DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

DAS TEORIAS QUE DERAM ORIGEM AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: TEORIA DA NULIDADE (SISTEMA NORTE-AMERICANO – MARSHALL: CASE MARBURY X MADISON) E TEORIA DA ANULABILIDADE (SISTEMA AUSTRIACO). FLEXIBILIZAÇÃO DAS TEORIAS DA NULIDADE E ANULABILIDADE DA NORMA INCONSTITUCIONAL. DA POSSIBILIDADE DA MITIGAÇÃO E MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

Segundo os ensinamentos de Alexandre de Morais:

A ideia de controle de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais.

Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais. Dessa forma, no sistema constitucional brasileiro somente as normas constitucionais positivadas podem ser utilizadas como paradigma para a análise da constitucionalidade de leis ou atos normativos estatais

Historicamente, é possível identificar dois grandes modelos de justiça constitucional, com base nos sistemas jurídicos adotados pelos diversos ordenamentos para garantia da supremacia da Constituição: modelo norte-americano e o modelo austríaco.

AMBOS tiveram relevante influência na elaboração do sistema de controle de constitucionalidade da norma infraconstitucional no ordenamento jurídico brasileiro.

O Princípio da Nulidade da Lei Inconstitucional. Ante o fato de a lei (espécie normativa) ser norma hierarquicamente inferior à Constituição e por possuir nesta os fundamentos de validade e sustentação, não será permitida a sua coexistência no ordenamento jurídico se seu conteúdo dispuser de modo a contrariar a Constituição, uma vez que somente com fundamento na Lei Maior é que ela poderia ser validada. Por esse princípio, atribui-se nulidade absoluta e ineficácia plena à lei incompatível com a Constituição Federal, por lhe faltar o fundamento de validade. Logo, a lei que afrontar essa regra estará incorrendo em vício, passível de sanção imposta pelo Poder Judiciário. O juiz não anula a lei inconstitucional, esta, por natureza, é nula em si mesma, competindo ao juiz, ao exercer a função de controle, o dever de declarar a nulidade, que é preexistente.

SISTEMA NORTE-AMERICANO (MARSHALL): TEORIA DA NULIDADE

• Sobre esse sistema, o caso que conferiu decisão constituindo regra importante, foi o leading case Marbury v. Madison, envolvendo eleições presidenciais em 1800 nos Estados Unidos da América.

• Esse incidente estabeleceu características importantes ao sistema americano de controle de constitucionalidade, modificando-se em suas bases, que passou a ser um sistema de controle judicial, realizado pelo Poder Judiciário; bem como difuso, uma vez que, permitia o controle efetuado por qualquer juiz ou órgão jurisdicional; incidental no que diz respeito estritamente ao direito pleiteado nos autos; e concreto, significando processo que vise solução de controvérsia específica.

• Assevera que o ato normativo inconstitucional tem sua validade abalada ab initio, considerando-o ato que já nasceu viciado e, portanto, insuscetível de gerar qualquer efeito válido;

• Afirma a Supremacia Jurisdicional sobre todos os atos dos poderes constituídos, inclusive sobre o Congresso dos Estados Unidos da América, permitindo ao Judiciário, em casos concretos, interpretar a Carta Maior, adequando e compatibilizando os demais atos normativos à Norma Superior.

• A decisão que reconhece a inconstitucionalidade tem caráter declaratório: declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo afetando o plano de validade, tendo a lei por inexistente e em desconformidade com a Constituição, certificando a incompatibilidade vertical entre o ato fiscalizado e a Constituição.

• Os atos praticados devem ser considerados nulos, e, por corolário, geram efeitos ex tunc.

Extraem-se elementos importantes para caracterizar o sistema difuso de controle de constitucionalidade:

• A existência de um caso concreto: o Poder Judiciário é chamado a resolver uma lide e, incidentalmente, soluciona a questão constitucional, com vistas a alcançar a decisão de mérito;

• A questão constitucional não é o objeto da lide e sim questão prejudicial ao exame do mérito (incidental);

• A inconstitucionalidade é alegada por via de exceção, entendida em seu sentido processual amplo como qualquer meio de defesa utilizado;

• A decisão proferida vale apenas inter partes; portanto, a lei não é extirpada do ordenamento jurídico;

• A inconstitucionalidade é preexistente e a decisão judicial apenas a declara;

• Os efeitos da decisão declaratória, portanto, retroagem à data da edição da lei (ex tunc);

SISTEMA AUSTRÍACO (HANS KELSEN): TEORIA DA ANULABILIDADE

• O Jurista Hans Kelsen desenvolveu um novo sistema de controle judicial de constitucionalidade, consagrado na Constituição Austríaca de 1920, que consistia em uma fiscalização concentrada e abstrata de constitucionalidade, em que a competência para exercer o controle era atribuída a um único órgão, a Corte Constitucional (Tribunal Constitucional), promovendo a analise genérica dos atos incompatíveis com a Constituição Austríaca.

• A ação destinada ao controle de constitucionalidade é peculiar, tem legitimados e rito próprios, sendo o exame de constitucionalidade da norma o seu fim único.

• Permite que todos os juízes e tribunais ordinários, independentemente do grau de jurisdição, suscitem questionamentos referente ao controle junto ao Tribunal Constitucional, de leis em casos concretos, detendo o Tribunal Constitucional a competência para exercer com exclusividade o controle judicial de constitucionalidade das leis e atos normativos do Executivo e Legislativo.

• A decisão proferida nesse sistema vale para todos (erga omnes) e pode extirpar a lei do ordenamento jurídico. Entretanto, entende que o ato normativo é provisoriamente válido e produz efeitos vinculantes aos seus destinatários, até que seja proferida decisão reconhecendo sua inconstitucionalidade (efeitos ex nunc).

• A Corte Constitucional tem o poder discricionário de dispor que a anulação opere seus efeitos somente a partir de determinada data posterior ao seu pronunciamento;

• O controle realizado não declara uma nulidade, e sim anula uma lei considerada inconstitucional;

Do sistema Austríaco extraem-se elementos importantes para caracterizar o sistema concentrado de controle de constitucionalidade: • A fiscalização de constitucionalidade é concentrada (Suprema Corte) e

realizada de forma abstrata (partes legitimadas apresentam a espécie normativa para analise;

• A via de arguição da inconstitucionalidade é a da ação direta; • A ação tem por objeto a própria verificação da constitucionalidade do ato

normativo; • Possui rito próprio e rol de legitimados específico para a sua propositura; • Diante do princípio da presunção de legalidade dos atos emanados do

Congresso, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade tem caráter constitutivo (negativo) e não declaratório;

• O reconhecimento da inconstitucionalidade tem eficácia para o futuro (ex nunc), detendo o Tribunal o poder discricionário de fixar termo para a retirada da lei do ordenamento jurídico;

• A decisão tem eficácia geral, erga omnes.

INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI “SISTEMA AUSTRÍACO DE KELSEN X SISTEMA AMERICANO DE MARSHALL"

Trata aqui saber se lei incompatível com a constituição atual é caso de anulabilidade ou nulidade.

Segundo a Linha norte-americana (Marshall) a teoria da nulidade se declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo afetando o plano de validade, tendo a lei por inexistente e em desconformidade com a constituição. Assim, o ato legislativo, por regra declarado inconstitucional, deve ser considerado, nos termos da doutrina brasileira Majoritária “ nulo, írrito, e , portanto, desprovido de força vinculante.

Já no sistema austríaco (kelsen) A Corte Constitucional não declara uma nulidade, mas anula cassa, uma lei que, até o momento em que o pronunciamento da corte não seja publicado, é válida e eficaz, posto que inconstitucional. Ainda segundo esta teoria a Corte Constitucional tem o poder discricionário de dispor que a anulação opere somente a partir de determinada data posterior a declaração.

Conforme posição jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, o Brasil adota a teoria da nulidade do ato inconstitucional. A lei que nasce inconstitucional e assim o é reconhecida pela Corte Suprema é nula de pleno direito, não surtindo efeitos no nosso ordenamento jurídico.

Pedro Lenza discorre que, à maioria da doutrina brasileira é uníssona sobre a influência que o direito norteamericano incorreu para a caracterização da teoria da nulidade, nas declarações de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em seu plano de validade, atingindo-a desde o seu berço, por assim dizendo “natimorta”; (nesse sentido, Rui Barbosa, Alfredo Buzaid, Castro Nunes e Francisco Campos).

Porém, a sua aplicação prática apontam situações de inadequação, pelas quais deve haver ressalvas, para que não ocorram instabilidade e insegurança jurídica. Nesse sentido, Cappelletti citado por Lenza, indica casos como: atos praticados durante o tempo de vigência de determinada lei que posteriormente fosse declarada inconstitucional; o mesmo com contratos celebrados e prestados por longo tempo com o poder público sobre a égide de uma lei declarada inconstitucional posteriormente.

FLEXIBILIZAÇÃO DAS TEORIAS DA NULIDADE E ANULABILIDADE DA NORMA INCONSTITUCIONAL

A regra geral da nulidade absoluta da lei inconstitucional vem sendo, casuisticamente, afastada pela jurisprudência brasileira e repensada pela doutrina.

Ao lado do princípio da nulidade, que adquire, certamente, o status de valor constitucinalizado, tendo em vista o princípio de supremacia da constituição, outros valores de igual hierarquia devem ser observados, destacam-se por exemplo, o princípio da segurança jurídica e o da boa-fé.

Assim os efeitos da inconstitucionalidade por nulidade não podem ser absolutos, pois os efeitos de fato qua a norma produziu não podem ser suprimidos, sumariamente, por simples obra de um decreto judiciário.

Possibilidade da Flexibilização das teorias da “nulidade absoluta” e da “anulabilidade” da norma Inconstitucional, em respeito e observancia aos princípios Constitucionais da segurança jurídica, boa fé e do interesse social.

• No sistema Americano, entendeu-se pela possibilidade dos efeitos da nulidade da norma não retroager para invalidar decisões anteriormente tomadas.

• No sistema Austríaco, fixou-se a possibilidade de atribuição de efeitos retroativos à decisão anulatoria;

MITIGAÇÃO DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA NULIDADE:

O Supremo Tribunal Federal já entendeu que à luz do princípio da segurança e ética jurídica, do princípio da confiança e da boa-fé, todos constitucionalizados, em uma verdadeira ponderação de valores, pode, casuisticamente, mitigar os efeitos da decisão que aplica a teoria da nulidade, reconhecendo a inconstitucionalidade das leis ou atos normativos, preservando situações pretéritas consolidadas com base na lei objeto do controle.

Determinar que sua decisão que declarou a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo só passe a produzir efeitos a partir do trânsito em julgado ou de outro termo expressamente fixado, não afetando os efeitos jurídicos decorrentes da lei ou ato normativo reconhecido inconstitucional. Tal mitigação é aplicada com o intuito de proteger a sociedade em casos em que a declaração de inconstitucionalidade traria danos à segurança jurídica ou a algum outro valor constitucional diretamente vinculado ao interesse social.

POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF

O Supremo Tribunal Federal proferiu, em várias oportunidades, decisões com modulações de seus efeitos com o intuito de dar interpretação conforme a constituição a certos dispositivos normativos. Com o advento da Lei 9.868, de 1999, essa questão foi, enfim, positivada.

Nessa hipótese, por motivo de segurança jurídica ou de interesse social, a lei declarada inconstitucional continuará sendo aplicada por um determinado prazo, a ser determinado pelo próprio Tribunal Superior.

O artigo 27 da referida lei estabeleceu que:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

• Permite uma melhor adequação da declaração de inconstitucionalidade, assegurando os outros valores constitucionais, evitando danos à segurança jurídica ou a algum outro valor diretamente vinculado ao interesse social. Assim sendo, o procedimento adotado é de quórum especial, de dois terços dos votos, garante uma maior restrição na utilização da modulação dos efeitos da decisão.

• Convalida certo período de vigência do ato ou norma inconstitucional, atribuindo à decisão efeitos ex nunc (exceção a regra da nulidade dos atos), ou após um termo fixado pelo Tribunal.

• A decisão que declara a inconstitucionalidade passa a produzir efeitos apenas a partir do seu trânsito em julgado (eficácia ex nunc) ou após um termo fixado pelo tribunal (eficácia pro futuro), em observância a segurança jurídica/ interesse público (mitigação a teoria da nulidade)

• Nosso ordenamento jurídico permite, por exemplo, a declaração de nulidade parcial, hipótese em que somente os dispositivos inconstitucionais serão declarados nulos e não a totalidade da lei. No entanto, caso as normas subsistentes não possam existir de forma autônoma, ou caso elas não correspondam à vontade do legislador, não será possível a manutenção dessa lei no ordenamento.

• Na Interpretação conforme a constituição, por sua vez, o Juiz ou Tribunal, no caso de haver duas interpretações possíveis de uma lei, deverá optar por aquela que se mostre compatível com a Constituição. Portanto, o Tribunal declarará a legitimidade do ato questionado desde que interpretado em conformidade com o texto constitucional.

ADI 652-MA, Relator Ministro Celso de Mello:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO – NATUREZA DO ATO INCONSTITUCIONAL – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – EFICÁCIA RETROATIVA – O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO LEGISLADOR NEGATIVO – REVOGAÇÃO SUPERVENIENTE DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO – PRERROGATIVA INSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO – AUSÊNCIA DE EFEITOS RESIDUAIS CONCRETOS – PREJUDICIALIDADE.

– O repúdio ao ato inconstitucional decorre, em essência, do princípio que, fundado na necessidade de preservar a unidade da ordem jurídica nacional, consagra a supremacia da Constituição. Esse postulado fundamental de nosso ordenamento normativo impõe que preceitos revestidos de menor grau de positividade jurídica guardem, necessariamente, relação de conformidade vertical com as regras inscritas na Carta Política, sob pena de ineficácia e de conseqüente inaplicabilidade. Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em conseqüência, de qualquer carga de eficácia jurídica.

A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do Poder Público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe – ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos – a possibilidade de invocação de qualquer direito.

Impõe-se reconhecer, no entanto, que se registra na orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, em atenção à determinadas situações — como aquelas fundadas na autoridade da coisa julgada ou apoiadas na necessidade de fazer preservar a segurança jurídica, em atenção ao princípio da boa-fé — uma tendência claramente perceptível no sentido de abrandar a rigidez dogmática da tese que proclama a nulidade radical dos atos inconstitucionais

• http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,teoria-geral-do-controle-de-constitucionalidade-brasileiro,43700.html

• http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2333