apostila controle de constitucionalidade ii

COORDENAÇÃO GERAL PROF.

Disciplina: Direito Constitucional

Assunto: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PARTE 2

Coordenação do material: Prof. Antonio Pimentel – Elaborado pelo Prof. Luis Eduardo de Jesus

4.2 - Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN genérica.

Para remirmos nosso tempo em razão da grande quantidade de matérias que

temos para estudar, nesse ponto passaremos a estudar a ação direta de

inconstitucionalidade genérica, ou seja, faremos quase que um estudo da teoria geral da

ação direta de inconstitucionalidade, onde nas demais espécies de ações do controle

concentrado (ação direta de inconstitucionalidade por omissão e interventiva, ação

direta de constitucionalidade e ação de descumprimento de preceito fundamental)

analisaremos só os detalhes e pontos divergentes da regra geral.

4.2.1 - Introdução.

No controle concentrado a questão constitucional é argüida como pedido

principal e não como causa de pedir como é feito no controle difuso. No controle por

meio de ação direta de inconstitucionalidade (bem como em todas as ações do controle

concentrado) o processo é objetivo1 (natureza do processo – a regra é que os processos

sejam subjetivos).

4.2.2 - Base normativa.

Sempre quando vamos estudar a ação direta de inconstitucionalidade genérica

(regra) temos de ler o art. 102, inciso I alínea “a”, parte inicial da Constituição Federal e

a lei 9.868/99.

1 No processo objetivo nunca há lide, já que não há caso concreto. Além disso, no processo objetivo não há partes (só

o pólo ativo), contraditório e o efeito da decisão é erga omnes.





4.2.3 - Legitimação Ativa

Este tema está prevista no art. 103 da Constituição Federal e no art. 2º da Lei

9.868/99. Sobre essa situação, cabe o estudo de alguns assuntos que costumam ser

objeto de questionamento em provas e exames de concurso público.

a) Legitimidade universal e especifica (ou especial).

Os legitimados universais são aqueles que não precisão provar pertinência

temática, ou seja, não precisão provar o especial interesse na causa (o STF afirma que

os legitimados não precisam provar o interesse processual). De acordo com o a teoria do

controle de constitucionalidade temos o Presidente da República (art. 103, inciso I),

Mesa do Senado Federal (art. 103, inciso II), Mesa da Câmara dos Deputados (art. 103,

inciso III), Procurador-Geral da República (art. 103, inciso VI), Conselho Federal da

Ordem dos Advogados do Brasil (art. 103, inciso VII), e partido político com

representação no Congresso Nacional (art. 103, inciso VIII) como exemplos de

legitimados universais.

Já os legitimados específicos são aqueles que precisam provar a pertinência

temática (especial interesse no julgamento da causa). Segundo a teria do controle de

constitucionalidade, a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do

Distrito Federal (art. 103, inciso IV), o Governador de Estado ou do Distrito Federal

(art. 103, inciso V) e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional





(art. 103, inciso IX), são exemplos de legitimados específicos ou especiais para propor

a ação direta de inconstitucionalidade.

b) Capacidade postulatória.

Mesmo a Constituição atribuindo a legitimidade ativa, será que é necessário a

presença de um advogado para propor ação direta de inconstitucionalidade? Para

respondermos essa pergunta devemos proceder a analise dos legitimados de forma

individualizada.

Quando estivermos falando dos incisos I, II, III, IV, V, VI e VII além do art. 103

entregar a legitimação ativa, também entregou capacidade postulatória. Portanto, nesses

casos a presença do advogado é desnecessária.

Do contrário, quando estivermos falando dos incisos VIII e IX, estamos nos

referindo aos casos onde a Constituição só entregou a legitimidade ativa e não entregou

a capacidade postulatória. Nesses casos há necessidade da presença de um advogado

para propor a ação.

c) Litisconsórcio ativo.

Um dos temas mais perguntados em sala de aula é sobre a possibilidade de

litisconsórcio ativo no processo de julgamento da ação direita de inconstitucionalidade

genérica (e até nas outras ações do controle concentrado).





A jurisprudência do STF é no sentido da possibilidade, desde que todos aqueles

que vão compor o pólo ativo sejam legitimados de acordo com o art. 103 da

Constituição Federal.

Observação: não é demais falar que esse litisconsórcio será facultativo.

d) Impossibilidade de intervenção de terceiros.

No processo de ação direta de inconstitucionalidade não cabe intervenção de

terceiros. Tal fato se dá, pois o processo de ação direta de inconstitucionalidade é um

processo objetivo, e a intervenção de terceiros é um instituto típico dos processos

subjetivos.

Observação: não bastasse essa explicação acadêmica, a intervenção de terceiro é

proibida pela lei que trata do procedimento das ações diretas de inconstitucionalidade

(art. 7º, caput da Lei 9.868/99).

e) Admissibilidade de amicus curiae.

Em razão da grandiosidade dos interesses envolvidos nas causas pertinentes ao

controle concentrado de constitucionalidade, é licito que entidades e órgãos que não

tenham legitimação ativa para propor ação direta de inconstitucionalidade, peçam ao

relator para manifestarem-se sobre a matéria debatida.

Observação: essa determinação está expressa no art. 7º, § 2º da Lei 9.868/99.

e) Impossibilidade de desistência.





Em razão do interesse público que envolve as ações diretas de

inconstitucionalidade, nesse modelo não é possível a desistência da ação principal.

Observação: cabe ainda consignar, que da mesma forma que acima, também não cabe a

desistência da cautelar proposta.

4.2.4 - Sobre a atuação processual do Advogado Geral da União e do

Procurador Geral da República.

a) Atuação do Advogado Geral da União (art. 103, § 3º da Constituição

Federal).

Hoje, segundo o Supremo Tribunal Federal, o Advogado Geral da União é

curador da presunção de constitucionalidade da norma impugnada – defensor

legis.

Por ser uma atuação vinculada e não discricionária, o Advogado Geral da União

está obrigado a defender a presunção de constitucionalidade da lei.





Da mesma sorte, a atual jurisprudência do STF é que essa participação é

dispensada quando já houver pronunciamento anterior no sentido da

inconstitucionalidade em caso idêntico.

b) Atuação do Procurador Geral da República (art. 103, § 1º da

Constituição Federal).

O Procurador Geral da República atua como órgão interveniente ou como ainda

prefere alguns “custos legis”.

É bom notarmos que o Procurador Geral da República pode atuar como

interveniente (art. 103, § 1º da Constituição Federal) e como legitimado (art. 103, inciso

VI da Constituição Federal).

4.2.5 - Objeto da ADIN.

Segundo o art. 102, inciso I, aliena “a” da Constituição Federal o objeto da Ação

Direta de Inconstitucionalidade, pode ser a lei (estadual ou federal) ou ato normativo

(federal ou estadual).

Observação: não cabe Ação Direta de Inconstitucionalidade contra as leis e atos

normativos municipais face a Constituição Federal.





Observação: quando a lei ou o ato normativo for distrital, é necessário saber se o

mesmo tem natureza estadual ou municipal (já que o Distrito Federal acumula as

competências estaduais e municipais – art. 32, § 1º da Constituição Federal). Quando a

natureza for estadual não tem problema algum, pode a lei ou ato normativo distrital

sofrer o controle via Ação Direta de Inconstitucionalidade face a Constituição Federal.

Caso tenha natureza municipal não pode sofrer controle via ADIN.

4.2.6 - Liminar em sede de ADIN.

De acordo com o art. 102, inciso I aliena “p” da Constituição Federal e art. 12 da

lei 9868/99 é possível a concessão de medida cautelar no processo de julgamento da

Ação Direta de Inconstitucionalidade.

4.2.7 - Decisão de Mérito na ADIN.

Quando vamos estudar a decisão de mérito (aquela que decide a questão) na

ação direta de inconstitucionalidade, dentre tantos assuntos possíveis de ser cobrado,

três se destacam: natureza dúplice da decisão, eficácia temporal e eficácia pessoal da

decisão de mérito.

Prendendo-nos aos assuntos acima destacados, passemos a analisá-los em

separado.





a) Natureza dúplice ou ambivalente.

Quando afirmamos que a ação direta de inconstitucionalidade é dúplice,

significa dizer que caso o pedido seja julgada procedente a norma será declara

inconstitucional, do contrário, caso o pedido seja julgada improcedente a norma será

declarada constitucional.

b) Eficácia Pessoal.

A eficácia pessoal diz respeito as pessoas que serão atingidas com a decisão de

mérito. Nesse ponto, o efeito pessoal da decisão de mérito na ação direta de

inconstitucionalidade é erga omnes, atinge toda a sociedade, Administração Pública

direta e indireta, Poder Judiciário, Poder Executivo, iniciativa privada etc.

Observação: nesse caso só não atinge o Poder Legislativo e o próprio STF.

b) Eficácia Temporal.

Quando falamos em eficácia temporal de determinada decisão do poder público

(pode ser judicial ou administrativa), na verdade, queremos saber sobre a retroatividade

da mesma.

Nas ações diretas de inconstitucionalidade, temos que a eficácia temporal é ex

tunc, ou seja, a decisão retroage até a data da produção da lei ou ato normativo. Se a lei

entrou em vigor em 10/10/08 e foi declarada a inconstitucionalidade em 10/10/09, os

efeitos dessa decisão de inconstitucionalidade retroagirão até a data de 10/10/08.





Ainda sobre a eficácia temporal da ação direta de inconstitucionalidade, temos

de analisar as chamadas técnicas de decisão.

Sem mais rodeias, essas importam em formas de mitigar o efeito retroativo (ex

tunc) das ações diretas de inconstitucionalidade. Em razão da importância da matéria,

passemos a analisar de forma resumida as formas de aplicação das chamadas técnicas de

decisão.

1ª) Restrição da eficácia temporal da decisão de inconstitucionalidade de

acordo com o art. 27 da lei 9.868/99).

O art. 27 da lei 9.868/99 importa na autorização legal para que o Supremo

Tribunal Federal fixe um marco temporal para a decisão de inconstitucionalidade

começar a valer. Presentes os pressupostos o STF pode fixar um marco temporal a

qualquer tempo (do momento da edição do ato (lei ou ato normativo) até o momento da

declaração de sua inconstitucionalidade ou até mesmo após esse momento).

Observação: no caso do art. 27 da lei 9.868/99 saímos dos efeitos retroativos ex tunc

total (que continua sendo regra nas ações diretas de inconstitucionalidade), para a

aplicação dos efeitos retroativos ex tunc parcial.





2ª) Afastamento do efeito represtinatório (art. 11, § 2º da lei 9.868/99);

Antes de explicarmos o que é o afastamento do efeito repristinatório, temos de

explicar o que é efeito repristinatório em sede de ação direta de inconstitucionalidade.

Nesse ponto, o efeito represtinatório ocorre quando determinada norma é

revogada por outra e essa vem a ser declara inconstitucional, fato que restaura a

vigência da legislação anterior. Para ficar melhor, passemos ao esquema abaixo.

Lei A Lei B

A lei A foi regada A Lei B que revogou a Lei A

pela Lei B. foi declara inconstitucional.

Após a declaração de inconstitucionalidade da

Lei B a Lei A teve a vigência restaurada.

Passado as explicações acima, temos de afirmar que esse efeito repristinatório

pode ser afastado quando o caso concreto demonstrar que a sua aplicação é prejudicial.

Aqui podemos dar o seguinte exemplo:

A lei n.° 10 fixou a alíquota de determinado imposto em 10%. Após 1 ano, com

a edição da lei n.° 20, essa alíquota baixou para 5%. Contudo, mesmo com essa baixa

determinada representação (ex: uma associação de empresários que sofrem com a

cobrança do tributo) propôs ação direta de inconstitucionalidade para que a lei n.° 20

que fixou a alíquota em 5% fosse declarada inconstitucional, vez que essa ainda é

confiscatória. Após 1 ano de tramitação a lei n.° 20 foi declarada inconstitucional, nesse

momento surge a seguinte pergunta: aplica ou não aplica o efeito repristinatório.





Caso a resposta seja positiva, sairemos da alíquota de 5% da lei n° 20 para a de

10% da lei n.° 10. Nesse caso, seria melhor nem propor a ação direta de

inconstitucionalidade, pois a decisão que deveria melhorar a situação acabou piorando.

Caso a resposta seja negativa, a declaração de inconstitucionalidade da Lei 20

impedirá a cobrança da alíquota de 5% e a restauração dos efeitos da Lei n.° 10 que

retornaria com a alíquota maior de 10%, não será aplicada.

A segunda decisão parece ser a mais acerta em casos complexos com o

apresentado. Tal procedimento é o que chamamos de técnica de decisão que afasta o

efeito repristinatório.

3ª) Interpretação conforme a Constituição (art. 28, parágrafo único da lei)

Ponto que analisamos quando da analise das formas de interpretação do ato

normativo em relação a Constituição, essa técnica importa no reconhecimento de mais

de uma forma de interpretar determinada lei em relação a Constituição. Nesses casos

devemos ficar com a interpretação que preserve a constitucionalidade da lei em relação

a Constituição, excluindo assim a que acarrete a inconstitucionalidade.

4ª) Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto (art.

28, parágrafo único da lei);

Essa importa na declaração parcial de inconstitucionalidade da lei, mas sem

redução do texto em casos de norma plurisignificativa. Diferente do que ocorre com a

interpretação conforme (onde tem mais de uma interpretação da norma em relação a

Constituição), aqui a norma tem mais de uma hipótese de aplicação.





Aqui, o Tribunal Constitucional afastará as hipóteses de aplicação da norma em

relação a Constituição que acarrete a sua inconstitucionalidade.

Como exemplo concreto podemos mencionar o art. 1337 do Código Civil, onde

o mesmo pode ser aplicar de duas formas diferentes: o condomínio pode aplicar sanção

sem contraditório ou o condomínio pode aplicar a sanção com o contraditório. Para que

essa norma do art. 1.337 do Código Civil não seja declarada inconstitucional é

necessário que fiquemos com a segunda hipótese de aplicação do mesmo.

5ª) Processo de inconstitucionalização ou declaração de lei ainda

constitucional ou inconstitucionalidade com progressão ou do tipo progressiva

(jurisprudência).

Tal hipótese acontece nos casos onde o Tribunal Constitucional deixa de

declarar a norma inconstitucional no momento de seu julgamento, mas reconhece que

futuramente essa poderá ser declarada inconstitucional. Essa técnica é pouco comentada

e faz parte da jurisprudência do STF.

a) Efeitos vinculantes.

Como acima destacamos, a decisão em ação direita de inconstitucionalidade

produz efeitos erga omnes, por isso, podemos afirmar que a mesma vincula todo o

Poder Juduiciario (exceto o próprio STF) e Administração Pública dieta e indireta.





Observação: quando uma decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade for

descumprida por aqueles que estao vinculados a mesma, cabe reclamação perante ao

STF, para que o mesmo tome as devidas providências. Reclamação não é recurso, é um

instrumento processual.

A decisão em sede de ação direta de inconstitucionalidade não vincula o Poder

Legislativo (em razão da sua liberdade de formação e pensamento) e o próprio STF

(pois esse em matéria semelhante pode mudar de entendimento).

d) Definitividade da decisão de mérito.

A regra é que contra a decisão de mérito em ação direta de inconstitucionalidade

não caiba recurso e nem ação rescisória. Contudo, quando houver obscuridade, omissão

ou contradição cabe embargos declaratórios.

4.3 – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADIn por

omissão.

4.3.1 – Introdução.

Com acima destacado, nesse momento vamos analisar as situações pertinentes a

ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Destacamos, que aqui, alguns tópicos

serão abordadas de forma resumida, pois os mesmos coincidem teoricamente com a

ação direta de inconstitucionalidade.





4.3.2 – Objeto.

Acima estudamos a ação direta de inconstitucionalidade, lá ficou bem claro que

o objeto da mesma é combater a lei ou o ato normativo estadual e federal, que de

alguma forma conflite com a norma constitucional.

Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, temos que o objeto é um

pouco diferente. Aqui não pretendemos atacar a atuação, mas sim a omissão do Poder

Público (omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever

constitucional - legislar ou adotar providência de índole administrativa) que deveria ser

editar para tornar a norma constitucional plenamente eficaz.

Observação: pelo acima exposto, temos que essa omissão deixa de regulamentar as

normas constitucionais de eficácia limitada (tema acima estudado).

4.3.3 – Legitimidade ativa.

Na forma do art. 1º da Lei 9.868/99 os mesmos legitimados para propor a ação

direta de inconstitucionalidade podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por

omissão.

4.3.4 – Do Advogado Geral da União.





Antes da edição da Lei 12.063/09 era absoluto que o Advogado Geral da União

não poderia atuar no procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Por motivos lógicos: como tutelar algo que na verdade não existia!

Após a edição da referida lei (Lei 12.063/09) que incluiu o parágrafo 2º no art.

12-E, percebe-se que tal regra foi alterada, pois hoje o relator poderá solicitar a

manifestação do Advogado Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15

(quinze) dias.

4.3.5 – Medida Cautelar.

Da mesma forma que a atuação do AGU, o não cabimento de medida cautelar

em ação direta de inconstitucionalidade por omissão, também era matéria pacificada.

Contudo, após a edição da mesma Lei 12.063/09 que incluiu o art. 12-F, hoje é possível

a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Em razão da importância da meteria e dos requisitos mencionados na nova

redação legal, trazemos o art. 12-F da Lei 9.868/99 (esse teve seu texto incluído pela Lei

12.063/09).

Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e

relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da

maioria absoluta de seus membros, observado o





disposto no art. 22, poderá conceder medida

cautelar, após a audiência dos órgãos ou

autoridades responsáveis pela omissão

inconstitucional, que deverão pronunciar-se no

prazo de 5 (cinco) dias.

4.3.6 – Da decisão de mérito.

Na forma do art. 12-H da Lei 9.868/99 (com redação incluída pela Lei

12.063/09), declarada a inconstitucionalidade por omissão, será dada ciência ao Poder

competente para a adoção das providências necessárias.

Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão

ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado

excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e

o interesse público envolvido.

apostila controle de constitucionalidade ii

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