jus fruendi” – poder de colher os frutos naturais e cíveis da coisa, e explorá-la economicamente, aproveitando seus produtos. Isto porque os acessórios são do dono do principal (salvo disposição especial em contrário). art. 1.232, CC – frutos e produtos da coisa, ainda quando separados pertencem ao seu proprietário, salvo se por motivo especial couberem a outrem. “Jus abutendi” – direito de dispor da coisa alienando-a.Obs.: não inclui o direito de abusar da coisa, destruindo-a gratuitamente. Nem no Direito Romano era admissível o uso antissocial do domínio. A CF diz que o uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social (CF – art. 5º, XXIII – “a propriedade atenderá a sua função social”). Obs.: Para usar, gozar ou dispor da coisa, o proprietário precisa tê-la à sua disposição. Por isso a lei confere ao proprietário a prerrogativa de reivindicá-la das mãos de quem injustamente a detenha (ius vindicandi). A ação de reivindicação é ação real e tem como pressuposto o domínio. É conferida ao dono para recuperar ou obter a coisa de que foi privado, ou que lhe não foi entregue. Tal ação é instrumento pelo qual o proprietário exerce o seu direito de sequela. 

  

Natureza do direito de propriedade  Diz-se que o direito (domínio) de propriedade é absoluto, exclusivo e perpétuo. Absoluto: porque o proprietário tem sobre a sua coisa o mais amplo poder jurídico, usando e desfrutando da coisa da forma que lhe aprouver. Exclusivo: porque o direito do titular da coisa se exerce sem concorrência de outrem, podendo o titular afastar da utilização da coisa quem quer que dela queira tirar qualquer proveito. Obs.: Tal exclusividade pode ser oposta não só contra particulares, mas também contra o Estado, que só pode privar o proprietário dos seus direitos

numa coisa por desapropriação (em vista da utilidade pública), mediante indenização[1]. Não há dois proprietários da coisa por inteiro. A copropriedade (condomínio) existe, mas aqui cada um tem uma parte ideal da coisa. “Próprio e comum” são coisas contraditórias – direito de propriedade é diferente do direito de obrigação, que pode pertencer solidariamente a vários credores, em que cada um dos quais tem a faculdade de reclamar o crédito inteiro.  Ideia de exclusividade e absolutismo – art. 1.231, CC: a propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário. Por fim: a propriedade é perpétua. Só se extingue pela vontade (através da alienação)* do dono ou por lei (ou pelo perecimento da coisa, desapropriação ou usucapião). *- a perpetuidade não significa que a coisa deva pertencer sempre ao mesmo (homem) titular, o que seria impossível, porque os homens em regra duram menos do que as coisas de que são proprietários.  Fundamento do direito de propriedade  Há várias teorias: a da vontade divina; a do assentimento universal; a da ocupação; a da função social, etc., todas para mostrar a natureza do direito de propriedade e justificar-lhe a existência. A teoria da natureza humana é importante. Segundo ela, a propriedade é inerente à natureza do homem, sendo condição de sua liberdade. Isto se baseia: 

I-                   na história da humanidade, pois a propriedade privada sempre existiu (exceto em sociedades muito atrasadas)*. * e mesmo aqui existe o domínio, apenas que o titular não é o indivíduo (homem), e sim o grupo social ou familiar. E o socialismo, com a abolição da sociedade privada, é impossível. 

II-                Numa preocupação de ordem prática: como a propriedade é inerente à natureza do homem, o legislador não pode aboli-la. Isto seria inútil e perigoso (“não se contraria impunemente a lei da natureza” – Sílvio Rodrigues – pág. 79). 

O que importa é o fato do direito de propriedade se fundar na lei – art. 5º, XXII, CF/ 88 e art. 524, Código Civil (1.228, CC).  Domínio (ou propriedade) pleno e domínio limitado: Domínio pleno: os direitos elementares da propriedade reúnem-se no proprietário. Aqui, o titular tem todas as prerrogativas que envolvem tal direito: uso, gozo, disposição da coisa de forma absoluta, exclusiva e perpétua, e direito de reivindicá-la de quem quer que injustamente a detenha. Domínio limitado: quando há ônus real na propriedade ou esta é resolúvel. Aqui a propriedade está desmembrada, e alguns dos poderes elementares do domínio estão nas mãos de outrem.Ex: o domínio do nu-proprietário é limitado. O domínio do senhor do prédio serviente, do prédio hipotecado, também. Isto porque o usufrutuário, o dono do prédio dominante, ou o credor hipotecário têm, respectivamente, sobre a coisa, direito de uso e gozo ou, uma servidão, ou um direito real de garantia.No usufruto, os direitos de uso e gozo se desmembram e passam para o usufrutuário.Também é limitado o domínio gravado com cláusula de inalienabilidade. Porque neste caso o proprietário não tem o “jus abutendi” – prerrogativa de dispor livremente da coisa. Por fim, é limitada a propriedade resolúvel, que encontra no próprio título que a constitui uma razão de sua extinção. E a propriedade perece por conta da causa extintiva, e não por vontade do titular do domínio. 

  

Limites ao direito de propriedade do solo Direito romano: domínio do solo se estendia em profundidade – “usque ad ínferos” – e em altura – “usque ad sidera”.Hoje isto está superado, A lei limita o direito de propriedade do solo a altura e profundidade úteis ao proprietário de forma que o proprietário não se pode opor a trabalhos realizados a uma altura ou profundidade tais, que não tenha interesse algum de impedi-los (art. 1.229, CC). O limite da propriedade do solo é dado pelo justo interesse do proprietário.  CF – art. 176 – jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedades distintas do solo, para fins de exploração ou aproveitamento. Tal dispositivo constitucional, que se completa com o Código de Minas e com o Código de Águas, alterou a

extensão do direito de propriedade do solo, restabelecendo orientação que já era vigente na legislação portuguesa, ao tempo da monarquia. Obs.: No direito brasileiro sempre foi importante o problema do domínio das minas. No período colonial e no regime das ordenações Filipinas, as jazidas eram de propriedade da Coroa. Com a independência, o regime continuou o mesmo, apenas que as minas passaram da Coroa para a Nação. Com a República, a mina passa a ser considerada acessório do solo. O problema era que assim a inércia do dono fazia com que a mina ficasse inexplorada, e detrimento do interesse geral. Com a CF/88 a propriedade da jazida é propriedade distinta do solo, conferindo-se, entretanto, certas vantagens ao proprietário, como a preferência para a pesquisa, ou 5% sobre a produção, quando a outro couber o direito de lavra.  Evolução no conceito de propriedade A evolução histórica do direito de propriedade se dá com redução do direito de proprietário, porque, embora tenha caráter “absoluto”, o domínio sempre sofreu, e sofre cada vez mais, restrições.Existem as limitações voluntárias, como as servidões, o usufruto, as cláusulas de inalienabilidade ou impenhorabilidade, e as que decorrem da própria natureza do direito de propriedade ou são impostas pela lei:  → restrições derivadas da própria natureza do direito – ocorrem porque o proprietário não pode agir com abuso de direito, no uso do seu direito, sob pena de praticar ato ilícito (com o abuso o ato deixa de ser lícito) – art. 187, CC. Código Civil novo, 1.228, §§ 1º e 2º: abuso de direito no exercício do direito de propriedade. Os direitos são concedidos ao homem para serem utilizados dentro de sua finalidade. O ordenamento não protege o uso abusivo (o comportamento excessivo), e sim lhe impõe o ônus de reparação do prejuízo causado. Então, o exercício do direito encontra limite em sua própria finalidade.  → restrições legais à propriedade: são as mais importantes. Sempre existiram e se manifestaram de várias formas. Ex: normas de vizinhança, para facilitar o convívio social; desapropriação, que é abrandamento do confisco, que é muito severo (o confisco é a desapropriação menos a indenização.). Nos últimos tempos, as restrições aumentam e os poderes do proprietário diminuem, tendência chamada por alguns de “socialização da propriedade”.

As restrições legais à propriedade afetam o seu absolutismo, a sua exclusividade e a sua perpetuidade.  Relativização das características: - absolutismo: com a multiplicação das servidões legais de interesse privado, bem como por outras restrições no uso e gozo do domínio – ex: locação: (locador) proprietário tem o dever de renovar o contrato de locação, e não fixa as condições do contrato, o que é feito pelo legislador. Outro ex: obrigação de venda, com fixação de preço ao produto da venda, etc.Em tais exemplos, restringe-se o uso e o gozo da coisa, afetando o caráter absoluto da propriedade. - exclusividade: no direito moderno há tendência ao desmembramento da propriedade – pelo menos na prática – quando no plano teórico não houver. Ex: Lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato) – confere ao locatário, se preenchidos os pressupostos do art. 51, a prerrogativa de renovar indefinidamente o contrato de locação, mantendo-se no imóvel alheio contra a vontade do dono (afeta o absolutismo e a exclusividade).O locatário não é titular de direito real, mas a sua prerrogativa sobre a coisa de outrem atua como direito real – o locatário utiliza a coisa alheia independentemente da colaboração e até contra a vontade do dono.Outro ex: na prática os direitos trabalhistas fazem com que parte da propriedade do empregador, no que tange ao patrimônio, passe para o trabalhador. Os empregados, com direito a estabilidade e a aviso prévio, bem como a indenização por despedida injusta, têm parte da propriedade da empresa, que adquirem com o tempo de serviço. - perpetuidade: aqui há dois aspectos: 1. Código de Minas, que transfere minas e riquezas do subsolo do patrimônio do particular para o do Estado (“confisco genérico”, para Sílvio Rodrigues – pág. 84). 2. Desapropriação, que caracteriza a tendência à nacionalização.Obs.: a nacionalização é meio de o Estado intervir na economia. Com ela (a nacionalização) os bens do particular passam ao poder público, por serem importantes para a sociedade.O Estado recorre à desapropriação para atender à necessidade ou utilidade pública e aos interesses sociais (fins igualitários econômicos e políticos). CF/ 88 – art. 5º, XXIII – função social da propriedade. 

Deve-se gerir a coisa tendo em vista o seu melhor rendimento e no interesse de todos. O exercício de nenhum direito pode ser abusivo. Na CF/ 88 está o uso da propriedade condicionada ao bem-estar social (relativismo). Obs.: Toda a legislação sobre a Reforma Agrária se inspira no princípio de que o direito de propriedade deve ser exercido conforme a sua função social. O objetivo da Reforma Agrária é combater os latifúndios e minifúndios improdutivos, para proporcionar o surgimento e a difusão de uma propriedade agrícola adequada. Por fim, é importante ressaltar a distinção entre os termos propriedade e domínio, já que o vocábulo propriedade tem conceituação mais ampla, abrangendo o direito sobre bens corpóreos e não corpóreos, enquanto o domínio é direito real apenas sobre bens corpóreos.

________________//________________Da aquisição da propriedade imóvel: O novo Código Civil trata de: usucapião, aquisição pelo registro do título e acessão (na seção III, sobre acessão: trata das ilhas, aluvião, avulsão, álveo abandonado, construções e plantações).  O novo Código Civil cuida direto dos modos de aquisição sem arrolá-los. O Código Civil/2002 não enumera os modos de aquisição, como fazia o art.530 do Código Civil de 1916. Introdução: O Código Civil cuida da propriedade em geral e depois da propriedade imóvel, onde trata: da aquisição da propriedade imóvel, do direito de vizinhança e da perda da propriedade imóvel.Os imóveis são mais seguros e disputados que os bens móveis. Há maior remuneração com imóveis que com valores mobiliários.No direito brasileiro, o contrato não basta para transferir a propriedade. Conforme o sistema romano, aqui a compra e venda apenas criam deveres e obrigações. O domínio só se transfere pela tradição, se o bem for móvel, e pela transcrição do título aquisitivo, se o objeto do negócio for imóvel (art. 1.227, CC/2002). Classificação dos modos de adquirir: 

1. Como a posse, a aquisição de propriedade pode ser “originária”, quando não há relação de causalidade entre o domínio atual e o estado anterior (Ex: acessão; usucapião), e “derivado”, quando há relação de causalidade entre o domínio do adquirente e do alienante. Tal relação de causalidade é representada por um fato jurídico, como o contrato seguido de tradição ou o direito hereditário. Lembrando que: se a aquisição é por modo derivado, há duas consequências:

 I-                   O domínio do sucessor vem com as mesmas características, defeitos e

limitações que o do alienante. Isto porque ninguém pode transferir mais direitos do que possui. Ex: se a propriedade era resolúvel, após a venda não pode também ser plena – continua sendo resolúvel. Se havia servidão ou hipoteca sobre o imóvel, não pode o comprador desprezar tais direitos reais sobre a casa.

II-                Na aquisição derivada, para provar seu domínio, o titular deve provar o direito legítimo do seu antecessor, e do antecessor deste, até quinze anos, suficiente para aquisição do direito por usucapião. 

2. Quanto à maneira como se processa, a aquisição pode ser: a) a “título singular”, quando se adquire coisa individuada. Ex: compra e venda de certo imóvel no negócio entre vivos; e legado na sucessão “causa mortis”; b) a “título universal”, quando o adquirente se sub-roga ao alienante numa “universitas juris”. Ex: herança, compra de empresa (o adquirente assume ativo e passivo, isto é, todo o patrimônio da empresa. Quando é a título universal, o sucessor substitui o seu antecessor em todos os débitos pessoais).

   Modos de aquisição da propriedade imóvel:  

I-                   Pelo registro do título de transferência no registro de imóvel.II-                Pela acessão.III-             Pela usucapião.IV-             Pelo direito hereditário*.

 *Tema abordado na disciplina de direito de família. 

I-                   Da aquisição por registro do título aquisitivo; 

O Código Civil novo usa a expressão “aquisição por registro do título” – o Código Civil novo troca “transcrição” por “registro” do título. É mais correto. Há autores que usam as duas palavras como sinônimas. O contrato não transfere o domínio. É necessária a formalidade da tradição. No caso do imóvel, é necessário o registro do título aquisitivo no Registro de Imóveis - tradição solene. Isto para haver publicidade nos negócios imobiliários, devido à importância dos bens imóveis. Com o sistema de registros públicos, os negócios imobiliários devem ser registrados nas próprias circunscrições onde se encontram os prédios. Assim qualquer interessado pode sempre ver se houve negócio jurídico tendo por objeto certo bem imóvel.Para maior segurança:- o registro é feito no cartório da circunscrição do imóvel e é levado a efeito na folha de matrícula do imóvel; os livros são publicados, para dar publicidade ao negócio; e o registro especifica o prédio para evitar confusões. Há presunção legal em favor da pessoa em cujo nome se registrou o imóvel. Tal presunção relativa (iuris tantum), vencível por prova em contrário, no direito brasileiro. Mas a presunção defende os interesses daquele em cujo nome está registrado o direito real, pois, pelo menos, reverte o ônus da prova. O ato do registro:Feito o contrato, como a venda e compra, por exemplo, o interessado apresenta o instrumento público no cartório do Registro de Imóvel. Recebendo o título, o oficial o anotará no Livro de Protocolo, que é a chave do Registro Geral, e serve para apontamento de todos os títulos apresentados diariamente a registro (Lei de Registros Públicos – Lei nº 6.015 de 31/12/73 – art.174 e 182 a 186). O título toma a data de sua apresentação, bem como o número de ordem que em razão daquela lhe couber.Se ao oficial parecer legal o título, faz-se o registro. Se não, o oficial exige que o apresentante o regularize. Não querendo, ou não podendo satisfazer a exigência, o título será remetido a juízo com a declaração de dúvida.Julgada procedente a dúvida, o oficial cancela a apresentação. Improcedente, o interessado apresenta de novo o seu título, que será afinal registrado, guardando o número de prenotação, se a dúvida for julgada em 30 dias, e recebendo novo número se o julgamento exceder a esse período. (Procedimento de dúvida – arts. 198 a 207, Lei 6.015/73).  A data do registro é a da transferência do domínio, e tal informação é relevante, por exemplo para o caso de dupla venda (prevalece a transcrita primeiro). 

  

Outros atos não contratuais também estão sujeitos ao registro, como a sentença de ação divisória e as de ação de inventário e partilha, se adjudicarem bem imóvel em pagamento de quinhões e dívidas da herança. Isto porque há mudança de titularidade de domínio – e o registro público deve representar a verdade. Art. 1.784, Código Civil – direito hereditário é modo autônomo de aquisição do domínio; a aquisição do quinhão, pelo herdeiro, se dá no momento exato do falecimento do “de cujus”, independentemente de formalidades. Mas para a continuidade do registro, deve haver registro do formal de partilha (“registro da partilha”, no novo Código Civil) – art. 195, Lei de Registros Públicos. Ainda devem ser levadas a registro a sentença de separação judicial, divórcio e nulidade ou anulação de casamento. Devem ser averbadas e não transcritas, quando nas partilhas houver imóveis ou direitos reais sujeitos a registro (antes era transcrita a sentença de destaque – art. 167, I, nº 22, Lei 6.015/ 73, revogado pela Lei nº 6.850/ 80). O novo Código Civil não trata da continuidade do registro, deixando o assunto para a Lei de Registros Públicos. Ainda devem ser registradas as sentenças proferidas na ação de usucapião (CPC – art. 941), e a carta de adjudicação de terreno adquirido a prestação. Isto porque muda a titularidade do domínio. Obs.: os atos sujeitos a registro estão enumerados no art. 167, nº 1, Lei 6.015/ 73.   

II-                Da acessão; Conceito: é o aumento do volume ou do valor da coisa principal, em virtude de um elemento externo (devido a fatos externos). Então, uma coisa se une, se incorpora a outra, aumentando-lhe o volume ou valor (no caso de benfeitoria humana, por ex., que aumenta o valor da coisa). Ex: saneamento de certa área, com eliminação de seus charcos e várzeas. A acessão ocorre por força da natureza: avulsão, aluvião ou abandono do álveo pelo rio que muda o seu curso; ou por ato humano (plantação ou construção). Problemas jurídicos da acessão: 

a)      De quem é o domínio da coisa acedida à principal.b)      Quais as consequências patrimoniais derivadas da acessão.

 Solução: o acessório segue o principal, mas a lei veda o enriquecimento (ilícito) indevido. Então, a propriedade do todo pertence ao dono da coisa principal. Assim, evita-se estabelecer um condomínio indesejado e de difícil administração, por vezes absurdo devido à enorme desproporção entre os valores dos quinhões de cada condômino. E para não haver injustiça em tal solução, o proprietário desfalcado pode ser indenizado. A acessão é modo originário de aquisição do domínio, e existe em cinco espécies: II. 1 - Acessão por formação de ilhas; Ilhas que surgem em rios particulares (não navegáveis) – porque se os rios forem públicos (navegáveis) as ilhas que nele surgirem serão do governo (da esfera do governo a que pertence o rio) – Art. 23 do Código de Águas, nº 24.643, de 10/ 7/ 1934. Art. 1.249, Código Civil novo, I, II e III – as ilhas situadas (ou que se formarem) nos rios não navegáveis pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, havendo três hipóteses:

a)      Ilha formada no meio do rio: é acréscimo aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens. Para se delimitar o domínio da parte acrescida, traça-se uma linha que divida pela metade o álveo que, então, dividirá a ilha em duas partes. Aos prédios ribeirinhos acrescerá o segmento que ficar do lado de sua margem, na proporção das respectivas testadas.

b)      Se as ilhas se formarem entre a linha que divide pela metade o álveo e uma das margens, consideram-se acréscimos apenas aos terrenos ribeirinhos fronteiros a esse mesmo lado, dividindo-se entre estes, na proporção da respectiva testada.

c)      Se as ilhas se formarem pelo desdobramento de um braço do rio, continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram (art. 23 a 25, Código de Águas). Explicação: o dono do terreno transformado em ilha por desdobro de um braço de rio, não o perde. Obs.: art. 24, parágrafo único do Código de Águas: “Se a corrente é navegável ou flutuável, as ilhas podem entrar para domínio público, mediante prévia indenização” (desapropriação). II. 2 – Aluvião; 

Conceito: é o aumento insensível que o rio anexa às terras, tão vagarosamente que seria impossível apreciar quanto se acrescenta em cada momento de tempo.O acréscimo feito pelo rio à margem é tão lento que é impossível saber ao certo a quantidade acrescida no momento anterior.É aluvião, por exemplo, quando parte do álveo (leito de curso de água) vai se descobrindo pelo afastamento de águas e de forma permanente (não se pode mais cobrir). Art. 16 do Código de Águas: “Constituem aluvião os acréscimos que sucessiva e imperceptivelmente se formarem para a parte do mar e das correntes aquém do ponto a que chegar a preamar média, ou do ponto médio das enchentes ordinárias, bem como a parte do álveo que se descobrir pelo afastamento das águas”. Solução para a aluvião: o acessório segue o principal – os acréscimos formados por depósitos e aterros naturais, ou pelo desvio das águas dos rios, ainda que estes sejam navegáveis, pertencem aos donos dos terrenos marginais.  II. 3 – Avulsão; Conceito: ocorre quando por força natural violenta, uma porção de terra se destaca de um prédio para acrescer a outro (art. 1.251, 1ª parte, Código Civil).O art. 19 do Código de Águas traz melhor conceito ao dizer que a porção arrancada deve ser “reconhecível” (e considerável), e que tal ato se dá “por força da água” (força súbita da corrente). Problemas:

a)      Destino da porção de terra.b)      Desequilíbrio do patrimônio das partes.

 Soluções: - A porção de terra pode ser reclamada pelo dono do prédio desfalcado, dentro de um ano (prazo decadencial). Havendo tal reclamação, o dono do prédio acrescido pode concordar com a remoção (1.252 do novo Código Civil é criticado por manter a solução do Código Civil / 1916, inferior à boa solução do Código de Águas) ou, se preferir, ficar com a porção de terra indenizando o proprietário desfalcado – a alternativa é do proprietário do prédio acrescido. O proprietário do prédio desfalcado só pode pedir a remoção. - Se não houver reclamação em um ano, a porção de terra se incorpora definitivamente ao prédio acrescido, e o antigo dono perde o direito de

reivindicá-la ou de ser indenizado (art. 542, Código Civil/1916 e art. 1.252, Código Civil novo – e art. 20 e parágrafo único do Código de Águas).  II. 4 – Por abandono do álveo; Álveo é o leito do rio. Ou, conforme art. 9º, do Código de Águas, é “a superfície que as águas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto”. O art. 10 do Código de Águas disciplina o regime jurídico do álveo ainda coberto de água – o que não é matéria de acessão. A acessão, por ser modo de aquisição da propriedade, só se caracteriza quando, abandonado o leito do rio, se propõe o problema de atribuição do domínio da área descoberta.Quer seja pública, quer seja particular a corrente, o álveo abandonado pertence aos proprietários ribeirinhos das margens, na proporção de suas testadas, e até o meio do referido álveo. É a regra de que o acessório segue o principal. Obs.: os donos dos terrenos por onde as águas acidentalmente abrirem novo curso não têm direito à indenização – porque houve força maior – art. 1.252, Código Civil novo e art. 26 do Código de Águas. E se o rio voltar naturalmente ao seu antigo curso, o leito abandonado volta aos seus antigos donos – art. 26, parágrafo único do Código de Águas. Mas se a mudança da corrente se fez por utilidade pública, o dono do prédio ocupado pelo novo álveo deve ser indenizado e o álveo abandonado passa a pertencer ao expropriante (art. 27, Código de Águas). E se o rio retornar ao álveo antigo, o leito, então abandonado, continuará sendo do expropriante. Obs.: para Sílvio Rodrigues deve haver ação de desapropriação – a sentença é título aquisitivo do domínio, suscetível de transcrição. Se não, o Imóvel é coisa abandonada, pois o álveo não passa a ser automaticamente do governo. E o álveo pode ser até usucapido. II. 5 – Pela construção de obras ou plantações; Enquanto as outras espécies de acessão ocorrem por força da natureza e no sentido horizontal, as plantações e construções se efetuam no sentido vertical e por força humana. Problema: a quem pertencem as plantações e construções de um prédio?

R: (1.253, Código Civil novo) – o acessório segue o principal – as construções e plantações do terreno se presumem feitas pelo proprietário e à sua custa, até que o contrário se prove.Então a presunção legal é relativa, e pode se desmentir em três hipóteses: 

a)      Quando o dono do solo edifica ou planta em terreno próprio, mas usa sementes ou materiais alheios.

b)      Quando o dono das sementes ou materiais planta ou constrói em terreno alheio.

c)      Quando terceiro planta ou edifica com semente ou material alheio, em terreno igualmente alheio (art. 1.257, Código Civil).  Construção ou plantação que invade imóvel alheio: até 1/20: art. 1.258 e 1.259. CC: Em vista do interesse social, plantação ou construção valiosa, que invade até 1/20 de terreno alheio, não se submete à regra de que o acessório segue o principal, pois tais plantações ou construções não pertencerão ao dono do terreno invadido, que é o principal, e sim a quem as realizou, desde que este indenize o dono do terreno invadido, pela área e pela desvalorização do terreno restante. Se a invasão for de má-fé a indenização deve ser multiplicada por dez. Caso haja invasão de boa-fé superior à vigésima parte do terreno alheio, o invasor ainda custeia as perdas e danos. Se as construções e plantações invadem mais que 1/20 de terreno alheio e por má-fé de que as ergueu, é obrigatória a demolição.    ________________________//__________  As soluções nos demais casos variam com a boa ou má-fé das partes. Vejam as soluções legais: 

a)      Quem semeia, planta ou edifica em terreno próprio, com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes – o acessório segue o principal salvo direito de superfície – Código Civil/ 02 – então aquilo que se encontra incorporado a um prédio integra-se no patrimônio de seu proprietário – “superfícies solo cedit”. Para não haver enriquecimento ilícito: o proprietário das sementes ou materiais recebe os valores dos mesmos. Ocorre que se o dono do terreno usou as sementes e materiais alheios de má-fé, ou seja, sabendo serem alheias, responde não só pelos seus valores, mas por perdas e

danos também – mas fica ainda assim, o proprietário do terreno, com o domínio daqueles acessórios (1.256, Código Civil novo).

b)      Quem semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde seus materiais para o dono do prédio, mas se agiu de boa-fé tem direito a ser indenizado. Ocorre que se procedeu de má-fé, sabendo que o terreno é de outrem, não tem direito à indenização e ainda deve repor as coisas no estado anterior, e pagar os prejuízos que houver causado. Isto porque o acessório segue o principal - o proprietário do solo tem a propriedade das plantações e edificações; mas para restabelecer o domínio cabe a indenização para o dono dos acessórios, a ser paga pelo proprietário do solo. Só não há indenização quando houver má-fé - ciência do plantador ou construtor de que plantava ou construía em terreno alheio. Obs.: o dono dos materiais, quando de boa-fé, tem direito à indenização, mas não a retenção (Nery traz julgado contra e a favor do direito de retenção). Na jurisprudência há divergências daqueles que dizem que plantações e construções são benfeitorias e, portanto, dão direito à retenção. Para Sílvio Rodrigues, não são benfeitorias, por isso não dão direito à retenção – plantações e construções são “acessões industriais”, não benfeitorias.   

III-             Da usucapião;O tempo influi nas relações jurídicas, na prescrição extintiva e na prescrição aquisitiva, ou usucapião. Isto para atribuir juridicidade a situações de fato que se amadureçam com o tempo.Com a usucapião, situação de fato que se alonga, sem ser molestada (posse mansa e pacífica), por certo tempo previsto em lei, se transforma em situação de direito (o possuidor adquire o domínio, através de declaração judicial levada a registro). Conceito: Usucapião é modo originário de aquisição do domínio, através da posse mansa e pacífica, por certo espaço de tempo, fixado na lei. CF/ 88, art. 183 e 191: bem público não pode ser usucapido. O novo Código Civil destaca a usucapião. Trata deste em primeiro lugar entre os modos de aquisição de propriedade imóvel. Art. 1.238, Código Civil. Mudanças:-Prazo diminui de 20 para 15 anos (usucapião extraordinária.).

-Suprime-se a presunção de justo título e boa-fé, constante da lei anterior. A lei nova declara que a prescrição se consuma independentemente de título e boa-fé.O novo Código Civil dá especial importância ao fato de o prescribente morar e produzir no local: Art. 1.238, parágrafo único: prazo de quinze anos se reduz para dez se o possuidor houver estabelecido no imóvel sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. Art. 1.239, Código Civil novo (art. 191, CF/ 88): usucapião “pro labore” – do possuidor de área em zona rural (50 hectares, no máximo), que aí reside e a explora por mais de cinco anos. Art. 1.240, Código Civil/ 2002: repete regra da CF/ 88 (art. 183, CF/ 88) – usucapião de área urbana a quem a possuir por mais de cinco anos. Requisitos:

a)      área possuída deve ser de no máximo 250 m².b)      que a área seja utilizada como moradia do possuidor.c)      que o possuidor não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.d)      que não haja o possuidor desfrutado desse direito anteriormente (§ 2º).

      Art. 1.242 (551, Código Civil/ 1916, com pequenas alterações): usucapião                                     ordinária: exige do prescribente (possuidor) a prova do justo título e da boa-fé.  Prazo - dez anos, no novo Código Civil, art. 1.242. Roberto Senise Lisboa: há autores que acham que usucapião é modo derivado de aquisição de propriedade porque quem adquire, adquire com as características da propriedade anterior. Fundamentos: A usucapião se fundamenta no propósito de consolidação da propriedade, pois através dela, se empresta base jurídica a meras situações de fato. Então, com a usucapião se estimula a paz social e se diminui para o proprietário o ônus da prova de seu domínio.Para provar o domínio, em rigor o titular deve provar a sua aquisição e a aquisição por parte de seus antecessores. Mas com a usucapião, prova-se a legitimidade do domínio com a prova do período suficiente para usucapião (15 anos no novo Código Civil).

Por outro lado, quem ocupa a terra para produzir, com a desídia do proprietário, pode usucapir – a propriedade deve ser usada conforme o interesse social, e não pode ser, portanto, abandonada.  Obs.: o art. 1.228, § 4º, Código Civil trata da usucapião coletiva em cinco anos.       Pressupostos da usucapião: 

a)      “res habilis” ou coisa hábil: não pode ser coisa fora do comércio ou bem público. 

b)      “titulus” ou justo título: documento capaz de transferir-lhe o domínio, se proviesse do verdadeiro dono.(na usucapião extraordinária dispensa-se o justo título).

c)      “fides” ou boa-fé: o possuidor deve ignorar o vício, ou obstáculo, que lhe impede a aquisição da coisa ou do direito possuído – art. 2.001, Código Civil/2002.(na usucapião extraordinária não é necessária a boa-fé).

d)     “possessio” ou posse: deve ser mansa e pacífica, para ser a relação de fato à qual será atribuída juridicidade. Isso porque de um lado requer-se atitude ativa do possuidor, que exerce os poderes inerentes à propriedade, e de outro, atitude passiva do proprietário, que com sua omissão colabora para que a situação de fato ganhe juridicidade.A posse deve ser justa – sem violência, clandestinidade ou precariedade. Lembrando que se a posse começou violenta ou clandestina, mas se alongou por mais de um ano e dia, consideram-se sanados tais vícios (o vício da precariedade jamais sana).Se a posse é amiúde perturbada pelo proprietário, que defende seu domínio, então não é mansa e pacífica – há oposição, não é contínua e incontestada – e não se consuma a usucapião.Obs.: deve haver continuidade da posse, mas pode haver a sucessão (art. 1.243, Código Civil novo) – o possuidor pode, para obter o prazo exigido para usucapião, acrescentar à sua posse a do seu antecessor, desde que ambos sejam contínuos e pacíficos.

e)      “tempus” ou transcurso de tempo: o prazo (tempo) é fixado na lei, com o objetivo de proteger o interesse particular e o interesse coletivo.Para atender melhor ao interesse social, os prazos, que eram maiores – até 30 anos – foram reduzidos (Lei nº 2.437, de 7/3/55). Para a usucapião ordinária, que exige prova de justo título e boa-fé, o prazo é de dez anos. (art. 1.242, Código Civil novo).

 Para a usucapião extraordinária, o prazo é de quinze anos (antes era de trinta e, depois, de vinte anos – o Código Civil novo reduz ainda mais os prazos). Obs.: as causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição extintiva também se aplicam à prescrição aquisitiva (usucapião). Assim como o disposto quanto ao devedor se aplica ao possuidor.

f)       Sentença judicial: que reconhece o direito do prescribente, e cujo registro transfere a este o domínio.Para Sílvio Rodrigues a transcrição não é substancial para adquirir o domínio, pois a usucapião é modo autônomo de aquisição da propriedade imóvel.A sentença declara a aquisição do domínio pela posse mansa e pacífica do imóvel.A usucapião pode ser alegada em exceção (defesa), mesmo antes da sentença que o reconheça, mas o domínio, para Sílvio Rodrigues, só é adquirido pela sentença que declare a aquisição. Antes dela só há expectativa de direito. A sentença que reconhece a idoneidade dos pressupostos. Então a sentença tem caráter constitutivo e não meramente declaratório. Ex: se o possuidor exerce posse mansa e pacífica por mais de quinze anos, mas é esbulhado e não registra reintegração, não pode mais ter sentença favorável em usucapião, pois a posse perdida era pressuposto necessário para a propositura da ação de usucapião. Se a sentença fosse só declaratória, o domínio já seria do prescribente, que teria direito à usucapião mesmo sem a posse, pois já teria alcançado o prazo suficiente, antes de perdê-la. 

.................................................................... O Processo de Usucapião:Era exigida auditoria para justificação de posse. Com a Lei nº 8.951, de 13/12/1994, a justificação de posse é dispensada.São citados os proprietários do imóvel e os confinantes (art. 942, CPC), para contestar o pedido. Se estiverem em lugar incerto são citados por edital. E o MP intervém em todos os atos do processo. Não contestada a ação e convencido o juiz, este pode julgar procedente o pedido. Não provada a posse ou contestado o feito, o juiz o saneia e marca audiência de instrução e julgamento, seguindo o processo curso ordinário. 

.................................................................... 

A usucapião “pro labore”: Existe desde a Constituição de 1934, para incentivar a exploração de terras abandonadas e dar assistência ao homem do campo, que valoriza a terra com seu trabalho.

 A usucapião da CF/34 foi reformulado pela lei nº 6.969 de 10/12/ 81, que trata da usucapião de imóveis rurais (a CF da época era de 1969, que dizia no art. 171 que a lei federal trataria de posse e aquisição). Os caracteres são: - prazo de cinco anos;- tem por objeto apenas bem particular (desde a CF/ 88 – art. 191, parágrafo único);- pode ter por objeto imóvel urbano ou rural (art. 183, “caput” e § 2º, CF);- o processo para obter o título de propriedade foi simplificado – o processo é sumário, sendo assegurada a preferência a sua instrução e julgamento;- o autor da ação tem o benefício da justiça gratuita, se assim requerer;- a usucapião pode ser alegada como matéria de defesa (art. 7º, Lei nº 6.969, de 10/12/81).______________//_____________NOVA MODALIDADE DE USUCAPIÃO URBANA ESPECIAL: usucapião por abandono de lar.Trata-se de usucapião de imóvel em 2 (dois) anos, para punir cônjuge ou convivente por abandono do lar, privilegiando aquele que persiste na posse do bem.A Lei n° 12.424/2011 criou o art. 1240-A do CC, estabelecendo a usucapião do imóvel familiar por ex-cônjuge ou ex-convivente, no prazo de 2 (dois) anos, desde que o imóvel tenha até 250m2.Art. 1240-A: Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.§ 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.§ 2º No registro do título do direito previsto no caput, sendo o autor da ação judicialmente considerado hipossuficiente, sobre os emolumentos do registrador não incidirão e nem serão acrescidos a quaisquer títulos taxas, custas e contribuições para o Estado ou Distrito Federal, carteira de previdência, fundo de custeio de atos gratuitos, fundos especiais do Tribunal de Justiça, bem como de associação de classe, criados ou que venham a ser criados sob qualquer título ou denominação.________________________//_____________________ Dos direitos de vizinhança. Do uso nocivo da propriedade. 

DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA. Introdução. O domínio é o mais amplo dos direitos subjetivos.    Embora seja direito patrimonial, sofre restrições em seu exercício, impostas pelo Poder Público no interesse coletivo e individual. As limitações são estabelecidas pelo Direito Urbanístico, e também pelo Direito Privado, uma vez que o próprio Código Civil, e o Código das Águas, por exemplo, disciplinam o uso da propriedade imóvel para que haja harmonia social. A Lei Municipal criada há cerca de um ano em São Paulo que estabeleceu os limites para outdoors e placas de publicidade, apelidada de “Lei da Cidade Limpa”, é exemplo de limite ao uso da propriedade imóvel pelo direito Público, para a garantia da paz social, eliminando-se assim um pouco da poluição visual que assola as grandes cidades.  Há restrições de caráter estético, sanitário etc. (zoneamento, limitação de altura de prédios, proibição de imóvel comercial em área residencial etc.). São obrigações propter rem, com fonte na lei e que vinculam o proprietário. Conceito: direito de vizinhança é o conjunto de limitações impostas pela lei às prerrogativas individuais, com o escopo de conciliar interesses de proprietários vizinhos, reduzindo poderes inerentes ao domínio, regulando a convivência.__________________ Para evitar conflitos entre vizinhos, pelo choque de interesses dos titulares de prédios confinantes, o legislador estabelece o dir. de vizinhança. São regras que ordenam abstenção e às vezes invasão do domínio. Ex.: proprietário deve se abster de usar seu prédio prejudicando a saúde, o sossego ou a segurança do vizinho (art. 1.227, CC/2.002); não pode abrir janela ou terraço a menos de metro e meio do prédio de seu confinante, invadindo a privacidade do vizinho – art. 1.301, CC/2.002. 

Há, como dito, regras que implicam não em abstenção, mas sujeição. Ex.: vizinho do prédio que fica atrás é obrigado a conceder passagem (1.285, CC); o dono do prédio inferior é obrigado a receber as águas que fluem naturalmente do superior (1.288, CC); repartição de despesas de demarcação (1.297, CC); deve o dono do prédio permitir a entrada do vizinho para reparação, construção e reconstrução da casa deste vizinho, quando for indispensável (1.313, caput, I e §3º); o dono do prédio rústico, que não for sítio ou chácara murada, quintal, pátio, horta ou jardim, não pode se opor a que terceira pessoa ali canalize, em proveito agrícola ou industrial, as águas a que tenha direito (1.293, caput). Tais direitos de vizinhança (e deveres) são recíprocos e emanam da lei.________________Distinção entre direito de vizinhança e servidão.Em ambos as relações ligam prédios. Mas a fonte do direito de vizinhança é a lei. E a servidão decorre da vontade das partes e excepcionalmente da usucapião. Os direitos de vizinhança são limitações ao domínio, impostas pelo legislador para harmonizar interesses dos vizinhos. O direito de vizinhança é formado por vários direitos e deveres entre os vizinhos. A servidão é direito real sobre a coisa alheia, estabelecido no interesse do proprietário do prédio dominante. Este desfruta de prerrogativa sobre o prédio serviente, sem que a recíproca seja verdadeira. Enquanto a servidão, como direito real sobre imóvel, só se constitui ou se transmite por atos entre vivos, após o seu registro no cartório de registro imobiliário competente (1.227, CC/2.002 e Lei. 6.015/73, art. 167, I, n. 6), os direitos de vizinhança dispensam registro e surgem da mera contiguidade entre os prédios. Natureza jurídica do direito de vizinhança. Direito de vizinhança tem natureza de obrigação   propter rem . As obrigações vinculam o vizinho, que passa a ser o devedor da prestação de respeitar os direitos do outro vizinho (abstendo-se da prática de atos ou sujeitando-se à invasão de sua órbita dominial), só por ser dono de prédio confinante (só por ser vizinho).

 O direito de vizinhança e o dever dele decorrente acompanham a coisa, vinculando quem se encontra na posição de dono ou possuidor (vizinho). Como toda obrigação propter rem, o direito de vizinhança transmite-se ao sucessor a título particular do vizinho, e se extingue pelo abandono da coisa. Classificação: O Código Civil trata dos direitos de vizinhança em várias diferentes espécies. Alguns desses direitos são onerosos - a lei impõe restrição ao vizinho mas concede-lhe direito a indenização. Ex.: passagem forçada (o dono do prédio serviente tem direito a indenização –   1.285, CC ). Em outros casos, a restrição vem desacompanhada de indenização. Ex.: proprietário que recebe água do prédio de cima; ou que deve permitir ingresso do vizinho que vem reparar dano próprio; ou que se encontra impedido de construir janela a menos de metro e meio da linha lindeira. São obrigações recíprocas, que não se compensam com o dinheiro. Decorrem, tais limitações gratuitas, da necessidade da vida em sociedade. Os direitos de vizinhança onerosos se assemelham a uma desapropriação no interesse particular (ex.: passagem forçada, aqueduto etc.). A cada direito de vizinhança corresponde uma obrigação do vizinho. À obrigação de não usar mal a propriedade corresponde o direito do vizinho de interromper o incômodo; à obrigação de não construir terraço a menos de metro e meio do terreno confinante corresponde o direito de seu proprietário de requerer a sua demolição etc.________________//____________________ O uso nocivo da propriedade.- art. 1.277 do CC/2.002. 

·         Distinção entre as espécies de atos lesivos.Se o proprietário prejudica o vizinho com atos ilegais, a regra que se aplica é a do art. 186 do CC novo.    Ex.: vizinho que joga lixo no terreno do outro; ou ateia fogo na plantação do outro (deve recompor o prejuízo). 

Mas se o prejuízo resulta de ato praticado pelo vizinho no uso do seu direito (proprietário apenas acende a lareira, ou o industrial o seu forno, mas a fumaça e o calor invadem o prédio contíguo), trata-se de abuso de direito (o proprietário pratica ato ilícito mesmo no exercício de seu direito se dele usar abusivamente). Não pratica ato ilícito o proprietário que exerce o seu direito de maneira regular ou normal. É abusivo o uso do direito quando feito apenas para causar dano a outrem (ex.: constrói chaminé enorme, só para fazer sombra no imóvel do vizinho). Trata-se de abuso do direito de propriedade. Mas a doutrina se estende – o abuso de direito não ocorre só em caso de dolo – intenção de prejudicar o vizinho. Basta exercer o direito de forma anormal, irregular, em desacordo com a sua finalidade social. Fundamento -   160, I do CC/1916: colocava o problema em termos negativos (não constitui ato ilícito o exercício regular de um direito), levando à interpretação que a contrário   sensu   o exercício abusivo do direito constitui ato ilícito.

-          art. 187, CC/2.002: repulsa ao ato abusivo é feita de forma afirmativa. Constitui ato ilícito, por ser abusivo, o   exercício irregular de um direito reconhecido. Obs.: há casos em que o exercício regular de um direito causa dano e não há indenização. Ex.: residência vizinha a indústria que sofre com o barulho, a fumaça, fuligem etc.; passagem de estrada de ferro que pelo barulho desvaloriza os imóveis de certa região.Neste caso o ato é lícito, regular, mas lesivo.  Então: três atos provocam o conflito de vizinhança - ilegais, abusivos e lesivos. Os dois primeiros têm fundamento no art. 1.227 do CC/2.002 (mau uso da propriedade nos dois casos). Para o ato lesivo, o julgador age com discricionariedade, considerando vários fatores, tais como: quem primeiro chegou ao lugar, medidas para diminuir o incômodo, grau do incômodo etc.___________________

·         Danos suscetíveis de serem remediados.A vida em sociedade impõe alguns encargos, entre os quais se inclui o de tolerar alguns incômodos. O vizinho deve aguentar o barulho normal de máquinas de lavar do outro, o barulho normal da TV, o rumor de loja que fica no andar de baixo. 

O juiz é que define em vista da gravidade do incômodo se ele é ou não tolerável. Para isto deve-se ter em vista o homem médio (sem hipersensibilidade e sem dureza demais).

_________________

·         Remédios capazes de compor o conflito de vizinhança.Com o dano ou incômodo, abre-se o conflito de vizinhança.Para compor o conflito de vizinhança, temos na jurisprudência quatro soluções: 

I.              Se tolerável o dano, despreza-se a reclamação, devendo a vítima submeter-se ao incômodo. É a imposição da vida em sociedade (ex.: vizinho de posto de gasolina deve suportar o barulho).

II.            Dano intolerável – prejuízo considerável – se não há interesse coletivo, e sim meramente individual em jogo: o juiz deve determinar que cesse a perturbação. Ex.: fábrica de fogos que muda para a vizinhança colocando em riso a segurança; boate em andar térreo de prédio residencial.

III.           Perturbação considerável mas que atende a interesse público – não deve ser determinada a sua cessação. Ex.: indústria de interesse social – deve ser mantida a indústria e indenizado o prejuízo.

IV.          Solução comum na jurisprudência: determinar que o incômodo pode continuar mas que seja feita certa obra para diminuí-lo (tal determinação deve ser feita sempre que possível obra que diminua o incômodo). Ex.: vizinhos de pedreira devem suportar as explosões mas estas devem ser feitas em horas determinadas, construindo-se ainda meios de proteção para evitar arremesso de pedras.___________________//_____________Art. 1.277 do CC/2.002: o proprietário ou possuidor de um prédio tem direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização da propriedade vizinha. 

·         Então o possuidor também tem tal direito – ex.: inquilino.·         A expressão interferências prejudiciais substitui a expressão mau uso do

CC/1916.A nova expressão contempla o mau uso e não só o uso ilegal (trata-se então de abrangência do abuso de direito). Se a lei falasse só em uso ilegal o dispositivo seria supérfluo. Se o procedimento do vizinho é contrário ao direito e perturba o outro: o lesado recorre à polícia para que cesse o

incômodo e entra com a ação de responsabilidade civil para pedir a reparação do dano sofrido. A lei de fato veda o uso abusivo, irregular, anormal do direito. Ex.: tocar muito e alto depois das 22h o sino da igreja (julgado); emissora de rádio que instala externamente alto-falante e provoca aglomeração em frente ao prédio, sem dar rápido ingresso ao seu auditório – ato perturbador do sossego; não se pode manter apiário em zona urbana; não se pode construir açude junto ao limite com o vizinho, ameaçando o seu prédio e sujeitando-o a infiltrações. Como dissemos, o juiz ganha discricionariedade – forma a sua convicção de acordo com as peculiaridades de cada caso. Leva em conta a zona onde se dá o conflito (se residencial, espera-se mais sossego), a ideia de pré-ocupação (a pessoa que perturba estava antes – quem ocupa primeiro o local fixa-lhe o destino). Ex.: o juiz determinou o fechamento da boate no bairro que já era residencial, mas determinou que se mantivesse o cabaré que já havia na Av. São João, alegando que quem vai morar lá já sabe ao que está sujeito. Claro que a fixação da atividade sofre limites – ninguém pode impor a sua atividade à sociedade só porque chegou antes ao local. Mas por outro lado aquele que se instala ao lado da estrada de ferro (ou do aeroporto) já sabia do incômodo que sofreria (não pode pleitear o fechamento do estabelecimento e nem a indenização pelos incômodos). Então: em alguns casos a anterioridade é importante, mas às vezes nem ela pode fazer com que o responsável pelo dano se exima da indenização ou da determinação de cessação da atividade. Novo CC: fatores que caracterizam o mau uso da propriedade - § único – (“proíbe-se”) uso em desconformidade com a natureza da utilização, localização do prédio, com desatendimento às normas que distribuem as edificações em zonas, e com desrespeito aos limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança. Os atos supra são ilegais ou abusivos. Art. 1.278, CC – quando a perturbação decorre do exercício de um interesse público – o proprietário ou possuidor que as causa paga ao vizinho ind., mas não fica obrigado a cessar o incômodo. 

Ex.: de julgados – ação julgada parcialmente procedente para determinar que a fábrica funcione com seu barulho de dia, mas fecha à noite, para não incomodar os vizinhos (propositores da ação).Ex.: acórdão que determina multa para hotel que não instala aparelhos antifuligínicos, para evitar fuligem e fumaça nos vizinhos, saídas da chaminé de aquecimento de água.____________________

·         Dos bens protegidos pelo legislador. Art. 1.277, CC novo – veta ato capaz de prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos que habitam determinado prédio. Os art. 644 e 461 do CPC/1973 permitem a determinação da multa diária para forçar o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer (no direito anterior discutia-se se tal multa era cabível ou não). Ameaça de ruína do prédio vizinho e a caução de dano infecto. 1.280, CC/2.002 – prédio que se encontra em ruína e cuja ameaça de desabamento total ou parcial possa causar dano a seu confinante – trata-se de mau uso da propriedade (ameaça de desabamento deriva da negligência do proprietário do prédio em ruínas, que o não reparou).Na preservação do direito ameaçado, cabe ação para exigir a demolição ou reparação necessária, ou a caução que assegure a reparação dos prejuízos iminentes.  

[1] Excepcionalmente há a expropriação, retirada da coisa sem indenização, pelo seu comprovado uso antissocial, conforme previsão legal, como por exemplo na hipótese de plantação para a produção de entorpecentes. A proteção do direito de propriedade contra o próprio Estado resulta da sua inserção no rol dos direitos fundamentais, da CF, no art. 5º, que coloca para o Poder Público uma barreira, um limite em seu poder de atuação, para que se respeite a dignidade da pessoa humana a partir da não violação dos direitos fundamentais que a embasam.

MÓDULO 3. Das árvores limítrofes. 

A lei prevê três hipóteses de conflitos derivados de árvores limítrofes, nas relações de vizinhança. As soluções da lei nem sempre são lógicas, mas são convenientes para se evitar os conflitos entre vizinhos. 

1.    árvores nascidas na divisa entre dois prédios. Art. 1.282, CC/2.002 – presunção de pertencer em comum aos donos do prédio confinante a árvore cujo tronco estiver na linha divisória (Pontes de Miranda chama tal árvore de árvore-meia). Cada proprietário fica com o domínio de metade da coisa, mas em corpo indivisível (cada proprietário é dono de parte da árvore, mas não da parte ideal). É como o muro comum, no caso de parede-meia. Então, quando cortadas ou arrancadas tais árvores, elas devem ser repartidas entre os donos. Obs.: é do dono do solo os frutos que nele caírem naturalmente. 

2.    invasão de um prédio pelos ramos e raízes da árvore pertencente ao prédio contíguo. Art. 1.283, CC/2.002 – o proprietário tem o direito de cortar, até o plano vertical divisório, as raízes e ramos de árvores nascidas em prédios vizinhos, que ultrapassem a extrema de seu prédio.A solução da lei é rigorosa – trata-se de um dos poucos casos de defesa direta de direitos. O dono do prédio invadido é dispensado de dar ciência ao seu confinante e a lei não leva em conta as conseqüências do seu procedimento.É irrelevante que do corte das raízes ou ramos invasores resulte a morte da árvore. O proprietário mesmo assim não indeniza por perdas e danos. Seu procedimento só será abusivo se for óbvia a sua imprudência ao proceder àquele talho. Ex.: corta parcialmente a árvore sem avisar o vizinho e a árvore tomba causando prejuízo – ato abusivo, que só se justificaria após notificação desatendida pelo interessado (fora exceção, no entanto, o proprietário do prédio invadido não precisa avisar seu confinante).Antes do CC/1916, o exercício do direito de cortar os galhos e raízes invasoras era condicionado à prova de prejuízo do prédio invadido. *** Os galhos e raízes da árvore, que o vizinho cortou, são seus e só seus. 

3.    propriedade dos frutos caídos da árvore situada em terreno vizinho.

 Art. 1.284, CC/2.002 –   atribui o domínio dos frutos caídos da árvore nascida em terreno vizinho não ao proprietário da árvore, mas ao do solo onde tombaram (solução ilógica em relação ao sistema, que desobedece a regra segundo a qual o acessório segue o principal). O preceito de que o acessório segue o principal é repetido no campo particular do direito de propriedade pelo art. 1.232 do CC – os frutos e produtos da coisa, ainda quando separados, devem pertencer ao seu proprietário. Mas o art. 1.284 faz bem em adotar solução diversa – evita briga que ocorreria cada vez que o dono da árvore quisesse entrar no terreno confinante para apanhar os seus frutos, ali caídos. Pode o dono da árvore se quiser, para evitar prejuízo, apanhar os frutos antes de tombarem – só pertencem ao dono do solo os frutos que caírem sem sua provocação.  Passagem forçada. Do prédio encravado: Trata-se de prédio sem saída para a via pública, fonte ou porto.Em vista da impossibilidade de exploração econômica ou utilização desse imóvel, o que é inconveniente para o seu proprietário e para a sociedade, o dono tem o direito de reclamar do vizinho que lhe deixe saída. A lei quer facilitar a exploração da riqueza social, impedindo que o imóvel se afaste da atividade produtiva. O beneficiário não pode adquirir parte do terreno vizinho, mas sim apenas a prerrogativa de passar por ele, com maior ou menor onerosidade para seu confinante, e conforme as suas necessidades. Pressupostos para se obter a passagem.Passagem forçada parece-se com a servidão, pois é a prerrogativa de utilizar, parcialmente, imóvel de outrem. Para obter o direito à passagem forçada, há o pressuposto de que exista o encravamento do prédio do autor.Trata-se de negócio oneroso – o vizinho que conceder passagem forçada tem direito à indenização – art. 1.285, CC. A fixação da passagem forçada se houver desavença será fixada judicialmente. O juiz deve conciliar os interesses das partes, impondo o menor ônus possível ao prédio serviente, possibilitando o maior proveito possível ao

prédio dominante. O fundamento da passagem forçada é o interesse social, que deve então prevalecer. Perda e restabelecimento da passagem.O que inspira a lei é o interesse social, então o proprietário do prédio encravado tem o dir. de obter passagem uma segunda vez, ainda que por sua culpa tenha perdido o direito de trânsito anteriormente obtido. O CC/1916 como punição condicionava a obtenção de nova passagem a que o proprietário negligente pagasse o dobro do valor da primeira indenização (art. 561, CC/1916). O CC novo não mantém tal preceito. Se o proprietário fica encravado por sua própria vontade e por força de alienação que levou a efeito, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que o dono do prédio encravado só pode exigir passagem do adquirente da área através da qual aquela existia. Isto porque seria injusto deixar ao arbítrio do vendedor tornar encravado o seu prédio e ao mesmo tempo lhe conceder a faculdade de exigir passagem de qualquer vizinho, impondo, assim, ao arbítrio do malicioso ou do negligente, uma restrição à propriedade alheia._______//___________________Distinção entre servidão e passagem forçada. A passagem forçada é dir. de vizinhança, enquanto a servidão de caminho, concedida pelo proprietário do fundo serviente ao dono do prédio dominante, constitui um direito real sobre coisa alheia (se tem registro no cartório de imóveis, é servidão, direito real). A passagem forçada não é uma espécie de direito real, nem depende do registro. A passagem forçada é limitação ao direito de propriedade, decorrente da lei e imposta no interesse social, para evitar que um prédio fique inexplorado ou sem possibilidade de ser usado, em face de ser impossível o acesso a ele.Na servidão, a limitação ao domínio pleno decorre da vontade das partes ou da usucapião, e não da lei, e visa aumentar as comodidades do prédio dominante, em detrimento do serviente.Quando se tratar de encravamento, haverá direito de vizinhança imposto mediante indenização e sempre instável, pois a qualquer tempo poderá desaparecer por inútil, ressalvada nova abertura, que se tornar imprescindível. A servidão responde não à necessidade, mas à simples conveniência, de um prédio não encravado e, normalmente, para alcançar comunicação mais fácil e próxima – por isso não pode ser reclamada - obtém-se por contrato. Em geral os direitos de vizinhança são recíprocos, mas isto não ocorre na passagem forçada. Alguns direitos de vizinhança se apresentam como verdadeiras servidões legais de interesse privado (ex.: passagem forçada – há um prédio dominante e outro serviente).   Isto não extingue, no

entanto, a idéia de reciprocidade, nem tira da passagem forçada a natureza do direito de vizinhança. A reciprocidade no direito de vizinhança significa que há uma perspectiva legal de obter determinada vantagem, desde que o prédio se encontre em determinada situação e vice-versa. O prédio encravado pode obter saída para a via pública, da mesma maneira que deve dá-la ao seu vizinho, se este estiver encravado. Como dito, a servidão, genericamente, só se constitui após a inscrição no Registro de Imóveis – art. 1.227, CC, enquanto a passagem forçada não precisa do registro. Extinção da passagem forçada. Extingue-se a passagem forçada quando cessa a necessidade, por parte do prédio dominante. Ex.: abre-se estrada pública que atravessa o prédio, ou passa beirando as suas lindes. Ampliação da idéia de passagem forçada. Passagem forçada é desapropriação feita no interesse particular, do proprietário do prédio encravado, para o bem da comunidade – pois o encravamento prejudica a todos, por afastar da produção ou dificultar a produção de determinado prédio. Para alguns, como Sílvio Rodrigues, amplia-se a idéia de passagem forçada aos imóveis que têm saída ara a via pública mas tal saída é precária, difícil ou perigosa, inferior às necessidades do mesmo prédio. Isto para fornecer maiores possibilidades de aproveitamento a prédios cujas saídas são exíguas e imperfeitas. Em relação a tal ampliação há divergência doutrinária e jurisprudencial. A vantagem de se ampliar é que o interesse da sociedade é atendido quando se cria condições que facilitem a produção, exploração e aproveitamento da riqueza imobiliária. Então é encravado não só o prédio que não tem saída para lugares públicos, como o que, tendo-a, é ela insuficiente e perigosa. O proprietário pode passar pelos terrenos vizinhos, indenizando-os (conforme a lei). É desapropriação forçada que, baseando-se no proveito da agricultura, que interessa à sociedade, não contraria o preceito constitucional, garantidor da propriedade. *** Os autores que não concordam com a ampliação dizem que somente a necessidade e não a maior comodidade justifica a constituição da servidão. Novo CC –   silencia sobre a matéria.

Inovação do novo CC –   art.   1.286 – cria passagem forçada para cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos de serviço de utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando, por outro meio, tais obras forem impossíveis ou excessivamente onerosas. Tal passagem, uma vez concedida, envolve indenização. O proprietário prejudicado pode exigir que a instalação seja feita do modo menos gravoso possível (parágrafo único), e se dela resultar grave risco, pode pleitear que sejam levantadas obras de segurança (art. 1.287, CC).   Das águas.O regime de águas, dentro do campo da vizinhança, é legalmente estabelecido e engloba o conjunto de normas reguladoras das relações entre vizinhos, referentes às águas de nascentes e pluviais, que, com o escopo de harmonizar interesses e compor conflitos, criam direitos e obrigações recíprocos. É matéria importante, principalmente na zona rural e quando escassas as águas.O Cód. de Águas, Dec. nº. 24.643, de 10.7.1934, reitera e modifica algumas poucas normas que o CC/1916 trazia sobre a matéria, e insere outras. Natureza jurídica (a que classe/grupo pertencem) das regras que disciplinam o assunto – o CC situa a matéria dentro dos direitos de vizinhança - restrições ao direito de propriedade. Aqui é nítida a distinção entre serventia legal e convencional: sempre que há interesse geral a lei impõe o sacrifício de um prédio em favor de outro – entre nós a matéria é disciplinada no campo dos direitos de vizinhança. Em outros casos, quando há interesse do proprietário de um prédio no sentido de melhorar-lhe a condição, pode o seu dono estabelecer com o dono do prédio vizinho a concessão de algumas regalias sobre este último. Registrado o ajuste, surge um direito real sobre coisa alheia - servidão. Águas que fluem naturalmente do prédio superior – A lei impõe ao dono do prédio inferior a obrigação de receber as águas que correm do superior naturalmente (art. 1.288, CC e Cód. de Águas, art. 68). Aqui o legislador leva em conta a conformação do solo e considera a necessidade de as águas que se encontram no alto fluírem normalmente. Se não fosse assim, a situação seria calamitosa – inundação do prédio superior deixado sem escoamento. 

Exemplos: deve ser demolido muro que, construído na divisa do autor, impedia o curso natural das águas; nunciação de obra nova em prédio inferior, pois aquela, uma vez concluída, causaria empoçamento das águas pluviais no prédio superior; dono do prédio superior tem o direito de impedir que o proprietário do prédio inferior faça dique, açude ou barragem, de modo que as águas refluam para aquele e, portanto, de compelir o dono do inferior à destruição da obra que lhe cause prejuízo. As águas abrangidas pela regra em exame, como se vê, não são apenas as de torrente, mas também as pluviais. Para que a obrigação de receber exista, a condição é que o fluxo seja natural – se o dono do prédio superior fizer obras para facilitar o escoamento, procederá de modo a não piorar a condição antiga e natural do prédio inferior. Ex.: propriedade do prédio da Consolação (julgado) é obrigada a receber as águas pluviais que correm naturalmente do prédio do réu, mas não as que correm com obra de arte, como as calhas. Ao fazer as calhas, o réu devia proceder de modo a não piorar a condição natural do prédio da autora – se não o fez assim, deve refazer a obra e pagar os danos causados. Obs.: se o proprietário do prédio inferior tem a obrigação de receber tais águas, tem direito às sobras das águas (sobejos). Águas levadas artificialmente ao prédio superior. O art. 564, do CC/1916, determinava que águas artificialmente levadas ao prédio superior quando dele corressem para o inferior, podia o dono do inferior reclamar que se desviassem, ou que se lhe indenizasse o prejuízo. Esta prerrogativa enorme do proprietário do prédio inferior (verdadeiro arbítrio) era retrocesso em face do direito anterior ao CC/1916, que determinava que o proprietário não era obrigado a receber as águas levadas artificialmente ao prédio superior, mas abria exceção em favor da agricultura - a lei permitia antes do CC/1916 ao dono do prédio superior dar escoante, por pequenos sulcos, para o prédio inferior, às águas cuja estagnação fosse prejudicial. O CC/1916 foi individualista ao abolir a exceção supra e preservar integralmente o interesse do prejudicado, que com muita ou pouca razão, podia impedir o escoamento das águas levadas artificialmente ao prédio superior. Isto ameaçava o interesse da coletividade – por força da necessidade da exploração agrícola ou industrial, não raro tinha o vizinho a necessidade de levar, artificialmente, água ao seu prédio. 

O Cód. de Águas, art. 92, trouxe boa reforma ao retirar a possibilidade de escolha antes conferida aos proprietários dos prédios inferiores. Prescreve tal art.: mediante indenização, os donos dos prédios inferiores, conforme regras da servidão legal de escoamento, são obrigados a receber as águas das nascentes artificiais.Parágrafo único – nessa indenização, porém, será considerado o valor de qualquer benefício que os mesmos prédios possam auferir de tais águas.O CC/2.002 adota o mesmo critério do CC/1916, mas não revoga a lei especial - Cód. de Águas.______________ A fonte não captada.O proprietário do prédio inferior é obrigado a receber as águas que fluem naturalmente do prédio superior, mas tem o direito aos sobejos (sobras). Pois o dono da fonte não captada, satisfeitas as necessidades de seu consumo, não pode impedir o curso natural das águas pelos prédios inferiores (1.290, CC/2.002). Trata-se da antiga servidão legal de águas supérfluas – o prédio inferior tem direito a elas. O direito do prédio inferior é só de receber sobras. O dono da nascente pode usar toda a água – e nenhum direito resta ao dono do prédio inferior – se houver sobras o dono do prédio inferior tem o direito de recebê-las e de recebê-las limpas. O proprietário pode usar mas não pode poluir as águas que nascem em suas terras com detritos que as tornem imprestáveis. “Satisfeitas as necessidades de seu consumo” é expressão do art. 1.290 do CC/2.002 e deve ser interpretada tendo-se em vista a impossibilidade de abuso de direito. O vizinho de cima não pode consumir toda a água só para prejudicar o de baixo (desperdiçar a água da nascente). O dono não pode impedir o curso da água ou consumir além das suas necessidades. Se o fizer, deve reparar o mal causado, e cessar os atos prejudiciais – o uso anormal do direito é ato ilícito – art. 187, CC/2.002. O preceito supra abrange água nascida no prédio superior e também nascida alhures, que ingressa em forma de corrente em referido fundo. Águas pluviais. Pertencem ao prédio onde caírem diretamente, podendo o seu dono dispor delas à vontade, salvo existindo direito alheio em sentido contrário (Cód. de Águas, art. 103). Mas o uso desta água deve ser feito de forma razoável (civiliter), não podendo o seu dono desperdiçá-la, prejudicando o prédio inferior que poderia aproveitá-la e para onde normalmente deveria correr.

Tal água também não deve ser desviada de seu curso natural, a menos que os donos dos prédios que a iam receber dêem seu consentimento. Pela infração de tais dispositivos, responde-se por perdas e danos, podendo ser o agente compelido a desfazer as obras erguidas para o desvio da água. O aqueduto.O CC/1916, para facilitar a exploração agrícola e industrial, permitiu ao necessitado a canalização das águas por prédios rústicos alheios – é o direito ao aqueduto.Condições para o exercício de tal direito:

a)    que os prédios servientes não sejam sítios, chácaras ou muradas, ou quintais, pátios, hortas ou jardins;

b)    que sejam os proprietários dos prédios servientes previamente indenizados dos prejuízos representados pelo aqueduto, ressalvado seu direito à indenização posterior, por danos futuros e defluentes de infiltração ou irrupção de águas (art. 567, CC/1916). Para proteger a agricultura a lei confere ao proprietário o direito de conduzir para a sua propriedade, pelos prédios intermediários, em aqueduto, as águas que pode legitimamente dispor. A restrição ao direito de propriedade representada pelo direito de aqueduto conferido ao vizinho parece com expropriação feita no interesse particular, para proteger quem necessita de águas para a agricultura, ou indústria (deve o construtor do aqueduto indenizar ao obter a canalização de águas pelo terreno alheio). Mas na verdade o interesse protegido indiretamente é o de incentivar a produção, propiciando elementos adequados de sucesso a quem nela se empenha. O dispositivo tem interesse social, e sua abrangência aumenta com o art. 117 do Cód. de Águas, que no lugar de permitir o aqueduto só para proporcionar proveito à indústria e à agricultura, admite-o também para atender às 1ªs necessidades da vida, ao escoamento de águas supérfluas e ao beneficiamento de terras – esta solução foi adotada pelo CC/2.002, art. 1.293, que não contém a restrição do art. 567 do CC/1916, que só permitia o   aqueduto para proveito agrícola e industrial. 1.293 – CC/2.002: quem quer que seja mediante indenização prévia aos proprietários prejudicados pode construir canais, através de prédios alheios, para receber as águas a que tenha direito, indispensáveis às primeiras necessidades da vida, e desde que não cause prejuízo considerável à agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos.____________________//_________________ 

Dos limites entre prédios e do direito de tapagem. Seção IV do capítulo que trata dos direitos de vizinhança – art. 1.297 e 1.298, CC.Demarcação das lindes entre prédios confinantes e direito de tapagem.CPC – art. 946 e s. – ação de demarcação e ação de divisão de terras particulares. Art. 1.297, CC – direito do proprietário de cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio e de constranger seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, dividindo as despesas. É a ação finium regundorum do Direito Romano. Art. 1.298, CC – presunção de pertencerem em comum aos confinantes os marcos divisórios tendo ambos o direito de usar, desde que não atrapalhem o uso pelo vizinho.__________________//____________Demarcação – natureza jurídica e pressupostos.É necessário fixar os limites dos prédios de propriedade particular, para evitar invasões recíprocas e antecipar as soluções dos conflitos de vizinhança.E há o interesse social – a demarcação possibilita o registro. Art. 1.297, CC: O proprietário pode exigir do confinante que com ele proceda a demarcação, repartindo-se as despesas.Art. 946, I do CPC – fixa os fins da referida ação. E os fins são fixar os limites e novos limites dos prédios. Natureza jurídica da demarcação: declaratória. Mas se as partes divergem sobre os confins (limites) dos prédios o caráter é de reivindicação. Se uma das partes invade o terreno da outra e finca marcos, o prejudicado pode pleitear que se restabeleçam os limites antigos, que serão, a final, restabelecidos. Transitada em julgado a sentença na ação demarcatória, a restituição deve ser feita como decorrência da sentença que fixou os novos limites. Mas tal hipótese é rara. Teoricamente, a ação só cabe com o intuito de aviventar marcos já apagados, ou de fixar novos lindes por não existir nenhum. As partes então podem delimitar a sua propriedade, fixando os limites, e ainda pedir que a delimitação se faça com a repartição das despesas pelos interessados. Assim a lei impõe uma restrição ao domínio. Trata-se de direito e dever de vizinhança. Dos Pressupostos da ação demarcatória:. 

a)    Necessidade de fixação de marcos divisórios.A ação é improcedente se houver limites certos e incontestáveis entre os prédios (se não há dúvida quanto às divisas dos confinantes). A dúvida existe se os marcos que existiam precisam ser aviventados (recuperados) ou se houver necessidade de reclamar o lançamento de novos marcos, porque jamais existiram outros. Se há limites fixados há longos anos e respeitados, mesmo que não correspondam aos títulos dominiais, não cabe ação. 

b)    Que os prédios sejam confinantes.Não cabe ação, por exemplo, se os prédios não são limítrofes porque estão separados por rio público. 

c)    Que os prédios pertençam a donos diversos.________//__________Os critérios do juiz para demarcar. Para fixar os rumos por onde passarão os limites entre dois prédios, deve o julgador, em primeiro lugar, verificar os títulos dominiais. O art. 950 do CPC diz que na ação de demarcação a petição inicial será instruída com os títulos de propriedade. O juiz se baseia nestes para decidir o conflito. Apenas se os títulos forem colidentes ou inadequados para provar a propriedade que o juiz pode recorrer a outro critério: a posse. Art. 1.298, CC – em caso de confusão e na falta de outro meio, os limites se determinarão conforme a posse. Se a prova da posse também for incompleta, ou se tal prova for colidente, sem que o juiz possa com ela formar a sua convicção, determina a segunda parte do art. 1.298 do CC que:

1.    o terreno contestado, objeto do litígio (um quer dividir ganhando mais que o outro) se dividirá por partes iguais entre os prédios. É por partes iguais, e não proporcionalmente, como dizia o CC/1916, porque se fosse proporcionalmente e por exemplo a área litigiosa fosse de 100 m, ia levar 10 vezes mais o prédio confinante de maior área que o do vizinho. O art. 570, do CC/1916, já era interpretado assim, como se no lugar de “proporcionalmente” estivesse escrito “por partes iguais”, para atender aos fins sociais da lei. Não sendo possível a divisão cômoda, ou se esta for antieconômica:

2.    adjudicar-se-á a um deles, com indenização ao proprietário prejudicado.

 __________//_______Obs.: os critérios por lei devem ser adotados de forma hierárquica – um em falta do outro, nesta ordem:

a)    demarcação de acordo com os títulos de propriedade;b)    se não for possível, deve-se recorrer à posse;c)    se ainda não for possível, o juiz manda dividir a parte contestada;d)    se ainda não for possível resolver o litígio, sendo impossível ou

antieconômica a divisão, o juiz ordena a adjudicação, com indenização ao contendor pelo possível desfalque.Então a ordem é: propriedade, posse, divisão e adjudicação. É raro ter que recorrer a posse, divisão e adjudicação, porque conforme o CPC, art. 956, o juiz já determina que peritos verifiquem e façam laudo minucioso sobre o traçado da linha demarcatória, levando em conta não só os títulos, mas também os marcos, os rumos, os depoimentos de vizinhos, as informações de antigos moradores do lugar e outros elementos._____________________//___________Presunção de copropriedade e direito de uso comum dos muros divisórios.O art. 1.297, §1º do Cód. Civil regula duas questões:

1.    Presume-se   juris tantum   que a propriedade dos muros (ou vala, cerca etc.) divisórios pertencem em comum aos confinantes.Tanto que os dois devem dividir as despesas.O art. 1.328, CC confere ao confinante o direito de adquirir a meação da parede (ou vala, ou cercado) do vizinho, reembolsando-lhe metade do valor da obra e do terreno em que assenta. Tal artigo quer facilitar o estabelecimento de uma comunhão dos marcos divisórios. Daí a lei presumir a copropriedade deles. Mas tal presunção é juris tantum – admite prova em sentido contrário. Assim, se o proprietário mostrar que construiu o muro em seu terreno e não foi reembolsado da metade da obra e do valor do solo correspondente, fica ilidida a presunção legal de copropriedade do tapume. 

2.    O uso de tais muros pode ser feito pelos confinantes.Isto não decorre da presunção de condomínio, é direito de vizinhança autônomo, existente mesmo que ilidida a presunção de condomínio. O fato de o muro divisório pertencer a um dos vizinhos não impede o outro de usá-lo, desde que tal uso seja ordinário – é direito de vizinhança, que limita a propriedade, para evitar conflito entre os vizinhos. O uso do marco divisório pode ser feito por qualquer dos vizinhos, sem a autorização do outro (proprietário do marco). Assim se evita litígio. Fundamento: art. 1.297, CC, que trata do direito de uso da obra divisória, e só secundariamente da presunção de condomínio da mesma.

_____________________//_______________O direito de construir. No capítulo da vizinhança a lei limita o direito de propriedade, também no que tange ao direito de construir.O direito de construir se limita pelos direitos dos vizinhos e pelos regulamentos administrativos – art. 1299, CC. O Município por questões urbanísticas, pode fixar altura dos prédios em certas zonas residenciais (no bairro Mata da Praia, em Vitória, ES – prédios não podiam ter mais que três andares; em certos bairros cariocas há que se respeitar o recuo estabelecido em lei municipal); ou vedar o comércio. E pode a lei para proteger o tráfego aéreo restringir o direito de construir nas imediações dos aeroportos, conforme Dec.-lei n. 7.917, de 30-8-1945 (prédio próximo ao clube Pinheiros – muito alto – obra embargada). A chamada Lei Cidade Limpa, de 2007, no Município de São Paulo, para diminuir a poluição visual limita a construção cartazes, anúncios, bem como exposição de faixas etc. Restrições de Direito de Vizinhança: às vezes as restrições legais visam só impedir conflitos de vizinhança – ex.: o beiral de um prédio não deve despejar sobre o do confinante (art. 1.300, CC); estrebarias, currais, pocilgas etc. devem guardar distância conveniente do prédio vizinho (era o disposto no art. 578, CC/1916, hoje preservado pela doutrina e pela melhor interpretação do art. 1.277 do CC, que resguarda a saúde, a segurança e o sossego); não se pode encostar fornos à parede-meia. Restrições que fogem ao direito privado – as que visam a segurança e o aformoseamento de certa área (a repercussão no direito de vizinhança só existe por conferir ao proprietário o direito subjetivo de invocar a norma contra algum vizinho que, ao desobedecê-la, lhe traga prejuízo).__________________//____________Responsabilidade pelo dano causado.O proprietário que ao construir causa dano ao seu vizinho é obrigado a repará-lo. Ex.: se o construtor fez desterro que obrigou o confinante a erguer muro de arrimo, para evitar estragos na estrutura de sua construção, deve o primeiro indenizar o prejuízo. A responsabilidade é objetiva.A responsabilidade não depende da culpa – o dono do prédio vizinho não pode ser prejudicado pelo comportamento de seu vizinho, ainda que este atue sem culpa. Os vizinhos estão ligados por uma obrigação legal de não se causarem danos (prejuízos) reciprocamente. A responsabilidade existe mesmo que o vizinho tenha tomado todas as cautelas para evitá-la. Decorre da relação

de causalidade entre a obra nova e o estrago. Tal tese de responsabilidade objetiva está na jurisprudência. Mesmo que o prédio prejudicado seja velho e frágil, cabe a reparação. Quem responde pela indenização: o proprietário. ou o empreiteiro da obra?Já se defendeu que o único responsável seria o empreiteiro, porque só ele é perito, e teria agido com imperícia. Mas se a responsabilidade é objetiva, qualquer um pode responder – proprietário ou empreiteiro. Conforme jurisprudência, engenheiro e proprietário são solidários na responsabilidade pela reparação do dano. É o proprietário quem deve respeitar o direito de vizinhança, e é o beneficiário direto da obra da qual resulta o prejuízo que se quer reparar.Há opinião isolada de imputar a responsabilidade ao proprietário só quando provada a sua culpa in eligendo ou in vigilando em relação ao empreiteiro. Para Sílvio Rodrigues, o proprietário responde e tem ação regressiva contra o empreiteiro, se este agiu com imperícia, imprudência ou negligência – a jurisprudência confirma tal posição. Segundo o autor, assim se atende melhor ao interesse social. A culpa do proprietário (in eligendo ou in vigilando) é presumida.___________//__________Os meios de defesa do proprietário contra a edificação em terreno vizinho que:

a)    Invada a área de seu prédio.b)    Coloque goteira sobre o seu prédio.c)    A menos de metro e meio da divisa abra janela, terraço ou varanda.

 Ação de nunciação de obra nova – art. 934, I e II do CPC (tem caráter possessório). Através de tal ação o proprietário prejudicado obtém o embargo da obra, impedindo o seu término. A nunciação de obra nova só pode ser deferida durante a construção que se quer embargar – contra obra terminada ou na iminência de conclusão (faltando só últimos retoques) não cabe. 

·         Terminada a obra, cabe ação demolitória. Com ela o autor obtém o desfazimento da obra prejudicial.

·         Conforme dissemos com as construções (e plantações), às vezes a obra que se quer demolir é de interesse social – tal prejuízo, então, deve ser evitado. Ex.: se prédio importante invade área vizinha, seria antieconômico ordenar a sua demolição, principalmente se a construção se ergueu publicamente (não foi nem clandestinamente e nem à força), sem oposição do confinante (há julgados neste sentido). Aqui, cabe a indenização, mas não a demolição.

_________________//__________Devassamento da propriedade alheia. Para preservar o recato da propriedade particular, para que não seja devassada pelo vizinho, não se pode construir janela (ou terraço, ou varanda), a menos de metro e meio do prédio confinante.A lei é antiga, e antes não se falava em distância, mas na proibição de construção desde que não tivesse nada no meio. Hoje os prédios são tão altos, que mesmo a maior distância, já se enxerga tudo o que se passa na vida do outro. Mas o devassamento de maior distância não é tão vexatório. O objetivo é só impedir que um saiba da vida do outro (interpretação teleológica), pois o art. 1.301, §2º, CC determina que não está proibida fresta, seteira ou óculos para luz, não maiores de 10 cm de largura sobre 20 de comprimento, pois tais vãos, construídos a mais de 2 m de altura, para a iluminação, não são suficientes para observar, comodamente, o que se passa no prédio vizinho. De acordo com a interpretação teleológica, a jurisprudência permite a construção de janelas a menos de metro e meio, desde que tapadas (por exemplo com vidros opacos), impedindo o devassamento do imóvel contíguo. Também já se decidiu que quando a construção é muito baixa (pouca altura), não há possibilidade de devassamento, então se pode construir. Só se pode proibir construção direta sobre o prédio vizinho (há divergência doutrinária a este respeito) – porque hoje em dia os prédios são próximos mesmo, e a regra é de menor importância, devendo-se impedir a demolição sempre que possível. Assim, para evitar demolições, construções de muros que prejudiquem a insolação, a circulação de luz e de ar, só se pode demolir se for invasão direta, constituindo verdadeiro abuso. Ressalta-se ainda a Súmula 120 do STF: Parede de tijolos de vidro translúcido pode ser levantada a menos de metro e meio do prédio vizinho, não importando servidão sobre ele.______________________________//______________ Do prazo decadencial para o pleito de demolição de janela, terraço, sacada ou goteira: Art. 1.302, CC – aquisição de direito por quem não respeita a distância legal - o proprietário que abriu janela ou terraço a menos de metro e meio do terreno do confinante, se este não reclamar, dentro de ano e dia, adquire servidão quanto ao escoamento das águas de goteira e não pode mais ser obrigado à demolição.

 A consequência do prazo de ano e dia, do caput do art. 1.302 do CC, é que o mais bonzinho dos vizinhos não deixa o outro construir, com medo de depois de ano e dia não poder mais requerer o desfazimento, e nem impedir o escoamento de águas de goteira; ou não poder mais ele construir, tampando a visão e a luz do outro vizinho. 

 Art. 1.302, CC – aquisição de servidão de luz: (conforme doutrina e jurisprudência) - o proprietário que abriu janela ou terraço a menos de metro e meio do terreno do confinante, se o outro não reclamar, dentro de ano e dia, adquire servidão de luz. Constituída esta, não se pode mais erguer prédio que prejudique a iluminação do vizinho.  Lege ferenda – que as servidões de luz sejam sempre tituladas, de modo que o vizinho que bondosamente deixou que fizessem aberturas sobre o seu prédio, enquanto ainda não havia construído, não sofra a enorme restrição de não mais poder construir, por se haver constituído servidão sobre o seu imóvel.

 Obs.: Conforme art. 1302, parágrafo único do CC, a tolerância sobre seteiras, óculos etc. não é relevante, pois tais aberturas para luz não prescrevem contra o vizinho, não proporcionando o surgimento de servidão. Assim o vizinho depois da construção pode, a qualquer tempo, levantar, se quiser, contramuro, mesmo que vede a claridade. __________________ //___________Águas e beirais.Art. 1300, CC/2002 –   abrange a regra do art. 575 do CC/1916 –   o proprietário deve edificar de modo que o beiral de seu telhado não despeje (água) sobre o prédio vizinho, deixando, se não houver jeito melhor, entre o beiral e o prédio vizinho pelo menos 10 cm.______________//____________Direito de travejar. É a antiga servidão tigni immitendi que hoje não têm mais muita importância, porque há muitos prédios de apartamentos, e o intervalo é obrigatório. No passado era muito importante. Art. 1.304 e 1.305, CC. Não se pode colocar trave (trave é tronco para sustentar o teto de uma construção, conforme o Dicionário Aurélio) em parede alheia, salvo se pagar metade da parede ao seu dono. Para Maria Helena Diniz (Código Civil anotado, Ed. Saraiva) a partir do momento em que se paga metade ao dono, não é servidão tigni immitendi (direito real sobre coisa alheia), mas condomínio.___________________//_____________Parede Divisória. Art. 1.297, CC. Vimos que pertence em comum aos confinantes qualquer marco divisório. Vimos no direito de construir, do art. 1.305, que a lei cria elementos para que o domínio da parede divisória se torne comum.

 O confinante que primeiro construir pode assentar a parede divisória até meia espessura no terreno contíguo – ou seja, pode invadir o terreno vizinho. E a construção, embora possa ser usada por vizinhos, continua a pertencer ao construtor. E o dono do terreno invadido pode adquirir a meação, mediante o pagamento de metade do valor da obra, conforme art. 1.328, CC. Mas se o dono do terreno invadido meter trave na parede divisória, aquele que a construir pode cobrar meio valor dela. Neste caso, não só o uso como a propriedade da parede se tornam comum. Então: enquanto não travejar a parede divisória, o dono do terreno invadido pode, se quiser, adquirir sua meação; após havê-la travejado, não tem mais escolha, podendo ser obrigado a adquirir a meação, se quem construiu o muro assim o desejar. É o invasor do terreno vizinho quem tem o arbítrio de marcar a largura e a profundidade do alicerce cavado em terreno alheio._________________//__________ Parede-meia.É a que separa dois prédios e pertence em comum aos donos deles. A lei permite aos vizinhos o direito de uso das paredes divisórias e restringe esse uso, quer se trate de parede-meia, quer não. A parede-meia pode ser usada pelo confinante até meia espessura. Mas essa utilização depende de três condições:

1.    Que não ponha em risco a segurança e a separação dos prédios.2.    Que, tratando-se de armários ou obras semelhantes, não correspondam a

outras, da mesma natureza, já existentes do lado oposto.3.    Que seja dado aviso prévio ao vizinho. Há quem defenda que o aviso prévio

só é necessário se a obra depender de autorização do vizinho. Ou quando a obra é capaz de causar abalo no prédio vizinho. Há jurisprudência neste sentido. Entre as obras que não podem ser feitas sem a permissão do vizinho, seja parede-meia ou não, estão: fornalhas, fornos de fundição, aparelhos higiênicos, fossos, canos de esgoto, depósito de sal ou de quaisquer substâncias corrosivas ou suscetíveis de produzir infiltrações, exceto chaminés ordinárias e fornos de cozinha (art. 1.308, CC). O prejudicado tem ação de nunciação de obra nova, se a obra estiver em meio. Se a obra estiver concluída, há duas hipóteses: na ameaça de prejuízo cabe o direito do prejudicado de pedir caução de dano infecto; mas se o incômodo for presente e atual, pode o prejudicado exigir que a obra não seja utilizada ou que se proceda a sua demolição. Reconhecido o direito por sentença, cabe ao

prejudicado a execução da obrigação de fazer ou não fazer, consoante art. 632 e s. do CPC. Na cidade de São Paulo é enorme a quantidade de casas geminadas e prédios contíguos, daí a importância do tema na atualidade.___________________//_____________Limitações para proteção de fontes e poços. O art. 584, CC/1916, vedava construção capaz de poluir ou inutilizar a água de poço ou fonte alheios (não é poluir para beber, mas para prejudicar o uso comum). O art. 585 do CC/1916 proibia escavações que tirassem e não apenas diminuíssem a água necessária de poço ou fonte de outrem. A proibição não atingia escavações menos profundas que aqueles poços ou fontes, em relação ao lençol d’água. Antigamente o direito de propriedade era absoluto. Só não podia o proprietário escavar de forma a cortar fonte pública, mas minar fonte particular, do vizinho, era possível. O direito moderno (art. 1.310 e 1.309, CC/2002) considera ilícito afundar o poço mais que o necessário para prejudicar o vizinho, privando-o de água. É preciso usar os direitos segundo as finalidades sociais. Basta que a escavação seja abaixo do nível do lençol de água, prejudicando poço ou fonte do vizinho, para que se caracterize a infração à norma da vizinhança. _____________________//________________O uso do prédio confinante. Ás vezes é preciso ingressar na casa do vizinho para a reparação ou limpeza, construção ou reconstrução de casa ou dos esgotos, goteiras, aparelhos higiênicos, poços ou fontes nela existentes. O vizinho para tanto não depende da boa vontade do confinante: tem o direito de fazê-lo. Requisito: aviso prévio e se submeter a restrições razoáveis feitas pelo vizinho no que tange a horário. E ainda deve reparar o dano que causar (se for o caso). Art. 1.313, CC.____________________//_____________  Da perda da propriedade imóvel.  Introdução. Art. 1.275 e 1.276.

A propriedade via de regra só se perde por vontade do titular – é perpétua. E com a morte passa para os sucessores. A exceção se dá quando a lei determina a extinção do direito de propriedade, através, por exemplo, da desapropriação, objeto da aula seguinte. O CC/1916 trazia como hipóteses de perda da voluntária da propriedade imóvel, no art. 589:

1.    Alienação.2.    Renúncia.3.    Abandono.

 Ainda o CC/1916 cuidava de perecimento do imóvel e na sequencia de desapropriação, maneiras involuntárias de perda da propriedade imobiliária. O Novo CC trata da perda da propriedade móvel e imóvel no art. 1.275. Conforme o novo CC perde-se a propriedade por:    

1.    Alienação.2.    Renúncia.3.    Abandono.4.    Perecimento da coisa.5.    Desapropriação.

 O rol (no CC de 1916 e no CC de 2002) não é taxativo. Há por exemplo a usucapião e a acessão. *** três casos de perda da propriedade imóvel dependem, para o seu aperfeiçoamento, de registro no Registro de Imóveis competente – alienação, renúncia (conforme art. 1.275, parágrafo único, CC) e desapropriação (art. 29 do Dec.-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941).____________//_______ Estudo dos casos de perda da propriedade imóvel: A alienação. Ocorre através de negócio jurídico bilateral, ou seja, contrato. Há de um lado o alienante, que transfere o domínio; e de outro o alienatário, ou adquirente – a quem o domínio é transferido. Pode ser a título gratuito (doação) ou oneroso (dação em pagamento, compra e venda, troca). 

Obs.: não basta o negócio jurídico, deve haver o registro.________//_____A renúncia.É ato unilateral do titular que por manifestação formal e expressa abre mão do seu direito. CC/1916 – art. 134, II – não exigia o registro, porque este só era necessário para os contratos constitutivos e translativos de direitos reais sobre imóveis – e a renúncia não é contrato, e nem é constitutiva ou translativa de direitos reais, visto que os extingue. Ex.: renúncia a sucessão aberta. A sucessão aberta é bem imóvel por definição legal – art. 80, II, CC/02. Então a renúncia se dá (art. 1.806, CC/02) de modo solene, por termo nos autos ou por escritura pública. A renúncia (o ato de renúncia) deve ser registrada. Art. 1.275, parágrafo único, CC.___________//__________ O abandono.Aqui o titular abre mão de seu direito sem qualquer formalidade – derelição da coisa pelo titular (res derelicta). Aqui não há manifestação expressa de vontade e nem há, então, obrigação de registro. É raro na prática, mas ocorre. Ex.: prédio sobrecarregado de ônus fiscais. Abandonada a coisa, qualquer pessoa pode dela se apropriar. A coisa só passa à propriedade do Poder Público se este proceder à arrecadação da coisa, como bem vago. Art. 1.276, CC. Se houver a arrecadação, três anos depois a propriedade passa a ser do Município ou do Distrito Federal. Sílvio Rodrigues (Direito Civil – Direito das Coisas, vol. 5, Ed. Saraiva, pág. 176) acha diferente – imóvel abandonado permanece como coisa de ninguém, mesmo declarado vago ou ocupado por terceiro, durante três anos. Antes de tal prazo o imóvel não é de ninguém. A lei quis conceder ao proprietário por três anos a possibilidade de arrependimento. Como não há manifestação expressa do intuito de abandonar a coisa, pode o proprietário ainda reivindicar a coisa de mãos alheias. A condição de dono só termina depois de três anos. Conforme art. 1.172 e s. do CPC. Em relação às coisas vagas, o proprietário pode atender aos editais, reclamando a entrega dos bens.____________//_______Perecimento do imóvel. 

Regra genérica – se o objeto perece, perece também o direito sobre ele. Se a ilha desaparece (“engolida pelo oceano”), desaparece o direito real que havia sobre ela. _____________________//________________ Desapropriação.Conceito. Modo involuntário de perda do domínio. O proprietário tem obrigação de alienar ao expropriante um bem patrimonial.É ato unilateral, de direito público, do Poder Público, fundado em lei, através do qual o proprietário é obrigado a entregar o que lhe pertence, com prévia e justa indenização em dinheiro. Fundamento (justificativa) Jurídico.O interesse individual está subordinado ao interesse da coletividade.É limite ao direito de propriedade.Conforme a Constituição de 1969, art. 153, §22.E CF/88 – art. 5º, XXII (direito de propriedade) e XXIV (desapropriação). A matéria estava prevista em dois artigos do CC/1916, mas por ser de Direito Público ganhou amplo tratamento pelo Decreto-lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941.__________//___________Desapropriação é diferente de venda e compra. Esta envolve contrato (vontade das partes). A desapropriação é compulsória (obrigatória). Desapropriação é diferente do confisco. – neste há apreensão ilegal e violenta da coisa, que é subtraída do domínio do particular, sem qualquer contraprestação. Na desapropriação há indenização prévia, justa e em dinheiro, conforme a lei._______________//_________ Pressupostos para a desapropriação. Quem pode desapropriar e em que hipóteses.Deve haver decreto que declare o bem expropriado de utilidade pública ou de interesse social. Sujeitos ativos da desapropriação – União, Estados, Municípios, Distrito Federal (Dec.-lei n. 3.365/1941, art. 2º), concessionários de serviço público ou outros estabelecimentos que exerçam funções delegadas do Poder Público. Nestes dois últimos casos deve haver autorização expressa, constante de lei ou contrato (art.3º).

 Conforme a CF, a desapropriação só se justifica para atender a necessidade ou (mera) utilidade pública, ou a um interesse social. No CC/1916 havia distinção entre os casos de utilidade e os de necessidade pública (parágrafos §1º e 2º do art. 590, CC/1916). Na prática a distinção não fazia diferença. Então o decreto de 1941 (nº 3.365) fala genericamente de utilidade pública. A CF de 1946 (art. 141, §16) voltou a distinguir entre os casos de utilidade e os de necessidade pública. Mas, como não criou normas diversas para os casos, na prática a distinção continuou não importante. A CF de 1946 inovou e as demais a seguiram (inclusive a de 1988), falando da desapropriação por interesse social (ex.: desapropriação de imóvel rural para a reforma agrária - interesse social). O problema é que tal expressão é muito ampla, resultando na possibilidade de desapropriação para qualquer fim, para atender direta ou indiretamente ao interesse social. Inclusive para desapropriar terreno particular para vendê-lo em lotes e a prestações, a vítimas de cataclismos. Na prática, distinguir necessidade ou utilidade pública, e interesse social, não importa. A lei proíbe (art. 9º) ao particular debater no processo expropriatório se ocorre ou não os casos de utilidade pública. Esta fica ao arbítrio do expropriante (ele resolve se há interesse social ou utilidade pública). Art. 6º (Lei de Desapropriações): através de decreto o poder expropriante (presidente, governador ou prefeito, ou lei regularmente votada, conforme entendimento posterior à Constituição de 1946) declara se há interesse social ou utilidade pública. Tal decreto (de declaração de utilidade pública) é requisito indispensável para a desapropriação e tem como consequência:

1.    Possibilitar o início do processo expropriatório, criando para o expropriante a pretensão de expropriar.

2.    O expropriante fica autorizado a entrar no prédio até à força (art. 7º).3.    (Publicado o decreto) o expropriante pode, se houver urgência e depositando a

quantia adequada (art. 15 do Dec.-lei n. 3365/41), que entende justa, obter imissão na posse dos bens a serem expropriados[1].

4.    Começa a correr o prazo de cinco anos em que a expropriação deve ocorrer amigavelmente ou por ação judicial intentada pelo expropriante, sob pena de caducidade do decreto (art. 10).______________//_____________Objeto da desapropriação.Todos os bens, em tese, móveis ou imóveis, podem ser objeto da desapropriação. Desde que haja utilidade pública ou interesse social. Ex.: coisas corpóreas (aviões e navios) e bens incorpóreos (privilégios, títulos de

crédito, ações de sociedades anônimas). O Estado desapropria ações e se torna proprietário da sociedade (há divergência doutrinária sobre tal possibilidade). A quebra de patente de medicamentos nada mais é que desapropriação de propriedade intelectual, com a obrigação do pagamento de justa e prévia indenização em dinheiro. Ex.: desapropriação parcial para a servidão. Isto para passar fios elétricos, oleodutos, por certa área. Desapropria-se para a construção de postes para a passagem dos fios elétricos ou o subsolo, onde se deve construir o oleoduto. Problema – qual a extensão da serventia? Deve-se onerar o menos possível o prédio serviente e fazer indenização justa._______________//_________Obs.: A Lei Complementar n. 76, de 6/7/1993 estabeleceu procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária.__________________//_____________ Modos e processo da desapropriação. O processo é amigável se há acordo sobre o montante de indenização. Às vezes há acordo porque a desapropriação é parcial e para construir estrada ou fazer obra que valorize o resto do imóvel, ou então há outras áreas do expropriado que serão valorizadas com as obras. Se não houver acordo: em 5 anos da expedição do decreto expropriatório deve o expropriante iniciar o processo judicial (Dec.-lei n. 3.365, de 21.6.1941, art. 11 e s.). A petição inicial deve ser acompanhada do decreto que declarou o bem de utilidade pública, e deve oferecer ao expropriante o preço que se propõe a pagar. O juiz despacha a inicial e manda citar o expropriado, designando perito, podendo as partes indicar assistente técnico. Se o réu concordar com a oferta, o juiz homologa o acordo por sentença. Se discordar, contesta a ação. A contestação (art. 20 do Dec.-lei 3365/41) só pode versar sobre vício do processo ou impugnação do preço oferecido. Obs.: qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta, em que se discute a legitimidade da desapropriação, a existência de utilidade pública ou

de interesse social. Não pode a lei excluir da apreciação do Judiciário qualquer lesão de direito individual. Silvio Rodrigues entende que nem por ação direta se pode discutir a declaração de utilidade pública ou interesse social. O único modo seria a ação direita de inconstitucionalidade, com fundamento em lesão ao dispositivo constitucional (art. 5º, XXXVI, XXII e XXIV) que protege a propriedade. Com a indenização justa não há lesão a direito individual, e ainda se atende ao interesse social. Obs.: não adianta alegar vício de processo. O réu ainda que veja acolhida a sua alegação, ela só pode o prejudicar, pois o expropriante, sanado o vício, voltará ao pedido originário, o que só faz atrasar a indenização. Então na prática só se discute a indenização.________//_________Do montante da indenização: Calcula-se de acordo com a estimação dos bens para efeitos fiscais (valor venal); preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; sua situação, estado de conservação e segurança; valor venal dos da mesma espécie nos últimos cinco anos; valorização ou depreciação da área remanescente, de propriedade do réu (se a área remanescente se valoriza com obra do Poder Público, o expropriado não pode lucrar e a indenização é diminuída, para ficar equilibrado. Washington de Barros Monteiro acha que a indenização deve ser a mesma e que a valorização deve ser, depois, objeto de contribuição de melhoria – isto porque a indenização deve ser em dinheiro, e não compensada com valorização futura, que beneficiará toda a coletividade). Conforme art. 27 da Lei de Desapropriações. Obs.: tais critérios não são absolutos. A própria lei diz que se atende especialmente a tais elementos, mas não só a eles. O teto do parágrafo único do art. 27 do Dec.-lei de 1941 caiu com a lei n. 2.786, de 21 de maio de 1956. Esta lei ainda corrigiu erro, dizendo que a indenização será pelo valor da época da avaliação, e não da época do decreto, como dizia a lei de 1941. Obs.:   no valor da indenização entram as benfeitorias necessárias posteriores e as úteis, quando autorizadas pelo expropriante. Entram ainda os honorários de advogado do expropriado, se vencedor, independentemente de dolo ou culpa do expropriante. Se não fosse assim, as despesas de advº e com custas diminuiriam a indenização (que então deixaria de ser justa). Lei posterior (Lei nº 4.686, de 21.6.1965, que acrescentou §2º ao art. 26 do Dec.-lei nº 3365/41) permite a correção monetária da importância em que se fixou a indenização, quando se passa mais de um ano entre a data da avaliação e a sentença. Quando o juiz toma os autos para sentenciar e verifica que

passou mais de um ano da avaliação, manda os autos ao contador para correção monetária (antes de prolatar a sentença e fixar a indenização). Conforme Súmula 561 do STF._____________//______________Do direito de preferência. Conforme art. 519, CC/2002. Se a coisa expropriada para necessidade ou utilidade pública ou por interesse social não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa. Ou seja: o expropriante pode usar o bem para outra coisa, desde que ainda haja a utilidade pública, necessidade pública ou interesse social. Obs.: se o prédio for restituído ao ex-proprietário não incide imposto de transmissão inter vivos, pois não há transferência de domínio, apenas desfazimento de negócio jurídico (conforme jurisprudência do TJSP e do antigo TACivSP)._________________//____________   

[1] Depositado o dinheiro, pode o expropriante ser imitido na posse e, 80% do valor pode ser levantado pelo desapropriado. Depois, procede-se o arbitramento, para se obter o quantum exato da indenização.

MÓDULO 4. Da aquisição e perda da propriedade móvel. CC/02 – dentro do título sobre propriedade, no Livro do Direito das Coisas, depois de tratar da propriedade em geral, o legislador traz o cap. III sobre a aquisição da propriedade móvel. No CC/1916 tal capítulo era chamado “Aquisição e perda da propriedade móvel”, ainda que nele só se encontrassem regras sobre aquisição.Mas como a aquisição por parte de um envolve a perda por parte do outro, a denominação até era correta. Há 6 modos de aquisição da propriedade móvel: usucapião, ocupação, achado do tesouro, tradição, especificação e confusão. 

Exame dos casos de aquisição da propriedade móvel: 

1.    tradição: É a mais importante.É a entrega da coisa do alienante ao adquirente (alienatário), com ânimo de lhe transferir o domínio. É modo de aquisição de propriedade móvel que complementa o contrato.O contrato só gera entre as partes direito pessoal, não transfere domínio. É necessário que o ato de vontade externado no contrato se complete com outra solenidade, a tradição (se for bem móvel) e o registro, se for bem imóvel (art. 1.267 c.c/ 1.226 do CC/02). Com a tradição o direito pessoal do adquirente se transforma em direito real. Com a tradição o adquirente se transforma em proprietário. A tradição só é válida se for válido o negócio jurídico. Se este é ineficaz, a tradição também o é. A tradição pode ser efetiva (ou real); simbólica ou ficta.  Real : envolve a entrega material da coisa.Simbólica: por ato que representa a entrega da coisa, como a entrega das chaves do veículo.Ficta: quando se dá pelo constituto possessório – o alienante retém a coisa vendida em suas mãos, por outro título, como por exemplo o de locatário, ou comodatário. É como se fictamente o vendedor tivesse entregado a coisa ao adquirente e este a tivesse repassado de novo ao alienante para que este a locasse. Para evitar a entrega recíproca, a lei a presume. Outra tradição fictícia vem do Direito Romano e se opera pela mudança do animus das partes, e em sentido contrário ao constituto possessório – era a traditio brevi manu, em que o arrendatário, pela aquisição, tornava-se dono. Para evitar que ele entregasse de volta o imóvel para o alienante, que então o devolveria em tradição, imaginava-se a tradição ficta. A tradição das coisas que estão em mãos de terceiro (ex.: venda de prédio alugado): para não ter o alienante que retomar o prédio do inquilino para entregá-lo ao adquirente, que poderia, por sua vez, devolvê-lo para o inquilino, para dar continuidade à locação, a lei subentende a tradição. Art. 1.267, parágrafo único, CC. Isto se dá, então, quando o transmitente cede ao adquirente o direito à restituição da coisa que se encontra em poder de terceiro. A tradição que complementa negócio ineficaz não tem eficácia também. Então, não pode ser feita por quem não é proprietário – se for assim, a tradição também não confere o direito de propriedade. Mas a lei para

privilegiar a boa-fé, e de forma ficta, admite que o negócio convalesça e a tradição gere efeito a partir do momento em que ocorreu, se o alienante adquirir a propriedade depois – 1.268, §1º, CC. Ex.: marido vendeu bens de sua mulher, mas depois da morte dela os herdou: não os pode reivindicar do adquirente de boa-fé, alegando nulidade da alienação que antes fez (conforme julgado)._____________________//__________ Ocupação.É a tomada de posse de coisa sem dono, com a intenção de lhe adquirir o domínio. Art. 1.263, CC/02. A ocupação só serve para coisa móvel[1] e sem dono, por isso é muito rara. No Direito Romano também era possível para bens imóveis. Mas agora a aquisição de imóveis pela posse deve ser complementada pelos requisitos   tempus, fides, titulus etc.   (e se aperfeiçoa, como vimos, pela usucapião).Há coisas de ninguém (res nullius), como animais (se a lei permitir), pedras, conchas, vegetais; e coisas abandonadas (res derelicta) – coisa abandonada ou ainda não apropriada. A ocupação não pode ser defesa por lei (art. 1.263, CC). O CC/1916 após definir as coisas de ninguém trazia em 4 subtítulos normas sobre a caça, a pesca, a invenção e o tesouro. No art. 593, CC/1916 estavam elencadas as coisas sem dono (sujeitas à apropriação pelo ocupante). Da caça e da pesca:São modos de apropriação. Mas se o animal já foi ferido e o caçador lhe persegue, ou se o peixe foi arpoado e o pescador o persegue, a estes pertencem os animais. A caça e a pesca só são permitidas em terras ou águas públicas ou em particulares com anuência do dono. Se desrespeitar tal regra o pescador ou caçador perde para o proprietário o produto da caça ou da pesca e ainda responde por perdas e danos. __________________//__________Descoberta.Invenção substitui-se por descoberta, conforme o novo CC – art. 1.233 a 1.237.É o encontro de coisa perdida (a coisa é de outrem, que a procura). Quem acha deve restituir a coisa ao proprietário ou possuidor. É importante lembrar que coisa perdida não é coisa abandonada (res derelicta) ou coisa de ninguém (res nullius). 

Quem descobre tem direito a recompensa e a indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa, se o dono não preferir abandoná-la (art. 1.234, CC/02). E se o verdadeiro dono não aparece? No CC italiano de 1942, art. 929, se a coisa perdida não for reclamada pelo verdadeiro dono, o inventor adquire o domínio. No Direito Brasileiro, se em 60 dias da divulgação da notícia ou dos editais ninguém se apresenta, esta é vendida em hasta pública, e deduzidas do preço as despesas, mais a recompensa ao descobridor, o resto pertence ao Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido (art. 1.237, CC/02). 

·         Art. 1.170 e s. do CPC – cuidam de coisas vagas.__________________//____________O tesouro –   era disciplinado dentro da Seção da ocupação, no CC/1916 (art. 670 a 610). No CC/02 está na Seção III do cap. sobre a aquisição da propriedade móvel – art. 1.264 a 1.266. Tesouro é depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória. Quem o acha, em prédio alheio, tem direito a sua metade (a outra metade fica para o dono do prédio). Art. 1.264, CC/02. Se quem o acha é dono do prédio ou operário em pesquisa ordenada pelo dono do prédio, ou terceiro não autorizado pelo dono do prédio, o tesouro fica inteiro para o dono do prédio.____________________________//___________Da especificação. Ocorre quando alguém, trabalhando em matéria-prima, obtém espécie nova. Se não dá mais para voltar à matéria-prima originária (porque esta está esculpida, ou pintada, como a tela de um quadro, por exemplo), a quem pertence a espécie nova – se a matéria-prima não é do especificador? Claro que se a matéria-prima é do especificador, a ele pertence a espécie nova. E se surge nova espécie em matéria-prima alheia, sendo possível voltar ao status quo ante, reduz-se a especificação, retorna-se ao status quo, e restitui-se a matéria-prima ao dono. Ex.: alguém transforma barras de outro em uma única barra. O especificador que custeia o retorno ao estado anterior. Mas se a matéria-prima não é do especificador e o desfazimento da especificação (redução) não é possível (ex.: uso do cimento alheio para fazer bloco de concreto), estando de boa-fé o especificador, ele fica com a coisa (a espécie nova), indenizando o dono da matéria-prima. Se o especificador está de má-fé, a obra nova pertencerá ao dono da matéria-prima.   

Às vezes a redução é possível, mas pelo valor da obra, não é justo (ex.: derreter a escultura de bronze para voltar ao estado anterior). A obra vale muito mais que a matéria-prima. Há interesse social em se preservar a obra de arte. E mesmo que o artista esteja de má-fé, ele fica com o domínio, tendo em vista o valor da obra (art. 1.270, §2º, CC). Aqui, pela má-fé, o especificador indeniza o dono do valor da matéria-prima e ainda paga perdas e danos.____________________//_________Da confusão, comistão [2]   e adjunção.   Confusão: mistura de líquidos.Comistão: mistura de coisas sólidas ou secas. Enquanto é possível a separação de sementes, e alguns grãos, a mistura de pó de ouro e pó de areia pode ser inseparável.Adjunção: justaposição de uma coisa à outra. Se for possível separar as coisas sem deterioração, quem misturou deve fazer a separação, devolvendo-se a cada dono a matéria-prima que lhe pertencia (art. 1.272, §1º, CC/02). Se não se pode separar as coisas sem deterioração, ou se é muito caro separar, a junção forma nova espécie, que passa a pertencer em condomínio aos proprietários das coisas que a compuseram e na proporção do valor destas últimas. Exceção: se uma das coisas pode ser considerada principal em relação à outra – o domínio do todo é do dono da coisa principal, que deverá indenizar os outros (§2º do art. 1.272, CC). Isso se houver boa-fé das partes. Se há má-fé de uma das partes resultando na mistura, a outra escolhe guardar o todo, pagando a porção que não for sua, ou renuncia à que lhe pertence, mediante indenização completa (§3º do art. 1.272, CC/02)._________________//________Usucapião: art. 1.260 a 1.262, CC/02. Art. 2.279, CC francês – a posse da coisa móvel faz presumir a propriedade. É possível adquirir o domínio das coisas sem dono pela ocupação, há o usucapião para consolidar o domínio sobre as coisas móveis, quando o modo de aquisição destas não fosse insuscetível de dúvida. A usucapião dos móveis ocorre para dar juridicidade a situações de fato que se prolongam no tempo (como ocorre para os imóveis). Para bens móveis há (por lei) 2 espécies de usucapião:

 1.    Usucapião Ordinária – aqui o usucapiente deve provar a posse, boa-fé e

justo título e o prazo é de 3 anos.2.      Usucapião Extraordinária  – prazo de cinco anos, bastando a prova da posse

mansa e pacífica por tal período de tempo (a lei presume irrefragavelmente o justo título e a boa-fé). Usucapião de bem móvel não é tão importante quanto de imóvel. São raros os casos de reivindicação de bem móvel, cuja identificação é mais difícil. É como no CC francês: quem tem a posse tem o título.______________//________________    Do condomínio geral. Conceito – ocorre quando em uma relação de direito de propriedade há vários sujeitos ativos. Art. 1228, CC: domínio é o direito de usar, gozar, dispor de um bem e reavê-lo de quem injustamente o detenha. Condomínio ocorre quando o sujeito desse direito é plural e não singular. O direito de propriedade é exclusivo. No condomínio cada condômino tem uma parte ideal da coisa, e nesta parte ideal o direito de cada um é exclusivo, absoluto e perpétuo. A copropriedade ocorre quando a coisa é indivisível. Em face de terceiro cada condômino (comunheiro) atua como proprietário exclusivo e ordinário. Mas em face dos demais condôminos, seu direito esbarra com igual direito dos demais. Assim, cada um só pode usar da coisa comum sem invadir a área de interesse dos demais. O condomínio é visto como foco de disputas, de brigas, e se houver possibilidade a copropriedade deve acabar. É por isso que a todo momento qualquer condômino pode pôr fim ao condomínio, exigindo a divisão da coisa comum (art. 1.320, CC/02).________//________Tratamento da matéria no novo CC:

1.    Direitos e deveres dos condôminos.2.    Administração do condomínio.3.    Condomínio em paredes, cercas, muros e valas. * Este assunto já vimos

quando estudamos o direito de construir – presume-se a copropriedade das paredes e muros, e quem constrói pode pedir a indenização por metade dos custos. ** Tal regra é igual à dos compáscuos, que é a

copropriedade dos pastos (de menor importância, e que nem foi tratado pelo novo CC).____________________//___________Dos direitos dos condôminos. Alguns desses direitos decorrem de sua condição de proprietário, como os de usar, gravar, reivindicar e alienar a coisa comum. Outros decorrem de sua condição de condômino: direito de promover a qualquer tempo a divisão; direito de preferência (na venda de quinhão de condômino ou na locação da coisa comum). Exame dos principais direitos:I – uso livre da coisa (por qualquer condômino), conforme o destino da coisa. E o condômino pode exercer sobre a coisa todos os direitos compatíveis com a indivisão. O limite é a proibição de perturbar o uso por parte de outro condômino. Pode ocorrer na prática o condomínio pro diviso, que é o que se apresenta como se já estivesse repartido – cada condômino usa uma parte com exclusividade (com exclusão dos consortes), como se dele fosse. Há aprovação tácita recíproca. É situação de fato que não corresponde a uma situação de direito. Mas a jurisprudência já dá ao condômino proteção possessória. E o condômino se for prejudicado ainda pode pedir a divisão da coisa comum. 

·         o uso da coisa comum deve ser de acordo com o seu destino e conforme a sua natureza – sem anuência dos demais condôminos não pode haver modificações que alterem a substância da coisa ou mudem a maneira tradicional de explorá-la. Art. 1.314, parágrafo único, CC.

·         No condomínio tradicional, cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa comum, e pelo dano que lhe causou (art. 1.319, CC). Ex.: se o prédio comum é habitado por um só dos condômino, este deve alugueres correspondentes aos demais quinhões.

·         O uso da coisa pelo condômino deve ser pessoal. Art. 1314, parágrafo único, CC/02. Nenhum condômino pode sem prévio consenso dos outros dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos. Deve ser impedida a entrada de estranhos sem a anuência dos demais condôminos. II –   pode o condômino reivindicar de terceiro a coisa comum. A ação não cabe contra os outros condômino, mas só contra terceiros, pois os outros oporiam ao reivindicante direito igual ao por ele ostentado. E o condômino pode proteger a sua posse contra terceiros e até contra condôminos se a comunhão for pro diviso. 

III –   o condômino pode alhear sua parte indivisa (art. 1.314, CC). Mas há restrição para tal direito no art. 504 do CC/02, que está no cap. da venda e compra: deve dar preferência pelo mesmo preço aos demais condôminos. Se não, o condômino a quem não se deu preferência pode depositar o preço e haver para si a parte vendida a estranhos (prazo para requerer é de 180 dias – prazo decadencial). Então, se a coisa for divisível, o condômino pode alienar livremente o seu quinhão. Mas se for indivisível, a venda só é possível a estranhos após oferta, em igualdade de condições, aos consortes, que têm preferência. A preferência é para impedir a entrada na comunhão, à revelia dos demais consortes, de pessoas a ela estranhas.   IV –   o condômino pode gravar a sua parte indivisa (art. 1.314, 2ª parte, CC/02). Restrição (art. 1.420, §2º, CC/02): só se permite tal negócio com o consentimento de todos. Mas cada condômino pode dar em garantia real a parte que tiver na coisa comum.   V –   dir. de exigir a qualquer tempo a divisão da coisa comum (ninguém é obrigado a permanecer em condomínio, consoante art. 1.320, CC).Assim, o condomínio é transitório e inconveniente. O preceito que dá direito à divisão é de ordem pública. Não pode haver ajuste de indivisão por mais de 5 anos, e presume-se   juris et de jure   que se a indivisão for condição estabelecida pelo doador ou testador ela o é somente por um quinquênio. VI –   o condômino tem o direito de preferência na venda e na locação da coisa comum.Cuidamos da preferência na hora da venda do quinhão por parte de outro condômino (art. 504, CC). Aqui se trata do direito de preferência na venda da coisa toda. Ex.: quando ao se pôr termo à comunhão a divisão se torna impossível porque a coisa é indivisível. Ou a coisa é adjudicada a um dos condôminos, indenizando-se os outros, ou a coisa é vendida e o preço é repartido. E nessa venda o condômino tem preferência. Entre os condôminos será preferido o que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas e, não as havendo, o de quinhão maior. (art. 1.322, CC).______________________//________Dos deveres dos condôminos: 

1.    concorrer na proporção de sua parte para as despesas de conservação ou divisão da coisa e suportar em igual razão os ônus a que estiver sujeita (art. 1.315, CC). O condômino tem direito aos frutos e responde pelos ônus e pelas dívidas contraídas em proveito da comunhão e durante ela. Apenas, se todos os condôminos a contraírem em conjunto, cada um responde na proporção de seu

quinhão, enquanto se a dívida foi contraída por um dos condôminos, este é o responsável para com o credor, ficando com ação regressiva em face dos demais condôminos. Se um condômino se negar a pagar a sua parte nas despesas ou dívidas do condomínio, será dividida a coisa, e respondendo o quinhão de cada um por sua parte na dívida, nas despesas anteriores e nas despesas de divisão (a parte da pessoa será avaliada para responder pelas dívidas).A obrigação do condômino é propter rem – decorre da copropriedade e se transmite ao sucessor a título singular (legatário). E se extingue com o abandono da coisa.__________________//________________Da administração do condomínio.Quando as partes não querem usar conjuntamente a coisa comum, nem dividir, nem vender, podem resolver administrá-la. Deliberam assim por maioria, escolhendo um administrador (art. 1.323, CC/02). Se houver divergência sobre o modo de administrar ou sobre a pessoa do administrador, o condômino vencido pode encerrar a comunhão, pedindo a divisão da coisa comum, ou sua venda, se indivisível. A maioria, nas deliberações, é calculada de acordo com o valor dos quinhões. Os frutos da coisa comum são em tese partilhados na proporção dos quinhões. (conforme art. 1.326, CC), salvo estipulação de última vontade em contrário. Ainda, os condôminos podem convencionar de forma diferente. E também o condomínio pode resultar de um contrato – diversas pessoas compram um prédio (para revenda). E a divisão dos lucros pode ser estipulada conforme a vontade dos pactuantes (mesmo sem corresponder aos quinhões). O contrato entre os condôminos é de sociedade, que combinam esforços e recursos para fins comuns. Só não se pode (é nula a cláusula que o faz) atribuir todos os lucros a um dos sócios ou subtrair o quinhão social de algum deles à participação nos prejuízos sociais. Art. 1.324, CC – traz uma das poucas hipóteses de mandato tácito. O condômino que sem a oposição dos outros administrar os bens comuns presume-se mandatário daqueles.__________________//__________Da extinção do condomínio. O condomínio geral é espécie do gênero propriedade, e desaparece então pelas mesmas causas. 

Mas por ser espécie, o condomínio quando se extingue volta a ser gênero (incorpora-se ao gênero) – desaparecendo a diferença específica, a pluralidade dos sujeitos ativos é reduzida à unidade e isso se dá pela consolidação e pela divisão. A mais importante forma de extinção do condomínio é a divisão. Por meio dela a coisa divisível é repartida em segmentos, na proporção dos quinhões de cada condômino, que passa a ser dono exclusivo da parte e deixa ao mesmo tempo de ser dono de parte ideal do todo. O art. 631 do CC/1916 estabelecia que a divisão era declaratória (meramente) e não atributiva de propriedade. Então a lei presumia ter sempre pertencido ao condômino a parte a ele aquinhoada na divisão. Então, a divisão operava retroativamente – o direito ao quinhão, reconhecido, incorporava-se ao seu patrimônio desde o momento em que se instalasse o condomínio, e não a partir da divisão. O novo CC não repete tal regra, mas o fato de o art. 1.321 do novo CC determinar a aplicação das regras sobre partilha de herança, à divisão do condomínio, significa que adotou o princípio de que a divisão entre condôminos é declaratória e não atributiva da propriedade. O dir. hereditário é deferido ao herdeiro não em decorrência da partilha, mas da morte do de cujus. Então a partilha tem efeito meramente declaratório, e não constitutivo do domínio. As sentenças que nas ações divisórias puserem termo à partilha devem ser registradas (Lei n. 6.015/73, art. 167, I, n. 23), embora a divisão não seja meio de aquisição da propriedade. 

·         Quando a coisa for indivisível ou se tornar, pela divisão, imprópria a seu destino, os condôminos podem se quiserem adjudicá-la a um só, que indenizará os outros. Assim, o condomínio se extingue pela consolidação da propriedade, nas mãos do adjudicante. Se não quiserem, a coisa é vendida e a divisão é feita sobre o preço, extinguindo-se o condomínio. 

·         Os art. 946 e s. do CPC disciplinam a ação de divisão, que qualquer condômino tem, em face do outro, para dividir o objeto do condomínio.__________________//___________ Do condomínio edilício. Era o antigo “condomínio em edifícios”. O nome novo vem do novo CC, que não revogou completamente a Lei n. 4.591, de 16 de dez. de 1964, que cuida do assunto. Tal lei continua valendo em tudo que não for incompatível com o novo CC. Conforme art. 2º, §1º da LICC.________//________O regime de condomínio edilício.

Caracteriza-se por ter uma propriedade singular dos apartamentos e andares, ao lado de uma comunhão necessária e inexorável do terreno e das partes comuns do prédio. Em relação às partes divididas e privadas, a propriedade é singular e exclusiva. Mas as partes que devem ser usadas por todos, como o terreno, as colunas-mestras, a estrutura do prédio, os corredores, as escadas, elevadores, pátio, espaço gourmet etc. são partes comuns das quais dependem a existência e o funcionamento do sistema. Não há condomínio edilício sem que o hall de entrada pertença a todos os condôminos. Nas coisas comuns a copropriedade é perpétua – as coisas comuns são inalienáveis separadamente das unidades autônomas.O certo é que os direitos condominiais sobre as partes comuns são acessórios que acompanham o domínio sobre as partes privativas (art. 1331, CC/02).__________//_________Evolução História. Hoje o assunto é muito importante. Mas já foi regulamentado na França em 1561 e depois inserto no Cód. Napoleônico, art. 664 (tal artigo considerava a hipótese dos diferentes andares de um prédio pertencerem a diversos proprietários, e disciplinava o modo de reparações e reconstruções, no caso dos títulos dominiais não o fazerem). Depois a matéria foi disciplinada pela lei de 28.6.1938, que regulamenta o estatuto da copropriedade dos imóveis divididos em apartamentos. O tema ganha importância por causa do aumento demográfico e da consequente valorização dos terrenos urbanos, pela especulação imobiliária, inflação etc. (anos 30). O Dec. Legislativo n. 5.481, de 25.6.1928 estabeleceu o regime do condomínio edilício, determinando que as edificações com as características nelas figuradas poderiam ser alienadas em parte, constituindo cada apartamento propriedade autônoma, podendo ser alienada e gravada – e os negócios assim realizados podiam ser transcritos no Registro de Imóveis.  A Lei nº. 5.481, de 25.6.1928, permite a alienação parcial das edificações de mais de 5 andares (leis posteriores estenderam a possibilidade de ingressar no sistema prédios de menos de 5 pavimentos. É possível a venda de aptos. isolados em edificações de 2 andares), construídas de cimento-armado ou outra matéria similar incombustível, desde que cada apto. passasse a ser unidade autônoma, contendo pelo menos 3 peças (esta exigência de conter 3 peças não existe na lei atual, e na prática nunca foi respeitada). 

Cada unidade deveria ser assinalada por uma designação numérica e averbada no Registro de Imóveis. No momento da averbação, teria ela nascido juridicamente. 

·         O terreno e as partes de uso comum são inalienáveis e indivisíveis, de domínio comum de todos os proprietários do prédio. A lei de 1928 determinou o funcionamento desse condomínio, determinando como se instala e funciona a assembleia de condôminos, a eleição do administrador, o modo de voto e divisão das despesas de reparação e manutenção da edificação, o seguro, as hipóteses de desapropriação e de reconstrução do prédio, em caso de destruição total ou parcial. E cuidou ainda das restrições aos direitos dos condôminos, ditadas pelo interesse de harmonização da vizinhança, proibindo a mudança da fachada, o incômodo aos vizinhos, a lesão à segurança, ao sossego ou à saúde dos demais proprietários e o desvio de destinação do prédio. A lei de 28 ficou ultrapassada em vários pontos. Os condomínios edilícios tiveram muita difusão no meio urbano – para residência e serviços (consultórios, escritórios, comércio etc.). Hoje temos os usados como garagens. A Lei n. 4.591 de 16.12.1964 substituiu o Dec. n. 5.481, de 25.6.1928.__________//______Inovações da Lei n. 4.591 de 16.12.1964: Há na Lei n. 4.591 de 16.12.1964 2 títulos. Um sobre o condomínio em edificações propriamente dito, definindo-o, disciplinando a sua constituição e administração e tratando de sua vida como instituição autônoma; e outro (inovação da lei) tratando das incorporações e da figura do incorporador, regulando direitos e deveres deste e os principais problemas jurídicos decorrentes das construções de prédios destinados a condomínios em edificações. Tudo de bom da lei de 28 foi aproveitado. Mas houve inovações: 

·         A nova lei permitiu o condomínio em edificações em prédios de um pavimento (a lei de 28 e modificações posteriores falavam em prédios com 2 ou mais andares). Assim houve ampliação do sistema, com a possibilidade deste condomínio em prédio térreo. Terreno e partes comuns se tornam indivisíveis e suspende-se o art. 629 do CC/1916, que permitia a divisão da coisa comum.

·         Art. 4º, § único: o adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante em relação ao condomínio. Assim, atribuiu a tais obrigações o caráter

de propter rem. As dívidas acompanham a coisa e são garantidas pela coisa, seja quem for o seu dono.

·         Art. 9º - obriga a existência de Convenção de Condomínio e de um Regulamento. Ainda, a nova lei não era explícita e deveria ter colocado no seu art. 7º a necessidade de apresentação da Convenção Condominial e do Regulamento devidamente aprovados, para inscrever o condomínio no Registro de Imóveis. A lei só diz que a convenção e o regulamento devem ser feitos, e que o projeto de Convenção deve ser arquivado antes do início do lançamento do condomínio. Deve-se entender que a instituição do condomínio pelo registro na Circunscrição Imobiliária (Lei n. 6.015/73, art. 167, I, 17) só se admite após aprovação da Convenção e do Regulamento.

·         Está aprovada a convenção com 2/3 das frações ideais que compõem o condomínio (antes alguns defendiam a unanimidade, difícil de alcançar).

·         Art. 9º, j: a convenção deve dizer a forma de contribuição para o fundo de reserva – este é meio de evitar brigas diante da necessidade de despesas imprevistas.

·         Reformulou a questão do seguro (obrigatório) e da reconstrução (nem sempre obrigatória – se a maioria não quiser, não há reconstrução).

·         Trata da representação do condomínio, que a lei de 28 não cuidava. O condomínio não é pessoa jurídica. E o síndico, eleito pelos condôminos, era um administrador mas podia não ser um representante, se não tivesse mandato com poderes expressos para a prática de determinados atos. Então em caso de ação era preciso citar todos os condôminos, salvo se o síndico tivesse procuração com poderes para receber citação inicial. O art. 22 criou representação legal – compete ao síndico representar ativa e passivamente o condomínio.

·         O título II da Lei cuida das incorporações (o problema dos abusos por parte de incorporadores desonestos era forte na prática).Incorporador: quem promove o condomínio, ajustando aquisição do terreno, construção do prédio, veda das unidades autônomas etc.  A Lei de 1964 protege o público que lida com os incorporadores, definindo nos art. 28 e 29 incorporadores e incorporação e disciplinando a atividade do incorporador, impedindo que sua ação, por incompetência ou falta de idoneidade financeira ou moral lesassem os que com ele negociassem. A Lei de 64 afasta da atividade o aventureiro – só pode ser incorporador o titular do Terreno, o construtor ou o corretor de imóveis.O incorporador só pode negociar as unidades que pretenda construir após arquivar no registro competente os documentos relativos ao imóvel e ao negócio que oferece, para mostrar a legitimidade do empreendimento. Deve provar: a titularidade do terreno, o plano da obra e avaliação do seu custo, o projeto de Convenção, a existência ou não de prazo de carência e prova de idoneidade financeira.

 Os contratos preliminares de compra das unidades autônomas, uma vez registrados no Registro de Imóveis, dão aos promissários direito real oponível a terceiros, com direito a obtenção do contrato definitivo (§4º do art. 35 da Lei). A lei quis evitar dois abusos – retardamento ou interrupção da obra (sem justificativa) e aumento do preço após o contrato.   Antes, o incorporador prometia prazo curto e preço baixo, e depois alegava aumento de mão de obra e de material e pedia aumento de preço, forçando a situação com o retardamento ou interrupção das obras. 

·         A Lei de 64 determina que fixados prazo e preço o incorporador responde civilmente pela execução da incorporação indenizando dos prejuízos decorrentes do retardamento (art. 43, II). E não pode modificar condições de pagamento nem reajustar o preço das unidades (mesmo se aumentar o preço da mão de obra ou dos materiais). Salvo se estiver avençada a faculdade de reajuste.   As mesmas obrigações ocorrem na empreitada (mesmo com aumento de preço de mão de obra e material, não aumenta o preço para o dono da obra, na empreitada).

·         O incorporador, então, assume os riscos do empreendimento, não pode alegar a teoria da imprevisão, para reajustar preços ( alea ). __________________________//____________ Elementos constitutivos do condomínio edilício.

1.    O ato de instituição (ou instalação) – Lei n. 4.591/64, art. 7º.Art. 1332, CC/02.É o ato inicial, pelo qual se constitui propriamente o condomínio. O art. 7º da Lei de 64 estabelece que o condomínio por unidades autônomas se institui por ato entre vivos ou por testamento, com inscrição no Registro de Imóveis, dele constando: a individualização de cada unidade, sua identificação e discriminação, e a fração ideal sobre o terreno e partes comuns atribuída a cada unidade, dispensando-se a descrição interna da unidade. *** O ato de instituição do condomínio pode ser feito sobre prédio por construir (hipótese mais comum) ou sobre prédio já construído. No primeiro caso, é ato do incorporador que deve inscrever seu empreendimento no Registro de Imóveis. No segundo caso, cabe ao proprietário instituir o condomínio – ele era único proprietário e resolve transformar seu imóvel em propriedades parceladas, transferindo a outrem uma, algumas ou todas as unidades autônomas. Seu ato pode ser intervivos (mediante Registro) ou causa mortis (testamento, consoante art. 7º).Obs.:   podem ser vários os donos do prédio construído (herdeiros). A situação é de condomínio tradicional até a instituição do condomínio em edificações (que pode até por exemplo atribuir a cada herdeiro um apartamento). A transformação se faz como o ato de instituição pelo proprietário único e

completa-se com a inscrição do ato de divisão no Registro de Imóveis, conforme art. 7º da Lei de 1964. Cada unidade autônoma é individualizada, com a atribuição, a cada uma, de fração ideal do terreno e das partes comuns. Então:

·         O ato de instituição do condomínio em edificações é sempre ato de vontade.·         Deve ser registrado no Registro de Imóveis da situação do imóvel.·         É ato do incorporador ou do proprietário.·         Difere da Convenção e do Regulamento que são atos dos condôminos e supõe

o condomínio já instalado.·         O Dec. Federal n. 55.815, de 8.3.1965, hoje revogado pelo Dec. n. 11, de

10.1.1991, tratou do registro do ato de instituição. Com a revogação do Dec. de 65 a Lei n. 4.591 está sem regulamento._________//_______ 

2.    A Convenção de Condomínio. Só ocorre se o condomínio já existe. É para regulá-lo. A vida do condomínio é regulada pela convenção. Trata-se de documento escrito onde estão os direitos e deveres de cada condômino (art. 9º). 

-          É chamada de estatuto ou pacto constitutivo. 

·         Convenção é como contrato, do ponto de vista formal. É ato plurilateral, escrito (como os contratos).

·         Juridicamente convenção e contrato são diferentes porque:-          o contrato só obriga as partes e seus herdeiros. A convenção, se aprovada

pela maioria dos condôminos, quando votam pelo menos 2/3 (este é o quorum para haver votação e aprovação), obriga a todos os condôminos, atuais ou futuros, e eventuais ocupantes das unidades autônomas. As obrigações que decorrem da convenção são propter rem.Então os efeitos da convenção obrigam terceiro e até pessoas que eram contra – a minoria.Não precisa de unanimidade. E entre os 2/3 podem estar: proprietários, compromissários compradores, cessionários, promitentes cessionários etc. 

·         Aprovada a convenção:   deve ser registrada no Registro de Imóveis (art. 9º, §1º), para publicidade e efeitos aos que dela não participaram. Art. 1.333 e 1.334 do novo CC –   com o registro, há presunção absoluta de conhecimento do seu conteúdo, vinculando todos: condôminos, ocupantes de unidades autônomas, sucessores a título singular etc._____//_____

Conteúdo da convenção: varia conforme a necessidade de cada condômino. Mas o conteúdo mínimo obrigatório está no art. 9º, §3º da lei: 

a)    discriminação das partes de propriedade exclusiva, e as de condomínio, com especificação das diferentes áreas;

b)    o destino das diferentes partes;c)    modo de usar as coisas e serviços comuns;d)    encargos, forma e proporções das contribuições dos condôminos para as

despesas de custeio e para as extraordinárias;e)    modo de escolha do síndico e do Conselho Consultivo;f)     as atribuições do síndico (além das legais);g)    a definição da natureza gratuita ou remunerada de suas funções;h)   o modo e o prazo de convocação das assembleias gerais dos condôminos;i)     o quorum para os diversos tipos de votação;j)     a forma de contribuição para a constituição do fundo de reservas (para

emergências – necessidade urgente e imprevista. As reservas são crédito que se incorpora ao valor do apto., vira seu acessório, pertencendo a quem seja titular do direito de propriedade sobre o mesmo);

k)    a forma e o quorum para as alterações da Convenção: se não for estipulado isto, deve ser 2/3 o quorum e a aprovação da alteração se dá por unanimidade, em assembleia geral extraordinária (art. 25, parágrafo único). Claro que é possível estabelecer minoria simples na convenção (ou que a alteração será em assembleia ordinária, de 2 em 2 anos) – o art. 25 é supletivo.

l)     a forma e o quorum para a aprovação do Regimento Interno quando não incluído na própria Convenção. Obs.: a convenção pode tratar de tudo o que interesse às áreas comuns, mas não pode tratar do que diz respeito às áreas autônomas. Obs.: como qualquer ato jurídico, a convenção pode estar com defeito que acarrete a sua nulidade ou anulabilidade. Neste caso, é preciso dar o máximo de eficácia, conservando-a o máximo possível. Ex.: se um dos condôminos era absolutamente incapaz para votar mas isto não altera a maioria de 2/3; ou se só uma cláusula tinha ilícito, não se deve considerar nula toda a convenção (art. 184, CC/2002). A nulidade parcial é possível. Obs.: O prazo é de 4 anos para propor ação declaratória de cláusula da convenção por erro, dolo etc.___________//_______

3.    O Regulamento (ou Regimento Interno). Lei n. 4.591/64, art. 9º.Serve para completar a convenção. Deve ser aprovado por contrato ou deliberação em assembleia. Não depende de quorum especial. Basta a sua aprovação por maioria presente na hora da votação. 

Finalidade: interna. Normas minuciosas sobre o uso das coisas comuns. Podem ser lidos em papéis afixados ao lado dos elevadores, no andar térreo ou na garagem. As suas normas não podem alterar ou ultrapassar as da Convenção. A finalidade é só complementar. Por isso às vezes, em prédio pequeno, para não haver duplo trabalho, o regulamento é incorporado à Convenção, formando um só documento. Mas o melhor é que as duas peças se apresentem em documentos separados.Só ocorre se o condomínio já existe. É para regulá-lo._____________//___________ A instalação de condomínio edilício: Decorre de atividade de incorporador, que empreende a construção do prédio para venda das unidades autônomas. Art. 28, parágrafo único da Lei: considera incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial de edificações, ou conjunto de edificações, composta de unidades autônomas. Progresso da Lei de 64 - somente permite a incorporação:

a)    ao proprietário de terreno, ou promitente comprador, ou cessionário deste, ou promitente cessionário, com título adequado, que é prova de domínio, ou promessa irretratável e irrevogável de venda e compra ou de cessão de tal espécie de direitos;

b)    ao construtor;c)    ao corretor de imóveis.

__________//__________ Elementos do condomínio (regime de propriedade individual sobre unidade autônoma, e de comunhão, perpétua e inexorável, sobre as áreas comuns): 

a)    unidade autônoma: Características: Lei n. 4.591, de 16.12.1964: não reclama número mínimo de peças para a unidade autônoma, e elimina exigência quanto à finalidade e tamanho da construção. Então as unidades autônomas podem ser aptos. residenciais, conjuntos para escritórios, sala simples, garagens (box), casas em vilas particulares etc. 

Natureza jurídica das unidades autônomas: propriedade imóvel comum. Mas há maior restrição e limitação que veremos. Características por lei (conditiones legis) para as unidades autônomas:

-          estar separada das outras unidades do conjunto;-          possuir saída própria para a via pública, diretamente (como lojas no térreo)

ou através de área comum (art. 2º, Lei n. 4.591/64);-          ter correspondência com fração ideal do terreno e das coisas comuns (Lei n.

4.591/64, art. 1º, §2º);-          ter designação especial, numérica ou alfabética (art. 1º, §1º).

  O dono da unidade autônoma tem, como em qualquer outra propriedade,   exclusividade de uso, gozo e fruição (jus utendi, fruendi e abutendi). Pode usar, hipotecar etc. sem autorização dos outros condôminos. Mas tem restrições que veremos (art. 4º da Lei supra referida). Para efeitos tributários, cada unidade autônoma é tratada como prédio isolado, contribuindo o respectivo condômino, isoladamente, diretamente, com os impostos e taxas (art. 11 da Lei). Pode haver condomínio tradicional sobre a mesma unidade autônoma – se dois irmãos são donos do mesmo apto., por exemplo. Aqui se aplicam todas as regras do condomínio tradicional (art. 6º da Lei).  

·         Limitações: resultam da lei e são idênticas aos direitos de vizinhança. São recíprocas e dispensam registro. 

-          O art. 1.277 do CC/2002 nos direitos de vizinhança (norma genérica) proíbe aos proprietários interferências prejudiciais ao imóvel, que são aquelas prejudiciais ao sossego, à segurança, à saúde dos vizinhos. O art. 10, III da Lei de 1964 protege os mesmos bens dos condôminos, mas acrescenta que não pode o consorte destinar a sua unidade à utilização diversa da finalidade do prédio. Então há mais um limite: o respeito à finalidade do prédio. 

-          A finalidade (empresarial, residencial ou mista) deve estar na Convenção, e se não estiver deve ser respeitada a situação existente. 

-          Animal: a proibição é de licitude discutível e deve estar na Convenção, ou então para obter judicialmente a proibição deve-se demonstrar que o animal prejudica a saúde, a segurança ou o sossego dos condôminos. ___________________//____________

-          DA ALIENAÇÃO E LOCAÇÃO DE VAGA DE GARAGEM:

-          Venda e aluguel de vagas (exclusivas) a terceiros só podem ser feitos com autorização expressa na convenção do condomínio.

-          A Lei n° 12.607, DE 4 DE ABRIL DE 2012,   ALTERA o § 1o do art. 1.331 do Código Civil, no que tange ao critério de fixação da fração ideal e às disposições sobre alienação e locação de abrigos para veículos em condomínios edilícios.

-          Art. 1331, §1º. As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio.

 ________//_______

·         Restrições: Resultam da Convenção e se assemelham às servidões. Decorrem da vontade das partes, podem ou não ser recíprocas e dependem de registro para serem oponíveis erga omnes.A aprovação das restrições se dá por 2/3 dos condôminos. Mas são nulas as restrições ilícitas. Ex.: dar preferência para os outros condôminos na venda ou troca. Conforme art. 4º da Lei de 64. Ex.: limitar o número de habitantes por unidade (art. 19 da Lei). Se não houver abuso de direito ou ilicitude as cláusulas são válidas: não se pode proibir mudança interna de cômodos e nem atribuir a uma ou algumas unidades pagamento maior nas despesas (art. 12, §1º da Lei – salvo disposição em contrário da convenção). Obs.: as (obrigações referentes ao uso, fruição e destino da unidade) restrições e limites obrigam condôminos e demais ocupantes (a qualquer título, segundo art. 20 da Lei).** A violação dos deveres traz (conforme regulamento e convenção): multas (o síndico cobra em favor do condomínio) e responsabilidade civil e penal do infrator (art. 21 e parágrafo único da Lei). * Poderá ser ainda obrigado a desfazer o que fez (art. 10, §1º da Lei). A ação é promovida pelo síndico, em benefício do condomínio. Na omissão do síndico, qualquer condômino pode fazê-lo – tem legitimação, conforme a lei._________________//__________________Inovações do CC/02:Art. 1.336, CC – arrola os deveres dos condôminos e impõe sanções à desobediência a tais deveres.

·         Deveres: contribuir proporcionalmente para as despesas; não fazer obras que comprometam a segurança da edificação; não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas; dar à sua parte a mesma destinação da edificação e não as usar de forma que prejudique o sossego, a segurança e a saúde dos possuidores, e nem os bons costumes.

·         §1º do art. 1.336, CC/2002: se não pagar a contribuição, arcará com juros de mora convencionados ou, senão houver previsão, 1% ao mês e multa de até 2% sobre o débito.

·         §2º - se não cumprir qualquer dos deveres previstos no art. 1.336 e seus incisos, pagará multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não

superior a cinco vezes o valor das contribuições mensais, mais perdas e danos apurados. Se não houver previsão expressa, assembleia geral com 2/3 dos condôminos (restantes, ou seja, sem o infrator) delibera sobre a cobrança de multa. Art. 1.337, CC: pune o condômino reiteradamente inadimplente, com multa até cinco vezes o valor da contribuição (se houver decisão por 3/4 dos outros condôminos). E pune o antissocial, com comportamento irregular, incompatível com os seus consortes, com multa de dez vezes o valor da contribuição (parágrafo único do art. 1.337, CC).__________//__________

b)   As áreas comuns:Art. 3º da Lei de 64 (exemplificativo o rol): terreno em que se levanta a edificação, fundações, paredes externas, teto, áreas internas de ventilação e tudo o mais que sirva de dependência de uso comum (elevadores, escadas, casa do zelador, caixa d’água, jardins, playgrounds, piscinas, salão de festa etc.) e garagens (quando não se prevê local determinado para cada condômino).Natureza jurídica das áreas comuns: condomínio tradicional. Mas a diferença é que no condomínio edilício se justapõem as propriedades individual e coletiva, e tal fato acarreta alterações nas duas. Ex.: as unidades autônomas ficam com mais limites e restrições. Nas áreas comuns, as diferenças entre estas e o condomínio tradicional são duas:

a)    as partes comuns não podem ser divididas (art. 3º da Lei), são perpétuas – enquanto o condomínio tradicional sempre é incentivado a se dividir, proibindo-se até a indivisibilidade convencional por mais de 5 anos. Aqui no condomínio edilício o condômino não pode exigir a divisão do terreno ou do teto, para ter a sua fração ideal com exclusividade.

b)    As partes comuns são insuscetíveis de alienação separadas da respectiva unidade. Art. 9º, §4º da Lei de 64: trata de conjunto de edificações, e não de edificações. E traz uma exceção. Pode desmembrar e alienar porções do terreno de partes do conjunto e não de partes de edificações (art. 6º da Lei n. 4.864/65, Lei de Estímulos à Construção Civil, e art. 8º da Lei n. 4.591/64). 

·         Cada condômino terá sua parte no terreno e nas áreas comuns através de fração ideal, expressa sob forma decimal ou ordinária (art. 1º, §2º da Lei de 1964). O cálculo (precede o lançamento da incorporação e é exigência para que o incorporador possa negociar as unidades) da fração ideal é feito no ato de instituição do condomínio (art. 7º). Mesmo que outra pessoa instale o condomínio, e não o incorporador, é preciso que se faça a divisão das áreas comuns em frações ideais. A fração serve de base de cálculo para as despesas (art. 12, §1º). Inúmeros quoruns são computados por frações ideais, em

especial o da Convenção (art. 9º, §2º) e sobre extinção em caso de sinistro total ou superior a 2/3 da edificação etc.  

·         O cálculo da fração ideal se faz com base no valor de cada unidade, mas não há regras fixas para tal valor. Deve-se atribuir um valor certo para cada andar, valendo mais os superiores, ou menos se não tiver elevador. Os aptos. de frente, em cada andar, valem mais que os de fundo._____________//_______Problemas de utilização:Áreas comuns trazem dois problemas: utilização e despesas.

1.    uso: (art. 19 da Lei de 64) não pode causar dano aos demais condôminos, nem atrapalhar o uso pelos outros. Quem usa os corredores com algazarra causa danos; quem põe caixotes nos corredores impede o bom uso pelos demais.As áreas comuns pertencem a todos, não podem ser usadas com exclusividade por ninguém. Por isso Convenção ou Assembleia sem unanimidade não pode reservar parte a qualquer condômino. Violação aos princípios de uso das áreas comuns, causando danos ou embaraço ao bom uso: multa fixada na Convenção ou Regulamento (art. 21 da Lei de 64). A multa é cobrada em ação de execução (art. 21, parágrafo único). Se não estiver ficada na Convenção ou no Regulamento, o síndico propõe ação cominatória. O valor pago vai para o condomínio, até porque ainda há a responsabilidade civil, devida inteiramente ao prejudicado, e a responsabilidade criminal (para os danos à sociedade). Muitas ações existem com discussões sobre as áreas comuns: ex.: fachadas – alguns querem colocar anúncios, ar condicionado, grades, na sua unidade autônoma, e acabam quebrando a harmonia do edifício esteticamente, além de ferir a lei. A fachada não é propriedade exclusiva do condômino, e sim coletiva.Ex.: envidraçar terraços abertos, pintar com cores diferentes as janelas etc. Deve haver autorização de todos por unanimidade para mudar a fachada isoladamente (art. 10, §2º da Lei). Então: assembleia pode deliberar sobre a mudança da fachada como um todo, mas autorização para um ou alguns condôminos modificarem apenas a frente da sua unidade deve ser feita por todos (e não pelo síndico ou por deliberação da assembleia). 

·         Teto: não pode ser usado só pelo dono do último andar (art. 3º) e nem pode este construir ali outro pavimento.

·         Piso entre andares – é de todos ou só das unidades que se servem dele como piso e teto (porque neste caso se alguém for proprietário do 1º e do 2º, pode fazer uma escada). O art. 5º da Lei de 64 diz: o condomínio por meação de paredes e tetos das unidades isoladas regular-se-á pelo CC. Então o piso e as paredes internas não são áreas comuns – são só dos condôminos interessados

confinantes (em condomínio tradicional). Mas há restrição contra obra que comprometa a segurança da edificação.______________//__________Das despesas do condomínio: É a obrigação mais importante dos condôminos. Art. 12 e §§ da Lei.Impostos não são rateados (diferentemente do condomínio tradicional). Art. 11 da Lei.O valor da contribuição é na proporção da fração ideal, mas tal regra é supletiva, pode-se convencionar diferentemente. Ex.: se o prédio tem loja e residência, quem tem residência paga menos, porque usa menos luz e água, menos empregados, tem menos sujeira, usa menos elevador etc. 

·         Despesas ordinárias: são as destinadas ao custeio normal do prédio.  Conforme a lei, anualmente uma assembleia geral ordinária deve aprovar por maioria dos presentes as verbas para tais despesas, compreendendo as de conservação da edificação, manutenção de seus serviços e correlatas. Obs.: O locatário pode votar na ausência do locador, só para as despesas ordinárias (Lei nº. 9.267, de 25 de março de 1996, que altera o art. 24, §4º da Lei de 1964). Aprovado o orçamento, acrescido inclusive da importância destinada ao fundo de reserva, todos têm que pagar no prazo previsto na Convenção. O não pagamento no prazo decorre em juros de mora e multa da convenção. O atraso por 6 meses faz incidir correção monetária (art. 12, §3º).Obs.: os condôminos respondem proporcionalmente por verbas trabalhistas extrajudiciais e judiciais de porteiros, faxineiros, zelador etc. (Lei nº 2.757/56). 

·         Despesas extraordinárias envolvem gastos maiores e esporádicos, como os da estrutura da edificação, substituição de elevadores, pintura da fachada, troca de caldeiras etc.São aprovadas pela assembleia geral, assim como o orçamento do seu custo. Na execução de obra, Silvio Rodrigues entende que se pode usar o Fundo de Reserva, acumulado para este fim.______//______Síndico: deve cobrar as contribuições e tem ação de execução contra os atrasados.

·         A Lei nº. 7.182, de 27.3.1984 aumenta a segurança do recebimento das prestações condominiais (art. 4º, §4º: a alienação ou transferência de direitos de que trata este art. só pode ser feita com prova de quitação das obrigações do alienante com o condomínio. E a prova de quitação pode ser declaração do

alienante ou seu procurador, sob as penas da lei, expressamente consignada nos instrumentos de alienação ou de transferência de direitos). A respeito, vide também a Lei nº 7.433/85, art. 2º, §2º.___________//____________ADMINISTRAÇÃO DO CONDOMÍNIO. Exercida por um síndico, este assessorado por um Conselho Consultivo, eleitos todos pela assembleia geral, por até 2 anos, podendo haver reeleição.

·         Síndico: pode ser pessoa física ou jurídica, condômino ou não.·         Membros do Conselho Consultivo: só podem ser condôminos.

 Hoje, na prática, prédios em sua maioria são administrados por empresas especializadas, organizadas para cobrar condôminos, projetar orçamentos, fazer concorrência para fornecimentos e obras etc.Então o síndico pode delegar tarefas de administração para outrem de sua confiança, mas assume responsabilidade pela delegação e submete-se à aprovação da assembleia geral (art. 22, §2º) . Isto se o síndico for condômino. 

·         Conselho Consultivo: órgão colegiado de consulta e fiscalização. Seus membros são condôminos, então têm os mesmo interesses dos demais condôminos. 

·         Deveres do síndico: art. 1.348 do CC/2002 e art. 22, §1º da Lei nº 4.591/84. -          convocar assembleia dos condôminos;-          representar ativa e passivamente o condomínio, em juízo e fora dele, e

praticar atos de defesa dos interesses comuns, nos limites da lei ou da convenção;

-          avisar imediatamente à assembleia da existência de ação ou procedimento administrativo de interesse do condomínio;

-          administrar internamente a edificação ou o conjunto de edificações, quanto à vigilância, moralidade e segurança, e quanto aos serviços que interessam a todos os moradores;

-          praticar os atos que a lei mandar, ou a convenção, ou o regimento interno;-          cumprir e fazer cumprir a convenção e o regimento interno, bem como

executar e fazer executar as deliberações da assembleia;-          prestar contas à assembleia dos condôminos;-          manter por 5 anos toda documentação do condomínio, para necessidades de

verificação contábil;-          diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação

dos serviços que interessem aos possuidores;-          elaborar o orçamento da receita e da despesa de cada ano;-          cobrar as contribuições dos condôminos e impor e cobrar as multas; prestar

contas à assembleia, anualmente e quando exigidas;-          fazer o seguro da edificação.

 

Obs.: o fato de o síndico poder receber citação inicial dá segurança a quem entra em contato com o condomínio (contratualmente ou extracontratualmente). §1º do art. 1.348, CC/2002: pode a assembleia colocar alguém no lugar do síndico com poderes de representação.§2º (idem): o síndico pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os poderes de representação ou as funções administrativas, mediante aprovação da assembleia, salvo disposição em contrário da convenção.___________________//_________ SEGURO DO INCÊNDIO, DA DEMOLIÇÃO E DA RECONSTRUÇÃO OBRIGATÓRIA:Seguro é obrigatório por lei. Abrange todas as unidades autônomas e partes comuns, contra incêndio, terremoto, ciclone ou outro acidente que o destrua, no todo ou em parte. Prêmio do seguro: entra nas despesas ordinárias do condomínio (art. 13).O seguro deve ser feito em 120 dias do “habite-se”, sob pena de cada : convocação de assembleia dos condôminos e pagamento de multa, por mês de atraso (multa de 1/12 do imposto predial). A multa é devida à Municipalidade. Em caso de sinistro, deve-se verificar: se destrói menos de 2/3 da edificação, o síndico promove o recebimento do seguro, e procede a reconstrução ou os reparos das partes danificadas. Se a indenização não for o bastante, apresenta o síndico à assembleia o orçamento das obras, sugerindo uso do Fundo de Reserva e o rateio do excesso. A reconstrução é obrigatória (lei). Mas se todos os condôminos optarem pela venda, esta será feita (unanimidade). Se o sinistro destrói tudo ou mais de 2/3 do todo, os condôminos se reúnem em assembleia especial e deliberam sobre a reconstrução ou venda do terreno e materiais. Quorum qualificado – mais da metade das frações ideais do terreno. Rejeitada a proposta de reconstrução, deve haver quorum igual para a assembleia decidir o destino do terreno, devendo ser aprovada a partilha do valor do seguro (art. 14, §1º). A lei é rigorosa, pois pode não haver tal quorum. Silvio Rodrigues acha que rejeitada a reconstrução, deve ser feita a divisão do prêmio do seguro, na proporção das frações ideais do terreno, o qual deve ser então vendido. Só quando outra sugestão for aprovada pelo quorum qualificado é que será seguida a deliberação da maioria. 

Se aprovada a reconstrução, devem ser mantidos o destino, a forma (disposição) interna e a forma externa. Art. 14, §2º. A minoria vencida na deliberação sobre a reconstrução não precisa pagar para ajudar a reedificação e a maioria pode adquirir as partes dos dissidentes, pelo justo valor apurado em juízo. Em caso de desapropriação, esta recai sobre toda a edificação (Lei nº 4.864, de 29.11.1965, art. 8º).________//______Em caso de condenação do edifício pela autoridade pública ou de ameaça de ruína (Lei n. 6.709, de 31.10.1979), a maioria qualificada decide pela demolição, reconstrução ou até alienação do prédio, por motivos urbanísticos e arquitetônicos e por desvalorização das unidades habitacionais em relação ao terreno. Ex.: prédio simples em avenida que se torna muito valorizada: pode ser alienado no todo, se assim quiserem 2/3 dos condôminos, representando 80% do terreno e das coisas comuns. Protege-se o direito da minoria, que não precisa contribuir para as obras, mas assegura-se à maioria o direito de adquirir as partes dos dissidentes, mediante avaliação judicial._________//__________ DA EXTINÇÃO DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO. Hipóteses:1. Extingue-se o condomínio em edificações pela destruição – se a maioria resolver não reconstruir. Com a destruição, o terreno que era acessório do principal (aptos.) volta a ser principal e os donos se encontram na situação de condôminos na forma tradicional. Se houver destruição e com o seguro decide-se pela reconstrução, o novo condomínio ainda que seja materialmente e juridicamente idêntico ao anterior é um novo sistema – o anterior acabou. O condomínio decorre da necessidade que implica a existência de partes comuns e direitos recíprocos. Sem isto, o condomínio termina. 

2.    Por deliberação dos condôminos. Por unanimidade se decide transformar o prédio em um condomínio tradicional, sendo que cada proprietário se torna dono de uma parte ideal do todo. Cancela-se no Registro de Imóveis a autonomia dos aptos.; anula-se a Convenção condominial; e desaparece o regime de condomínio edilício. 

Aqui a consequência é o princípio de que ninguém pode ser compelido a permanecer em condomínio. O prédio continuará a ser indivisível, mas por sua natureza e não pela lei. E agora qualquer condômino pode requerer a venda da coisa e a divisão do preço, conforme art. 1.322, caput do CC/2002. Essa hipótese, entretanto, é muito rara. 

3.    Extinção pela consolidação em uma só pessoa da propriedade de todos os aptos. Um proprietário vai adquirindo as unidades dos outros e como as áreas comuns são acessórios do principal (apto. e andares), chegará um momento em que referido proprietário se tornará dono do todo. Nesse momento, feitas as averbações necessárias, terá desaparecido o regime de condomínio edilício._______________//___________  PROPRIEDADE RESOLÚVEL: Ex.: cláusula de retrovenda - no prazo de três anos o vendedor retoma o imóvel, restituindo preço mais despesas, sem a necessidade de nova compra. Obs.: Orlando Gomes chama de propriedade temporária a que se resolve por causa superveniente; e de propriedade resolúvel a que se extingue por causa já estabelecida no próprio título constitutivo. Propriedade resolúvel: no CC/2002, está no cap. VIII do Título que trata da propriedade. Art. 1.359 e 1.360. Trata de hipóteses de resolução de propriedade, pelo advento de condição ou termo, ou pela superveniência de uma causa capaz de destruir a relação jurídica. Muitos criticam o fato de o CC cuidar do assunto, que já está tratado em outras regras. Dizem as críticas que a resolução não é modalidade específica de domínio. Este se resolve como se resolve a obrigação, se o fato jurídico que lhe deu origem está subordinado a condição ou termo resolutivo. A matéria não se relaciona (para os críticos) aos princípios gerais do domínio, mas aos da condição, que deve ser lembrado para o estudo da propriedade resolúvel. O assunto deveria estar na parte geral do CC, dentro de condição. Com a condição, extingue-se o direito a que ela se opõe. A revogação tem efeito retroativo. O CC não determina de forma geral o efeito retroativo das condições. Mas neste caso da propriedade resolúvel por lei o ato se apaga pela condição

resolutiva, como se nunca tivesse existido. Então os direitos reais, concedidos na pendência da condição, extinguem-se com o seu advento (com o advento da condição)._______________//____________Obs.: As regras sobre o tema (embora o Capítulo seja dispensável) são úteis. Servem para reafirmar no campo específico do domínio princípios de ordem geral mais importantes. As regras (art. 1.359 e 1.360) tratam de duas hipóteses – uma em que os efeitos são retroativos e outra em que não o são. Das regras:

1.    Art. 1.359, CC: Na primeira regra, o elemento que resolve a relação jurídica está inserto no próprio título constitutivo do negócio e é contemporâneo de sua constituição.Resolvida a propriedade pela condição ou termo, ficam resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução pode reivindicar a coisa do poder de quem a detenha. A condição ou termo consta do próprio título constitutivo da propriedade, de modo que a causa da destruição está na causa que o constituiu. Assim, a resolução não é surpresa para terceiros: o mero exame do título revela a existência da condição ou termo resolutivo. O terceiro já adquire sabendo do risco da perda. Então, os direitos concedidos na pendência da condição se resolvem com o advento da tal condição, prejudicando os eventuais adquirentes. E o alienante só pode vender o que lhe pertence: se só tinha o domínio resolúvel, ou seja, propriedade com ameaça de se findar, não pode então transferir domínio pleno, do qual não tinha titularidade. Não há proteção ao adquirente, pois a causa de resolução consta do título (público) de constituição do direito. O terceiro não pode alegar prejuízo por causa da resolução. O prejuízo vem da negligência do adquirente, ou ele assumiu o risco da resolução, comprando por isso, às vezes, por preço mais barato. Ex.: fiduciário que pretende vender bens que estão em seu domínio, mas que dele sairão se advier o fideicomissário - basta ao adquirente examinar o formal de partilha para verificar que se trata de propriedade resolúvel. Ex.: pacto de retrovenda. – consta da escritura pública de compra e venda do imóvel. O alienante aqui pode readquirir o que vendeu pelo mesmo preço da venda, dentro de certo prazo de 3 anos (art. 505, CC/2002). É o direito deretrato. Neste caso do art. 1.359 a condição ou termo operam retroativamente, e todos os direitos em sua pendência se desfazem, como se nunca tivessem existido._______________//_____________

2.    Art. 1360, CC. Aqui o elemento que põe termo à relação jurídica é superveniente.A causa da resolução é superveniente. A resolução não tem efeito retroativo, e as consequências dela resultantes se contam apenas do momento da resolução. Então são válidos os atos de alienação praticados anteriormente. Aqui não se pode prever a resolução antes que ocorra. Então, para proteger os adquirentes de boa-fé, a lei dá validade aos atos de constituição de direitos reais de que eles participaram, não permitindo que os efeitos da resolução os alcancem. Exemplo mais comum: revogação da doação por ingratidão do donatário. Art. 557 e 563, CC. O alienante tinha o domínio pleno, e é válida então a alienação para o terceiro. A pessoa em cujo favor se dá a resolução tem ação contra aquele cujo domínio se resolveu para haver a coisa, se esta ainda está em suas mãos. Mas só terá ação para haver seu valor se a coisa houver sido alienada. Não há legitimação do favorecido com a resolução para reivindicar a coisa de adquirente de boa-fé.______________//____________  DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA.Na alienação fiduciária o que há é garantia quando se dá crédito ao consumidor. É a garantia do credor, como na venda com reserva de domínio e no compromisso de venda e compra. Na alienação fiduciária em garantia: o adquirente de um bem o transfere ao credor (o banco) que emprestou o dinheiro para pagar-lhe o preço, continuando a possuí-lo pelo constituto possessorio, resolvendo-se o domínio do credor quando for pago de seu crédito. Enquanto o débito estiver em aberto, o financiador é o dono.O financiador tem domínio resolúvel – extingue-se com o reembolso do preço.

·         Se não houver pagamento, o financiador pode vender a coisa para pagar-se de seu crédito. Esta é a propriedade fiduciária, tratada em Capítulo específico no CC/2002. Ela se constitui pelo registro do contrato no Cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor e, tratando-se de veículos, o registro é feito no órgão competente, anotando-se no certificado (doc.) do carro.

·         Quando estudamos contrato, tratamos da constituição do negócio do financiamento, em alienação fiduciária etc. Agora, examinamos esta propriedade fiduciária, consequência do contrato.__________//__________

·         Modo de constituição: com o registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor. O objeto do negócio de garantia é o financiamento de aquisição de coisa (carros, por ex.). Então a lei determina o registro do contrato na repartição competente, fazendo-se anotação no certificado de propriedade. Ultimado o negócio, a posse se desdobra: o devedor fica com a posse direta da coisa; e o financiador, titular da propriedade resolúvel, conserva a posse indireta, enquanto o domínio não se resolver. A alienação fiduciária em garantia é negócio criado para evitar a ação de execução em caso de inadimplemento. Art. 1.364, CC – vencida e não paga a dívida, o credor pode vender a coisa, independentemente da praça, e aplicar o preço no pagamento de seu crédito e nas despesas de cobrança, devolvendo o saldo, se houver, ao devedor.________//_______Do pacto comissório:A cláusula (clássica nos direitos de garantia) vedando este pacto também se encontra neste Capítulo, no art. 1.365. Aqui está prescrita a nulidade da cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa dada em garantia. ________________//___________________

[1] O bem imóvel não pode ser apropriado apenas com a ocupação, é necessária a usucapião, com o preenchimento de todos os requisitos examinados para tal fim.[2] Embora os art. 1.273 e 1.274 do CC usem o termo comissão, o vocábulo correto é comistão.

MÓDULO 5.

Dos direitos reais sobre coisas alheias. 

·         CC/1916 – 3 Títulos: posse, propriedade e direitos reais sobre coisas alheias.·         CC/2002 – posse (Tít. I); direitos reais (Tít. II), propriedade (Tít. III) e depois

um título para cada direito real sobre coisa alheia, omitindo as disposições gerais. Ex.: Título IV – superfície; Título V - servidões; Título VI - usufruto etc._______//_______Conceito:

Direito real é o que afeta a coisa direta e imediatamente sob todos ou sob certos respeitos, e a segue em poder de quem quer que a detenha. – o direito real liga pessoa (titular do direito) e coisa, sendo oponível erga omnes e conferindo ao titular do direito a ação real, para o exercício do direito de seqüela. O direito real mais completo é o domínio, porque pode conferir ao titular uso, gozo e disposição, além do direito de reivindicação da coisa. Mas é possível que um ou alguns dos poderes do domínio se destaquem para se incorporarem ao patrimônio de outrem. E esta pessoa, em cujo patrimônio tal poder se incorporou, passa a ser titular de um direito real sobre coisa alheia. O domínio se divide em direitos elementares, conforme as formas pelas quais se manifesta a atividade do homem sobre as coisas corpóreas. E cada um dos direitos elementares do domínio constitui um direito real, como o uso, o usufruto, a servidão (direito não de usar, mas de utilizar para a passagem, por ex., o prédio alheio). O titular do domínio sofre uma restrição em seu direito, que corresponde ao direito paralelo do usufrutuário, ou do usuário, ou do prédio dominante (na servidão) – estes têm direito real sobre coisa de outrem. O dono (com a constituição de direitos reais de terceiros) deixa de ter certa faculdade em relação à coisa. Os terceiros têm direitos reais sobre coisas alheias, prerrogativas sobre coisa de outrem, diminuindo o direito do proprietário. Os direitos reais sobre coisa alheia podem decorrer de contrato, mas são mais que meras obrigações vinculando pessoas, são direitos que se prendem à coisa, a perseguem enquanto não se extinguem, conferem aos titulares ação real exercitável erga omnes – são direitos   reais. __________//_____Espécies:CC/1916 - art. 674 (elencava 9 direitos reais sobre coisas alheias) – enfiteuse, servidão, usufruto, uso, habitação, rendas constituídas sobre imóveis, penhor, anticrese e hipoteca. 

·         Trata-se de rol taxativo, como o do 1.225 do CC/2002.·         Para o art. 1225, CC/2002 – direitos reais sobre coisa alheia são: a superfície,

as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o direito de promitente comprador do imóvel, o penhor, a hipoteca, a anticrese, a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso (os dois últimos

incorporados ao rol por força da Lei nº 11.481/2007). Então saíram do rol – enfiteuse e rendas expressamente constituídas sobre imóveis.  ** A Lei nº 6.014/73 já tratava, incluindo no rol do CC/1916, da promessa irretratável de venda. 

·         Os direitos reais sobre coisa alheia se dividem em 2 espécies: direito de fruição (para uso, gozo, ou uso e gozo) e os de garantia (de um débito). 

·         Direitos reais de fruição: superfície, servidão, usufruto, uso, habitação, promessa irretratável de venda, concessão de uso especial para fins de moradia e concessão de direito real de uso. 

·         Direitos reais de garantia: penhor, anticrese e hipoteca._____________//________Constituição (dos direitos reais sobre coisa alheia) por atos entre vivos.Não basta o negócio jurídico para constituir ou transmitir direitos reais. Deve haver a tradição (móvel) ou o registro, no Registro Imobiliário (imóvel). Conforme art. 1.226 e 1.227 do CC. O negócio jurídico cria obrigação, e só o registro cria direito real. Obs.: O art. 168 da Lei de Registros Públicos e o novo CC falam em registro, e não mais em transcr. ou inscrição.  ______________________//_____________ ENFITEUSE. Também chamada aforamento ou emprazamento. NÃO EXISTE MAIS, como previsão de direito real sobre coisa alheia, no CC/2002. VAMOS ESTUDAR PORQUE O INSTITUTO POR SÉCULOS esteve em vigor NO BRASIL E MUITOS IMÓVEIS “ESTÃO PRESOS” POR ESTE VÍNCULO REAL (art. 2.038, CC/2002: as enfiteuses não podem mais ser criadas, mas as já existentes são reguladas pelo CC/1916). Art. 678 e 679, CC/1916.Ocorria quando por ato entre vivos ou de última vontade o proprietário atribuía a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa que o adquire (enfiteuta) um foro anual ao senhorio direto (proprietário). Tal foro é certo e invariável. Art. 679, CC – a enfiteuse é perpétua. A enfiteuse por tempo limitado é considerada como arrendamento. 

* Diferença entre enfiteuse e locação – a enfiteuse é perpétua. E outra diferença –   do contrato de locação resultam direitos pessoais entre as partes, e da enfiteuse decorre direito real._______//_____Conteúdo da enfiteuse: é o mais amplo direito real sobre coisa alheia. O enfiteuta tem o uso, gozo, reivindicação e pode alienar os seus direitos a outrem sem anuência do senhorio. O enfiteuta tem todos os direitos do domínio menos “o domínio”, que fica com o proprietário, daí a necessidade de pagamento do foro anual. O senhorio só fica c/ “o nome de dono”; a expectativa de readquirir a condição anterior, mediante o exercício da preferência, em caso de alienação, ou através do comisso, ou do falecimento do enfiteuta sem herdeiros; o direito ao foro e ao laudêmio, que já estudaremos. 

·         O senhorio tem mais expectativas que direitos. O valor econômico da propriedade fica com o enfiteuta. O foreiro então tem o domínio útil, e o senhorio o domínio direto.

·         Com a perpetuidade o enfiteuta pode transmitir seus direitos por ato entre vivos ou causa mortis.

·         A enfiteuse só podia se constituir sobre terras não cultivadas ou terrenos que se destinem à edificação (art. 680, CC/1916), porque sua finalidade era facilitar o aproveitamento de terras.__________//___________Esboço histórico. Surge no Direito Romano da junção de dois institutos – os arrendamentos perpétuos dos agri vectigales e o direito enfitêutico propriamente dito. Os Municípios, os colégios sacerdotais etc. tinham imóveis que arrendavam. Como os imóveis eram em lugares distantes, muitas vezes o arrendante tinha que oferecer melhores condições para o arrendamento, para seduzir o arrendatário. Então tais arrendamentos passaram a ser perpétuos, não sendo o arrendatário obrigado a deixar a terra enquanto pagasse a renda convencionada. Enquanto houvesse pagamento, não se podia tirar do enfiteuta em nem do seu herdeiro os direitos sobre o bem. Ainda, para garantir o direito do enfiteuta, concedeu-se ação de caráter real. Aos imóveis assim entregues em arrendamento dava-se o nome de agri vectigales (vectigal era a renda que pagava o arrendatário); e a ação a ele concedida se chamava actio vectigalis. A enfiteuse surge quando ocorre a invasão dos bárbaros e a má organização social, que vai dizimar a população rural, aumentando a pobreza. Os grandes proprietários, para atrair lavradores para arrendar as terras, para estas não ficarem inexploradas, foram obrigados a arrendá-las, por prazos extremamente

longos, ou perpetuamente, por taxa menor que a normal. Principalmente os imperadores que usaram deste meio para cultivar seus imóveis patrimoniais. Depois a enfiteuse foi usada para a exploração dos imóveis particulares e da Igreja. * No Brasil, diferente de Portugal, a enfiteuse era como em Roma – boa para o enfiteuta – com prestações módicas e prazos perpétuos. Isto porque havia muita terra e pouca gente para cultivá-la.______________//_______Regime da enfiteuse: Direitos do senhorio: A enfiteuse se estabelecia por testamento ou por ato entre vivos. Mas para a constituição do direito real era preciso o registro do título constitutivo no Registro de Imóveis – art. 676, CC/1916. Com o registro surgiam dois titulares de direitos reais sobre a mesma coisa – o titular do domínio direto e o titular do domínio útil. Este possuía todos os direitos elementares do domínio, e a lei dava ao senhorio apenas o direito ao foro, ao laudêmio e preferência no caso de alienação do domínio útil._________//____________Foro – é a contraprestação. Devida pelo enfiteuta. Se não pagar por 3 anos consecutivos, surge o comisso - extinção do aprazamento com a consolidação do domínio nas mãos do senhorio. Laudêmio – importância devida ao senhorio, pelo foreiro, cada vez que transferir o domínio útil por venda ou dação em pagto. É de 2,5 % sobre o preço da alienação, se outro não foi fixado no título do aforamento (art. 686, CC/1916). O laudêmio só é devido nas alienações onerosas, não sendo reclamável nas liberalidades. O senhorio por lei tem preferência quando o enfiteuta quer vender ou dar em pagamento o domínio útil. Na venda, o enfiteuta (foreiro) deve interpelar o senhorio para que em 30 dias manifeste por escrito, datado e assinado, o seu propósito de exercer a preferência na aquisição, pelo mesmo preço e nas mesmas condições por que foi oferecida ao estranho (art. 683, CC/1916). Se não for respeitado o direito de preferência, o senhorio pode promover a rescisão do negócio feito com terceiro, havendo o imóvel do adquirente pelo preço da aquisição. A preferência também pode ser exercida na venda judicial. Com a penhora do imóvel, o senhorio direto será citado para assistir à praça, e terá preferência sobre os demais lançadores em condições iguais; à falta destes, terá

preferência pelo preço pelo qual a coisa deverá ser adjudicada (art. 689, CC/1916). 

·         Se não quiser exercer a preferência, o senhorio tem (como dito) o direito ao laudêmio, de 2,5% sobre o preço da alienação.

·         E se o enfiteuta falecer sem herdeiro (raro) o senhorio adquire o domínio útil, consolidando em sua pessoa a propriedade – art. 692, II, CC/1916._____________//____________Dos direitos do foreiro: São todos os direitos elementares da propriedade. 

·         Tem preferência na aquisição do domínio direto, pois quer consolidar a propriedade e encerrar direito real sobre coisa alheia.

·         Por ser perpétua a enfiteuse, o enfiteuta tem a prerrogativa de transmitir por ato negocial ou por sua morte a enfiteuse – art. 681, CC/1916.

·         O enfiteuta tem domínio útil; e o senhorio tem o domínio direto (indefinidamente).

·         Únicas restrições para o foreiro – preferência. na alienação (vimos) ou laudêmio (vimos também) ao senhorio direto.________________//_________HIPÓTESE DE VÁRIOS ENFITEUTAS – ELEIÇÃO DE CABECEL. EX.: Quando o enfiteuta deixa vários herdeiros, o senhorio direto se quiser pode convir na divisão. Se não, os consortes devem eleger em 6 meses um cabecel, sob pena de a escolha ser feita pelo senhorio. Com a escolha, as ações do senhorio contra os foreiros serão propostas contra o cabecel, salvo a este o direito regressivo em face dos outros, pelas respectivas quotas (art. 690 e §§, CC/1916).________________//______________Da extinção da enfiteuse: Art. 692, CC/1916:

-          natural deterioração do prédio aforado, quando não vale mais o capital correspondente ao foro e mais um quinto deste (no direito anterior a enfiteuse só se extinguia com a perda total do prédio);

-          pelo comisso, deixando o foreiro de pagar a prestação por 3 anos consecutivos, caso em que o senhorio indeniza das benfeitorias necessárias;

-          falecendo o enfiteuta sem herdeiro, salvo direito dos credores.____________//___________Resgate.

É a prerrogativa do foreiro de adquirir, compulsoriamente, o domínio direto, pagando certa indenização. A finalidade é consolidar o domínio nas mãos do enfiteuta – art. 693, CC/1916 (com redação pela lei de 1972).O resgate era possível 10 anos depois de constituída a enfiteuse, salvo acordo das partes em sentido contrário (acordo poderia firmar prazo menor e fixar outro valor para a indenização). E o resgate se dava com o pagamento do laudêmio - 2,5% sobre o valor atual da propriedade plena mais 10 pensões anuais pelo foreiro, que não poderia no contrato renunciar ao direito de resgate, nem contrariar as disposições cogentes da lei. 

·         Não é possível (por lei) haver resgate dos aforamentos de terrenos da União.  *** O art. 693, CC/1916 era cogente. É de interesse da coletividade consolidar a propriedade nas mãos do foreiro que a trabalhou. E para o foreiro, que a produziu, é um prêmio. Não se podia por convenção suspender o resgate.__________________//______________ Do direito de superfície: art. 1.225, III do CC/02. O CC/2002 trouxe de volta este direito que o CC/1916 eliminou. O Dec.-lei nº. 271, de 28.2.1967, já tentara no art. 7º restabelecer o direito de superfície, mas não houve uso. Art. 1.369, CC/02 – Conceito: trata-se de direito que ocorre quando o proprietário concede a outrem a prerrogativa de construir ou plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública registrada no Cartório de Imóveis. É concessão da propriedade útil do imóvel para construção ou plantação. Obs.: as coisas construídas ou plantadas no terreno do concedente (proprietário) pertencem ao superficiário. É exceção à regra de que o acessório segue o principal. Para Roberto Senise Lisboa, o direito de superfície é substancialmente uma suspensão ou interrupção da eficácia do princípio da acessão[1]. Trata-se de direito real de uso, gozo e disposição sobre a coisa alheia, no que se refere à superfície, o que restringe o direito real de propriedade. Ressalta-se que: o direito real de superfície só se origina do registro junto ao cartório imobiliário, mediante escritura pública. Obs.:

·         O superficiário pode dar em garantia a superfície, para o pagamento de suas dívidas, e pode ainda reconstruir a coisa superficiária, em caso de perecimento.

·         O direito de superfície pode ser transmitido inter vivos ou causa mortis – em função da morte do beneficiário, hipótese em que os seus herdeiros passam a ser os superficiários[2]. Partes – proprietário e superficiário.______//_____Diferença entre direito de superfície e arrendamento – O direito de superfície é direito real, oponível, portanto,   erga omnes , contando com a prerrogativa da sequela, possibilidade de buscar a coisa das mãos de quem quer que seja. * O direito real de superfície surge em decorrência do contrato, no momento do registro._________//_________Regras: 

·         A concessão pode ser onerosa ou gratuita. Na falta de previsão de onerosidade, presume-se gratuito. Nos dois casos o superficiário (por desfrutar dos proveitos do imóvel) responde pelos encargos e tributos que sobre ele incidem.

·         O direito de superfície é direito real que pode ser transferido pelo superficiário a terceiros, inclusive a seus herdeiros, por morte do superficiário. Obs.: O proprietário aqui também é chamado de senhorio, mas é diferente da enfiteuse, porque nesta o proprietário tem direito ao laudêmio cada vez que o foreiro transfere, a título oneroso, o domínio útil da coisa (o laudêmio é porcentagem sobre o preço da venda, 2,5%). O art. 1.372, parágrafo único do CC/2002 determina que não se pode estipular pelo concedente nenhum pagamento pela transferência, no direito de superfície. 

·         Art. 1.373, CC – Na alienação do imóvel ou do direito de superfície, tem o superficiário ou o proprietário o direito de preferência.

·         Art. 1.375, CC - Extinta a concessão, ordinariamente, pelo fim do prazo, o concedente passa a ter a propriedade plena do imóvel, independentemente de indenização. Salvo estipulação em sentido contrário (a norma não é cogente).___________//___________

Das hipóteses de extinção do direito de superfície:1.    pelo advento do termo final fixado em contrato ou em testamento;2.    por distrato;

3.    pelo não uso do direito;4.    pelo exercício do direito de preferência ou de sucessão por qualquer das partes

em relação à outra, caso em que ocorre a consolidação subjetiva;5.    pela desapropriação do bem imóvel.

___________________//_________________________

 Das servidões prediais. Conceito (Art. 1.378, CC/02): direito real constituído em favor de um prédio (o dominante) sobre outro prédio (o serviente), pertencente a dono diverso, que implica em restrições ao prédio serviente, cujo dono perde alguns dos direitos inerentes ao domínio ou fica obrigado a tolerar que dele se utilize (para certo fim) o dono do prédio dominante.

·         Sempre há serventia em favor de um prédio e em detrimento de outro, aumentando as utilidades do 1º e diminuindo as do 2º.  Finalidade: aumentar a utilidade do prédio dominante. Obs.: há várias espécies de servidão; e para que haja servidão os prédios não precisam ser contíguos. Ex.: servidão de aqueduto – o proprietário do prédio dominante tem o direito real de passar água por muitos outros, dos quais só um deles lhe é contíguo. *** O aqueduto pode ser decorrente do direito de vizinhança (servidão legal), e não servidão, por decorrer da lei, e não da convenção – mas se o aqueduto for para melhorar a situação do prédio dominante, a servidão pode ocorrer (por convenção)._______________________//_____________________Exemplos de servidão: de passagem (proprietário de um imóvel tem o direito de transitar pelo imóvel de outrem); de iluminação (dono do prédio serviente fica impedido de construir em determinada área de seu terreno, para não prejudicar o acesso de luz ao prédio dominante); de aqueduto (o proprietário de um prédio pode fazer com que a água que necessita atravesse o prédio serviente); de ventilação (dono do prédio serviente fica impedido de construir em determinada área de seu terreno, para não prejudicar o acesso de ar ao prédio dominante), de pastagem (o criador adquire o direito de fazer com que o seu gado se alimente nos pastos do imóvel serviente) etc._______________//______________Elementos da servidão: 

A)   Servidão é relação entre dois prédios. As relações jurídicas normalmente ocorrem entre pessoas. Mas a servidão ocorre entre prédios, porque, uma vez criado o direito real, ela se

transmite a quem quer que seja o proprietário do prédio dominante, e onera o prédio serviente, quem quer que seja o seu dono. Por que as obrigações do proprietário do prédio serviente são   propter rem   (decorrem da relação da pessoa com a coisa e seguem a coisa, vinculando o seu dono, seja ele quem for)._____________//_________  

B)   Servidão envolve obrigação negativa (a servidão envolve restrição por parte de um dos proprietários, por causa da transferência para o dominante de algumas das prerrogativas do proprietário). É o dever de não se opor a que o beneficiário desfrute de vantagem sobre o seu imóvel. O dono do prédio serviente deve suportar as limitações que constituem o próprio conteúdo da servidão, porque através desta ele (serviente) perde algum dos direitos de domínio. ** Nada impede que haja, excepcionalmente, prestação positiva. Ex.: fazer as obras necessárias para o uso da servidão. Alguns dizem que servidão nunca envolve prestação positiva, e se isto ocorre é por causa do contrato, e não do direito real de servidão. Ou então, se a servidão tiver obrigação positiva, trata-se de servidão anômala. 

C)   A existência da servidão depende de pertencer os prédios a donos diversos.Se não pertencessem a donos diversos, o dono do prédio serviente não teria alguns dos direitos inerentes ao domínio, mas todos eles. É possível que a servidão seja constituída por destinação do proprietário. Mas neste caso, enquanto os prédios se encontram nas mãos de um mesmo dono não existe servidão, mas mera serventia, que se transforma em direito real no momento em que o domínio passa para titulares diferentes.____________________//______________Natureza jurídica.Servidão é dir. real sobre coisa alheia, de caráter acessório, perpétuo e indivisível. 

·         Natureza real: atribui ao seu titular as prerrogativas decorrentes - exercício do direito erga omnes, ação real e sequela. É direito sobre coisa alheia, de outrem, o que a distingue da propriedade, que é direito real sobre coisa própria.

·         É direito acessório: porque depende da existência de um direito principal. Como se trata de direito concedido ao dono do prédio dominante, seu titular deve ser proprietário do prédio dominante. É contrário ao conceito de servidão admitir a sua constituição em favor de quem não é dono do prédio dominante. 

Por ser acessório, a servidão, uma vez constituída, prende-se à coisa e a acompanha nas mãos de quem quer que seja seu dono. Com o registro, a servidão se incorpora ao prédio dominante, e o segue nas mãos dos sucessores do proprietário (ambulat cum domino). 

·         Perpétua: é irresgatável sem a anuência do proprietário do prédio dominante. Então tende a durar indefinidamente, salvo ocorrência de uma causa de extinção compreendida na lei. Para Roberto Senise Lisboa, a perpetuidade significa que existe por prazo indeterminado, salvo previsão em sentido contrário[3]. 

·         Inalienável. 

·         Indivisível: art. 1.386, CC – se houver partilha, a servidão continua em benefício de cada um dos quinhões do prédio dominante, gravando cada quinhão do prédio serviente. Salvo se a servidão se aplicar a certa parte de um ou de outro. A servidão não se desdobra. É um todo único que grava o prédio serviente, ainda que este ou o dominante seja dividido. E só se extingue em face de algum quinhão se por natureza ou destino não puder a ele aproveitar. *** Então, defendida a servidão por um dos condôminos, todos se beneficiam, pois a servidão se estabelece por inteiro, não cabendo a sua constituição parcial. O Art. 696 do CC/1916 estabelecia que a servidão não se presume. O novo CC não repete a regra. Mas ela continua porque fixa a fonte das servidões: a servidão não se forma por ato de mera tolerância, o que se presume é o domínio pleno. A servidão só é admitida quando vem de fonte reconhecida por lei. *** A servidão é interpretada restritivamente, não pode ser presumida, porque limita o domínio. O certo é que: o domínio se presume pleno, então quem alega servidão deve provar a maneira legal como a obteve. Por conta da interpretação restritiva, no conflito de provas apresentadas por autor e réu, quanto à servidão, decide-se contra a servidão.__________________//___________Classificação das servidões: 

1.    Contínuas e descontínuas.

Contínua – quando se exerce ou se pode exercer sem interrupção, como a servidão de aqueduto, ou de passagem de energia elétrica, ou de iluminação e ventilação. Descontínua – quando seu exercício é intermitente, sofrendo interrupções. São as que dependem de fato do homem, como as de passagem, de tirar água, de pastagem etc.  

2.    Aparentes e não aparentes. Aparentes – revelam-se por obras exteriores, indispensáveis ao seu exercício, como a servidão de caminho por estrada que conduz ao prédio dominante, ou a de aqueduto. Não aparentes – não se revelam por obras externas. Ex.: a de não construir acima de certa altura (altius non tollendi)._________//_______Obs.: a classificação é importante, porque há regras que só se aplicam às servidões contínuas e aparentes.Ex.: art. 1.213, CC/02 (509, CC/1916) – não há proteção possessória às servidões contínuas não aparentes e nem às descontínuas (a menos que seus títulos provenham do possuidor do prédio serviente ou de seus antecessores). Isto significa que: as servidões aparentes e contínuas podem ser objeto de posse (proteção possessória). As descontínuas ou não aparentes não podem. Isto decorre do próprio conceito de posse – a posse é exteriorização do domínio, então só pode se manifestar quando as servidões são aparentes e contínuas. A falta de qualquer desses pressupostos impede a exteriorização de poderes inerentes ao domínio. Pelo mesmo motivo, a usucapião de servidão é só para servidão aparente e contínua. Não se pode presumir a inércia do proprietário vizinho se a servidão não tem sinais exteriores de existência. * Servidão não aparente só pode ser estabelecida por registro no Registro Imobiliário.____________________//____________Modos de constituição: Vimos que a servidão não se presume. A servidão decorre de algum meio de constituição previsto em lei. É direito real sobre imóvel, então se constitui por ato entre vivos só depois do registro no Registro de Imóveis (lei 6.015/73, art. 167, I, n. 6; e art. 1.227 do CC). Todas as servidões devem ser registradas.

 Então os modos de aquisição (contrato, usucapião etc.) são pressupostos para a servidão, meros direitos pessoais que dependem ainda de registro. * Servidão constituída por testamento não segue a regra do 1.227 do CC, que só se refere a modo de aquisição entre vivos. Seja a servidão aparente ou não aparente, o seu registro é imprescindível. 

I.              Ato jurídico. Pode ser:

a)    causa mortis, caso em que a servidão decorre do testamento – o proprietário ao testar um prédio impõe ao beneficiário o encargo de uma servidão, em favor de outro prédio;

b)    inter vivos (entre vivos): é o mais frequente; faz-se por contrato.Pode ser a título gratuito ou oneroso, que é o mais comum.Com o contrato de constituição de servidão, o dono do prédio serviente recebe certa importância e o dono do prédio dominante passa a ter algumas vantagens que passam a onerar o prédio serviente. Com o registro do título constitutivo, surge o direito real, que ultrapassa a pessoa atual dos contratantes, para vincular seus sucessores.   

II.            sentença judicial; CPC – ação de divisão: sentença estabelece servidão, para possibilitar o uso dos vários lotes em que foi repartido o imóvel. A lei diz que no plano de divisão devem ser estabelecidas as servidões indispensáveis em favor de uns quinhões sobre outros (979, II, CPC). Homologada a divisão e registrado o título, fica constituída a servidão, com origem na sentença judicial. 

III.           usucapião;Art. 1.379, CC/02.A posse inconteste e contínua (então é só para servidão contínua, como dissemos) de uma servidão aparente por 10 anos autoriza o possuidor a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, usando como título da sentença que julgar consumada a usucapião (é a servidão ordinária, em que o usucapiente tem justo título e boa-fé). Se não houver título, a usucapião será no prazo de 20 anos (parágrafo único do art. 1.379, CC).

 O processo é o mesmo para a aquisição da propriedade plena, pela usucapião (prescrição aquisitiva), conforme art. 941 e s. do CPC. A ação de usucapião é para a aquisição do domínio do imóvel ou da servidão predial. Obs.: o que constitui a servidão é a sentença judicial , que deve ser levada a registro, como no item anterior. 

·         Requisitos para obter sentença que reconheça a usucapião de uma serventia, possibilitando o registro no Registro Imobiliário:

-          Art. 1.379, CC – para a usucapião ordinária: justo título e posse incontestada e contínua por 10 anos. Parágrafo único – usucapião extraordinária: prazo de 20 anos, dispensado o título.

-          A servidão deve ser contínua e aparente, só assim dá direito aos interditos e à usucapião.Exceção: servidão de passagem, por força jurisprudencial, pode ser objeto de posse, e portanto de interditos e de usucapião, quando mesmo descontínuas, revelem-se por obras externas, visíveis e incontestáveis. Se o possuidor daservidão não esconde os atos possessórios que pratica, revelando os atos por sinais externos de incontestável evidência, sem oposição do proprietário do prédio serviente, então deve ser reconhecida a condição de possuidor da servidão. Então, a servidão de passagem é descontínua, depende de fato do homem, mas pode ser objeto de usucapião quando a posse for aparente, por exemplo com o caminho batido, e bueiros, indicando a habitualidade de sua utilização.  

IV.          por destinação do proprietário.Quando o proprietário estabelece serventia em favor de um prédio sobre outro, ambos de sua propriedade, ou entre 2 partes de um mesmo prédio que lhe pertence. A serventia é diferente da   servidão, porque esta depende de pertencerem os prédios dominante e serviente a pessoas diversas. Mas no momento em que o domínio dos 2 prédios sair das mãos do mesmo dono (por ex.: quando o antigo proprietário aliena um deles, ou quando vende – ou transmite por sucessão - os 2 a donos diferentes), a serventia anteriormente estabelecida,   se for aparente , se transforma em   servidão, podendo ser inscrita para se constituir direito real ( salvo cláusula expressa em contrário no ato da alienação, excluindo expressamente a servidão ).  Obs.:   a serventia deve ser aparente, para se transformar em servidão, com a alienação. Isto porque a transformação da serventia em   servidão  ocorre para proteger a boa-fé do adquirente do prédio dominante, que sabe da serventia

estabelecida pelo proprietário anterior, e tem a justa expectativa de continuar com tais benefícios a título de servidão.*** E deve ser aparente para não frustrar o adquirente do prédio serviente, que não pode ser surpreendido com a servidão, que lhe onera. _________________//__________Do exercício das servidões:A servidão deve ser exercida civiliter, ou seja, sem agravar o encargo do prédio dominante. Os excessos praticados pelo dono do prédio dominante são atos contrários ao direito (atos ilícitos), se excederem os limites do título constitutivo da servidão, ou ato abusivo, se não excederem os limites da servidão, mas contrariarem os fins para que foi constituída. Ex.: Se o proprietário do prédio dominante retira do prédio serviente 15.000 litros de água, quando seu direito era retirar 5.000, seu ato é ilícito, por colidir com os termos do contrato. Mas, se embora sem dela necessitar, retira os 5.000 litros, para desperdiçar, o ato é abuso de direito – e é ilícito por causa do art. 187, CC/02 (pratica ato ilícito quem usa de seu direito de modo irregular). ** A servidão é ônus para o prédio serviente, não pode então ser ampliada com interpretação extensiva, o que violaria regra de que a servidão não se presume. Obs.: Se o dono do prédio dominante não pode usar a servidão de forma não moderada ou não racional, devendo usar a servidão dentro dos termos de seu título, também o dono do prédio serviente tem o dever de não embaraçar o uso legítimo da servidão (art. 1.383, CC/02). Enquanto lhe for útil, o titular da servidão pode usar todas as prerrogativas que constituem o conteúdo da servidão, entendendo-se que a servidão de maior inclui a de menor ônus (art. 1.385, §2º - regra para a servidão de trânsito, aplicável, quando possível, às demais servidões). Nas servidões de trânsito a de maior inclui a de menor ônus, e a menor exclui a mais onerosa. Ex.: se na servidão de passagem pode passar de carro, então pode menos, ou seja, passar a pé (menos ônus para o prédio serviente). Mas se pode passar de cavalo ou a pé, não pode passar com caminhão, o que aumentaria o ônus. Outro exemplo:se o aqueduto pode ter 50 m., pode ter 20. Mas não pode ter mais que 50 m.____________________//___________Ampliação compulsória da extensão da servidão. Art. 1.385, §3º do CC/02: possibilita ao dono do prédio dominante, mediante indenização, exigir a ampliação da servidão, mesmo contra a vontade do proprietário do prédio serviente, se o reclamarem as necessidades de cultura daquele (para facilitar a exploração do prédio dominante). É caso de expropriação por interesse particular, para satisfazer ao interesse do

prédio dominante – a lei obriga o dono do prédio serviente a sofrer restrições em seu domínio. Indiretamente, a sociedade se beneficia, em vista do desenvolvimento da produção que depende da ampliação da servidão. Obs.: lembre-se que a servidão em regra se constitui por ato de vontade: expressa, no negócio jurídico; e presumida, na usucapião ou na destinação do dono.______________//_______________Obras necessárias à conservação das servidões. Para o exercício regular da servidão e para a sua conservação, o titular tem o direito de proceder a todas as obras e reparações necessárias (art. 1.380, CC). E se preciso pode ingressar no prédio serviente para realizá-las (isto não constitui turbação de posse e nem dá lugar a indenização de danos). Ex.: cabe manutenção de posse por parte do dono do prédio dominante contra o do serviente desde que este se oponha ou crie obstáculos às obras de limpeza e conservação do aqueduto. Tais obras devem ser feitas pelo dono do prédio dominante e à sua custa. Mas a regra (art. 1.381) não é cogente – podem as partes estipular que o dono do prédio serviente executará as obras. Quando se ajustar assim, a obrigação assumida pelo dono do prédio serviente é propter rem – acompanha a coisa, qualquer que seja o seu dono. E, com o abandono da coisa, exonera-se da obrigação (art. 1.382, CC).____________//__________ Remoção da servidão: O ônus da servidão deve ser o mais leve possível. A lei então permite ao dono do prédio serviente a remoção do encargo de um lugar para outro, à custa do serviente e sem diminuir de qualquer forma as vantagens do prédio dominante. Então, são condições para a remoção da servidão: o dono do prédio serviente se encarrega das despesas de remoção; a remoção deve ser sem redução das vantagens do prédio dominante. Consoante doutrina e jurisprudência, é necessária também a anuência do dono do prédio dominante, principal interessado. Tal consentimento, pela jurisprudência, pode ser suprido judicialmente, se for o caso.____________//__________Da extinção das servidões.

 A servidão só se constitui através do registro. A extinção então se dá pelo cancelamento do registro (art. 1.387, CC/02). Obs.: conforme art. 1.388, CC/02, o dono do prédio serviente tem o direito de promover o cancelamento do registro da servidão, em algumas hipóteses, ainda que o dono do prédio dominante lho impugne. Então, pode o dono do prédio serviente cancelar o registro da servidão (causas de extinção): l. Conforme art. 1.388, CC/02. 

1.    Por renúncia do seu titular (art. 1.388, I, CC).A renúncia é ato jurídico unilateral, expresso, através do qual o titular de um dir. declara seu propósito de afastá-lo de seu patrimônio. A renúncia por isso se distingue do abandono. 

2.    Quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou comodidade que determinou a sua constituição (art. 1.388, II).Este artigo contém erro, porque trata do direito de passagem, espécie de direito de vizinhança do prédio encravado, de usar passagem do prédio serviente só enquanto precise. Tal regra é aplicada para resolver pendências oriundas do encravamento de prédios, para negar a existência de direito de passagem, quando o prédio pertencente a quem a demanda tem acesso à estrada pública. 

3.    Quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão (art. 1.388, III). O resgate na servidão não é compulsório, só podendo ser feito com a anuência do dono do prédio dominante. Daí a diferença entre servidão e enfiteuse, que pode ser resgatada pelo enfiteuta nos termos do 683 do CC/1916.________//________Il. Conforme art. 1.389, CC/02. 

1.    Pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa (art. 1.389, I).2.    Pela supressão das respectivas obras por efeito dos contratos, ou de outro

título expresso (art. 1.389, II).3.    Pelo não uso (o não uso pode decorrer da perda de necessidade), por 10 anos

contínuos (art. 1.389, III), o que revela o desinteresse do titular e a desnecessidade da serventia, para o prédio dominante.O não uso da servidão pelo titular permite ao proprietário do prédio serviente a possibilidade de reincorporar a seu domínio aquela faculdade, que dele havia sido afastada, ao ser constituído o ônus real.

 Esta forma de extinção da servidão é tradicional, aceita por todas as legislações, variando apenas o prazo de lei para lei, para se consumar a perda do direito real.___________//__________*** obs.: extinta por alguma das causas a servidão, tem o dono do prédio serviente o direito de cancelar o registro mediante prova da extinção.Então, mesmo que a causa extintora seja autônoma, ela deve ser complementada pelo cancelamento do registro.________________//____________Ações relativas à servidão (ações servitudinárias) A servidão pode ser defendida por seu titular através dos interditos possessórios. Cabem ainda, pelo procedimento comum e rito ordinário:

1.    ação confessória – com o escopo de alcançar o reconhecimento judicial da existência de uma servidão;

2.    ação negatória – o dono do prédio serviente pode propor para obter sentença proclamando a inexistência do ônus real._______________//_________________ 

[1] Manual de Direito Civil – Vol . IV, 3ª ed., Editora Revista dos Tribunais, p. 419.[2] Daí se concluir que o direito real de superfície não tem como hipótese de extinção a morte do superficiário.[3] Manual de Direito Civil, Vol. 4, 3ª ed., Editora Revista dos Tribunais, p. 408.

MÓDULO 6: DO USUFRUTO.  CONCEITO: Usufruto é direito real de gozo, conferido a uma pessoa, durante certo tempo, que a autoriza a retirar da coisa alheia os seus frutos e utilidades. Deve o usufrutuário conservar a substância; e extingue-se pela morte do usufrutuário necessariamente.   

·         Enquanto ao usufrutuário se transfere o direito temporário de usar e gozar da coisa alheia, impõe-se a ele o dever de preservar a substância.

·         Por ser transitório, o direito de usufruto se diferencia da enfiteuse. Ainda, a enfiteuse atribui ao titular do direito real sobre coisa alheia (o foreiro), a prerrogativa da disposição, o que não ocorre no usufruto. E por ser de natureza real, o usufruto se diferencia da locação.

·         O USUFRUTO COMPREENDE TODOS OS ACESSÓRIOS E ACRESCIDOS DA COISA.  

·         No usufruto o domínio se desmembra: de um lado fica o nu-proprietário com o direito à substância da coisa, a prerrogativa de dispor da coisa e a expectativa de mais tarde ver consolidada a propriedade, porque o usufruto é sempre temporário. De outro lado há o usufrutuário, com os direitos de uso e gozo, dos quais se torna titular por certo tempo (de forma então transitória). ** Como em todos os outros direitos reais sobre coisas alheias, há simultaneamente 2 titulares de direitos diversos recaintes sobre a mesma coisa. O nu-proprietário é dono; e o usufrutuário tem o direito de uso e gozo. 

·         o usufruto é direito real muito abrangente (ainda que menos que a enfiteuse), porque alcança todo o valor econômico da coisa, compatível com a conservação da propriedade.____________//_______Características:Trata-se de direito real sobre coisa alheia, de uso e gozo, temporário e (no sistema brasileiro) inalienável. Então as características são:

1.    Dir. real. Tem todos os elementos deste tipo de direito (real). Recai sobre a coisa; o seu titular não precisa de prestação positiva de ninguém para exercer o seu direito. Há o direito de seqüela (de retirar a coisa das mãos de outrem) e é oponível erga omnes. E sua defesa se faz através de ação real (reivindicatória). 

2.    É direito real sobre coisa alheia.Se fosse sobre coisa própria iria se confundir com o domínio. No usufruto os direitos de uso e gozo se incorporam ao patrimônio do usufrutuário. 

3.    Direitos de uso e gozo.São do usufrutuário.Uso é a utilização da coisa pelo usufrutuário ou seus representantes; gozo é o direito de retirar e se apropriar dos frutos naturais e civis (rendimentos) da coisa. Então o usufrutuário pode consumir ou vender os frutos naturais, e também dar a coisa em locação, recebendo os alugueres. Assim, o usufruto é diferente do direito real de uso, em que o usuário pode se utilizar mas não pode ceder o exercício de seu direito. 

4.    Temporário.

Termina obrigatoriamente com a morte ou renúncia do usufrutuário – art. 1.410, I do CC. Ou com o fim do prazo de 30 anos se o usufrutuário for pessoa jurídica (art. 1.410, II, CC). ** Vimos no início desta aula que é diferente então da enfiteuse, que é perpétua. É que a finalidade da enfiteuse é proteger o enfiteuta, que produz na terra, e o interesse da sociedade, que se interessa pela melhor exploração dos imóveis. No usufruto é o contrário – apenas se quer proteger o usufrutuário, então só há usufruto enquanto o usufrutuário viver (por isso o usufruto é transitório). O usufruto é um direito real em benefício de um indivíduo. Por isso antigamente chamavam o usufruto, o uso e a habitação de servidões pessoais. 

5.    Inalienável.Só se pode alienar o usufruto para o nu-proprietário, para consolidar a propriedade. Art. 1.393 do CC/02 – o exercício do usufruto pode ceder-se por título gratuito ou oneroso (enquanto a transferência do usufruto por alienação só pode ser feita ao proprietário da coisa). 

·         O exercício do usufruto pode ser cedido. Ex.: o usufrutuário pode arrendar propriedade agrícola que lhe foi deixada em usufruto, recebendo o arrendamento, em vez de ser obrigado, ele mesmo, a colher os frutos e assumir os riscos do empreendimento. O art. 1.399 do CC/02 completa a regra do art. 1.393, ao conferir ao usufrutuário o direito de usufruir em pessoa, ou mediante arrendamento do prédio, sendo-lhe, entretanto, vedado mudar o gênero de cultura, sem licença do proprietário ou autorização expressa do título. A inalienabilidade é boa porque beneficia o usufrutuário, dando meios para a sua subsistência. Se fosse alienável o usufruto não iria cumprir com a sua função. ** Muitos Códigos alienígenas admitem, no entanto, a alienação (ex.: Portugal, França, Itália, México, Espanha). ________________//____________________Finalidades do usufruto: Surge no Direito Romano em época avançada da República, estando plenamente desenvolvido ao tempo de Cícero. Desenvolve-se o usufruto para assegurar a subsistência de determinadas pessoas (ex.: viúva), sem que os bens saíssem do patrimônio da família.

 A finalidade é, portanto, assistencial. O intuito é desmembrar o domínio e colocar nas mãos do usufrutuário os direitos de uso e gozo, para assegurar-lhe os meios de prover a sua subsistência. Daí o fato de o usufruto resultar via de regra de negócio gratuito. 

·         Também é comum que o usufruto advenha de testamento. O testador transfere o domínio a um sucessor, beneficiando com o uso e gozo vitalício da coisa pessoa mais idosa, almejando garantir-lhe determinada renda. Ou pode surgir de doação com reserva de usufruto, em que os doadores, querendo fazer liberalidade, mas receando futuro “aperto”, guardam o direito de desfrutar a coisa, embora transfiram o domínio dela com a doação.__________//_________Distinção entre usufruto e fideicomisso:O fideicomisso é uma espécie de substituição em que o testador deixa bens a uma pessoa (fiduciário), para que esta os transmita, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, a outra, o fideicomissário. Este fideicomissário é necessariamente prole eventual. O intuito é beneficiar ambos. 

·         O fiduciário tem a propriedade dos bens, mas de forma restrita e resolúvel.A diferença é que:1. O usufruto é direito real sobre coisa alheia, o usufrutuário não pode alienar o bem, não é dono; enquanto o fideicomisso estabelece para o fiduciário o direito ainda que resolúvel de propriedade, que pode inclusive ser alienado (o adquirente adquire uma propriedade resolúvel). 2. No fideicomisso há 2 beneficiários sucessivos. O fiduciário, que recebe a propriedade (uso, gozo e disponibilidade) e depois findo o termo deve transferi-la para o fideicomissário; e este último. No usufruto os 2 beneficiários são simultâneos: um (usufrutuário) recebe o uso e o gozo da coisa ao mesmo tempo em que o outro (nu-proprietário), que recebe o domínio limitado daquela. 3. No fideicomisso o fideicomissário é a prole eventual de alguém (o filho se vier a existir). Já no usufruto, como os beneficiários o são simultaneamente, devem eles existir no momento da constituição do usufruto. Não pode ser usufrutuária ou nu-proprietária a prole eventual de alguém; deve haver a existência atual dos dois beneficiários, pois não há direito sem sujeito. ** A jurisprudência confirma a distinção, afirmando que se o testador utilizou a expressão “passagem de bens de um para outro beneficiário”, ou seja, domínios sucessivos, trata-se de fideicomisso. Mesmo que por engano o testador tenha se utilizado da palavra   usufruto .

 __________//_________Do objeto do usufruto: Art. 1.390, CC – o usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades. A única hipótese de doação lícita de todos os bens é aquela feita com reserva de usufruto em benefício do doador. Então o usufruto tem campo de incidência bem maior que a enfiteuse e as servidões, que recaem somente sobre bens imóveis. É possível então constituir usufruto sobre bem determinado ou sobre uma universalidade de bens. Ex.: uma empresa ou determinado patrimônio. A lei ainda trata de casos especiais de usufruto, como o de rebanhos, de bens incorpóreos, como os direitos autorais, os títulos de crédito, as apólices e ações. 

·         E a lei disciplina o usufruto sobre coisas que não dão frutos, mas produtos, como no caso de florestas e minas; e ainda permite o usufruto de coisas consumíveis, o que teoricamente é ilógico. Veremos mais adiante estes casos especiais de usufruto.________//_______Modos de constituição:O usufruto decorre de negócio jurídico (contrato ou testamento) ou da lei. E pode ocorrer por usucapião – ex.: quando quem faz o testamento ou concede o usufruto por contrato não é na verdade o dono (depois o possuidor do usufruto pode adquiri-lo por usucapião). * Ocorre que, aquele que exerce a posse não vai adquirir apenas o usufruto, por usucapião, e sim a propriedade inteira. Por isso é raro o usufruto por usucapião. Se decorre de negócio jurídico, este pode ser oneroso ou gratuito, inter vivos ou causa mortis. 

·         O usufruto que se estabelece a título oneroso é raro mas é possível. O mais comum é surgir a título gratuito, já que sua finalidade é beneficente, na doação com reserva de usufruto, ou na doação da nua-propriedade a um beneficiário, e na do usufruto a outro.

·         Obs.: o negócio jurídico não basta para constituir usufruto. Se o usufruto tiver por objeto um imóvel, deve haver o registro, conforme art. 1.227 e 1.391, CC (no Registro de Imóveis). E cf. a Lei nº 6.015, de 31.12.73, art. 167, I, n. 7, V.

·         O registro é regra genérica para todos os direitos reais. E no usufruto de bens móveis a tradição é indispensável para aperfeiçoá-lo. ** O usufruto decorrente da lei: Exs.: art. 1.689, I do CC/2002 – os pais são usufrutuários dos bens dos filhos durante o exercício do poder familiar; e usufruto da Lei  nº. 8.971/94, que foi concedido para proteger a companheira ou companheiro de homem ou mulher solteira (concubinato puro), divorciada o viúva, que se encontrar na situação descrita na lei. Tal benefício se extingue se o beneficiário se casar ou participar de outra união estável.__________//_____________ Direitos do usufrutuário: Posse, uso, administração e percepção dos frutos (direitos gerais), cf. art. 1.394, CC. Obs.: Adiante veremos os direitos e deveres peculiares aos usufrutos especiais. 

-          Posse: a posse justa e direta é protegida pelos interditos. Para alcançar tal posse, pode o usufrutuário mover ação de imissão contra o proprietário da coisa ou em face do instituidor do usufruto, caso estes se recusem a entregá-la.

-          Uso: o uso pode ser pessoal e pode ser cedido a título oneroso ou gratuito. Aqui o usufruto se distingue do direito real de uso, em que o usuário apenas pode fruir pessoalmente a utilidade da coisa, quando o exigirem as necessidades pessoais, suas e de sua família.

-          Administração: pode se dar sem a ingerência do proprietário. Sua administração é direta e só lhe é subtraída se, através dela e por causa dela, a coisa se deteriora. Ainda, o usufrutuário perde a administração se não puder ou não quiser dar caução.

-          Frutos naturais: o usufrutuário é dono dos pendentes ao começar o usufruto, sem encargo de pagar as despesas de produção. Mas perde os frutos pendentes (em compensação) ao tempo em que cessar o usufruto, sem ter então direito ao reembolso das despesas efetuadas para produzi-los (CC, art. 1.396, CC).

-          Frutos civis: ao proprietário pertencem os vencidos na data inicial do usufruto; e ao usufrutuário, os vencidos na data em que cessa o usufruto.

-          ** questão: a locação estabelecida pelo usufrutuário se rescinde com a extinção do usufruto?Uns dizem que sim, porque a locação gera só direito pessoal entre as partes, não podendo então vincular o nu-proprietário, que não é sucessor do usufrutuário, não podendo ficar vinculado a negócio do qual não participou. 

Outros dizem que a locação não se rescinde por causa da Lei do Inquilinato, que é de ordem pública, e que tem a finalidade de proteger o inquilino, só permitindo o seu despejo naqueles casos nela contemplados. A primeira tese é a correta._______________//_____________ Casos especiais de usufruto:

1.    Usufruto dos títulos de crédito. Art. 1.395, caput do CC/02 (art. 719 do CC/1916).“É um quase usufruto porque seu objeto são coisas que se consomem pelo uso”. O usufrutuário faz seus os títulos, ficando com o direito de receber as dívidas e de reempregar as importâncias recebidas. Apenas, esta aplicação corre por conta e risco do usufrutuário. Isto porque, cessado o usufruto, o nu-proprietário pode recusar os novos títulos, exigindo a importância. A caução, dada na instituição do usufruto, garante a devolução desse dinheiro. Tal usufruto é muito raro. 

2.    Usufruto de um rebanho.Art. 1.397 do CC/02.É usufruto de universalidade. O usufrutuário desfruta de tudo o que é produzido pelo rebanho (as crias dos animais são frutos naturais).Dos frutos que ficam com o usufrutuário são deduzidos apenas os que bastem para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o usufruto. 

3.    Usufruto sobre florestas e minas.É outro caso de   usufruto   impróprio, porque o usufrutuário percebe produtos e não frutos.O corte da mata ou a exploração da mina exaurem o manancial, pois a coisa assim obtida não se reproduz periodicamente.Art. 1.392, §2º do CC: possibilita a existência do usufruto supra e diz que o usufrutuário e o dono devem prefixar a extensão do gozo e a maneira de exploração. Obs.: o problema que surge é o da extensão do usufruto, quando silente o título. Não se pode adotar soluções extremas. Ex.: não pode o usufrutuário exaurir a mina ou a floresta abusivamente, pois assim destruiria a substância da coisa (isto é proibido). E por outro lado não se pode impedir a retirada do produto, uma vez que neste caso o usufruto perderia o seu sentido. O meio-termo é a permissão de uma utilização razoável da coisa, em ritmo idêntico ao que se vinha fazendo anteriormente; caso não haja elementos para tal julgamento, a extensão do usufruto deve ser fixada pelo juiz, de acordo com a necessidade. Ex.: usufruto constituído por testamento sobre fazenda onde

há uma serraria, que é o principal meio de exploração do imóvel – o usufrutuário tem o direito de cortar madeiras de lei para alimentar a serraria (RT 55/276). 

4.    Usufruto de coisas consumíveis.Art. 1.392, §1º do CC/2002. É o chamado   quase usufruto , porque sua natureza não se acomoda à ideia do instituto, Ora, se o usufrutuário não pode dispor da substância da coisa que fica pertencendo a outro, não pode haver   usufruto de coisa fungível. No usufruto de coisas fungíveis o usufrutuário restitui outras tantas em quantidade e valor. Aqui as coisas dadas em usufruto passam ao domínio do usufrutuário, que deve restituir, findo o usufruto, o equivalente em gênero, qualidade e quantidade. Não sendo possível a restituição da coisa, deve o usufrutuário devolver o seu valor, pelo preço corrente ao tempo da restituição, ou pelo preço da avaliação se, no momento de se constituir o usufruto, ela foi avaliada._____________//_________Obrigações do usufrutuário: 

a)    decorrentes da natureza do   usufruto;são elementares ao   usufruto.São elas: a de gozar da coisa com moderação, poupando-lhe a substância, como bom pai de família. Antigamente, o usufrutuário não estava ligado por qualquer obrigação para com o nu-proprietário, de modo que se modificava a substância da coisa ou se dela se apropriava ou se a destruía, praticava um delito como qualquer terceiro, respondendo por responsabilidade aquiliana (extracontratual). Usufrutuário e nu-proprietário eram como vizinhos cujas propriedades se tocavam, mas com direitos reais independentes. O usufrutuário, por exemplo, não tinha a responsabilidade de apagar um incêndio acidental no imóvel objeto do usufruto. Hoje o usufrutuário se compromete a resguardar, oferecendo inclusive caução, a coisa objeto do usufruto, obrigando-se a: gozar da coisa como bom pai de família (sem abusos); e restituí-la ao fim do usufruto. Então tais obrigações do usufrutuário passaram do campo delitual para o contratual, podendo o usufrutuário ser responsabilizado pelas omissões ocorridas em sua administração. O usufrutuário então deve conservar a coisa, reparar os estragos, devolvê-la a final no estado em que a recebeu, salvo deteriorações decorrentes do exercício regular do usufruto. 

Ainda, o usufrutuário deve dar ao imóvel o seu destino natural, sem alterar o meio de cultura ou destruir-lhe a substância. Ex.: não pode cortar árvores frutíferas; não pode exaurir a terra, deixando de adubá-la conforme as regras elementares de agricultura e costumes locais. 

·         A sanção pela desobediência culposa desse princípio é a extinção do usufruto, conf. art. 1.410, VII do CC.________//_______ 

b)   decorrentes da lei;Não são elementares ao   usufruto, são de menor importância – a lei as impõe para melhor garantir o nu-proprietário.Art. 1.400, CC:

1.    Inventariar os bens recebidos; O inventário é feito a expensas do usufrutuário e consiste no levantamento pormenorizado dos bens objeto do usufruto, bem como do estado em que se encontram. A finalidade é dizer o que deve a final ser devolvido e o estado em que deve ser devolvido. 

2.    Dar caução. A caução é real ou fidejussória e visa garantir o nu-proprietário dos prejuízos resultantes da deterioração da coisa, bem como assegurá-lo da sua tempestiva devolução. Obs.: o usufrutuário que não quiser ou não puder dar caução suficiente perde o direito de administração no usufruto. Porque o nu-proprietário fica privado de garantia. O usufruto não se perde, apenas os bens serão administrados pelo proprietário, que fica obrigado também mediante caução a entregar ao usufrutuário o rendimento dos mesmos bens, deduzidas as despesas de administração, entre as quais se inclui a quantia taxada pelo juiz, para remuneração do administrador (art. 1.401, CC). Obs.: o nu-proprietário pode dispensar o usufrutuário da caução. Além disso, não estão obrigados à caução:

I.              O doador que se reserva o usufruto da coisa doada (porque é autor da liberalidade e a lei presume irrefragavelmente a cláusula de dispensa, que desse modo limita o benefício).

II.            Os pais, usufrutuários dos bens dos filhos menores (porque este usufruto é inerente ao poder familiar e se justifica na ideia de que sua finalidade é compensar os gastos que o pai faz com a criação e educação do filho, e de que ninguém melhor que o pai zelará pelas coisas de sua prole). Para a garantia desta havia a hipoteca legal do art. 827, II do CC/1916, que o novo CC não repete. 

______//______3.    cuidar da sua conservação e devolução.

O usufrutuário ainda tem obrigação importante com relação às despesas da coisa dada em usufruto. As despesas de conservação se dividem em ordinária e extraordinária. As primeiras competem ao usufrutuário; as outras ao nu-proprietário. A lei também atribui ao nu-proprietário as despesas ordinárias, quando não forem módicas (CC, art. 1.404). Isto porque o proprietário da coisa é que em longo prazo vai se aproveitar do resultado de tais despesas. Mas a regra pode levar à injustiça por forçar o proprietário, que nada tira de seu prédio, a um gasto que talvez não consiga ver reembolsado em vida. ** Pelas despesas extraordinárias ou ordinárias não módicas o proprietário em compensação pode cobrar juros do usufrutuário. Porque por meio de tais despesas Incorporou novos recursos ao capital original. 

·         não são módicas as despesas superiores a 2/3 do líquido rendimento de um ano (art. 1.404, §1º, CC).____________//__________ Da destruição e do seguro: Regras:

·         Destruição sem culpa do proprietário: o usufruto se extingue e o proprietário não é obrigado a empreender a reconstrução. E se o proprietário ás suas expensas o reconstruir o usufruto não se restabelece.

·         Destruição por culpa de terceiro: o terceiro é obrigado a indenizar – o usufruto se sub-roga na importância da indenização. De modo que os frutos civis, por esta produzidos, caberão ao usufrutuário.

·         O mesmo ocorre se o prédio destruído está no seguro, ou se é desapropriado: o direito do usufrutuário fica sub-rogado no valor do seguro, ou na indenização recebida do expropriante.

·         Não é obrigatório por lei assegurar a coisa tida em usufruto. Mas o seguro é bom para ambas as partes. Se a coisa estiver segura, deve ser mantida assim, e o usufrutuário deve pagar, durante o usufruto, os prêmios devidos. Mas se não estiver no seguro, não é ele obrigado a segurá-la (pode contudo fazê-lo).

·         O nu proprietário não pode colocar coisa no seguro, se antes não estava, e obrigar o usufrutuário a pagar os prêmios. Art. 1.407, CC – determina que o usufrutuário só é obrigado a pagar as contribuições do seguro se a coisa estiver segurada. E as regras que impõem obrigações devem ser interpretadas estritamente. Então, se a coisa não estiver no seguro e o

usufrutuário não a quiser segurar, pode o nu-proprietário fazê-lo à sua custa. Mas, neste caso, se houver sinistro, o usufrutuário não se beneficia com a indenização.

·         Se o usufrutuário fizer seguro, ao proprietário cabe o direito dele resultante contra o segurador (art. 1.407, §1º). Mas (vimos) o usufruto se sub-roga na indenização._________//_________Da extinção do usufruto:Há várias causas – algumas recaem sobre a pessoa do usufrutuário; outras sobre a coisa em que recai o usufruto; e há causas que se referem à própria relação jurídica. 

I.              Causas de extinção do usufruto relativas à pessoa do usufrutuário.a) O usufruto se extingue pela morte do usufrutuário. Isto para que não haja usufrutos sucessivos, capazes de afastar do comércio, indefinidamente, determinado bem. 

·         Para assegurar a temporariedade do usufruto, o legislador determina sua extinção com a morte do usufrutuário e limita sua duração, quando o usufrutuário for pessoa jurídica, a 30 anos.

·         Art. 1.411, CC – exceção à regra: constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, a parte da pessoa que falecer se extingue salvo se por estipulação expressa o quinhão do pré-morto couber ao sobrevivente.   Então a morte não extingue o usufruto se este for instituído em favor de vários, e tiver havido ajuste em que se convencionou o direito de acrescer entre os sobreviventes. ** problema grave é o conflito desta regra com o preceito que assegura aos herdeiros necessários direito à legítima. O caso é o seguinte: o casal doa os bens aos filhos reservando-se o usufruto e estipulando, no instrumento, que por morte de um dos usufrutuários seu direito acrescerá ao do outro. A cláusula restringe a legítima do herdeiro, porque o este tem direito de receber a legítima sem qualquer restrição (salvo as restrições - ônus do art. 1.848, caput do CC/02). Portanto, a cláusula que determina o acrescimento do usufruto em favor do consorte sobrevivente é ineficaz quando prejudica a reserva dos herdeiros necessários. Cancela-se então neste caso o usufruto na parte relativa ao doador falecido. Obs.: se a doação não é de todos os bens, ou melhor, se não atinge a legítima, valerá o direito de acrescer em favor dos pais usufrutuários.  b) O usufruto se extingue pelo termo de sua duração (art. 1.410, II). 

c)    o usufruto se extingue por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação (art. 1.410, VII).________//_______II – Causas de extinção do usufruto relativas ao seu objeto. O usufruto se extingue pela destruição da coisa. Se a destruição da coisa se deu por culpa de terceiro, que foi condenado a reparar o prejuízo, se a coisa estava no seguro, ou se foi desapropriada, o direito do usufrutuário se sub-roga na indenização recebida, da maneira como foi dito (supra).________//_______III – Causas de extinção do usufruto que incidem sobre a relação jurídica.O usufruto se extingue pela consolidação, fenômeno que se apresenta quando na mesma pessoa se encontram as qualidades de usufrutuário e de nu-proprietário (art. 1.410, VI). Extingue-se também pela cessação da causa que o origina. Ex.: usufruto do pai sobre os bens do filho menor sob poder familiar. Se o filho se torna maior, ou se o pai perde o (decai do) poder familiar, o usufruto termina, consolidando-se a propriedade (art. 1.410, IV). A prescrição extintiva também extingue o usufruto. Ela resulta do não uso do usufruto, durante o lapso de tempo do art. 205 do CC/02 - 10 anos. 

·         O CPC, entre os procedimentos especiais de jurisdição voluntária, determina que a extinção do usufruto processar-se-á na forma ali estabelecida (art. 1.112, VI).______________________//__________   DO USO:É espécie de usufruto de abrangência mais restrita – não pode ser objeto de cessão e é limitado pelas necessidades do usuário e de sua família. Só inclui o jus utendi – direito de usar coisa alheia. Historicamente, o uso era direito que recaía sobre coisa que não rendia frutos, sem a possibilidade de se auferir os frutos civis. Tal direito se constituía sobre uma biblioteca, ou sobre um escravo, por exemplo. Se recaísse sobre imóvel, não abrangia o jus fruendi. Conceito – direito real sobre coisa alheia em que o usuário pode se utilizar da coisa, mas não tem direito aos frutos[1]. O uso é próprio ou de sua família.

 Para calcular quais as necessidades do usuário (art. 1.412, §1º do CC) deve-se verificar sua condição social e o local onde vive. Pode recair sobre bem móvel ou imóvel, mas não sobre coisas consumíveis, pois neste caso estaria transferida a propriedade. Art. 1.412, §2º, CC – determina que as necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, as dos filhos solteiros e as das pessoas de seu serviço doméstico. Assim, o uso familiar pode ser feito:

-          pelo próprio usuário;-          pelo cônjuge ou convivente do usuário;-          pelos filhos solteiros;-          pelos membros da entidade familiar monoparental;-          pelas pessoas que prestam serviço doméstico ao usuário.

_______________//___________DA CONSTITUIÇÃO:Quando se tratar de direito real sobre imóvel, só se inicia do registro junto ao registro imobiliário respectivo.__________//____________Das regras:

1.    o usuário não pode ceder o direito de uso ou locar a coisa – só pode usar, pessoalmente ou por membros de sua família (verificar a abrangência do uso familiar, descrito acima);

2.    o usuário não tem direito aos frutos, salvo aqueles que servirem às suas necessidades pessoais e às de sua família;

3.    as condições pessoais do usuário são avaliadas conforme sua condição social e o local onde vive;

4.    aplicam-se ao uso as regras do usufruto, no que couber.________________//______________Ações relacionadas ao uso (ações usuárias): 

1.    ação confessória: visa o reconhecimento do direito de uso;2.    ação negatória: tem o escopo de impedir o uso;3.    ação possessória: para defender a posse da coisa sobre a qual recai o uso;4.    ação restituitória do uso: ajuizada pelo proprietário ou seus herdeiros, em face

do usuário, para a restituição da coisa, ante a extinção do direito real de uso.____________//_______________Obs.: o direito real de uso se extingue pelas mesmas causas de extinção do usufruto ._______________________//________________ DA HABITAÇÃO.

 Art. 1414 e s. do CC. Do Conceito: O direito real de habitação, ainda mais restrito que o de uso, consiste na faculdade de residir gratuitamente num prédio, com sua família. O que caracteriza este direito real é que o seu titular deve residir ele próprio, com sua família, no prédio em causa, não o podendo ceder, a título gratuito ou oneroso. Assim, não pode o habitante, titular do direito real de habitação, locar o imóvel a terceiro, ou empresta-lo (art. 1414, CC).________________________//____________________Da pluralidade de habitantes: Conforme art. 1415 do CC, no caso de serem vários titulares do direito, qualquer deles, que habite sozinho a casa, não terá de pagar o aluguel aos outros, mas não os pode impedir de exercer, querendo, o direito que lhes compete de habitá-la.________________________//_______________Das regras: Ao uso e à habitação se aplicam, naquilo que não contrariarem suas naturezas, as disposições concernentes ao usufruto (art. 1416, CC)._______________//__________________Da instituição: Somente se constitui com o registro junto ao Registro Imobiliário do foro de circunscrição do imóvel._____________//___________  DA PROMESSA IRRETRATÁVEL DE VENDA (o direito real do compromissário comprador do imóvel - art. 1.225, VII do CC). 

·         Art. 1.417 e 1.418 do CC. Introdução:A promessa irretratável de venda de um bem imóvel (desde que não haja cláusula de arrependimento e registrada no Registro de Imóveis) confere ao promissário comprador direito real sobre a coisa. 

As consequências de ser direito real o do compromissário comprador são: oponibilidade erga omnes e possibilidade de alcançar a adjudicação compulsória. * A regra tem origem no art. 22 do Dec.-lei n. 58, de 10.12.1937, com a redação dada pela Lei n. 649, de 11.3.1949. Assim a Lei inseriu no rol taxativo do art. 674 do CC/1916 mais este direito real. ** A Lei n. 4.380, de 21.8.1964, art. 69, estendeu referido direito real ao promitente cessionário de compromissos de venda e compra, de imóveis não loteados e sem cláusula de arrependimento. A irretratabilidade do negócio é condição de surgimento do direito real, e não consequência de sua existência.________________________//_________________ DA NATUREZA JURÍDICA:É direito real sobre coisa alheia, pois a coisa ainda pertence ao promitente vendedor. Os direitos reais sobre coisa alheia, como dissemos, podem ser de gozo ou de garantia. A promessa irretratável de venda tem o caráter de direito real de gozo, pois o legislador não quis afetar a coisa ao pagamento preferencial do credor, mas sim conferir ao promissário comprador prerrogativas sobre a coisa vendida: a) a de gozá-la e de fruí-la; b) a de impedir sua válida alienação a outrem; c) a de obter sua adjudicação compulsória, em caso de recusa do promitente em outorgar ao promissário a escritura definitiva de venda e compra. Para Roberto Senise Lisboa, no entanto, o direito real do compromissário comprador não é nem de gozo e nem de garantia, mas direito real de aquisição, que possibilita a titularidade sobre determinada coisa – não confere direito de fruição e nem de garantia ao seu titular[2].________________//____________Modos de constituição e requisitos. O novo CC não distingue imóvel loteado e não loteado e deixa ser a promessa (sem cláusula de arrependimento e registrada no cartório de Registro de Imóveis) por instrumento pública ou particular. Assim se adquire direito real à aquisição do imóvel – art. 1.417, CC. A inexistência de cláusula de arrependimento importa irretratabilidade, de modo que o contrato só se rescinde por distrato ou por descumprimento de obrigação assumida. Além da irretratabilidade (inexistência de direito de arrependimento), o contrato deve ainda ser irrevogável, insuscetível de modificação.

_________//__________ Esboço histórico: A promessa bilateral de compra e venda é contrato preliminar e tem por finalidade (como todo contrato preliminar) gerar para as partes a obrigação de fazer um contrato definitivo. Mediante convenção, as partes ajustam de levar a efeito, em momento oportuno, um contrato definitivo de venda e compra. Já dissemos porque é importante o compromisso de venda e compra (às vezes o incorporador ainda não é dono do terreno em que vai construir, e precisa, no entanto, vender futuras unidades autônomas do prédio que não existe ainda, que ainda será construído. Então sem objeto as partes firmam compromisso de venda e compra). E a promessa bilateral de venda e compra surge como garantia do vendedor, pois este, nas vendas de imóveis a prazo adia, para depois do pagamento do preço, a transferência do domínio. O crescimento das populações urbanas provocou a exploração e a venda de consideráveis áreas de terrenos, para as construções residenciais. Para facilitar tal venda, recorreram os interessados ao remédio de parcelar o preço; e, para garantir o vendedor, usou-se o contrato preliminar de promessa de venda. A lei quis proteger os adquirentes. A enorme procura de terrenos loteados vendidos a prestação levou ao aparecimento de pessoas sem escrúpulos, que vendiam áreas litigiosas ou alheias, ou áreas sem documentação suficiente, traindo a boa-fé dos adquirentes. E a valorização das terras levou ao inadimplemento das obrigações por parte dos promitentes vendedores. Estes recebiam o preço pelo qual prometiam vender lotes de terrenos, percebiam que os terrenos valiam mais e, desistindo do contrato preliminar, pagavam perdas e danos e desistiam da venda. A desistência em fase de contrato preliminar ensejava apenas perdas e danos. Hoje, quando se desiste de obrigação de fazer que envolve declaração de vontade, como a outorga de escritura pública, cabe a execução especificada.   Tal arrependimento lícito era meio de enriquecimento para os promitentes vendedores – a indenização a que eram condenados era inferior ao proveito auferido.    O arrependimento era prejuízo para o promissário comprador – este pagava o preço e o vendedor se recusava em outorgar a escritura definitiva, tendo o comprador que recorrer à via judicial para pleitear perdas e danos.   O comprador não quer perdas e danos, mas o terreno que comprou, cujo preço pagou e que agora lhe é recusado. 

Como solução surge o Dec.-lei n. 58, de 10.12.1937, que dispõe sobre loteamento e venda de terrenos a prestação, e INSTALA NOVO REGIME DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA A PRESTAÇÃO DE IMÓVEIS LOTEADOS – CRIA PARA O PROMISSÁRIO COMPRADOR O DIREITO REAL COM OPONIBILIDADE A TERCEIROS E A PRERROGATIVA DE OBTER ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. Obs.: A lei não abrangia genericamente as promessas de imóveis não loteados, ou com pagamento a vista. A Lei n. 649, de 11.3.1949, deu nova redação ao art. 22 do Dec.-lei n. 58, estendendo as mesmas vantagens ao negócio de promessa de venda e compra de imóveis não loteados, com pagamento a vista ou a prazo. Basta que a promessa de venda seja sem cláusula de arrependimento e inscrita no Registro de Imóveis. Confere-se assim direito real ao promissário comprador. O mesmo ocorre para as unidades autônomas dos condomínios em edificações – art. 35, §4º da Lei nº 4.591, de 16.12.1964. O que se queria era garantir a seriedade da oferta ao público. Impunha-se ao vendedor a prestação, de terrenos loteados, a obrigação de apresentar, na circunscrição imobiliária competente, a prova do domínio do imóvel, plano de loteamento, certidão negativa de impostos e ônus reais, e um exemplar do contrato-tipo de vendas. O registro desses documentos, que devia preceder ao início das vendas, feito depois da convocação dos interessados para o impugnarem, e sob fiscalização do oficial público e mesmo de juiz, representava segurança para que não acessassem o mercado imobiliário aventureiros inescrupulosos. Para não correr o risco de não receber a escritura pública, por recusa do vendedor, a Lei (art. 16) determinou o direito à adjudicação do lote. A regra está também no art. 466-A do CPC. * A regra mais importante do Dec.-lei n. 58 era o art. 5º, que conforme art. 676 do CC/1916 atribuía ao compromissário comprador direito real oponível a terceiro, quanto à alienação e oneração posterior, desde que averbasse o contrato no Registro de Imóveis.__________//__________ Conteúdo do direito real. Antes o contrato preliminar de venda e compra de bem imóvel gerava para o vendedor obrigação de fazer consistente em prestar declaração de vontade -outorgar escritura pública de venda e compra. O comprador pelo contrato

preliminar tinha direito pessoal, apenas, de reclamar a execução do ajuste, e o vendedor então em caso de recusa era obrigado a pagar   perdas e danos .  Como era direito pessoal, não havia como vincular terceiros ao negócio original – se o promitente vendedor alienasse a coisa prometida, o promissário ficava sem ação contra o adquirente, só lhe restando o direito de reclamar, do contratante inadimplente, o ressarcimento das perdas e danos. Com o status de direito real, o contrato levado a registro confere ao compromissário comprador oponibilidade erga omnes, para que o comprador obtenha adjudicação compulsória. A oponibilidade a terceiros significa que, com o registro, qualquer alienação que o dono faça é anulável por colidir com um direito preexistente do promissário. Por ser oponível o seu direito a terceiro, há a prerrogativa da sequela – o promissário comprador pode buscar a coisa nas mãos de quem quer que a detenha, para sobre ela exercer o seu direito real.________________________________//____________________Adjudicação compulsória: é outra prerrogativa que constitui conteúdo de direito real – é a possibilidade de obter declaração judicial ordenando a incorporação do bem (objeto do negócio) ao patrimônio do adquirente. Se o alienante se recusa a outorgar escritura pública, o comprador tem meio compulsório para se sobrepor a tal recusa. Proposta a adjudicação, o compromitente vendedor é notificado para em 10 (dez) dias oferecer resposta, justificando a sua recusa em outorgar a escritura pública ao compromissário comprador. A adjudicação compulsória é cabível ainda quando o imóvel tiver sido alienado a terceiro indevidamente. Obs.: O direito de posse e de ceder os seus direitos, que tem o promissário comprador, não decorrem da realidade de seu direito, são acessórios da convenção – se não houver disposição em sentido contrário. Orlando Gomes acha o contrário: que isto decorre de direito real.  Obs .: A constituição em mora do promissário comprador depende de prévia interpelação (judicial ou por cartório de Registro de Títulos e Documentos), com 15 dias de antecedência. Isto representa mais vantagem para o promissário comprador.    

·         Há neste sentido julgado aceitando a consignação em pagamento cinco anos após o atraso, pelo comprador – porque o devedor não foi constituído em mora._______________________________//___________  

[1] Salvo aqueles que servirem às suas necessidades pessoais e às de sua família.[2] Manual de Direito Civil. Vol 4. 3ª edição. Editora Revista dos Tribunais. P. 477.

MÓDULO 7: Das rendas constituídas sobre imóveis: * No novo CC não estão mais no rol de direitos reais. O interesse é doutrinário porque o instituto consta de outras legislações. Hoje, o Código Civil em vigor prevê apenas como direitos reais de garantia o penhor, a anticrese e a hipoteca, que estudaremos na sequência. Ocorre que, para parte da doutrina, a não regulamentação pelo CC/2002 não impede a sua eventual aplicabilidade[1]. Conceito – direito real temporário que grava certo bem imóvel, obrigando seu proprietário a pagar prestações periódicas, de soma determinada. 

·         Trata-se de instituto bem semelhante aos antigos censos. Fonte: contrato de constituição de renda (o contrato ainda está disciplinado pelo CC/2002, nos art. 803 e s.; apenas não pode mais conferir ao instituidor o direito real de garantia). Com tal contrato quer-se proteger uma parte que é dona de um capital mas não está segura e quer se manter de forma estável. Os direitos oriundos de tal contrato são pessoais. Mas esses direitos podiam adquirir o caráter de real se gravassem certo imóvel, pertencente ao devedor. Pelo contrato de constituição de renda, o rendeiro (ou censuário) se obriga a fazer certa prestação periódica a outra (beneficiário) em troca de um capital que lhe é entregue e que pode consistir em um imóvel. Até aqui o direito do beneficiário é pessoal. 

·         Mas se na convenção se estipulasse que certo imóvel responderia preferencialmente pelo cumprimento de referida prestação, e se o contrato

fosse registrado no cartório de Registro de Imóveis, surgia direito real, com todos os seus efeitos. Tratava-se de direito real temporário, com duração limitada – a lei não admitia constituição de renda perpétua que vinculasse indefinidamente o bem imóvel dificultando sua circulação e ameaçando a segurança das relações sociais.____________//_________ Conteúdo desse direito real:Conferia ao seu titular o direito de exigir o pagamento da renda, de quem se tornava dono do imóvel afetado ao resgate da obrigação. Constituída a renda, então, e instituído o direito real, a obrigação de pagamento se transmitia aos adquirentes do imóvel, sobre que recaía o ônus real (quem quer que fossem eles). É obrigação do dono do prédio só por ser dono (obrigação propter rem - ambulat cum domino). O credor ainda podia, por ser titular do direito, excutir o imóvel, para obter o pagamento das prestações devidas. O processo de execução dependia da prova por escrito da realização do contrato.________________//_____________Natureza Jurídica:A renda constituída sobre imóvel era direito real sobre coisa alheia, pois recaía sobre imóvel de outrem, afetado ao pagamento de uma renda. Era direito real de garantia, pois não conferia ao seu titular a prerrogativa de gozo. Aqui, o instituidor ou beneficiário tinha principalmente direito à renda e subsidiariamente direito a excutir o imóvel que estava afetado ao seu pagamento. O direito principal era o crédito, assegurado por um direito acessório, representado pelo imóvel dado em garantia. Definindo os direitos reais de garantia como os que conferem ao seu titular a prerrogativa de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação, a renda constituída sobre imóvel tinha tal natureza. O imóvel afetado ao pagamento da renda era dado em garantia de seu resgate – o beneficiário desfrutava de um direito real, que implicava seqüela e preferência.__________//__________Modo de constituição.Por ato entre vivos (contrato) ou causa mortis (testamento); e no ato entre vivos: a título oneroso ou gratuito (ex.: doação). Consignava o instituidor um ou mais bens imóveis a certa pessoa, para que esta se obrigasse a satisfazer a outra, ou ao próprio instituidor, uma determinada renda. 

Exemplo do testamento – há o legado de uma pensão, por prazo determinado, ficando certo imóvel referido na disposição de última vontade afetado ao seu pagamento. Obs.: não bastava o contrato ou o testamento para surgir o direito real. Deveria haver o registro. Ex.: no testamento a renda era devida da morte – mas o negócio só teria eficácia contra terceiro (erga omnes) após o registro. Obs.: como direito real, a renda constituída sobre imóvel ensejava seqüela, preferência, ação real etc. ___________//_________O resgate: Direito do rendeiro de remir [2]   o imóvel sobre que incide ônus real, com o pagamento de um capital em dinheiro, cujo rendimento, à taxa legal de juros, assegurava ao credor renda equivalente à que tinha direito (art. 751, CC/1916). Ex.: O beneficiário recebia renda anual de R$ 600,00 assegurada por imóvel do rendeiro, afetado ao pagamento da mesma. Desejando liberar o imóvel, bastaria ao rendeiro pagar ao beneficiário R$ 10.000,00, pois tal quantia, à taxa de 6% ao ano, produziria importância igual à renda devida.___________//____________Conclusões:O contrato de constituição de renda já nem era muito usado por causa da alta inflação que existia. Então não era comum o direito real representado pela renda constituída sobre imóvel. E a possibilidade de resgate ainda extinguia tal direito. Na inflação, o imóvel tinha o valor aumentado, mas a renda não (imóvel de 100 mil passava para 400 mil e a renda continuava de 200 reais para sempre). Claro que o rendeiro (art. 751, CC/1916) iria remir [3]   o imóvel pagando cifra que com juros de 6% ao ano liberaria o imóvel. – isto encerrava o direito real._______________//_______________ Introdução aos Direitos Reais de Garantia.(Regras gerais, conceito, natureza jurídica – regras comuns a todos os dir. reais de garantia).  O crédito e a garantia: o patrimônio do devedor responde por suas dívidas, na ordem civil. As únicas exceções são a do depositário infiel e a o devedor de pensão alimentícia, que podem sofrer a pena privativa de liberdade. Na prática às vezes o patrimônio não é suficiente. E no processo de execução ocorre o rateio – cada credor recebe só percentagem de seu crédito.

 Por isso o credor busca garantia: pessoal ou fidejussória; e real. 

·         fidejussória – deriva do contrato de fiança e se caracteriza (art. 818, CC) quando uma pessoa se obriga por outra, para com o credor desta, a satisfazer a obrigação caso o devedor não a cumpra.

-          Tal garantia é limitada, pois pode ser que o devedor não consiga fiador, e pode ser que o fiador, solvável no momento da fiança, se torne insolvente por ocasião do vencimento. 

·         real – quando o devedor separa de seu patrimônio (ou terceiro oferece de seu patrimônio) um bem e o destina primordialmente ao resgate de uma obrigação. 

-          Há três espécies de garantia real na lei: penhor, hipoteca e anticrese. ** na hipoteca e no penhor, sem o pagamento, o bem dado em garantia é oferecido à penhora e o produto alcançado na praça se destina ao pagamento da obrigação garantida. Por força da preferência, o credor hipotecário ou pignoratício (que tem a garantia do penhor) é pago com o produto da venda, excluídos os demais credores, que só terão direito às sobras do preço, se houver. ** na anticrese, o bem dado em garantia se transfere para as mãos do credor que, com as rendas pelo bem produzidas, procura se pagar. 

·         As garantias reais trazem mais vantagens ao credor – se o bem dado em garantia valer mais do que a dívida (no caso de penhor ou hipoteca), ou produzir renda adequada (anticrese) é grande a probabilidade do credor receber seu crédito inteiro.

·         Então são muito frequentes tais garantias. Só a anticrese é obsoleta e rara na prática. _______//___________ CONCEITO DO DIR. REAL DE GARANTIA. É o que confere ao seu titular a prerrogativa de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. Os direitos reais sobre coisas alheias podem ser: de gozo ou de garantia. Nos de gozo o titular desfruta da coisa aproveitando-se total ou parcialmente das vantagens que ela propicia. Ex.: usufruto, servidão. Nos de garantia o

credor apenas visa, na coisa, ao seu valor ou à sua renda para se pagar de um crédito que é o seu principal interesse, e do qual o direito real não passa de acessório. Com um direito real de garantia, afeta-se um bem do devedor, sujeitando-o por laço real ao resgate da dívida garantida. 

·         Na hipoteca e no penhor (principais direitos reais de garantia) há ainda a preferência.

·         Preferência é direito conferido ao titular de pagar-se com o produto da venda judicial da coisa dada em garantia, excluídos os demais credores, que assim não concorrem com o primeiro, no que diz respeito a essa parte do patrimônio do devedor. Somente após pagar-se ao preferente é que as sobras se houver serão rateadas entre os demais credores (art. 1.422, CC/02).Então a preferência é a maior vantagem do credor pignoratício (que tem a garantia do penhor) e do hipotecário. Porque (dissemos) se o bem dado em garantia for de valor superior à dívida, esta será certamente resgatada, a despeito da recusa do devedor.

·         Na hipoteca será privilegiado quem primeiro a registrou. ·         Obs.: CC/2002 – art. 1422, parágrafo único: limites ao direito de preferência

do credor hipotecário e pignoratício, como no caso da dívida proveniente de salário do trabalhador agrícola, que prefere a qualquer outro crédito, quanto ao produto da colheita para que concorreu com o seu trabalho. Outras exceções: custas judiciais devidas pela execução hipotecária; despesas com a conservação da coisa feitas por terceiros com anuência do credor e do devedor, depois da constituição da hipoteca; impostos e taxas devidos à Fazenda Pública.________//______ A hipoteca e o penhor são uma garantia – todo o patrimônio do devedor asseguram o credor, e não só o bem dado em penhor ou em hipoteca. É que este assegura principal e preferencialmente, mas não é o único bem a assegurar. Então, se executado o penhor ou a hipoteca e o produto obtido em praça não bastar para o pagamento da dívida, o credor continuará a ser credor do saldo – e quanto a esta parte, apenas, será quirografário (comum). 

·         A preferência não beneficia o credor anticrético. Este em compensação tem o direito de reter a coisa dada em garantia até que a dívida seja paga – tal direito se extingue em 15 anos do dia da sua constituição (art. 1.423, CC/02).___________//__________Natureza Jurídica: 

1.   Penhor, hipoteca e anticrese são direitos reais – recaem diretamente sobre a coisa, há o direito de sequela e conferem ao seu titular ação real, oponível erga omnes – art. 1.419, CC/02. Este direito se liga ao bem e o persegue nas mãos de quem quer que a detenha. Então se o credor não tiver a posse do bem, como na hipoteca, pode reclamá-lo, para exercer sobre o bem o seu direito real. Não dependem de colaboração do credor para se exercitarem; e só se aperfeiçoam com a tradição ou após o registro. 

·         Obs.: há quem negue o caráter real dos direitos de garantia porque eles não limitam a propriedade, e sim são acessórios da obrigação. E porque sustentam alguns que o penhor e a hipoteca são institutos de direito processual e não de direito substantivo.** Tais posições não vingaram – hipoteca e penhor são direitos reais, como dito. E do direito civil porque existem antes de qualquer litígio – caracterizam-se antes de qualquer relação processual. 2.   Trata-se de direito real acessório porque só existe se existir uma relação jurídica, obrigacional, cujo resgate visa assegurar.  A dívida é o principal; a garantia o acessório. Então o direito real aqui segue o destino da dívida. 

3.    Os dir. reais de garantia são indivisíveis –   (este é um benefício da lei ao credor).Mesmo que a dívida e o objeto da garantia sejam divisíveis, o direito real de garantia é indivisível. - o pagamento parcial da dívida não importa em exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens (art. 1421, CC/02) – o objeto da garantia mesmo com o pagamento parcial continua na sua integralidade a assegurar o pagamento do remanescente do débito. É a coisa gravada que é indivisa para oferecer segurança à solução total do crédito por ela assegurado. Exemplos:

a)    se um condômino no imóvel hipotecado paga a sua parte do débito, todo o imóvel continua hipotecado.

b)    se o imóvel garante dois créditos hipotecários e um é anulado, a garantia correspondente ao outro continua a incidir sobre todo o prédio.

c)    falecendo o credor e partilhado o seu crédito entre os seus herdeiros, qualquer destes, pra cobrar o seu quinhão, pode penhorar o imóvel hipotecado, em sua integridade.

d)    os sucessores do devedor não podem remir[4] parcialmente o penhor ou a hipoteca, na proporção de seus quinhões – se algum quiser liberar o bem do ônus real que incide sobre tal bem, deve pagar a totalidade do débito, sub-

rogando-se nos direitos do credor pelas quotas de seus co-herdeiros que houver satisfeito (art. 1.429, CC).______________________//_______________Requisitos para validade contra terceiros: existem para assegurar o interesse de terceiros. Contrato em que se estipulam direitos reais de garantia valem contra terceiros (e direitos reais de garantia só existem como tal se valerem contra terceiros). Para isso deve haver: especialização e publicidade. * "contrato de hipoteca que não vale contra terceiro é contrato, e não hipoteca”. Especialização do penhor, hipoteca ou anticrese – é a enumeração pormenorizada no contrato constitutivo dos elementos que caracterizam a obrigação e a coisa dada em garantia (art. 1.424, CC - determina que no instrumento conste o total da dívida ou sua estimação, o prazo do pagamento, a taxa de juros, se houver, e a coisa dada em garantia, com todas as suas especificações). 

·         Finalidade da especialização: caracterizar a posição do devedor, colocando terceiros, interessados em com ele negociar, a par de sua situação econômica. No contrato está a responsabilidade do devedor e quais os bens destinados preferencialmente ao resgate daquele débito – quem tomar conhecimento de tal convenção não pode se queixar quando tais bens ficarem excluídos da execução, promovida pelos quirografários. Publicidade do contrato: ocorre com o registro e subsidiariamente pela tradição, quando for bem móvel. 

·         Hipoteca e anticrese – o direito real só se constitui por ato entre vivos por registro do título constitutivo no cartório de registro de imóveis, conf. Art. 1.227, CC.

·         Penhor – pode ser constituído por instrumento particular mas só se aperfeiçoa pela tradição (publicidade). E só tem eficácia perante terceiros após o registro do contato. Cf. art. 221, CC e art. 127, II da Lei nº 6.015/73._______//_____Então, quem quiser negociar com o devedor basta se dirigir ao Registro Público para descobrir as restrições que recaem sobre bens deste. E se adquirir o bem hipotecado ou penhorado, o direito do credor prevalece. Obs.: A ausência de algum destes requisitos não leva à nulidade do contrato – apenas não gera o direito real (fica como direito pessoal, vinculando só as partes que convencionam – o Credor não tem SEQÜELA, NEM PREFERÊNCIA E NEM AÇÃO REAL – SÓ PODE ENTRAR NO

CONCURSO DE CREDORES, NA condição DE QUIROGRAFÁRIO). ** Há quem ache que é dir. real, só não tem validade contra terceiros. No penhor e na anticrese o credor tem o direito de retenção; na hipoteca pode exercitar contra o devedor a ação hipotecária._____________//____________ Garantia real oferecida pelo condômino. Art. 1.420, §2º, CC/02 – dir. real de garantia sobre coisa comum (dois ou mais proprietários). Regras:

1.    A coisa condominial só pode, em seu todo, ser dada em garantia real, se todos os condôminos assentirem;

·         Não se pode garantir débito próprio com coisa alheia, sem anuência do proprietário. E no caso de coisa comum o consorte só é dono de uma parte ideal, pois os outros quinhões são alheios. 

2.    O CC/02 admite sem restrição a oferta em garantia pelo condômino de sua parte ideal.Cada condômino pode gravar a sua parte indivisa;

·         É sempre possível a especialização da coisa comum, dando-se em garantia parte ideal da mesma.____________//_________Capacidade para constituir ônus real:(capacidade ativa e adequação do bem para ser objeto de tal ônus). 

-          Art. 1.420, CC/02 – só pode constituir ônus real quem pode alienar – porque estabelecer direito real de garantia é um começo de alienação (com a garantia, se a dívida não for paga, o credor em caso de hipoteca ou penhor pode requerer a penhora e praça do bem, levando-o à sua venda judicial).

-          Só podem ser dados em penhor, hipoteca e anticrese os bens que podem ser alienados (não podem ser bens fora do comércio). Obs.: Os incapazes podem constituir ônus real por meio de seus representantes, e alcançando autorização judicial (se forem tutelados ou curatelados). Assim oferecem bens em garantia real de seus débitos.___________//_______Obs.: Não pode constituir o ascendente ônus real em favor do descendente, sem anuência dos demais descendentes, pois é como na venda – é preciso a anuência dos demais descendentes. Hipoteca é começo de alienação. (art. 496, CC, por analogia). ** Há divergência doutrinária e jurisprudencial. Muitos entendem que se pode dar garantia real em favor de um dos descendentes sem anuência dos demais porque a regra do art. 496 do CC deve ser

interpretada restritivamente, já que é regra que cerceia o direito de propriedade._________//________ Antecipação de vencimento da obrigação garantida.A lei autoriza antecipação do vencimento das dívidas com garantia real para reforçar a garantia do credor, nas cinco hipóteses do art. 1425, CC. 

·         Trata-se de lei específica para a regra geral do art. 333, CC/02.  Sempre que   a espera do vencimento diminuir a probabilidade do recebimento do crédito, por problemas com a solvência do devedor, por exemplo, o vencimento se antecipa. HIPÓTESES:

1.    A coisa dada em garantia se deteriora ou se deprecia (desfalcando a garantia) e o devedor, intimado, não a reforça ou substitui.

·         A prova cabe ao credor. 

2.    O devedor cai em insolvência ou tem sua quebra decretada.Silvio Rodrigues acha que tal causa não deveria existir, porque como o credor tem garantia real e preferência, seu crédito está resguardado.Mas o processo concursal faz vencer todos os débitos do insolvente, o que é vantagem, para todos, para fazer o inventário e a divisão do ativo, pelos credores. 

3.    O devedor fica impontual deixando de pagar prestações no tempo ou forma convencionados. Presunção relativa da lei – se o devedor está impontual é insolvente, o recebimento posterior da prestação atrasada importa em renúncia do credor ao seu direito de execução imediata. 

·         A presunção existe porque se a dívida não se antecipar, o bem hipotecado é levado à praça só para custear a parcela vencida, e com isto a hipoteca (garantia real) se extingue.

·         A maioria da jurisprudência entende que a regra (do art. 1.425, CC/02) ocorre para a falta do pagamento dos juros. Então, vencidos e não pagos os juros que integram o capital, vence a dívida toda, se a dívida tiver garantia real. 

4.    A coisa dada em garantia perece (e não é substituída). Aqui o direito real se extingue por perecimento do objeto – e o credor então pode citar o devedor para substituir a garantia, sob pena de considerar vencida a dívida – o devedor pode evitar o vencimento antecipado da obrigação por perecimento do objeto se oferecer logo garantia real adequada.

 5.    A coisa dada em garantia é desapropriada.

Aqui a indenização recebida deve servir para pagar o credor, extinguindo-se a relação jurídica.____________________//______________Do pacto comissório:É a   convenção acessória que autoriza o credor de dívida garantida por penhor, anticrese ou hipoteca a ficar com a coisa dada em garantia, se a prestação não for cumprida no vencimento. É vedada tal convenção (art. 1428, CC) por facilitar o abuso. A Proibição (para proteger o devedor, parte mais fraca) existe porque no mútuo o credor dita as regras do contrato e, se não fosse proibido, o pacto comissório seria cláusula de estilo – o credor sempre exigiria que o devedor declarasse que abriria mão do bem dado em garantia em caso de não cumprir o contrato. NÃO SE PERDE O OBJETO DA GARANTIA POR INADIMPLEMENTO – ESTA CONVENÇÃO É NULA._____________//________Caráter quirografário do saldo devedor, se a execução não for suficiente para total resgate. Não paga a dívida garantida por penhor ou hipoteca, pode o credor executar para se pagar seu crédito com o produto da praça. Mas se o bem dado em garantia não alcançar no leilão judicial importância suficiente para pagar toda a dívida, a cifra recebida será imputada no crédito do exequente. Pelo saldo irresgatado continuará pessoalmente responsável o devedor – o crédito correspondente a essa importância adquirirá o caráter de quirografário (CC, art. 1.430).____________//___________ DO PENHOR:CONCEITO E FINALIDADE.Art. 1.431, CC. O penhor se constitui pela tradição efetiva de um objeto móvel que, em garantia do débito, faz o devedor ao credor. 

·         Penhor é direito real de garantia que submete uma coisa móvel ou mobilizável ao pagamento de uma dívida. A coisa é entregue pelo devedor ou por terceiro, no lugar do devedor, ao credor (ou seu representante), para aumentar a probabilidade de resgate da obrigação.

·         Se a obrigação não é paga no vencimento, o credor pode executar, penhorando a coisa dada em garantia – com a praça, o credor no produto alcançado tem preferência para pagamento total de seu crédito, e com a exclusão dos demais credores, que ficam com as sobras, se houver.

·         Então o objeto da garantia fica preso por vínculo real, ao credor, e se destina ao resgate de seu crédito._________//_______________ Cf. parágrafo único do art. 1.431, CC – no penhor rural, industrial, mercantil[5] e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.___________//__________Elementos que compõem o conceito de penhor (extraímos tais elementos do conceito): 

1.    É direito real (natureza real);O direito do credor pignoratício recai sobre a coisa; opera erga omnes; é munido de ação real e de sequela, dando ao seu titular as vantagens da preferência. 

·         Estabelecido o penhor por contrato e efetuado o registro do instrumento no Registro de Títulos e Documentos, nasce em favor do credor um direito real que se prende à coisa, vinculando a coisa ao resgate da dívida - o credor pode retirá-la das mãos de quem quer que seja.

·         A coisa é executada para pagar ao credor e se houver saldo este é devolvido ao devedor. 

2.    Acessório;·         Isto porque é direito real de garantia – deve haver uma obrigação que se quer

garantir (nula a obrigação principal, nulo o penhor). Paga a dívida, o credor deve devolver a coisa empenhada. Art. 1.433, II, 1.434 e 1.433, III do CC/02 – paga a dívida o credor só pode reter a coisa até ser indenizado das despesas comprovadas com a coisa; ou até ser indenizado do prejuízo sofrido por vício da coisa. 

3.    Aperfeiçoa-se pela tradição do objeto dado em garantia;Não basta o acordo de vontades das partes (como as arras, o comodato, o depósito etc.). Conf. Art. 1.431, caput e parágrafo único do CC. Antes a tradição era para dar publicidade. Ex.: no depósito ou comodato a tradição fazia prova do contrato e ainda mostrava a todos (dava publicidade) que a coisa não era do comodatário ou do depositário, mas do comodante ou depositante. Para os bens móveis a tradição é a publicidade que o registro faz no campo dos bens imóveis. A tradição TORNA PÚBLICO O PENHOR COMO O REGISTRO TORNA PÚBLICA A HIPOTECA (art. 1.275 e 1.276, CC).

 Obs.: A tradição é dispensada no penhor rural e industrial – os objetos aqui ficam na posse do devedor, pela cláusula constitui. Art. 1.231, parágrafo único. Deve ainda haver o registro no Registro de Títulos e documentos, para dar mais publicidade (Lei nº 6.015, de 31.12.73 – art. 127, I e II). 

·         Ainda: a transferência da coisa do devedor para o credor impossibilita a alienação fraudulenta do objeto da garantia – o credor é depositário (tem todas as obrigações de um depositário). O credor pignoratício que recebe o bem deve, cf. art. 1.435, CC: 

I.              Proceder a custódia da coisa como depositário e ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada a dívida, até a concorrente quantia.

II.            Fazer a defesa da posse da coisa empenhada e dar ciência, ao seu dono, da necessidade de ação possessória.

III.           Imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente.

IV.          Restituir a coisa com frutos e acessões, se paga a dívida.V.           Entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, conf. art. 1.433, IV.

 Obs.: Tem o credor direito de retenção, como depositário, para se cobrar das despesas com a coisa e dos prejuízos decorrentes dos defeitos da coisa. 

4.    Recai sobre coisas móveis. Isto diferencia penhor e hipoteca. E tal caractere é do penhor tradicional.

-          A lei cria penhores especiais recaintes sobre imóveis por acessão física e intelectual. Ex.: penhor rural e industrial. E há hipoteca sobre bem móvel quando se trata de navios e aviões.________//_______FORMA:PENHOR É CONTRATO SOLENE. Não precisa de instrumento público, mas deve ser feito por instrumento particular. Se não for feito no cartório, o instrumento particular deve ser feito em duas vias – fica um exemplar para cada contratante e qualquer dos dois pode levá-lo a registro (art. 1.432, CC). 

·         Cada uma das partes guarda uma via do contrato: o credor para exigir o pagamento do crédito; e o devedor para poder exigir a devolução da coisa – o devedor prova com o documento que o objeto retido pelo credor foi-lhe entregue apenas a título de garantia. Obs.: A norma que fala em 2 vias não é cogente – vale o penhor ainda que lavrado em uma única via (jurisprud.). Para valer em relação a terceiro, para que seja o penhor transformado em direito real, o contrato além dos requisitos do art. 1.424, CC/02 deve ser transcrito no Registro de Títulos e Documentos (sem registro não pode ser oposto a penhora legalmente feita por terceiro).______//_________Espécies de penhor: Quanto à fonte:

1.    convencional; (deriva da vontade das partes)2.    legal (decorre da lei para proteger os credores em certas situações – veremos).

Quanto ao bem envolvido:1.    penhor comum ou tradicional;

 Decorre da vontade das partes e tem por objeto coisa móvel corpórea, que deve ser entregue espontaneamente pelo devedor ao credor, quando da constituição do negócio.   

2.    penhores especiais. Existem para estabelecer uma garantia que não cabe no penhor, mas semelhante ao penhor, com as regras que disciplinam o penhor – por isso o nome penhor especial. Exs.:

-          Penhor legal (não deriva da vontade dos contratantes – parece mais instituto processual do que material).

-          Penhor rural – seu objeto é coisa imóvel por destinação física ou intelectual, e se aperfeiçoa independentemente da tradição efetiva do objeto dado em garantia (parece mais com hipoteca que com penhor).

-          CAUÇÃO DE TÍTULOS DE CRÉDITO – AQUI O BEM DADO EM GARANTIA, NESTE PENHOR ESPECIAL, NÃO é COISA CORPÓREA, MAS UM DIREITO OBRIGACIONAL, UMA RELAÇÃO CREDITÓRIA, ESTABELECIDA ENTRE UM SUJEITO ATIVO (CREDOR) E UM SUJEITO PASSIVO (DEVEDOR).

-          Penhor de veículos, em que não se tradita o bem. __________//__________

 Da extinção do penhor:Art. 1.436, CC.

1.    Extinguindo-se a obrigação (porque o penhor é apenas garantia, acessório). Neste caso a coisa é devolvida pelo credor ao devedor (como na renúncia à garantia), com os respectivos frutos e acessórios.Obs.: A extinção da obrigação deve ser total, porque se a obrigação foi só parcialmente paga, o penhor persiste na sua integralidade, pelo princípio da indivisibilidade da garantia – art. 1.421 do CC. 

2.    Perecendo a coisa.Perece o direito perecendo a coisa. Se o direito real de garantia recai sobre certo bem, não pode o primeiro subsistir após o desaparecimento do segundo. Obs.: com o perecimento do objeto do penhor só se extingue o direito real de garantia, e não o crédito por ele garantido. Apenas o titular do crédito perde a preferência – passa a ser quirografário. Obs.: se a coisa pereceu por culpa de terceiro, ou se está no seguro, o direito do credor se sub-roga na importância da indenização. O mesmo ocorre em caso de desapropriação (art. 1.425, §1º, CC/02). 

3.    Renunciando o credor.A renúncia é à garantia e não ao crédito – o credor (o crédito) passa a ser quirografário. A renúncia pode ser expressa ou tácita.

·         Tácita: a) quando o credor consentir na venda particular do bem sem reserva de preço; b) com a restituição da posse da coisa ao devedor; c) com o credor anuindo à sua substituição por outra garantia (art. 1.436, §1º, CC/02). 

4.    Confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa. 

-          A confusão extingue a obrigação (é causa extintiva da obrigação). Na mesma pessoa se juntam as condições de credor e devedor – aqui no penhor haveria confusão na mesma pessoa da titularidade do crédito e do domínio da coisa dada em garantia. Por ex.: o credor recebe o bem por herança. E com a confusão extingue-se a garantia real –   mas subsiste a obrigação.  

5.    Dando-se a adjudicação judicial, a remissão[6] ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.

-          adjudicação judicial – quando após a avaliação e a praça, sem que se apresente lançador, o credor requer a incorporação ao seu patrimônio do bem em causa.

-          A remição é a prerrogativa concedida ao devedor solvente de excluir da penhora determinado bem, oferecendo antes da arrematação, ou da adjudicação, a importância da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios (art. 651, CPC).

-          A venda amigável do penhor só poderá ser levada a cabo se permitir expressamente o contrato ou se concordarem as partes._________//___________Do penhor legal:Conceito – não deriva da vontade das partes, mas da lei. Então não decorre de contrato. A lei estabelece este penhor para garantir certas pessoas em certas situações, assegurando o resgate das dívidas (o pagamento). O interesse direto é do credor, mas indiretamente há um interesse social a ser preservado. 

·         São credores pignoratícios, independentemente de convenção, conf. Art. 1.467, CC, as pessoas relacionadas na lei – havendo previsão da lei, o interessado se obedecer às condições e formalidades legais torna-se titular de um direito real de garantia, com todas as prerrogativas atribuídas ao dir. real: sequela, preferência e ação real exercitável   erga omnes . E então o credor pode se apossar dos bens do devedor, para estabelecer sobre tais bens seu direito real.______________________//____________Casos de penhor legal: (casos em que os credores são pignoratícios independentemente de convenção). 

1.    Os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito (art. 1.467, I, CC).

-          Trata-se de crédito de pessoas que têm que tratar com desconhecidos por força de sua profissão. Não se pode saber da solvabilidade dos clientes antes de fornecer o serviço solicitado. E a lei então as protege – os hotéis, por exemplo, podem apreender bagagens, joias etc. dos viajantes ou consumidores para sobre tais objetos estabelecerem direito real, capaz de garantir o resgate do crédito.

-          Há interesse social. É importante facilitar o pagamento de débitos dessa natureza, para preservar a segurança das relações neste campo (Cód. penal, art. 176 – é crime sujeito a detenção de 15 dias a 2 meses, ou multa, tomar refeição em restaurante, ou alojar-se em hotel, ou usar meio de transporte, sem recursos para efetuar o pagamento).

-          Homologado o penhor (ex.: o hotel apreende os bens e depois o penhor é homologado), a cobrança executiva da dívida deve ser efetuada em 1 ano, sob

pena de prescrição da ação (art. 206, §1º, I do CC/02), e consequente perecimento da garantia.

2.    O dono do prédio rústico ou urbano (arrendante ou locador), sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos alugueres ou rendas (art. 1.467, II, CC).Obs.: o locador AINDA TEM O ART. 964, VI do CC, q. lhe dá privilégio especial sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios rústicos ou urbanos, quanto às prestações do ano corrente e do anterior.Obs.: o penhor legal não recai só sobre móveis, como diz a lei, mas também sobre instrumentos e ferramentas de uma oficina (jurisprudência). Mas o penhor só incide sobre os bens que estejam dentro da casa – não se admite penhor legal sobre outros bens móveis do inquilino, situados em outros lugares (jurisprud.)._________________//_________Natureza do instituto:

·         Penhor legal é um dos meios diretos de defesa – tem a natureza jurídica de meio direto de defesa. O credor em certa condição estabelecida em lei apreende a coisa do devedor para sobre ela fazer recair seu direito real, independentemente de prévia autorização judicial.A defesa dos direitos se faz pelo Judiciário e não pelas próprias mãos – mas aqui, nas hipóteses de penhor legal, temos a natureza de justiça direta (exceção).Há também outros casos de defesa direta dos direitos, como na defesa direta da posse, e no dir. de retenção. Obs.: A   apreensão   não constitui penhor, é só pretensão à constituição de penhor. O penhor só se aperfeiçoa após a legalização, a qual depende de ocorrerem e se comprovarem as condições da lei. Só com tais condições é que se dá a homologação.______________//________A homologação do penhor legal:Antes da homologação judicial o credor é mero detentor da coisa apreendida – a homologação legaliza a posse tomada pelo credor e finaliza a constituição do direito real de garantia.Para obter a homologação do penhor legal conferido aos hospedeiros, por ex., o credor dirige petição ao juiz, instruindo-a com a conta pormenorizada das despesas do devedor, a tabela de preços e a relação dos objetos retidos para garantia da dívida (art. 874, CPC).

-          Se o juiz não puder homologar de plano o pedido, mandará citar o devedor, que pode alegar (entre outras coisas) que a tabela de preços (art. 1.468, CC) não estava prévia e ostensivamente exposta no estabelecimento.

-          Homologado o penhor os autos são entregues ao requerente e tal processo constituirá o seu título (art. 876, CPC).

-          Não homologado o penhor, os objetos apreendidos serão entregues ao devedor, ressalvado ao autor, como quirografário, o direito de recorrer aos meios ordinários para cobrar seu crédito (art. 876, in fine, CPC).

·         Quando o penhor legal tiver por escopo garantir o aluguel de prédio rústico ou urbano, igual será o processo, devendo apenas o locador apresentar, em vez de conta de despesas, a prova de sua propriedade. O juiz deve sempre ouvir o locatário, pois este pode alegar inexistência de locação e ainda o pagamento da dívida, fatos que excluem a ação.** A hipótese (de penhor por parte do locador) é rara, porque nem sempre tem o senhorio elementos para sem violência lançar mão de pertences do inquilino que guarnecem o prédio locado. E a apreensão violenta não defere penhor legal, porque o direito não admite a violência.  ___________//_________Do penhor industrial ou mercantil.CC/02, art. 1.447 – penhor de máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento (com ou sem os acessórios); animais utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados (semoventes); matérias-primas e produtos industrializados. Regras: instrumento público ou particular para sua constituição e registro no Registro de Imóveis onde estão situadas as coisas empenhadas (art. 1.445, CC).

·         O devedor não pode, sem o consentimento escrito do credor, vender as coisas empenhadas. Se o credor der anuência para a venda, o devedor tem que repor outros bens de igual natureza, que ficarão sub-rogados no penhor.

·         O credor tem direito de ver o estado das coisas empenhadas._____________//____________Do penhor de veículos.CC/02 – permite a oferta em garantia de veículo empregado em qualquer espécie de transporte ou condução (art. 1.451, CC).

·         Tem que haver instrumento e registro do instrumento no cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor. Só assim surge o penhor como direito real.

·         Condição deste penhor: que os veículos estejam segurados contra furto, avarias, perecimento e danos causados a terceiros.

·         O credor tem o direito de ver o estado das coisas empenhadas – inspecionando-os onde se acharem.

·         Alienação do veículo empenhado sem prévia anuência do credor importa o vencimento da dívida.

·         Art. 1.466, CC: a convenção tem prazo máximo de dois anos, prorrogável por mais dois, averbada, também, a prorrogação.____________//______________Do penhor rural.Tratamento legislativo anterior:

-          No CC/1916: art. 781 a 788 - penhor agrícola (cuidava de penhor rural e penhor pecuário).

-          A matéria foi reformulada pela Lei nº 492, de 30.8.1937, que disciplinava o penhor rural até o CC/02.________//______Existe o penhor rural para garantir o empréstimo.

·         O penhor rural serve para financiar a produção da terra, para o crédito agrário – é muito usado por isso o penhor rural. Facilitava o crédito para agricultores e pecuaristas, abrandando com a Lei de 1937 o rigor de certas normas que o preconceito mantivera no CC/1916, como o art. 783, que só permitia a constituição de penhor agrícola sobre prédio hipotecado se o credor hipotecário expressamente anuísse no próprio instrumento do penhor. Tal determinação só servia para emperrar a concessão do crédito, pois criava entraves burocráticos inúteis, e colocava o agricultor nas mãos de seu credor hipotecário, que podia mesmo sem interesse negar anuência para a constituição do penhor.

·         A Lei de 1937 dispensa o consentimento do credor hipotecário para a constituição do penhor rural, superando inconveniente de falta de anuência sem trazer qualquer prejuízo para o mesmo credor, cujo direito de preferência continuou assegurado.

·         O crédito não existe desacompanhado da garantia. A garantia fidejussória é precária e não seduz o financiador – e o crédito pessoal em regra é em curto prazo, o que não convém ao produtor. Daí se recorrer à garantia real.

·         A hipoteca era inconveniente, porque envolve formalismo excessivo e deve ser renovada anualmente, por ocasião de cada safra.

·         O penhor tradicional não era bom, porque recai sobre bem móvel e exige a tradição do objeto da garantia, o que o torna incompatível com as necessidades práticas da agricultura.

·         Por isso aparecer um novo instrumento – o penhor rural, que derroga os princípios do direito anterior e propicia às partes um instrumento importante para resolver as dificuldades apontadas.____________//___________Conceito de penhor rural:(Cf. art. 1º da antiga Lei de 1937) – Constitui-se penhor rural pelo vínculo resultante do registro, por via do qual agricultores ou criadores sujeitam suas culturas ou animais ao cumprimento de obrigações, ficando como depositários das coisas.___________//________No novo CC – Seção V do Cap. sobre penhor – art. 1.438 a 1.446, CC, com três Subseções: disposições gerais; penhor agrícola e penhor pecuário.__________//________Peculiaridades do penhor rural (agrícola ou pecuário):Aqui há peculiaridades (princípios diversos do penhor clássico):

I.              Não se fala em tradição (o aperfeiçoamento do contrato de penhor depende de tradição, no penhor clássico) – aqui o devedor conserva em suas mãos o objeto da garantia, como depositário. 

·         O devedor guarda a posse da coisa pela cláusula constituti.·         O credor tem a posse indireta, jurídica; o devedor tem a posse direta, de fato,

a detenção física, como depositário.·         Consequências do fato de o devedor ser depositário: 1. O devedor deve

entregar a coisa quando se inicia a excussão; 2. Como o credor é depositante, tem o direito de verificar o estado das coisas e animais dados em garantia, sempre que lhe convier (art. 1.450, CC).

II.            O objeto pode ser bem imóvel por acessão física ou intelectual (culturas e animais)[7], enquanto no penhor tradicional o objeto deve ser móvel (art. 1.431, CC). Por causa desta característica muitos chamam o penhor rural de hipoteca mobiliária, ou hipoteca móvel. 

III.           O penhor agrícola possibilita a concessão de garantia sobre coisas futuras (isto não se dá no penhor tradicional, que requer a entrega de coisas corpóreas).Ex.: colheitas em via de formação podem ser empenhadas – e são coisas futuras.______________//_____________Natureza jurídica:

·         Direito real de garantia – depende do registro para ter eficácia perante terceiros. O registro é no Registro Imobiliário da comarca em que estão situados os bens ou animais empenhados (art. 2º da Lei de 1937). Art. 1.227, CC/02.Obs. : esta é outra diferença do penhor tradicional, que, recaindo sobre bem móvel, é registrado no Registro de Títulos e Documentos (Lei nº. 6.015 de 31.12.1973, art. 127, II).

-          Com o direito real constituído fica ele munido de preferência, ação real, e opera contra todos, dando ao seu titular a prerrogativa da sequela – retira o bem das mãos de qualquer um, independentemente da boa-fé do possuidor. Ex.: devedor que vende o algodão empenhado pode ser preso – e o comprador do algodão, mesmo de boa-fé, fica privado da coisa por ação do credor, que tem direito real.

·         Podem constituir penhor rural:    agricultores e criadores que sujeitam suas culturas ou seus animais ao cumprimento das obrigações assumidas, ficando como depositários daqueles ou destes.

·         É negócio solene porque a lei determina instrumento público ou particular, devidamente especializado, que deverá ser registrado no Registro de Imóveis.______________//_______O segundo penhor:A Lei de 1937 permitia ao devedor sem o consentimento do credor instituir novo penhor, se o valor dos bens ou animais excedesse ao da dívida

anterior (se o valor dos bens não é maior que o valor da dívida, ou se os bens forem vendidos por preço baixo, a única consequência é que fica desamparado o 2º crédito). O novo penhor não prejudica o 1º credor, que tem prioridade de pagamento com o produto da safra que financiou (Lei de 1937, art. 4º, §1º).Mas se o 1º contrato de penhor sofre prorrogação por frustração parcial da colheita empenhada, o 2º terá as mesmas consequências.____________//________Do penhor agrícola.

1.    Objeto.Art. 1.442, CC.

-          máquinas e instrumentos de agricultura;-          colheitas pendentes, ou em via de formação;-          frutos acondicionados ou armazenados;-          lenha cortada e carvão vegetal;-          animais do serviço de estabelecimento agrícola.

* Então há bens imóveis por acessão física (frutos pendentes); bens móveis (frutos já separados ou a lenha cortada); e bens imóveis por destinação do proprietário (máquinas e instrumentos agrícolas).

2.    Prazo.Máximo: três anos, prorrogáveis por outros três. Mesmo vencido o contrato e sua prorrogação, subsiste a garantia, enquanto subsistirem os bens que a constituem (art. 1.439, CC).

3.    Problema da safra frustrada.A frustração pode ser total ou parcial, tornando a safra insuficiente para o resgate do débito.

·         Para assegurar o credor e incentivá-lo a dar o empréstimo, a lei diz que o penhor abrangerá a colheita imediatamente seguinte no caso de frustrar-se ou ser insuficiente aquela que foi dada em garantia – e quem vai financiar a nova safra, se em vez de garantir o novo financiador ela se destinará ao pagamento do antigo credor?

-          Quem financia a nova safra pode ser o credor antigo, e neste caso seu novo crédito se incorpora ao antigo, para formar um só, que será garantido pela safra em via de formação.

-          Mas se o credor antigo notificado não quiser financiar a nova safra, o agricultor pode constituir novo penhor, que terá preferência sobre o anterior para pagar-se com o produto da safra nova, ficando as sobras vinculadas ao resgate do débito anterior (art. 1.443, parágrafo único). Então o financiador da safra frustrada mesmo tendo a anterioridade de seu crédito não tem a preferência, no resgate, o que pertence ao financiador da safra nova. Isto atende ao interesse social, porque se o novo credor não tivesse vantagem por lei, não faria o financiamento, o que resultaria em prejuízo para a produção nacional.__________//___________Do penhor pecuário:

1.    Do objeto;

Animais (que pastam), para a indústria pastoril, agrícola ou de laticínios (art. 1.444, CC). 

2.    Da forma;Escritura pública ou particular – pena de nulidade.

-          O instrumento deve designar com precisão os animais, indicando o lugar onde se encontra, e o destino que têm, mencionando espécie, denominação comum ou científica, raça, grau de mestiçagem, marca, sinal, ou nome de cada um dos animais.

-          Como sobre os animais vai haver direito real oponível erga omnes, deve ter a individualização detalhada dos animais onerados, para que terceiros possam identificar e fugir de negócios recaintes sobre os mesmos.Ex.: Se no contrato de penhor não havia as características necessárias para identificação dos animais, não cabe ação de indenização de credor contra adquirentes do gado empenhado (jurisprud.).Obs.: se for substituir ou sub-rogar os animais, há que se fazer aditivo de contrato para valer contra terceiros.

3.    Da defesa do credor;A lei não permite a venda, sem sua anuência, de qualquer dos animais empenhados (art. 1.445, CC).

·         Se o devedor ameaça vender os animais ou se por sua negligência cria risco de prejuízo para o credor, pode este ou exigir o pagamento imediato da dívida, ou requerer que se depositem os animais com terceira pessoa (art. 1.445, parágrafo único).

·         Com a execução do penhor, o devedor é intimado para depositar o seu objeto.4.    Da sub-rogação real.

A lei manda (para não haver desfalque da garantia) que os animais da mesma espécie, comprados para substituir os mortos, fiquem sub-rogados no penhor, que, de resto, estende-se também às crias dos empenhados.__________//_________Do penhor de direitos e títulos de crédito.A lei permite o penhor de coisas corpóreas e de coisas incorpóreas – direitos imateriais, como os créditos.O penhor supõe a tradição da coisa móvel (que o credor conserva como garantia). Mas vimos exceções, como no penhor de veículos, em que o devedor persiste na posse do bem.No penhor de títulos de crédito, penhor de relações jurídicas imateriais, também não há que se falar em tradição.Os créditos são bens patrimoniais, com valor no mercado (coisas úteis e raras, bens). São partes do ativo patrimoniais e por isso podem ser oferecidos em garantia de dívidas dos seus donos.    A lei disciplina a constituição desta garantia.

·         Para distinguir este penhor do tradicional, que envolve tradição de coisa móvel, o legislador de 1916 chamava de caução a esse penhor de direitos creditórios.

·         Caução – é vocábulo mais amplo que penhor, porque é gênero da ideia de garantia, que abrange penhor, hipoteca, anticrese, penhor de títulos e garantia fidejussória.

·         No novo CC este penhor chama: PENHOR DE DIREITOS E TÍTULOS DE CRÉDITO (art. 1.451 e s. do CC)._________//_______História:Dir. Romano – não havia penhor de dívidas ativas, porque o penhor dependia da entrega da coisa penhorada (e o crédito é coisa não corpórea).Depois, por influência da jurisprud. (pretoriana) permite-se dar em garantia pignoratícia o valor patrimonial representado pelo título de crédito.No Brasil, a matéria era disciplinada pela Lei nº. 434, de 4.7.1891. Mas, no Cód. Com., estão os elementos básicos do instituto – o art. 273, no capítulo do penhor mercantil, trata da possibilidade de penhorar títulos da dívida pública, ações de cia. ou empresas, e qualquer papel em geral de crédito negociável em comércio. O art. 277 sub-roga o credor em todos os direitos do devedor, para cobrar os títulos caucionados, tratando da matéria em termos semelhantes ao do art. 792 do CC/1916 (art. 1459, caput , CC/02 )._________________//___________

·         Os títulos de crédito pessoal podem ser objeto de penhor – a lei permite isto expressamente. Não são os papéis em si, a coisa material, que é dada em garantia, mas o direito que tais papéis representam. Como tais direitos têm valor econômico, a lei faculta a seu titular oferecê-los em garantia de um débito.____________//__________Requisitos:

1.    tradição dos títulos do devedor para o credor;2.    o credor conserva o título até ser pago;3.    o contrato como no penhor convencional se faz por escrito, devendo ser

registrado no Registro de Títulos e Documentos (art.1.452, CC);Obs.: deve ser escrito porque o documento escrito justifica a transferência dos títulos para o credor, o qual fica constituído mandatário do credor original, para cobrar o título do devedor.Ao fazer a caução o devedor caucionante transfere o título ao credor mediante endosso. Tal endosso é como um mandato autorizando o credor pignoratício a receber, em nome do mandante, o título – e imputar o valor recebido na dívida, compensando-a com seu crédito, devolvendo ao devedor o remanescente, se houver.Sem o contrato escrito poder-se-ia pensar que o título endossado tinha sido transferido por cessão, e não por força do penhor. Daí a sua necessidade.____________//_____________Diferença entre caução e cessão dos títulos de crédito:O crédito tem valor econômico. Pode ser alienado. Se isto ocorrer, é cessão de crédito.

Aqui na caução, não há alienação do título, mas uma dívida pré-existente assegurada com a caução do título.O titular pode por lei em vez de alienar o título, apenas o caucionar. O dono do título continua a ser dono, continua a ser sujeito de direito daquela relação jurídica original. Apenas transfere, pelo contrato de penhor, a posse do documento, para que o credor exerça os direitos decorrentes do título, em nome do caucionante (devedor), e cobre o crédito do terceiro devedor, e assim se pague do que lhe é devido e devolva o resto ao mesmo caucionante.*** Ainda, a diferença para a cessão é que se na cessão o cessionário não receber do cedido, arca com o prejuízo; enquanto aqui se o credor não receber com o título de crédito, continua credor do caucionante.___________//__________Condição de mandatário do credor.A lei que atribui ao credor tal condição (de mandatário) – art. 1.454 e 1.455 do CC – o credor tem o dir. de usar das ações, recursos e exceções convenientes, para assegurar os seus direitos, bem como os do credor caucionante (devedor), como se deste fora procurador especial. De sua condição de mandatário decorrem direitos e deveres.__________//________Notificação:Feita ao devedor para que este tome conhecimento do negócio de caução realizado entre seu credor e um terceiro (o credor do seu credor).* O objetivo desta notificação é igual ao da notificação do art. 290 do CC, da cessão de crédito. O devedor cedido não sabe do negócio até ser notificado – com a notificação os efeitos do negócio o atingem, mesmo involuntariamente. Assim, desde a notificação, não pode mais o devedor pagar a seu credor original, devendo fazê-lo ao credor do seu credor. A lei não dá eficácia à quitação que o credor caucionante, após o penhor e a notificação, dê a seu devedor (art. 1.460, CC)._____________//______________Alguns direitos e obrigações do credor:O credor é mandatário e guarda coisa alheia – então deve zelar pela conservação dos créditos. Tem o direito e o dever de conservar e recuperar a posse dos títulos caucionados, por todos os meios cíveis e criminais, contra qualquer detentor dos mesmos, até o próprio dono.

·         Deve agir diligentemente na cobrança dos créditos, não permitindo que por sua negligência o direito do credor caucionante (devedor) feneça, sob pena de responder pelo prejuízo a que der causa.

·         A caução envolve a transferência, para o credor, do direito de receber o montante dos títulos caucionados.

·         Recebido o título, o credor deve imputar a importância recebida em seu crédito, devolvendo o saldo, se houver.

·         Como qualquer pessoa que administra bens alheios, o credor deve prestar contas das importâncias recebidas, para demonstrar o estado atual da dívida garantida e a eventual existência de saldo._____________//________ ANTICRESE:Art. 1225, X do CC.Art. 1.506 a 1.510 do CC.Conceito: Direito real sobre coisa alheia decorrente de contrato e registro, em que o devedor repassa a posse direta de um imóvel frutífero ao credor, que fica autorizado a retê-lo e a ficar com os frutos, imputando na dívida, e até o seu resgate, as importâncias que for recebendo[8]. É o direito real de perceber os frutos em desconto da dívida, conf. as regras gerais da imputação em pagamento. Mas a garantia também funciona como meio compulsivo para atuar sobre a vontade do devedor (pelo direito de retenção da coisa exercido pelo credor).É garantia real. Com a retenção para obter com suas próprias mãos o pagamento, com a exploração do imóvel (alheio). Tal retenção compele o devedor ao cumprimento da obrigação, para obter então a devolução do seu imóvel. Na anticrese a dívida deve ser paga com os frutos do imóvel dado em garantia, mas nada impede que o devedor pague antes (por ex. com dinheiro emprestado) para extinguir o débito e a anticrese.________//________A anticrese não é usada na prática porque tem muita desvantagem:

1.    Desloca bem dado em garantia do devedor para o credor. Como o devedor não tem a posse do imóvel de sua propriedade e quem tem é o credor, com interesse menor em sua produtividade, a anticrese pode representar ameaça de prejuízo, não só para o devedor, como para a sociedade – o credor não se esforça para os frutos do imóvel abundarem, porque assim continua retendo o imóvel.

2.    O fato de a anticrese envolver a transferência da posse do bem (onerado) dificulta a sua alienação, por parte do devedor. Ninguém quer adquirir imóvel cujo uso e gozo pertence por certo prazo ao credor do alienante – então a anticrese prejudica a circulação do bem (o que não é bom para a sociedade).

3.    Com a anticrese, o devedor não consegue novos créditos garantidos pelo imóvel onerado. Não há subanticreses – e ninguém quer dar empréstimo recebendo como garantia hipotecária bem onerado com anticrese.

·         Assim, é melhor preferível a hipoteca à anticrese.·         Para o credor a anticrese também é ruim, porque não dá preferência, nem

direito à excussão – então a anticrese é garantia de eficácia menor que a hipoteca. Por isso a hipoteca é preferida pelo credor.__________//______

Natureza Jurídica:-          Direito real de garantia que recai sobre imóvel – prende-se à coisa dada em

garantia e a persegue onde quer que se encontre.-          O credor anticrético tem direito de sequela e ação real. Se a coisa for alienada

pode ir buscá-la nas mãos do adquirente, para colher-lhe os frutos e, com estes, pagar-se de seu crédito.

-          O direito do credor prefere ao dos outros credores quirografários, bem como ao dos credores hipotecários posteriores ao registro da anticrese (art. 1.509, CC).Mas ao contrário do penhor e da hipoteca, não confere a anticrese direito de preferência ao credor anticrético, no pagamento do crédito, com a importância obtida na excussão do objeto da garantia. A lei só dá o direito de se opor à excussão alegando direito de retenção, imprescindível para cobrar-se do crédito, com as rendas do imóvel. Mas se executar o imóvel pelo não pagamento da dívida, ou permitir que outro credor o execute sem opor seu direito de retenção ao exequente, não terá preferência sobre o preço apurado em praça (art. 1.509, §1º, CC).Então: enquanto na hipoteca e no penhor as principais vantagens são a excussão e a preferência sobre o preço apurado em praça (art. 1.422, CC), na anticrese só há para o credor direito de retenção, que se extingue em 15 anos (art. 1.423, CC).Obs.: O direito de retenção faz com que o credor seja possuidor direto, podendo defender sua posse através dos interditos, não só em face de terceiros, mas até contra o devedor (dono do bem), ou contra outros credores quirografários e hipotecários posteriores, que pretendam penhorar o objeto da garantia (art. 1.509, CC).______________//__________Modos de constituição:Contrato, registro e tradição da posse direta do bem imóvel.É necessária a tradição por se tratar de contrato real, não consensual.O registro no Reg. de Imóveis tem previsão no art. 1.227, CC[9], para ter eficácia contra terceiros (cartório do foro em que se situa o bem).

-          E porque se trata de direito real sobre imóvel a escritura pública é necessária.-          Ainda, não se pode convencionar anticrese sem a vênia conjugal, salvo

regime de separação absoluta de bens, nos termos do art. 1.647, I do CC[10]._________//_______Dos efeitos da anticrese:O credor ao receber o bem vira possuidor e mandatário.

-          O credor deve zelar pela coisa como se fosse sua, respondendo para com o dono pelas deteriorações que, por sua culpa, o imóvel sofrer.

-          O credor pode fruir o imóvel diretamente ou por meio de arrendamento feito a terceiro. A exploração tem que ser sempre adequada – o credor não pode, para se pagar depressa, sacrificar a substância da coisa para obter renda excessiva. Isto seria abusivo.Por outro lado, não pode por negligência deixar cair a renda abaixo do normal. O art. 1.508 do CC determina que o credor

responde pelas deteriorações que por sua culpa o imóvel sofrer, e pelos frutos e rendimentos que por sua negligência deixar de perceber.

-          Como na anticrese há administração de bem alheio, o credor tem que (regra geral) prestar contas – para o devedor verificar o montante da dívida, pelo cálculo da renda recebida, que foi, até então, imputada no principal e nos juros, ou só nestes.

·         O direito de pedir contas pode ser exercido a qualquer tempo pelo devedor, se não se ajustar épocas determinadas. Mas não pode haver abuso de direito (art. 187 do CC).

·         Se for irresponsável a administração do imóvel, por parte do credor anticrético (responsabilidade civil subjetiva), o devedor poderá requerer a transformação do contrato em arrendamento, fixando o juiz o valor mensal do aluguel, que poderá ser corrigido anualmente (art. 1.507, §§1º e 2º do CC)._________________//________Hipóteses de cumulação de hipoteca e anticrese:Art. 1.506, §2º, CC: o imóvel hipotecado pode ser dado em anticrese ao credor hipotecário. E o imóvel sujeito a anticrese pode ser hipotecado ao credor anticrético. Ao beneficiário de um direito real de garantia pode-se conceder aumento dessa garantia, pela concessão de outro direito de natureza semelhante.

·         ISTO ERA VANTAGEM AO CREDOR – DANDO DIREITO DE HIPOTECA AO CREDOR ANTICRÉTICO ELE PASSAVA A TER O DIREITO DE EXCUTIR A GARANTIA E DE PREFERIR OUTROS CREDORES no produto apurado em praça. E dando direito de anticrese ao credor hipotecário este passava a poder explorar a coisa, e a tentar, pela percepção dos frutos, pagar-se de seu crédito, sem necessidade de excussão.

·         E pode-se dar em hipoteca para terceiro o bem onerado por anticrese, cf. art. 1.509, parte final. Mas como a anticrese dura mais que a hipoteca, e como confere ao credor anticrético direito de se opor à excussão hipotecária antes do resgate da dívida anterior, só muito raramente aparecerá quem aceite em garantia imóvel onerado com anticrese._________//_______Da extinção da anticrese:

-          É negócio acessório (garantia).Sua existência depende da relação principal obrigacional, cujo resgate visa assegurar. Então, paga ou prescrita ou ainda por qualquer motivo extinta a dívida, extingue-se a anticrese.

-          Por recair a anticrese sobre imóvel, também se extingue pelo perecimento do objeto da garantia – e na anticrese, mesmo que o bem esteja no seguro, o direito do credor não se sub-roga na indenização paga pelo segurador – como também não se sub-roga na indenização obtida pelo devedor em caso de desapropriação (art. 1.509, §2º, CC).   Em ambos os casos a anticrese se extingue, ficando o direito creditório de caráter pessoal e sem garantia real (que acabou) para o credor.

-          Extingue-se pela caducidade após 15 anos de seu registro – art. 1.423, CC. Se o credor não conseguiu em tanto tempo se pagar, não conseguirá mais (entende a lei), pois os frutos do imóvel são insuficientes para o resgate da dívida. E para o credor resta a condição de quirografário.____________//____________  

[1] Roberto Senise Lisboa, Manual de Direito Civil, volume 4, 3ª ed., Editora Revista dos Tribunais. P. 403.[2] REMIR - RESGATAR DE ÔNUS; PAGAR.[3] REMIR - RESGATAR DE ÔNUS; PAGAR.[4] REMIR = RESGATAR DE ÔNUS; PAGAR.[5] O penhor mercantil se relaciona às obrigações comerciais ou empresariais.[6] É remição, mas na publ. oficial está remissão.[7] FRUTOS PENDENTES, ÁRVORES, MÁQUINAS, ANIMAIS EMPREGADOS NO SERVIÇO DE UM ESTABELECIMENTO AGRÍCOLA (BENS IMÓVEIS POR ACESSÃO FÍSICA OU INTELECTUAL). Obs.: outros objetos, como os frutos armazenados e a lenha cortada, são móveis.[8] Os frutos da coisa ofertada em garantia anticrética não podem ser penhorados por outros credores do devedor.[9] E art. 167, I, n. 11 da lei 6.015, de 31.12.1973.[10] Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, Vol. V, Direito das Coisas. 3ª ed. 2008, Editora Saraiva. P. 608.

MÓDULO 8. DA HIPOTECA:Introdução:É direito real de garantia em que o devedor ou outrem oferece bem de sua propriedade para assegurar cumprimento de obrigação.No penhor a coisa móvel é dada em garantia através da tradição.Na anticrese a coisa dada em garanta é imóvel e a posse é transmitida ao credor para que este a explore e se pague com a renda produzida pelo prédio.A hipoteca é instituto do Direito Civil, ainda que se destine à garantia de um contrato empresarial.________//_______CONCEITO: Trata-se de direito real de garantia em que a coisa (geralmente) é um imóvel, na sua totalidade, o qual continua na posse do proprietário, embora responda precipuamente pelo resgate do débito.A hipoteca é o direito real que o devedor confere ao credor sobre um bem imóvel, ou navio ou avião, ou ainda, estradas de ferro, de sua propriedade ou de outrem, para que o mesmo responda, preferencialmente ao credor, pelo resgate da dívida. Sendo que os bens não são entregues ao credor.* Se a dívida não for paga o credor vai excutir o bem dado em garantia para pagar-se com o produto da praça – e tem preferência, com exclusão dos outros credores, que ficam com as sobras, se houver. 

-          AO CONTRÁRIO DO PENHOR, o devedor conserva em suas mãos a coisa dada em garantia. Mas o direito de propriedade já não é pleno – a coisa está vinculada ao pagamento da dívida.   Não paga a dívida, o devedor pode alienar judicialmente a coisa, e sobre o preço tem primazia para cobrar-se da totalidade da dívida e de seus acessórios.

·         Com a hipoteca mobiliza-se a riqueza imobiliária, porque o proprietário sem alienar seu imóvel e sem vê-lo sair de suas mãos, obtém a prazo mais ou menos longo dinheiro correspondente ao seu valor.___________//____________Esboço histórico:No direito romano primitivo não havia outros direitos reais além da propriedade e das servidões.Não havia oferta de uma coisa em garantia de uma dívida a não ser com a transferência de domínio. O mutuário fazia ao mutuante a venda solene de seu prédio pela   mancipatio   ou pela   in jure cessio , pelo montante do empréstimo. Mas por convenção, alheia ao contrato e constante de um pacto de   fiducia , o comprador-mutuante se comprometia a retransferir o domínio da coisa comprada, uma vez paga a dívida garantida.Assim, o credor ficava protegido: era proprietário da coisa, sem perigo de os demais credores concorrerem com ele sobre o preço da mesma. Nem sofria ameaça de o devedor alienar a coisa, em fraude de seus direitos – se isto ocorresse se defendia pelareivindicatio.Por outro lado, havia muitas desvantagens neste negócio para o devedor:

1.    Mesmo que o prédio valesse mais que a dívida, o negócio impedia que o mutuário obtivesse outros empréstimos garantidos pelo mesmo prédio, já que este, pela alienação, havia passado para o domínio do adquirente.

2.    Se o credor vendesse a coisa, o ato seria válido, só restando ao devedor ação fiduciária contra o credor.

3.    O devedor não podia usar a coisa dada em garantia, porque era transferida ao credor.

·         Quanto à última desvantagem havia uma saída: a permissão concedida ao devedor de remanescer no imóvel, a título precário. Mas o precario era revogável ad nutum._______//____Outro procedimento do Direito Romano para garantir o crédito:   pignus romanum . Conceito: transferência ao credor não do domínio da coisa, mas apenas da posse, protegida pelos interditos, para que o credor a defendesse e retivesse até o final pagamento da dívida.Este sistema livrava o devedor de muitas desvantagens do instituto supra. Livra o devedor de ser vítima de alienação desonesta, efetuada pelo credor (porque aqui não se transfere o domínio); e como o credor podia confiar-lhe, a título precário, a posse direta da coisa dada em garantia, não ficava o devedor privado do uso.

·         A única desvantagem que persistia era o fato de a coisa não poder garantir mais de um crédito, porque não se podia conferir a mais de uma pessoa a posse jurídica do bem.Desses dois tipos de garantia que vimos surge a HIPOTECA. Esta reúne características de ambos.

-          Como na fiducia o credor não tem só direito aos interditos possessórios, mas à ação real (reivindicatio), em face de todos os terceiros adquirentes.

·         E diferentemente daqueles institutos, como a nova garantia não envolve transferência de posse ou de domínio antes do vencimento, ela não esgota as possibilidades de crédito. É POSSÍVEL CONSTITUIR VÁRIAS HIPOTECAS EM FAVOR DE CREDORES SUCESSIVOS, CUJOS DIREITOS SE FARÃO VALER NA ORDEM DE SUA CONSTITUIÇÃO._________//_______Espécies de hipoteca:Quanto à causa de onde deriva: convencional (contrato) e legal.Quanto ao objeto: comum (ou ordinária), que recai sobre imóveis; especial (ou naval), que recai sobre navios; aeronáutica; e hipoteca de vias férreas, também disciplinada por regras peculiares.

·         Estudaremos a hipoteca convencional, pois suas regras se aplicam em geral às demais. Depois veremos a hipoteca legal.

·         Veremos também a hipoteca especial (das vias férreas) – porque as demais têm as mesmas regras._____________//_______________Natureza jurídica:Trata-se de direito real de garantia, sobre coisa alheia, com oponibilidade erga omnes a partir do registro no Registro Imobiliário, com a prerrogativa da seqüela e direito de reivindicação.Tudo, como dito, a partir do registro do seu ato constitutivo no Reg. de Imóveis da área de situação da coisa dada em garantia. (art. 1227, CC).

-          Há preferência, direito de seqüela (o bem gravado responde pela dívida, pode ser penhorado pelo credor hipotecário, embora em poder de outrem, que não o devedor). Ex.: é nula a venda do imóvel hipotecado em hasta pública, em juízo de inventário, sem audiência do credor hipotecário – só a arrematação em execução promovida pelo credor hipotecário extingue a hipoteca.Obs.: antes do registro há mero vínculo entre os contratantes, ignorado por terceiros , ineficaz então contra terceiros.Por se tratar de direito real de garantia, é acessório de uma dívida, cujo resgate visa assegurar – é direito real criado para assegurar a eficácia de um direito pessoal. Então a hipoteca não existe por si só – o direito real na hipoteca é adjetivo, supondo o direito substantivo que garante. E   a hipoteca segue o destino do contrato principal – em caso por ex. de nulidade, anulabilidade etc.

A coisa não fica em poder físico do titular – fica em mãos do devedor (proprietário do bem). Mas isto não pode descaracterizar o direito real. A hipoteca gera direito real por lei.A hipoteca como todo direito real de garantia é indivisível (art. 1.421, CC). Isto é: o imóvel dado em garantia e cada uma de suas partes ficam sujeitos ao resgate da dívida inteira e de cada uma de suas partes. O pagamento parcial do crédito não exonera parcialmente o imóvel onerado.

·         Isto porque na prática é difícil reduzir a garantia cada vez que ocorra um pagamento parcial.Obs.: A indivisibilidade não é da coisa dada em garantia, e nem da dívida, mas do vínculo real, que, mesmo com o pagamento parcial da obrigação, continua a recair sobre a coisa inteira.A hipoteca convencional é negócio solene: precisa de escritura pública, e, se for o caso, outorga conjugal para ser eficaz._________________//_____Princípios da hipoteca:

1.    Especialização.É a determinação precisa e detalhada do bem dado em garantia[1], com sua descrição, localização etc., bem como do valor da dívida, prazo, taxa de juros (se houver) – art. 1424, CC.Existe para caracterizar sem dúvida o vínculo jurídico estabelecido entre as partes – assim terceiros que tomam conhecimento do negócio podem avaliar o ônus que pesa sobre determinado imóvel e a situação patrimonial dos contratantes.

·         Sem a especialização não há direito, o negócio é inválido em relação a terceiros.

2.    Publicidade.Feita através do registro (art. 1227, CC). Sem o registro não há direito real.E, com o registro, terceiro não pode alegar ignorância do ônus. Eventual adquirente ou credor de segunda hipoteca sabem que o bem adquirido ou recebido em garantia era objeto de hipoteca anterior; e que assegura preferentemente o resgate do crédito de q. é titular o primeiro credor hipotecário.Se não houvesse publicidade pelo registro, haveria sempre risco nos negócios imobiliários, porque o bem alienado ou dado em hipoteca poderia constituir objeto de hipoteca anterior, ignorada por todos, o que seria ameaça para o adquirente, ou para o credor da segunda hipoteca.________//_______A pluralidade de hipotecas.É permitida por lei: o dono do imóvel hipotecado pode constituir sobre ele mediante novo título uma ou mais hipotecas sucessivas. Art. 1.476, CC.Ocorre quando o imóvel dado em garantia excede em valor o montante da dívida, e seu proprietário, sem prejuízo do primitivo credor hipotecário, o oferece em sub-hipoteca.

Aqui, o interesse em jogo é o do novo credor: ele verifica a dívida original e o valor do prédio, e caso se convença que este supera a dívida a ponto de o saldo bastar para resgate de novos débitos, fica com a garantia subsidiária.

·         O direito do credor primitivo não fica em nada prejudicado – o sub-hipotecário é quirografário em face dos anteriores.

·         A preferência entre os vários credores hipotecários se fixa na ordem de registro dos títulos no Registro de Imóveis.

·         Então o sub-hipotecário só exerce o seu direito após a satisfação do credor primitivo – mesmo que se vença a segunda hipoteca, não pode o credor excuti-la antes de vencida a anterior. Vencidas ambas e praceado o bem dado em garantia, paga-se integralmente o primeiro credor hipotecário, e só depois de satisfeito este é que se passam a pagar, na ordem do registro, os credores das hipotecas sucessivas.

·         Para a defesa do sub-hipotecário há a prerrogativa de remir a hipoteca anterior. Remição: pagamento da importância da dívida, com a conseqüente sub-rogação legal nos direitos do credor satisfeito.Com a remição, o credor da segunda hipoteca evita que a execução ruinosa e inoportuna, promovida pelo credor preferencial, conduza a se obter, em praça, apenas o bastante para resgatar a primeira dívida, sem sobrar nada para pagar as demais.__________//_____O objeto da hipoteca:Art. 1.473, CC.Imóveis e seus acessórios; domínio direto e útil do imóvel; as estradas de ferro; as minas e pedreiras independentemente do solo onde se acham; os navios e os aviões[2]. A regra geral é que recaia sobre imóvel. Pode-se hipotecar avião e navio (exceções) porque são suscetíveis de identificação e individuação e, tendo registro peculiar, podem ser especializados e registrados. Obs.: A hipoteca abrange todas as acessões do imóvel (art. 1.474, CC), pois as coisas acessórias seguem o destino da principal._________//________Efeitos da hipoteca:

1.    Em relação ao devedor;Antes do vencimento do débito (antes da propositura da ação executiva) o devedor conserva todos os direitos sobre a coisa.Mas não pode o devedor praticar atos que direta ou indiretamente desvalorizem, deteriorem ou destruam a coisa.Não pode o devedor alterar a substância da coisa, modificando o seu gênero, se isto implicar a assunção de risco de diminuição de valor.Proposta a ação executiva, o bem dado em garantia, em vista da penhora é arrancado das mãos do devedor e entregue a depositário judicial. Desde então

o devedor perde o direito de alienar e de receber frutos.   Qualquer ato de alienação ou de percepção de frutos presume-se feito em fraude de execução.Mas o devedor fica com o excesso de preço apurado em praça.___________//_______

2.    Em relação ao credor hipotecário;O credor hipotecário, como titular de direito real, tem a prerrogativa da seqüela e a ação reivindicatória.Vencida a obrigação, o credor pode em execução vender judicialmente o imóvel objeto da garantia e pagar-se, com preferência sobre qualquer outro credor.

·         Exceções à preferência:I.              Custas judiciais devidas no processo de execução da hipoteca;II.            Impostos e taxas devidos à Fazenda Pública, em qualquer tempo[3];III.           Dívida proveniente do salário do trabalhador agrícola tem preferência sobre

qualquer outro crédito, pelo produto da colheita para a qual houver concorrido com seu trabalho (art. 1.422, parágrafo único, CC)._______//_____

3.    Em relação a terceiros.Com/ o registro a hipoteca cria vínculo real entre o credor e a coisa – vínculo oponível erga omnes. O adquirente do imóvel hipotecado não pode, alegando ignorância do fato, impedir que o prédio seja objeto de execução.Presume-se negligente o comprador que não se certificou, antes da aquisição, do ônus real incidente sobre o objeto do negócio. Tal ônus consta no Reg. de Imóveis, onde é registrado obrigatoriamente. Por isso que normalmente o adquirente nas compras e vendas de imóveis exige do alienante certidão negativa de ônus reais incidentes sobre eles (e certidão dos distribuidores de ações cíveis para que se verifique se há execução – evitando a ação pauliana, usada para desconstituir a fraude contra credores)._______//______Do registro da hipoteca:É exigido porque se trata de direito real sobre imóvel (art. 1.227, CC).A hipoteca só se constitui após o seu registro no Reg. de Imóveis da circunscrição onde se situar o bem dado em garantia (1.492, cc e art. 167, I, n. 2 e art. 238 da Lei n. 6.015/73).O registro completa a escritura.Das finalidades do registro:

1.    Dar publicidade ao negócio (para terceiro que deseja adquirir o imóvel ou para credor que admite recebê-lo em segunda hipoteca - sub-hipoteca).

·         Se o imóvel se espalha por mais de uma circunscrição, o registro deve ser feito em todas. Porque o interessado vai verificar se há ônus real no cartório da circunscrição do imóvel.

·         Por isso também que se deve fazer novo registro quando houver desmembramento de circunscrição imobiliária. Embora já registrada na circunscrição antiga, deve a velha hipoteca ser registrada na nova circunscrição, pois a publicidade é imprescindível para a segurança. A

hipoteca perde a eficácia em face de terceiros, pelo menos na parte do imóvel transferido para a nova circunscrição, se ali não se renovar o registro (há jurisprud. em sentido contrário).

2.    Fixar a data do nascimento do direito real.Fixa a data de início da preferência, da possibilidade da ação real e da eficácia erga omnes.E a fixação da data marca o termo final também, porque a hipoteca dura no máximo 20 anos (prazo de vigência do contrato de hipoteca), só se podendo renovar o contrato de hipoteca através de novo título e novo registro (art. 1.485, CC).3. Estabelecer prioridade ou preferência (na ordem em que é feito, se houver várias hipotecas) – art. 1.493, caput, CC.O credor da hipoteca registrada primeiro tem preferência, no produto obtido com a execução do bem dado em garantia, sobre o credor da segunda hipoteca; este, sobre os demais etc.A ordem do registro estabelece prioridade.Problemas:

·         Duas hipotecas apresentadas a registro no mesmo dia;Art. 1.494, CC: não se inscreverão no mesmo dia duas hipotecas, salvo determinando-se a hora em que se lavrou cada escritura. Isto para tornar clara a prioridade.    

·         Apresentação da segunda hipoteca para registro, antes de se haver registrado a primeira.Art. 1.495, CC e art. 189 da lei 6.015/73: ordena ao oficial o sobrestamento, por 30 dias, da inscrição da segunda hipoteca, quando houver uma primeira ainda não inscrita. Quando na segunda hipoteca há expressa menção da existência de uma hipoteca anterior, ainda não inscrita, ocorre o sobrestamento.Depois dos 30 dias, se não for apresentado o título anterior (a “primeira hipoteca”), o segundo é inscrito e obtém preferência sobre o primeiro.Obs.: Para evitar o risco de haver o devedor concedido mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem, cuja escritura seria apresentada para inscrição após a emissão da certidão negativa de ônus, muitos estabelecimentos que operam no campo hipotecário só entregam a importância mutuada depois de se proceder ao registro da hipoteca.________//______Se o oficial tem dúvida quanto à legalidade ou validade do título:Aponta a dúvida ao apresentante, concedendo-lhe prazo razoável para satisfazer a exigência; se não se conformar com esta, ou se não puder atendê-la, será o título com a declaração de dúvida remetido ao juiz competente para decidi-la.

·         Em SP o juiz competente é o da Vara dos Registros Públicos.·         O processo de dúvida está disciplinado nos art. 198 a 207 da Lei de Regs.

Públs.__________//______

Os interessados devem fazer o registro da hipoteca, exibindo o traslado da escritura.A hipoteca convencional é registrada cf. a LRP (Lei de Registros Públicos). Art. 176 da LRP: o livro n. 2 (Registro Geral) serve para a matrícula dos imóveis e ao registro ou averbação de todos os atos mencionados na lei. Cada imóvel terá matrícula própria. E na matrícula, que tem nº de ordem, constam todos os dados referentes ao imóvel e ao seu proprietário. Nesta folha de matrícula do imóvel serão registrados os atos referidos no art. 167 da lei de Regs. Públs. – INCLUSIVE A HIPOTECA.No registro da hipoteca deverá constar a data em que é feito, o nome, o domicílio e a nacionalidade do credor e devedor com todos os dados característicos dessas pessoas (identidade, CPF, CNPJ etc.), além de todas as informações sobre o negócio jurídico gerador da hipoteca.___________//______DA HIPOTECA CONVENCIONAL:É a que deriva da livre anuência das partes, em que para assegurar a execução de uma obrigação, o devedor, ou alguém por ele, oferece bens em garantia de seu cumprimento.O contrato vincula as partes; e depois, após a especialização e o registro, surge para o credor um direito real (com sequela e preferência para o titular).Para constituir hipoteca convencional é preciso: capacidade em geral; capacidade para alienar (art. 1.420, CC); e outorga conjugal, se for o caso, porque se trata de ônus real recainte sobre imóvel (art. 1.647, I, CC).Se um dos cônjuges está na direção dos interesses do casal, conf. Art. 1.570, CC/02, é possível que aliene os imóveis do casal e do outro cônjuge, mediante autorização judicial. Então também é possível hipotecar com igual autorização (porque a hipoteca é começo de alienação; e porque o juiz fiscaliza e policia o comportamento do cônjuge administrador).

·         A HIPOTECA É NEGÓCIO SOLENE – precisa de escritura pública para se aperfeiçoar. Na escritura deve constar: o total da dívida, o prazo fixado para o pagamento, a taxa de juros, se houver, e a descrição pormenorizada da coisa dada em garantia (art. 1.424, CC).

·         A hipoteca convencional se prorroga por simples averbação no Reg. de Imóveis, feita em comum por ambas as partes e até perfazer 20 anos da data do contrato. Depois deste prazo, é preciso reconstituir o negócio por novo título e novo registro. Mas neste caso trata-se de nova hipoteca.__________//_________HIPOT. LEGAL - QUEM REQUER SEU REGISTRO:É a que não decorre de contrato, mas é imposta por lei, em garantia de algumas pessoas, que se encontram em determinadas situações e que, para a lei, devem ser protegidas.Obs.: como na hipoteca convencional, o direito real, e então a eficácia erga omnes do vínculo, só se constitui após a especialização e o registro.Primeiro ocorre o fato que dá ensejo ao nascimento da hipoteca (casamento, tutela, posse do cargo etc.) – neste tempo há só vínculo potencial e

indeterminado sobre imóveis do devedor, pois não vale contra terceiros. Depois vem o momento definitivo, em que através da especialização e registro surge o direito real, provido de seqüela e preferência.

·         Trata-se de garantia que a lei dá a quem tem bens administrados por outrem, sobre bens   do administrador , para assegurar a boa administração e a devolução dos mesmos, finda a administração (por causa, por ex., da incapacidade do protegido com a hipoteca)._________//________HIPÓTESES DE HIPOTECA LEGAL (art. 1.489, CC):

I.              Às pessoas de direito público interno (art. 41) - (União, Estados ou Municípios) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;

II.            Aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;Obs.: entre as causas suspensivas do casamento está a do art. 1.523 do CC, que diz que não devem casar o viúvo que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e der a partilha aos herdeiros.Quem não cumpre tal regra tem como pena a perda do usufruto dos bens dos filhos do primeiro casamento e a pena de que as segundas núpcias se processem pelo regime de separação de bens. Ao sujeitar a lei à hipoteca legal os bens do pai, quer garantir os filhos da restituição das rendas percebidas, e dos danos resultantes da perda ou deterioração culposa de seus bens.

III.           Ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;Isto porque o crime é ato ilícito e sujeita o seu autor a reparar o prejuízo causado (art. 186, CC), sendo certo que seus bens respondem por essa reparação (art. 942, CC/02)[4].

·         A inscrição da hipoteca legal do ofendido será requerida por ele, por seus sucessores, pelo representante de um ou de outros, se forem incapazes, ou pelo Ministério Público.

IV.          Ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;

V.           Ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.Obs.: art. 1.497, §§ 1º e 2º - quem deve fazer a hipoteca legal é aquele que está obrigado a prestar a garantia (respondendo por perdas e danos por omissão, se não fizer a hipoteca), ou os interessados, ou o Ministério Público.______//_____Obs.: CPC, art. 1.205 a 1.210 – cuida da especialização da hipoteca legal. Trata aí da estrutura de responsabilidade e de avaliação dos bens, o que deverá ser feito ordinariamente perante a justiça. A lei admite, entretanto (art. 1.210, CPC), que as partes, sendo capazes, convencionem, por escritura pública, a hipoteca legal.

_____________//_____________A HIPOTECA DE VIAS FÉRREAS.É preciso assegurar o credor – mas sem parar o serviço público de transporte ferroviário.

·         Tal hipoteca não recai sobre bem determinado, mas sobre uma universalidade, composta de bens móveis e imóveis, abrangendo o solo onde assentam os trilhos, a zona marginal, as edificações destinadas à administração, e outros, inclusive as estações, a ferramentaria etc.

·         Como exceção à regra geral, que vimos, de fazer o registro em todas as circunscrições por que se espalha o imóvel dado em garantia, essa hipoteca se consubstancia com o registro no Município da estação inicial da linha (art. 1.502, CC).Tal regra é lógica, para evitar centenas de registros – o que não aumentaria a segurança de terceiros, que sabem, sem dúvida, onde verificar a existência ou não do ônus real.

·         Embora os credores hipotecários não possam embaraçar a exploração da linha, nem contrariar as deliberações ordinárias da administração, têm o direito de se opor à alienação da linha ou de parte considerável de seus bens.Tal hipoteca se difere da tradicional – nesta não se veda ao devedor a venda da coisa onerada. A regra se estriba no propósito de assegurar ao credor quando, através de tais alienações, ou de fusão com outras linhas, possa vir a se enfraquecer a garantia (art. 1.504, CC/02).Obs.: Atendendo ao interesse social de não parar a atividade da estrada, a lei concede ao representante da União ou do Estado preferência para, dentro da execução e no prazo de 15 dias, incorporar ao seu patrimônio a via férrea hipotecada, pagando o preço da arrematação ou o fixado para adjudicação ao credor (art. 1.505, CC/02).__________//_______Da remição da hipoteca:Trata-se de redenção ou resgate da hipoteca, e não de “ remissão ”,  perdão, como o perdão da dívida, que serve para extingui-la.Conceito – é a liberação do imóvel hipotecado mediante o pagamento feito ao credor, ou da totalidade da dívida, ou do valor do imóvel, conforme hipóteses que serão examinadas.A lei confere a algumas pessoas o direito de resgatar o imóvel, mediante um daqueles pagamentos, pondo termo ao vínculo real que prendia a coisa à solução da dívida.

·         Podem remir o imóvel hipotecado:a)    O próprio devedor;

O devedor da hipoteca pode remi-la dentro do processo de execução, depois da primeira praça e antes da assinatura do auto de arrematação, mediante depósito do montante da dívida, ou do valor oferecido naquela praça.

b)   O credor da segunda hipoteca;Havendo mais de uma hipoteca a onerar o imóvel, o credor da segunda só tem como garantia aquilo que sobrar após o pagamento do primeiro credor.

O primeiro credor tem preferência, então o produto da venda judicial da coisa dada em garantia se destina, precipuamente, ao pagamento da primeira dívida hipotecária, só cabendo ao segundo credor as sobras, se houver (art. 1.478, CC/02).Pode então ocorrer que na execução da primeira hipoteca, por dolo, fraude ou mesmo negligência do exeqüente, a cifra alcançada seja inferior à necessária para resgatar ambos os débitos, embora suficiente para resgate do primeiro. Aliás, o exeqüente não tem interesse em apurar cifra maior do que a suficiente para pagar-se.Muitas vezes é aconselhável aguardar momento mais oportuno para a execução, para evitar a crise, quando muitos licitantes se afastam dos leilões.Então o credor da 2ª hipoteca pode remir a 1ª, sub-rogando-se nos direitos do 1º credor e sem prejuízo dos próprios direitos. E assim, ou aguarda momento melhor para executar o débito, ou impede que se suste indefinidamente o termo da execução. Ou ainda tenta obter no leilão o suficiente para resgate dos dois débitos.

·         A remição feita pelo credor da 2º hipoteca é como uma compra forçada imposta ao credor da 1ª hipoteca, q. assim é obrigado a vender o seu crédito. É direito do segundo credor, para apressar a execução da hipoteca, ou para possibilitar-lhe substituir o primeiro credor na autoria do processo executivo. Assim, e sub-rogando-se no direito deste, o sub-rogante fará, por suas mãos e na defesa de seu interesse, aquilo que o primeiro credor só faria no interesse próprio.

·         Pressupostos desta remição:1.    Consignação judicial da importância do débito, acrescido das despesas

judiciais;2.    O vencimento da hipoteca anterior.

Obs.: o credor da 1ª hipoteca não tem qualquer prejuízo, pois recebe tudo o que tinha direito de receber. E pelo contrário: ainda desfruta da vantagem de receber desde logo aquilo que só receberia no final da execução._______//________

c)    O adquirente do imóvel hipotecado.30 dias depois do registro do título aquisitivo, o adquirente pode citar os credores hipotecários, propondo para remição, no mínimo, o preço por que adquiriu o imóvel (art. 1.481, CC/02).Obs.: Ao contrário do caso anterior, em que o credor da 2ª hipoteca deve oferecer importância correspondente ao total da dívida e mais as custas, nesta o remitente se propõe a pagar, no mínimo, o preço por que adquiriu o prédio, que, presume-se, é o seu valor e o máximo que alcançaria no mercado.

·         Para evitar a fraude que resultaria de se avençarem alienante (devedor hipotecário) e adquirente, no sentido de simular negócio por valor inferior ao real, a lei confere ao credor, único interessado, o direito de, notificado, requerer que o imóvel seja licitado. Pois, na licitação, em que se defrontem os credores hipotecários, os fiadores e o adquirente, será inexoravelmente alcançado o preço real do imóvel (art.1.481, §1º, CC/02).

·         Tal espécie de remição visa evitar a execução judicial e as despesas decorrentes. Sem ela, não paga a dívida, o imóvel iria à praça, em que seria arrematado pelo preço correspondente a seu valor, e do qual se deduziriam as custas e outras despesas processuais. De modo que o credor receberia, a final, menos do que desde logo se lhe oferece. Ocorrendo a remição, o adquirente paga o que a coisa vale, o credor recebe o que receberia na execução, e o devedor não tem prejuízo, pois seu prédio alcança justo valor. E ainda, evita-se assim ou se susta o processo executório.____________//__________DA EXCUSSÃO HIPOTECÁRIA:Por lei o credor hipotecário pode, se a dívida não for paga, promover processo de execução contra o devedor. O processo se inicia pela penhora da coisa hipotecada, praça e arrematação, preferindo o exeqüente, no preço apurado, a todos os demais credores. Deve também ser citado, para o feito, o cônjuge do executado. (art. 1.647, II, CC/02).Em garantia do credor, não será válida a venda judicial de imóvel, gravado por hipoteca, devidamente inscrita, sem que se hajam notificado judicialmente os respectivos credores hipotecários que não forem partes na execução._______//__________DA EXTINÇÃO DA HIPOTECA.Art. 1.499, CC

1.    Com o fim (resgate) da obrigação principal.Obs.: A extinção da hipoteca é diferente da extinção da dívida. A hipoteca é mero acessório e a dívida é o principal. A extinção da dívida aniquila a hipoteca, mas a recíproca não é verdadeira – a obrigação não precisa de garantia para sobreviver.Obs.: Também se extingue a hipoteca, então, pela prescrição da obrigação por ela garantida – em 10 anos quando a lei não fixar prazo menor (art. 205, CC/02).* O que prescreve mesmo é a dívida, pois a hipoteca, nesse caso, só se extingue como conseqüência.

2.    Pelo perecimento da coisa ou pela resolução do domínio.Obs.: perece o direito quando perece o seu objeto.Obs.: se o domínio se resolve pelo advento de condição ou termo contemporâneo de sua constituição, resolvem-se também os direitos reais concedidos pendente conditione (art. 1.359, CC/02). Ex.: hipotecou imóvel cujo domínio era resolúvel por causa do fideicomisso; ou por causa de condição resolutiva.

3.    Pela renúncia do credor – e então pode ocorrer a remissão de que trata o art. 385 do CC. Aqui a hipoteca se extingue como conseqüência da extinção da obrigação, como na primeira hipótese analisada. Ou então a renúncia pode ter por objeto apenas a garantia, hipótese em que o credor, perdendo o direito real de que era titular, conserva a mera condição de quirografário.

4.    Pela remição da hipoteca, feita pelo devedor ou pelo credor da 2ª hipoteca, ou pelo adquirente do imóvel hipotecado, representando liberação da coisa hipotecada mediante pagamento oferecido ao credor.

5.    Pela arrematação ou adjudicação, pois estes são os atos finais do processo de execução, promovido pelo credor não pago. Pela arrematação ou adjudicação o imóvel dado em garantia sai legalmente do domínio do devedor, não podendo, então, subsistir o direito real. A execução só será válida se os credores hipotecários dela houverem sido notificados.Obs.: A arrematação a que se refere o texto é a que tiver lugar no executivo hipotecário.

6.    Pela sentença judicial que a declara nula ou a rescinde._______//_____Obs.: Da mesma forma que surge com o registro, extingue-se a hipoteca com a averbação de sua causa extintiva no Registro Imobiliário.É importante cancelar o registro porque assim terceiros poderão comprar o imóvel sem temer o ônus real que não mais existe.

·         O registro da hipoteca se cancelará em cada um dos casos acima mencionados mediante exibição, pelo requerente, da respectiva prova; cancelar-se-á, contudo, independentemente desta, a requerimento de ambas as partes. (art. 1.500, CC/02)

·         A hipoteca legal se cancelará mediante prova de extinção da causa que a gerou._____________//________ Direito real de concessão de uso especial para fins de moradia. Trata-se de inovação ocorrida em 2007, que alterou o art. 1.225, ampliando o rol dos direitos reais. Sendo taxativo este rol, apenas o legislador poderia criar novas espécies de direito real, como fez, acrescentando o direito real em estudo no art. 1.225, XI do CC, por força da Lei nº. 11.481/2007. A previsão também se encontra no art. 1.473, VIII do CC. A origem da Lei nº 11.481/2007, que criou também a concessão do direito real de uso (art. 1.225, XII, que estudaremos na sequencia) é a Medida Provisória de nº 335, de 23.12.2007. O escopo é a realização de justiça social com a regularização de ocupação de bens públicos. Trata-se de fazer valer o princípio da função social da propriedade (art. 5º, XXIII, CF). Assim, o assunto é específico do Direito Administrativo. Entretanto, como a modificação se deu também no Código Civil, analisaremos os novos direitos,

ainda que os diversos detalhes sejam tratados na disciplina de Direito Administrativo. Conceito: A concessão de uso especial para fins de moradia é gratuita, em favor de quem até 27/4/2006 possuiu como seu imóvel público de até 250 m2, inclusive em terreno de marinha, exceto funcional, situado em área urbana, destinado à moradia sua ou de sua família.  Características:

1. gratuidade;2. posse até 27/4/2006;3. imóvel público (federal, estadual ou municipal) de até 250 m2;4. área urbana;5. posse para moradia (tem cunho exclusivamente habitacional).6. o concessionário não pode ser proprietário de outro imóvel e nem

concessionário de outro imóvel urbano ou rural.

 Obs.: O direito de concessão não é reconhecido mais de uma vez ao mesmo concessionário. O herdeiro legítimo do possuidor pode continuar a sua posse, desde que resida no imóvel quando da abertura da sucessão._________________________//______________________Exceção: concessão coletiva.O imóvel pode ter mais de 250 m2 quando ocupado por várias famílias. Sendo feita a divisão, haverá a concessão coletiva, com os demais requisitos supra – cada possuidor ficará com até 250 m2, salvo acordo por escrito em sentido contrário._______________//_____________ DIREITO DE USO EM ÁREA DIVERSA DA OCUPADA: 

1. Se a área for de risco à saúde ou à vida, o Poder Público assegurará o exercício do direito de uso em outro local.

2. O mesmo ocorre se a ocupação for em imóvel: de uso comum do povo; destinado a projeto de urbanização; de interesse de defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção de ecossistemas naturais; reservado à construção de represas e obras congêneres; situado em via de comunicação.

 _____________________//__________________DA CONSTITUIÇÃO DO DIREITO: O título de concessão de uso especial para fins de moradia é obtido por via administrativa perante órgão competente da Administração Pública. Ou, havendo recusa ou omissão, por meio do Judiciário – o título é levado a registro no Registro Imobiliário. Para a sua constituição, não há contrato administrativo, mas ato administrativo concedente. O direito é transmissível inter vivos ou causa mortis.________________________//___________________Extinção:

1. o concessionário atribui outra finalidade ao imóvel, que não a moradia própria ou de sua família;

2. o concessionário adquire propriedade ou concessão de outro imóvel urbano ou rural.

 

A extinção é levada a registro no Registro Imobiliário, por meio de declaração do Poder Público concedente.

 ____________//______________ Concessão de direito real de uso de imóvel público dominial: 

Finalidade – atender a programa habitacional ou para regularização fundiária de interesse social, para atender famílias com renda mensal de até cinco salários mínimos. Trata-se de programa de interesse social, promovido pela Administração Pública, em área urbana ou rural. Obs.: A concessão do primeiro registro de direito real constituído em favor de beneficiário de regularização fundiária de interesse social em áreas urbanas e rurais de agricultura familiar e a primeira averbação de construção residencial de até 70 m2 de edificação em áreas urbanas, objeto de regularização fundiária de interesse social, independem de custa ou emolumentos, ou do pagamento de tributos, inclusive previdenciários. Cf. art. 290-A, I e II, §§ 1º e 2º da LRP, acrescentado pela Lei n. 11.481/2007. 

O Poder Público pode autorizar a título oneroso ou gratuito, sem licitação, o uso de imóvel público de até 250 m2, àquele que o possuiu como seu, por cinco anos ininterruptos e sem oposição, até 27/4/2006, para fins comerciais, desde que atenda ao programa de regularização fundiária de interesse social, desenvolvido pela Administração Pública.

 O contrato de concessão de uso de imóvel público deve ser registrado no Registro de Imóveis. Obs.: Cf. art. 25 da Lei nº 11.481/2007, a concessão de uso especial de que trata a Medida Prov. nº 2.220/2001 aplica-se também a imóvel público remanescente de desapropriação cuja propriedade tenha sido transferida a empresa pública ou sociedade de economia mista.___________________//______________  Concessão de direito real de uso. Art. 1.225, XII e 1.473, IX do CC. Lei nº 11.481/2007. A concessão neste caso é sobre bem (móvel ou imóvel) público ou particular. Pode ser concessão remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado. Trata-se de direito real resolúvel, para regularização

fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. Modo de constituição: O cedente, titular do domínio (constituinte), grava de ônus real em favor do usuário certo bem. Ambos (cedente e usuário) devem ser capazes e legítimos. Não pode ser constituído por lei. Decorre de: negócio jurídico, com a manifestação de vontade – contrato (negócio intervivos) ou testamento (causa mortis); sentença judicial, para partilha ou divisão; ou usucapião.Sendo móvel, é necessária a tradição; para o imóvel, o registro no Registro Imobiliário._________//_________Aplicam-se aos dois direitos reais supra examinados, introduzidos pela Lei nº. 11.481/2007, as seguintes regras:Direitos do usuário:

1. usar a coisa;

2. colher os frutos necessários a si próprio ou à sua família;

3. administrar a coisa;

4. ações possessórias contra terceiros e contra o próprio constituinte. Deveres do usuário: 

1. conservar a coisa;2. restituir o bem na data prevista, já que sua posse é direta e temporária;3. não retirar proveito além de suas necessidades ou de sua família;4. não comprometer a substância e a destinação ordinária do bem.

______________//___________ 

Extinção: Pelas mesmas causas do usufruto: morte do usuário; termo final; perecimento do objeto; consolidação; renúncia etc.___________________//______________Do registro de imóveis.O direito real sobre imóvel constituído ou transmitido por ato entre vivos só se adquire depois do Registro, conforme art. 1.227, CC. Do conceito:Registro público é a inscrição formal, feita por instrumento público, no cartório de registro do foro onde se situa o imóvel, de algum dado sobre o imóvel que tenha relevância jurídica, ou seja, cujo conhecimento seja de interesse público.Das finalidades:A principal finalidade do registro é conferir publicidade a certa informação de interesse social, para que se proporcione segurança jurídica nas relações negociais.O registro ainda tem a finalidade de transferir a propriedade imóvel, atribuir oponibilidade erga omnes aos direitos reais sobre os imóveis, dar continuidade para que a documentação relativa ao imóvel seja fiel aos fatos, além de por vezes ter o escopo de retificação e especialidade (caracterização do imóvel).Da terminologia:Obs.: O CC/2002 e o art. 168 da lei 6.015/73 falam em registro, e não em transcrição ou inscrição[5].Todas as modificações que possam repercutir em sua estabilidade devem ser registradas (averbadas[6]).Então o Registro de Imóveis é repositório de informações sobre a propriedade imobiliária – o Registro de Imóveis acompanha a vida dos direitos reais sobre bens imóveis.

·         No direito francês, o registro visa apenas a publicidade, porque os direitos reais sobre imóveis decorrem meramente dos contratos, por força de cláusula de estilo. O registro não induz prova de domínio.

·         No Brasil deve haver tradição ou registro, para a transmissão da propriedade móvel ou imóvel, respectivamente.Obs.: O registro tem fé pública e deve ser feito na circunscrição imobiliária em que se situa o prédio._______________________//__________DA MATRÍCULA:A matrícula é ato que caracteriza o imóvel e estabelece as suas confrontações. Por causa da matrícula é que se tem o princípio da unidade do imóvel – cada imóvel tem a sua matrícula específica, tem uma folha, ou ficha, com todas as

características do prédio e de seu proprietário. E nessa folha ou ficha de matrícula se procede ao registro e à averbação dos atos mencionados na lei.___________//_______Atos sujeitos a registro:Art. 167, I da Lei de Registros Públicos.

·         São registrados os direitos reais sobre imóveis e o que mais a lei determinar.·         É necessário registrar título aquisitivo da propriedade imóvel, títulos

constitutivos de outros direitos reais (instituição de condomínio; incorporação imobiliária; direito real sobre coisa alheia; atos judiciais como penhora, arresto e adjudicação compulsória), sentença que reconhece usucapião etc.

·         Deve-se registrar ainda ato em que a aquisição se faz não por negócio jurídico, mas por meio autônomo, como no caso da sucessão causa mortis.Obs.: Na sucessão hereditária, meio autônomo de aquisição do domínio, o domínio passa ao herdeiro independentemente de registro. Mas este é necessário para a história da titularidade do domínio – aqui o registro não é para a aquisição do domínio, mas para a continuidade do registro e para a publicidade (art. 1.784 do CC).

·         O objetivo é a continuidade do registro._______//_______

·         Presume-se que o direito real pertença à pessoa em nome de quem foi feito o registro. Ainda que o contrato levado a registro seja nulo. Porque assim se protege terceiro de boa-fé que diligentemente confere o registro (e confia no registro inexato). E a nulidade é excepcional. Presume-se a exatidão do registro.Obs.: Ocorre que a presunção é juris tantum (relativa), admite prova em sentido contrário. Não pode o registro oferecer segurança absoluta[7]. A presunção é juris tantum, e não irrefragável, como no sistema alemão. Se o registro não exprimir a verdade, poderá o prejudicado reclamar que se retifique.** Então o registro prova o domínio, mas tal prova pode ser contornada – aceita-se prova em sentido contrário para derrubá-la.______//______ Da propriedade literária, científica e artística:O CC/2002 não traz este capítulo porque de fato não se trata exatamente de direito de propriedade sobre coisas, que também é direito fundamental, mas de direito de natureza jurídica híbrida, com aspecto de direito da personalidade, que se refere á integridade intelectual, e aspecto de direito de propriedade imaterial, com cunho patrimonial.O CC/1916 – no Livro do Direito das Coisas e dentro do título em que trata do domínio, trazia capítulo sobre a propriedade literária, científica e artística (art. 649 a 673).

-          A lei n. 5.988, de 14.12.1973, a “Lei dos Direitos Autorais”, revogou tacitamente os art. 649 a 673 do CC/1916.

-          Tanto os art. 649 a 673 do CC/1916 como a lei 5.988/73 foram expressamente revogados pelo art. 115 da Lei nº. 9.610/98,   que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais.

-          Trataremos das obras de estética, artes, ciência, educação e elevação cultural. Isto porque as obras com fins utilitaristas, técnicos e de produção (obras de teor utilitário) têm regulamentação própria, na matéria de Direito da Propriedade Intelectual, examinada na disciplina de Direito Empresarial.________//_______Fundamentação para a proteção dos direitos autorais:Art. 5º, XXVII e XXVIII, a e b, da CF/88, que reconhece aos autores de obras literárias, científicas e artísticas, a prerrogativa exclusiva de utilizá-las.Obs.: Antes da Lei em vigor, nº 9.610 de 1998, outras leis e até convenções internacionais alteraram o sistema de proteção ao direito autoral._________//________LEI N. 9.610, DE 19.2.1998:Trata do aspecto econômico do direito autoral e do direito intelectual do autor (extrapatrimonial).Há retribuição material do trabalho intelectual (aspecto econômico), e também o direito intelectual como direito da personalidade (que constitui emanação da personalidade do artista).Por isso o direito autoral tem natureza jurídica peculiar, de caráter híbrido, de aspecto patrimonial e de aspecto extrapatrimonial (direito da personalidade).Os direitos patrimoniais do autor são direitos de propriedade sobre bens imateriais (propriedade sobre direitos incorpóreos, modalidade de propriedade)[8].Os direitos intelectuais do autor em seu aspecto moral são extrapatrimoniais, situam-se acima dos interesses pecuniários. Ex.: a prerrogativa de manter intocada a obra mesmo depois de sua alienação; de fazê-la sempre ser acompanhada do nome de seu autor; de melhorá-la etc. (aspecto moral, ou direito moral do autor).________________________//______________Das críticas ao direito material do autor:

·         O direito autoral é um direito subjetivo, uma prerrogativa individual. A propriedade, tradicionalmente, sempre teve por objeto bens corpóreos – e o produto do trabalho intelectual não constitui coisa corpórea, afastando-se da concepção tradicional. 

·         Alguns acham que não se deve proteger o direito autoral porque as obras são da Humanidade, e não da pessoa – as artes, o conhecimento científico etc. O pensamento uma vez expresso escapa da órbita de influência de seu autor, para passar a pertencer a todos.

·         MAS O DIREITO AUTORAL É PROTEGIDO PORQUE A LEI ASSIM DETERMINA, E PORQUE É CONVENIENTE conceder TAL PROTEÇÃO. É INCENTIVO AO DESENVOLVIMENTO DAS ARTES E DAS CIÊNCIAS.

_________//_________Do objeto de proteção no Direito Autoral:As obras arroladas em rol exemplificativo no art. 7º da Lei nº 9.610/98 são espécies protegidas pelas regras dos direitos autorais. Ex.: textos literários, artísticos ou científicos, obras dramáticas, composições musicais com ou sem letra, programas de computador, fotografias, desenhos, coletâneas, traduções etc.Conteúdo do direito intelectual:

-          Proteção econômica: exclusividade para reproduzir a sua obra – durante a vida do autor e fora o caso de expropriação[9] (caso especial) ninguém pode sem anuência do autor publicar obra literária, científica ou artística.

-          Tal direito de exclusividade é de caráter material, transmissível aos herdeiros do titular por prazo que estudaremos em seguida [10] .

-          Então a proteção ao direito autoral é longa, pode durar mais de um século, mas é sempre provisória. Após esse termo, a obra recai no domínio público – passa a ser patrimônio da coletividade, podendo quem quer que seja reproduzi-la quando quiser, desfrutando as vantagens econômicas que sua reprodução propiciar.

-          Então a lei protege o autor e seus herdeiros, mas depois permite o uso da obra pela coletividade (interesse social). A proteção ao direito autoral é assegurada para incentivar o trabalho intelectual, então é justa a transitoriedade de tal proteção – porque o incentivo se perde (diminui) à medida que o beneficiário da proteção se afasta no tempo.

-          O direito exclusivo de autorizar a reprodução da obra de arte abrange todos os meios de divulgação conhecidos, bem como os que se venham a conhecer de futuro.

-          O direito autoral embora personalíssimo como emanação da personalidade de seu titular, pode ser cedido em seu ASPECTO MATERIAL a terceiro para fins de exploração comercial – isto é o que normalmente ocorre, pois o escritor raramente tem recursos para reproduzir a sua obra ou explorá-la comercialmente. Então pelo contrato de edição ou de representação dramática, cede seus direitos a terceiros.Obs.: a cessão não envolve transmissão dos direitos morais do autor (direitos da personalidade são inalienáveis e intransmissíveis). Não se aliena o direito de modificar a obra, nem o direito de atribuição de paternidade.___________//______Defesa da propriedade literária, científica ou artística.Há sanções de cunho administrativo, penal e civil.Das sanções civis – reparação por perdas e danos.Para quem reproduzir, divulgar ou de qualquer forma utilizar obras sem permissão do autor, de seus herdeiros ou representantes (Lei nº 9.610/98, art. 102).

·         A lei presume que a publicação fraudulenta de obra alheia causa prejuízo a seu autor, prejuízo que deve ser indenizado.

·         O autor tem ação de busca e apreensão dos exemplares (re)produzidos fraudulentamente (art. 102 da Lei 9.610/98).

·         Pode ainda o autor pedir a suspensão da divulgação e ainda indenização por perdas e danos, mesmo que nenhum exemplar se encontre.Então as sanções (que visam evitar o ilícito, a fraude) são:

-          busca e apreensão dos exemplares publicados fraudulenta ou clandestinamente;

-          perda, em benefício do autor, dos exemplares da reprodução fraudulenta que se apreenderem;

-          pagamento de todo o valor da edição (deduzido o valor dos exemplares apreendidos, presumindo-se de 3.000 exemplares referida edição, quando não se puder apurar o seu montante, cf. Lei nº 9.610/98, art. 103, parágrafo único). Encenação desautorizada de obra dramática também gera direito de ação para o autor.________//__________Obs.: o art. 104 da Lei estende responsabilidade igual à do editor àquele que negociar com obra fraudulentamente produzida, pois sujeita quem vender ou expuser à venda obra impressa com fraude a responder solidariamente com o editor._____________________//______________Do registro das obras intelectuais:

·         Para segurança do direito do autor: os art. 18 a 21 da Lei de 98 permitem o depósito da obra, divulgada por tipografia ou meios semelhantes, na Biblioteca Nacional, no Instituto Nacional do Cinema, no Instituto Nacional de Música ou na Escola Nacional de Belas-Artes etc. 

·         É possível que o registro caiba em mais de um órgão, devendo o autor optar por aquele que apresenta maior afinidade com a obra.

·         A comprovação de tais depósitos firma presunção juris tantum de propriedade da obra.

·         O registro (supra) é só elemento instituído em segurança do direito (ad probationem tantum), e não elemento essencial para a sua constituição ou para a sua proteção legal._________//__________TITULAR DO DIREITO AUTORAL.O autor é beneficiário direto da proteção que a lei confere à produção intelectual.E a proteção se estende no prazo legal aos sucessores, a título universal ou particular, quer a sucessão se dê entre vivos ou causa mortis.A proteção ao autor é mais ampla, porque abrange além do aspecto material o aspecto moral – enquanto os sucessores só têm por lei o direito de receber as vantagens econômicas do trabalho intelectual do sucedido.Obs.: Mesmo morto o autor, sua obra não pode ser alterada por terceiros, pois assim ficaria indefesa. Os sucessores do autor e qualquer outro interessado pode defender a integridade da obra, impedindo alterações. O direito moral do

escritor é intransmissível. Mas mesmo após a queda no domínio público da obra, não é permitida a alteração de seu texto.Falecido o autor, os seus herdeiros têm a exclusividade de seus direitos patrimoniais durante 70 anos, contados de 1º.1. do ano subsequente ao falecimento do titular (art. 41 da Lei   9.610/98).

-          O aspecto material do direito autoral é suscetível de cessão pelo seu titular, quer a título provisório, como no contrato para uma ou mais edições, quer a título definitivo, como no caso de o autor vender todos os direitos econômicos sobre uma determinada obra (um quadro, por exemplo).

-          Para efeitos econômicos, goza dos direitos do autor o editor de antologias, ou seletas. Só poderá publicar as poesias, contos ou trechos de outros autores se obtiver, primeiro, a anuência deles, pagando-lhes os direitos proporcionais (porque a CF garante ao escritor o direito exclusivo de autorizar a reprodução de sua obra, então ninguém a pode publicar, no todo ou em parte, sem a sua anuência). Mas uma vez organizada a antologia ou enciclopédia, tem o editor direito sobre ela, como o autor sobre a obra individual._________//__________________Traduções:A obra é protegida em seu país de origem, então a tradução só pode ser feita com autorização do autor, que normalmente a concede mediante certa remuneração – só não precisa de autorização se a obra caiu no domínio público.

·         Traduzida a obra, o tradutor tem direito da mesma natureza que o autor. Só não se pode opor a nova tradução, salvo se for simples reprodução da sua (art. 14 da Lei de 98)._____//________________Obra feita em colaboração:É como um condomínio – todos os colaboradores têm entre si direitos iguais. É comunhão sobre bem imaterial. A obra não pode ser reproduzida por nenhum dos condôminos sem o consentimento dos consortes, a não ser quando feita na coleção das obras completas de qualquer deles (art. 32 da Lei 9.610/98).________//_______Representação de obra teatral ou musical.A obra teatral ou musical, como qualquer outro produto da inteligência humana, enquadra-se nas regras de proteção ora em estudo.Mas o art. 46, VI da Lei 9.610/98 determina que a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino e sem intuito de lucro, não constituem ofensa ao direito de autor.Ex.: pode tocar a música em festas em clubes, onde não se cobra entrada; e pode encenar a peça se for grupo teatral amador, em local em que os ingressos não são cobrados.Obs.: qualquer proveito do comerciante ou industrial com o uso de obra alheia deve ser pago. O fato de o artista já ter recebido um preço de gravadora

ao gravar o disco, e outro da transmissora ao irradiá-lo, não lhe tira o direito de participar do lucro indiretoexperimentado pelo dono da lanchonete, por exemplo, que, para assegurar clientela, coloca a música de outrem – art. 68 da Lei de 1998.* Deve ser remunerado lucro direto ou indireto (neste não há um pagamento em dinheiro, mas o escopo de quem presta serviço é alcançar um proveito).______________//______Fatos que não violam direito autoral:Art. 46 da Lei 9.610/98.Em tais casos a reprodução da obra alheia não é considerada ofensa ao direito autoral.O caso mais importante é a reprodução de pequenos trechos, bem como a transcrição do magistério de um autor (citação), quando estas reproduções ou transcrições estejam inseridas no corpo da obra maior e se destinem a fins científicos, literários, didáticos, polêmicos, críticos etc. Mas para que o procedimento seja legítimo deve ter indicação da origem – ex.: rodapé com o nome, obra, edição e página do original de onde se tirou o trecho citado.

·         Aqui há o interesse social de aproveitar da melhor forma o produto da inteligência humana, e nenhum prejuízo há ao autor do transcrito, dado o tamanho insignificante da transcrição. Isto é até bom para o autor, como propaganda de seu nome e de sua obra.________//______Direito moral do autor: tal direito moral faz parte dos direitos da personalidade.E por ter natureza jurídica de direito da personalidade, apresenta todas as suas características: extrapatrimonialidade, impenhorabilidade, irrenunciabilidade, inalienabilidade, intransmissibilidade.Trata-se de prerrogativa de caráter pessoal, em vista da qual o seu titular pode ligar seu nome à obra e sobre esta atuar, modificando-a, aperfeiçoando-a conforme seu gosto, ou impedindo sua publicação, ou evitando que seja de modificada sem o seu consentimento.

-          A obra literária, científica ou artística é emanação da personalidade de seu autor, de modo que o direito de alterá-la, de preservá-la ou de divulgá-la é direito personalíssimo de quem a produziu, da mesma natureza que o direito sobre o nome, sobre o corpo ou sobre a vida.

-          Enquanto o direito material é temporário, patrimonial e transmissível, o direito moral é pessoal, perpétuo e inalienável.

·         O direito moral do autor se funda no respeito à personalidade humana, em sua manifestação criadora, e tem caráter, perpétuo, intransmissível e irrenunciável (o art. 27 da Lei de 1998 prescreve que os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis), consistindo:

1.    Na segurança da paternidade da obra;A paternidade da obra é o direito de ligar seu nome à produção – trata-se de direito moral, inalienável, portanto.

Pelo regime do CC/1916, era possível vender este direito para terceiro. Tal art. 667 do CC/1916 era uma afronta à personalidade humana; e um engano ao público. E este art. está revogado pela Convenção de Berna, revista em Roma e aprovada pelo Dec. n. 23.270, de 24.10.1933 (art. 6º).______//______________

2.    Na defesa do inédito;O direito ao inédito é a prerrogativa do autor de não publicar a sua obra literária, científica ou artística, enquanto não quiser.Só ao autor cabe decidir se a obra está ou não terminada, pois a obra é emanação de sua personalidade, por meio da qual será julgado, podendo o autor não ficar com ela satisfeito e recusar a permissão para que seja publicada.Ex.: Pintor de quadro que não o entrega a quem o encomendou, mesmo pago o preço e com o acordo do encomendante de receber como está. O pintor tem o direito ao inédito. Mas diante do inadimplemento da obrigação de fazer não fungível deve indenizar por perdas e danos (o direito do autor não pode lesar terceiros).

3.    No arrependimento, primando sobre a cessão, mormente no caso de inércia do cessionário na publicação, e até sobre a desapropriação;O direito de se arrepender é o direito de retirar da circulação obra que nela ingressou sem oposição do autor.No Brasil não há tal direito (de arrependimento), até porque feriria o direito de propriedade – imagine o pintor que se arrepende da sua obra e tem direito de obrigar o adquirente da obra a revendê-la. Se isto fosse possível por lei, ainda que por preço superior ao valor da coisa, o caso seria de desapropriação no interesse particular, absolutamente injurídica.

4.    Na faculdade de correção, a despeito de convenções em contrário, salvo indenização, se couber;Trata-se de prerrogativa inalienável do autor – art. 66 da Lei 9.610/98, que cuida do contrato de edição.

-          Mas, se as emendas ou alterações da obra impuserem ao editor gastos extraordinários, este tem direito à indenização.

5.    No direito ao respeito, impedidas quaisquer modificações feitas por outrem;Tal direito, à intangibilidade da obra, ocorre mesmo se os direitos materiais tiverem sido alienados pelo autor – a obra não pode ser modificada ou de qualquer modo alterada pelo adquirente, cujo direito se circunscreve à exploração econômica (art. 67[11] da Lei n. 5.988/73, que não tem correspondente na Lei de 1998, mas que continua vigendo com base no art. 33 da Lei nova – 9.610/98).

6.    Na sua impenhorabilidade.A impenhorabilidade do direito moral do autor é consequência de sua inalienabilidade, pois a penhora é venda compulsória. Se o direito moral do autor é inalienável, obviamente é impenhorável também.______//________________ 

 

[1] O princípio da especialização impede a hipoteca geral, ilimitada, recainte sobre “qualquer coisa” do devedor. Cf. Roberto Senise Lisboa, “Manual de Direito civil”, Vol. 4, Ed. Revista dos Tribunais. P. 446.[2] conf., pela 1ª vez, Cód. Bras. do Ar (Dec.-lei n.483, de 8.6.1938); e conf. Cód. Bras. de Aeronáutica, lei n. 7.565, de 19.12.1986, q. manteve a regra.[3] Dec. n. 22.866, de 28.6.1933, art. 1º.[4] Art. 74, I, Cód. Penal: é efeito da sentença tornar certa a obrigação de indenizar o dano resultante do crime. [5] Transcrição era a passagem palavra por palavra, do documento (de aquisição e transmissão da propriedade, por exemplo), para o livro público (transcrever). Inscrição era a passagem apenas do extrato, do sumário do negócio jurídico, para o livro público. Mas depois a transcrição também começou a ser feita por extrato, de acordo com permissão de lei de 1939, o que fez com que transcrição e inscrição passassem a ser sinônimos.A doutrina também se refere à inscrição como o registro de ato que onera ou limita algum direito real, como a inscrição da hipoteca.[6] AVERBAÇÃO É UM ATO DECORRENTE DE SENTENÇA JUDICIAL, PELO QUAL SE ADITA, A UMA TRANSCRIÇÃO, NOTÍCIA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA ADVINDA POSTERIORMENTE E NECESSÁRIA PARA RESSALVA DE DIREITOS. Para Roberto Senise Lisboa, averba-semodificações do direito real de propriedade que decorrem de sentença judicial. Por exemplo: averba-se a constituição de hipoteca por ordem judicial, ou a extinção de usufruto, ou a mudança de nome de rua (factum principiis), tombamento, desapropriação etc.[7] Observa Silvio Rodrigues que, por ser o Brasil muito extenso, nem existe o cadastro de todas as propriedades, sendo impossível que o registro confira segurança absoluta aos negócios jurídicos.[8] Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil – Direitos Reais, 8ª ed., 2008, Editora Atlas, p. 591.[9] A quebra de patentes para a produção dos remédios genéricos é espécie de desapropriação, com a indenização sendo devida pelo Poder Público. Trata-se da natural e necessária relativização do direito de propriedade intelectual, para que não se suprima o núcleo essencial do direito à vida, à integridade física, à saúde.[10] 70 anos a partir de 1º de janeiro do ano seguinte ao do falecimento do autor.[11] Art. 67 da lei de 1973: O editor não pode fazer abreviações, adições ou modificações na obra, sem permissão do autor.