controle de constitucionalidade brasileiro

8/6/2019 Controle de Constitucionalidade Brasileiro

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1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

1.1. Consideraes Iniciais

O controle de constitucionalidade, como dito acima, de importncia

incomensurvel para a manuteno de um sistema unssono e equilibrado, vez que

identifica e expurga do ordenamento jurdico as normas que no observam os preceitos

fundamentais trazidos no bojo da Carta Magna usada como parmetro.

No Brasil no poderia ser diferente. Ao longo de toda a experincia

constitucional brasileira, excluindo-se a Constituio Imperial de 1824 que pormotivos adiante explicitados no abria espao para o controle jurisdicional das normas

em face da Lei Maior , sempre se verificou a observncia de procedimentos para a

identificao de leis e atos normativos de carter inconstitucional, procedendo-se em

seguida, com a eliminao de tal objeto do sistema normativo.

Ocorre que, assim como o direito em si, a sistemtica de controle de

constitucionalidade das normas tambm est em constante evoluo, mudando para

melhor se adaptar a realidade poltica, jurdica e social vivenciada pela sociedadebrasileira poca em que se apresenta.

Os meios de exerccio da jurisdio constitucional ora empregados em

nosso ordenamento no foram integrados nossa Constituio atual de forma isolada e

abrupta. Pelo contrrio, so frutos de uma longa e exaustiva escalada dentro das

anteriores cartas polticas nacionais. Ao longo da experincia jurdica nacional, muito j

se foi aplicado e esquecido at que chegssemos aos atuais paradigmas para o exerccio

do Controle de Constitucionalidade nos moldes que se apresentam hoje.Assim, antes de adentrarmos mais profundamente nos aspectos

procedimentais do atual sistema de controle normativo das leis em face da Constituio,

faamos um breve histrico das Cartas Magnas brasileiras, analisando os aspectos

trazidos em seus bojos no que tange aos sistemas de controle de normas

infraconstitucionais.

1.2. Evoluo Histrica


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a) Constituio Imperial de 1824

Por fora da grandiosssima influncia francesa e inglesa sobre os juristas

brasileiros, no houve, no corpo da Carta Politica ento outorgada, disponibilizao de

qualquer espao para o Controle Jurisdicional de Constitucionalidade de Normas.

Tal situao se verificava diante do fato de que os juristas brasileiros

poca viam-se tomados pelo espirito da doutrina hermenutica francesa. Para estes,

apenas o prprio Legislador poderia conhecer do real significado da lei por ele

promulgada, no cabendo aos juzes ou qualquer outra pessoa tentar interpretar a norma,

devendo os magistrados limitarem-se a aplicar as regras institudas, vez que a lei era

tida como a expresso da vontade geral.

Dessa forma, no caberia falar-se em controle jurisdicional de

constitucionalidade. Nas sabias palavras de Gilmar Mendes, era a consagrao de

dogma da soberania do Parlamento1.

Atribuiu-se ao Legislativo a tarefa de velar pela guarda da Constituio e

promover o bem geral da nao2. Assim, para alguns, houve o que se poderia

considerar um controle de constitucionalidade no com essa designao, poltico3.

Sob este enfoque, bastante pontual e salutar o ensinamento de Jos

Antonio Pimenta Bueno, posto que reflete de maneira ldima e direta o pensamento

incrustado no espirito dos juristas da poca imperial, ferrenhos defensores do principio

da soberania do Legislativo como real detentor da vontade das leis.

S o poder que faz a lei o nico competente para declarar por via de

autoridade ou por disposio geral obrigatria o pensamento, o preceito dela.

S ele e exclusivamente ele quem tem o direito de interpretar o seu prprio

ato, suas vistas suas vontades e seus fins. Nenhum outro poder tem o direito

de interpretar por igual modo, j porque nenhuma lei lhe deu essa faculdade,

j porque seria absurda a que lhe desse. 4

1 Op. Cit., p. 983.2 NOGUEIRA, Otaciano. Constituies brasileiras: 1824. Braslia: Senado Federal, Centro de EstudosEstratgicos CEE/MCT e Escola de Administrao Fazendria ESAF/MF, 2001, p. 82.3 PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade: conceitos, sistemas e efeitos. 2.ed. So

Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 120.4 BUENO, Jos Antonio Pimenta. Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio.Braslia: Senado Federal, 1978, p. 69.


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Cabe aqui abrir um parntese com o intuito de salientar que este

posicionamento plenamente compreensvel se visualizarmos que adveio das

influncias tidas aps a Revoluo Francesa ocorrida no final do Sec. XVIII, onde a

plebe e a burguesia, cansada dos privilgios e usurpaes praticadas pelo clero e

nobreza, apegam-se elaborao de Leis que possam lhes proteger contra estes abusos,

limitando os tribunais simples aplicao, diante do receio da deturpao das normas

em favor daqueles que antes j abusavam do poder.

Todavia, devemos destacar que essa influncia do direito francs, onde se v

a lei como expresso da vontade geral, e ingls, de onde se extrai o principio da

soberania do Parlamento, no o nico motivo para a ausncia de fiscalizao da

constitucionalidade das normas por parte do judicirio. Em grande parte, deve-se

tambm figura do Imperador, que, atravs do exerccio de seu Poder Moderador,

utiliza de suas atribuies para exercer uma funo de coordenador, cabendo a ele a

defesa dos preceitos contidos na Constituio, visando sempre manter a independncia,

o equilbrio e a harmonia entre todos os poderes, bem como a defesa do ordenamento

jurdico como um todo.

No foi apenas o dogma da soberania do Parlamento que impediu a

emergncia da fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade no Imprio. O

Imperador, enquanto detentor do Poder Moderador, exercia uma funo de

coordenao; por isso, cabia a ele (art. 98) manter a independncia, o

equilbrio e a harmonia entre os demais poderes. Ora, o papel constitucional

atribudo ao Poder Moderador, chave de toda a organizao poltica, nos

termos da Constituio, praticamente inviabilizou o exerccio da funo de

fiscalizao constitucional pelo Judicirio. Sim, porque, nos termos daConstituio de 1824, ao Imperador cabia solucionar os conflitos envolvendo

os Poderes, e no ao Judicirio.5

Diante de um poder to forte como o Moderador, houve quem defendesse

que caso houvesse um sistema de controle de constitucionalidade das normas durante o

5 CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. SoPaulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 63-64.


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perodo imperial, este s poderia ser de competncia e legitimidade do prprio

Imperador, no exerccio de suas atribuies como Moderador6.

Como se verifica, na Constituio do imprio, diante da consagrao do

dogma da soberania do Parlamento influncia dos direitos francs e ingls , bem

como em funo do papel desempenhado pelo Imperador como titular do Poder

Moderador, no houve espao para o controle jurisdicional de constitucionalidade das

normas.

b) Constituio de 1891

Na constituio Republicana de 1891, os empecilhos que se verificavam

na carta anterior no mais se apresentavam, abrindo espao assim para a

regulamentao de um sistema organizado de controle jurisdicional das normas em

funo da Constituio.

Com efeito, sob a influncia no mais do direito francs, mas sim sob os

auspcios do direito norte-americano e baseando-se primordialmente no clebre Chief

Judice Marshall e em sua deciso proferida no caso Marlbury vs Mason, nos dizeres de

Pedro Lenza, inaugurou-se no Brasil a sistemtica do controle de constitucionalidade

das normas infraconstitucionais por qualquer juiz ou tribunal, observadas as regras de

competncia e organizao judiciria.

Trata-se do denominado controle difuso de constitucionalidade, repressivo,

posterior, ou aberto, pela via de exceo ou defesa, pelo qual a declarao de

inconstitucionalidade se implementa de modo incidental (incidenter tantum),

prejudicialmente ao mrito7.

Essa experincia, inclusive, veio confirmar aquilo que j se havia inserido

na constituio provisria de 1890 (Decreto n. 510, de 22 de junho de 1890). quela

poca, j trazia o texto normativo provisrio que dos acrdos das justias estaduais

caberia recurso ao STF sempre que questionasse validade ou aplicabilidade de tratados e

6 BITTENCOURT,C.A. Lcio. O Controle de Constitucionalidade das Leis. Atualizado por JosAguiar Dias. 2 Ed. Braslia: Ministrio da Justia, 1997, p. 28.7 LENZA, Pedro.Direito Constitucional Esquematizado. So Paulo: Saraiva, 2011. 15 Edio. P. 227.


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leis federais, e a deciso da justia do Estado for contra ela, bem quando se contestar a

validade de leis ou atos dos governos dos Estados em face da Constituio, ou das leis

federais e a deciso do Tribunal do Estado considerar validos os atos, ou lei

impugnados.

As crticas surgem no passo em que se percebe que o sistema difuso

implementado pela Constituio de 1891 acaba por gerar uma certa incerteza jurdica

dentro do ordenamento ptrio, vez que dava competncia para todos os juzes e

Tribunais conhecerem de arguies de inconstitucionalidades de leis e atos normativos,

sempre com efeitos inter partes, dando espao assim para a prolao de decises muitas

vezes contraditrias e conflitantes dentro do territrio nacional.

c) Constituio de 1934

Na carta magna de 34, manteve-se o sistema difuso norte-americano como

modelo a ser seguido. Todavia, houve algumas modificaes deveras significativas no

que tange fiscalizao de constitucionalidade das normas.

Estabeleceu-se, dentre outros paradigmas, a ao direta de

inconstitucionalidade interventiva, de competncia para julgamento pelo STF. Ademais,

introduziu-se, pela primeira vez no ordenamento ptrio, o Principio da Reserva de

Plenrio como forma de estabelecer que a declarao incidental de inconstitucionalidade

s poderia se dar atravs do voto da maioria absoluta dos membros do tribunal

questionado. Ademais, cabe destacar a incluso tambm da atribuio ao Senado

Federal de competncia para suspeno total ou parcial de lei ou ato normativo

declarado inconstitucional por meio de deciso definitiva.

Diante da enumerao pela Carta de 34 dos princpios constitucionais

sensveis, cuja violao ensejava a interveno federal, surgiu tambm a ao direta deinconstitucionalidade para evitar tal interveno.

A legitimidade para propor a Ao era do Procurador-Geral da Repblica,

que diante de Interveno Federal, poderia arguir a inconstitucionalidade do ato que a

decretou. O julgamento fazia-se perante o STF.

Embora no possa ser vista como uma ao direta de controle abstrato e

concentrado de constitucionalidade, pode-se afirmar que era uma composio judicial

dos conflitos federativos, que condicionava a eficcia de lei interventiva, de iniciativa


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do Senado (art. 41, 3), declarao de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal

(art. 12, 2)8.

Deste modo, a ao de inconstitucionalidade interventiva, como ficou

conhecida, embora tivesse por objeto de ataque a lei federal interventiva, acabava, em

ltima anlise, por verificar a constitucionalidade tambm da lei ou ato estadual que

ensejou a interveno.

Foi ento uma grande evoluo no ordenamento ptrio, visto que comeava-

se a introduzir em nosso sistema jurisdicional um instrumento semelhante aquele que se

difundia na Europa. Embora, ressalte-se, ainda estivssemos diante de um controle

concreto, visto que se analisava um caso de interveno federal, no podendo-se ainda

falar em controle abstrato de normas.

A clusula de reserva de plenrio, conforme se ver mais adiante,

importante instrumento contra a insegurana jurdica que o controle difuso normalmente

acaba por imprimir dentro de um ordenamento.

Como dito acima, o problema do controle difuso como vinha sendo exercido

no Brasil era que, ao passo em que dava competncia para qualquer juiz deixar de

aplicar lei ou ato normativo por julg-los inconstitucionais, dava tambm espao para

que houvesse decises contraditrias dentro de um mesmo ordenamento. Com o

advento da Clusula de Full Bench, buscou-se exatamente imprimir uma maior

solenidade para a declarao de incompatibilidade de lei em face constituio (pelo

menos nos casos levados aos Tribunais Colegiados), a fim de se evitar uma enxurrada

de decises incongruentes.

Outro passo deveras importante foi a atribuio ao Senado Federal de

competncia para, vista de comunicao promovida pelo Procurador-Geral da

Repblica, poder emitir decreto que suspendia a eficcia de lei tida por inconstitucional

em deciso prolatada pelo Supremo, dando assim efeitos erga omnes ao julgado (art. 91,IV). Deste modo, decretada em caso concreto e por meio de sistema difuso, ao invs de

a eficcia do decisum ser apenas inter partes, outorgava-se oposio erga omnes

deciso desde que aprovada pelo Senado a suspenso do ato normativo impugnado.

, junto com os instrumentos acima descritos, mais um modo que os

constitucionalistas encontraram de aproximar, embora timidamente, o sistema de

controle jurisdicional brasileiro daquele imprimido na Europa.

8 MENDES, Gilmar Ferreira. Anlise do Direito comparado e nacional. In: MENDES, Gilmar Ferreira,MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle Concentrado de Constitucionalidade: Comentrios a lei n.9.868, de 10-11-99. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 24.


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d) Constituio de 1937

Toda a evoluo do controle jurisdicional brasileiro feito por oportunidade

da promulgao da Carta anterior foi esquecida com a outorga da Constituio de 1937.

Conhecida como Polaca, foi elaborada pelo jurista Alberto Campos sob forte inspirao

da Constituio ditatorial da Polnia (1935).

A Constituio de 37 ditava a organizao do Estado Novo sob a gide da

Era Vargas, num ambiente nitidamente ditatorial, onde se exacerbavam as competncias

e atribuies do Executivo, em detrimento do Judicirio e at mesmo do Legislativo.

No que tange ao controle de Constitucionalidade, ao invs de evoluo,

passou-se por supresso dos instrumentos anteriormente inaugurados nas experincias

constitucionais anteriores.

Com efeito, manteve-se o controle difuso das normas como forma principal

de averiguao da compatibilidade das leis e atos com a constituio, bem como

continuou valendo a regra do Full Bench. Todavia, tanto a Ao direta de

inconstitucionalidade Interventiva quanto a competncia ao Senado (que inclusive

deixara de existir, sendo substitudo pelo Conselho Federal9) para suspenso da eficcia

de lei ou ato normativo tidos por inconstitucionais pelo Judicirio foram excludas da

Lei Maior, representando um grave retrocesso em detrimento de uma exacerbao dos

poderes do Executivo.

Ademais, muito embora tenha perseverado o modelo difuso de fiscalizao

jurisdicional de constitucionalidade, nem mesmo este sistema de controle escapou ileso

ditadura pela qual passava o pas. Tomemos como principal exemplo o disposto no

paragrafo nico do art. 96 da Carta Polaca.

Por fora de tal dispositivo, deu-se poder ao Presidente para, diante desentena que declarasse inconstitucional algum ato ou lei, levar tal deciso apreciao

do Senado para que este deliberasse se matinha ou no o julgado.

Art 96 - S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes

podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do

Presidente da Repblica.

9 NEVES, Andr Luiz Batista. Introduo ao controle de constitucionalidade. 1 Ed. Salvador: JusPodivm, 2007, p. 92.


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Pargrafo nico - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei

que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do

povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poder o

Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento: seeste a confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras, ficar

sem efeito a deciso do Tribunal.

Ocorre que, como no houve convocao para as eleies do Legislativo,

no havia Senado, cabendo ao prprio Presidente regular a matria legislativa reservada

Unio por meio de decretos-leis (art. 13 da Carta de 37). Assim, poderia o Presidente,

a despeito de sua interpretao, sustar julgamento de inconstitucionalidade de lei que

achasse que fosse necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse

nacional de alta monta (leia-se, ao governo).

Foi verdadeira usurpao das instituies antes conquistadas pelo Judicirio

e um retrocesso de todos os avanos feitos pelas experincias anteriores.

Se estabeleceu a possibilidade de o Presidente da Republica influenciar asdecises do Poder Judicirio que declarassem inconstitucional determinada

lei, j que, de modo discricionrio, poderia submet-la ao Parlamento para

seu reexame, podendo o Legislativo, pela deciso de 2/3 de amas as Casas,

tornar sem efeito a declarao de inconstitucionalidade, desde que

confirmasse a validade da lei.10

Tal modificao, como se nota, acabou por fortalezar ainda mais oExecutivo em detrimento da autonomia dos demais poderes, o que reflete a realidade

ditatorial pela qual o pas vinha passando sob as rdeas da Era Vargas, podendo-se falar

que foi esta a pgina negra da historia constitucional brasileira11.

e) Constituio de 1946

10 LENZA, Op. cit., p. 228.11 NEVES, Op. cit., p. 94.


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Na busca pela retomada da Democracia aps a derrubada do regime

ditatorial anteriormente vigente, a Constituio de 46 retornou com as instituies

anteriormente suprimidas pela Era Vargas.

Manteve-se, novamente, o controle difuso de normas (Judicial Review), sem

se seguir com mais nfase o caminho empreendido pela experincia europeia, que cada

vez mais avanava para a adoo do sistema concentrado de controle de

constitucionalidade (Sistema Austraco).

Retornou-se, ademais, ao ordenamento ptrio, a competncia do Senado

para suspenso aps provocao do Procurador-Geral da Repblica da eficcia de

atos e leis declarados inconstitucionais pelo STF, o que outorgava, como dito, efeitos

erga omnes s decises oriundas de casos concretos.

A clusula de reserva de plenrio tambm manteve-se insculpida na carta

magna, mostrando seu papel importantssimo como meio de se preservar a presuno de

validade dos atos normativos em face da constituio (item que ser visto de forma mais

aprofundada mais adiante).

A ao de inconstitucionalidade interventiva tambm voltava ao

ordenamento, todavia, com algumas modificaes deveras salutares. Desta vez, ao

contrrio do que ocorria anteriormente, a Lei Estadual que supostamente feriria os

princpios constitucionais sensveis j era passvel de um controle direto de sua

constitucionalidade.

Assim, cabia ao Procurador-Geral da Repblica, nico legitimado, propor

representao junto ao Supremo, para que referida Corte analisasse a

constitucionalidade da Lei Estadual diante dos princpios constitucionais sensveis.

Caso fosse constatada referida incompatibilidade, suspendia-se a lei com eficcia erga

omnes12.

Embora ainda se tratasse de um controle concreto, foi grande passo emdireo a implementao de aes diretas para o controle de constitucionalidade das

normas.

f) Emenda Constitucional n. 16/65

Com a revoluo de 1964, o Brasil novamente via-se s portas de um

governo ditatorial, desta vez, sob a batuta dos Militares, que, atravs do discurso de12 NEVES, Op. cit., p. 95.


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A despeito de ser hoje inegavelmente um instrumento de garantia de um

Estado de Direito, o controle concentrado nasceu sob a presso de manter o controle do

ordenamento jurdico por parte dos Militares no inicio de seu regime. Desta forma,

sendo a provocao da ao de legitimidade exclusiva do Procurador-Geral da

Repblica, demissvel ad nutum pelo prprio Presidente, detinha o Executivo (os

Militares), o poder de controlar a produo Legislativa e a atividade jurisdicional, vez

que os Ministros do Supremo, competente para julgamento da ao, tambm eram

nomeados pelo chefe mximo do Governo Federal.

Assim, foi inserido pela primeira vez no ordenamento ptrio, um modelo decontrole concentrado e abstrato de constitucionalidade de atos e leis, nos moldes do

sistema europeu ento vigente, embora ainda predominasse a primazia pelo sistema

difuso norte-americano em nosso ordenamento. No obstante, j se podia observar um

sistema misto de controle jurisdicional de constitucionalidade com a presena de

referido dispositivo.

g) Constituio de 1967 e a Emenda n. 1/69

A despeito das mudanas politicas pelas quais o pas vinha passando, a

Constituio de 67 manteve a sistemtica que vinha sendo utilizada anteriormente:

primazia pelo sistema difuso, com a possibilidade de promoo de Ao de

Inconstitucionalidade Interventiva, bem como da representao genrica de

constitucionalidade (introduzida pela Carta anterior) ao Supremo Tribunal, ambas de

propositura exclusiva do Procurador-Geral da Repblica.

Mantiveram-se tambm tanto a clusula de Reserva de Plenrio quanto a

competncia do Senado Federal para a suspeno dos efeitos de lei declarada

inconstitucional por meio de deciso do STF em controle difuso.

Inicialmente, a principal diferena foi a excluso da competncia dos

Tribunais de Justia para o julgamento de representaes de constitucionalidade de leis

municipais em face das Cartas Estaduais, tendo em vista que tal procedimento no mais

foi permitido no texto de 67.


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Com o advento da Emenda n. 1/69, incluiu-se no texto constitucional a

possibilidade de instituio, pelos Estados, de representao interventiva para assegurar

a observncia dos princpios constitucionais sensveis trazidos por suas Constituies

Estaduais15. Todavia, no houve novamente alterao substancial no modelo de controle

jurisdicional das normas.

Por fim, cabe destacar que, com a edio da Emenda n. 07/77, houve a

introduo de dois novos mecanismos referentes ao exame de constitucionalidade das

normas.

O primeiro foi a criao de representao para interpretao de lei ou ato

normativo federal ou estadual em face da constituio, de competncia para julgamento

do Supremo Tribunal Federal e sob legitimidade exclusiva tambm do Procurador-Geral

da Repblica (art. 119, I, l). O segundo foi a possibilidade de concesso de medida

cautelar em representao genrica de inconstitucionalidade (art. 119, I, b). O primeiro

no prosperou, sendo excludo quando da promulgao da Constituio seguinte,

enquanto o segundo caso mantem-se no ordenamento brasileiro at hoje.

Assim foram as experincias constitucionais anteriores no que tange ao

controle de validade das leis e dos atos normativos frente s Constituies Brasileiras.

Deve-se ressaltar que todo o caminho percorrido pela jurisprudncia e pelos

doutrinadores levou ao fortalecimento de um sistema hbrido, por assim dizer, onde

inicialmente se prezava pela Judicial Review norte americana, sem contudo fechar-se as

portas s inovaes trazidas pelo sistema Europeu, baseado naquele institudo por

Kelsen para a constituio austraca.

Deste modo, aps tal percalo, podemos agora passar a analisar como se

encontram atualmente as diretrizes para o controle jurisdicional das normas em face da

Constituio de 1988, para, aps, discorrer sobre o ponto principal deste estudo.

1.3. Atual sistemtica do Controle de Constitucionalidade no

Brasil

Promulgada em 05 de outubro de 1988, a Constituio da Repblica

Federativa do Brasil manteve o sistema misto que at ento vinha vigorando no pas no

que dizia respeito ao controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos.

15 CUNHA JR. Diley. Controle de Constitucionalidade: Teoria e Prtica. 5 Ed. Salvador: Jus Podivm,2011, p. 101.


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Deste modo, permaneceram coexistindo os mtodos difuso-incidental e concentrado-

principal de controle jurisdicional.

Manteve-se desta feita a clusula de Reserva de Plenrio, onde como dito,

somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do

respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou

ato normativo do Poder Pblico (art. 97 da CF88), aplicando-se tal dispositivo tanto no

controle difuso quanto no concentrado.

Repetiu-se outrossim a competncia do Senado Federal para suspender a

execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva

do Supremo Tribunal Federal (art. 52, X da CF88), entendendo tanto a jurisprudncia

quanto a doutrina tratar-se de poder discricionrio do Senado a execuo ou no de tal

delegao.

No podemos olvidar ainda as mudanas que se empreenderam, pois,

embora no se tenha mudado drasticamente o sistema misto que se vinha

implementando, inovou-se em alguns aspectos importantssimos.

Com efeito, no que tange ao sistema difuso-incidental, todo juiz ou Tribunal

permaneceu competente para conhecer incidentalmente de arguio de

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em um caso concreto

que esteja julgando, desde que, como dito, observado o princpio do colegiado (art. 97

da CF88). Isso no que diz respeito ao controle de constitucionalidade das aes do

poder pblico.

No que tange s omisses, houve a introduo pode-se dizer

revolucionria da figura do mandado de injuno, instrumento hbil para o controle

das omisses legislativas que venham a ferir direito resguardado constitucionalmente.

Naquilo que diz respeito ao modelo concentrado-principal, caminhou-se

para o sentido de transformar o Supremo Tribunal Federal em uma espcie de CorteConstitucional defensora da Lei Maior do Estado, embora este esforo ainda no tenha

logrado pleno xito, diante da permanncia de competncia para conhecimento de

alguns recursos e de funes polticas pelo Egrgio Tribunal.

No obstante, passou a ser de competncia do STF, precipuamente, a guarda

da Constituio (art. 102, caput), devendo zelar pela observncia de seus preceitos e

promover a defesa das diretrizes nela institudas.

Com efeito, por fora do art. 102, I, alnea a, cabe ao STF a competnciapara conhecer e julgar originariamente e exclusivamente, em sede de controle abstrato e


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principal, o controle de validade de leis e atos normativos federais ou estaduais em face

da Constituio Federal de 1988, seja atravs da ao direta de inconstitucionalidade ou

da ao declaratria de constitucionalidade.

Seguindo essa mesma frmula, foi compelido aos Tribunais de Justia dos

Estados e do Distrito Federal, exclusivamente, o controle de constitucionalidade das leis

e atos normativos municipais em face de suas respectivas Constituies Estaduais,

tambm por meio de aes diretas e abstratas.

Ressalte-se que, por fora do disposto no art. 97 da Constituio Federal

(Clusula de Reserva de Plenrio), apenas pelo voto da maioria absoluta dos Ministros

componentes do STF, poder ser declarada a Inconstitucionalidade de Lei ou ato

normativo, seja atravs de controle concreto por via incidental-recursal, seja atravs de

controle abstrato por via das aes diretas. Deste modo, apenas se reconheceria a

invalidade de qualquer ato normativo pelo voto de no mnimo 6 (seis) dos 11 (onze)

Ministros membros da Corte Suprema.

Prosseguindo, cabe destacar que a Constituio de 1988 inovou no que diz

respeito a regulamentao das aes de controle direto e concentrado de

constitucionalidade.

O poder constituinte originrio, por fora no disposto no art. 103 da

Constituio hoje em vigor, manteve a representao genrica instituda durante o

regime militar por fora da Emenda n. 16/65 Constituio de 46, desta feita, sob a

denominao de Ao Direta de Inconstitucionalidade (Adin).

A inovao, todavia, fez-se principalmente por dois pontos: a introduo na

sistemtica nacional do controle abstrato de constitucionalidade das omisses

legislativas por meio da criao da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso

(AdO); e do alargamento do rol de legitimados para a propositura de tais demandas

objetivas.A criao de um instrumento como a AdO, que ao lado Adin de

competncia para julgamento do STF, foi importante inovao ao passo em que

reconhece o dever no apenas negativo do poder pblico, mas impe tambm uma

conduta positiva dos rgos estatais, incluindo-se ai o Poder Legislativo dentro das

imposies subscritas na Lei Maior.

No que diz respeito ampliao do rol de legitimados para a propositura das

aes diretas, corrigiu-se o problema que desde o incio do controle concentrado nodireito brasileiro se vinha verificando da exclusividade outorgada ao Procurador-Geral


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da Repblica. Eivada do espirito democrtico, a dilatao do rol de legitimados mais

um exemplo da busca pela democracia perdida com o advento do Regime que antecedeu

constituinte que elaborou a Carta de 88.

Desse modo, o rol trazido pela Constituio atual, inserido nos incisos do

art. 103 da Carta Magna, taxativo ao dizer que so legitimados para propor as aes

diretas inseridas no caputde referido dispositivo:

I - o Presidente da Repblica;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Cmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do DistritoFederal;

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da Repblica;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;

IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.16

O atual rol de legitimados sofreu alterao por oportunidade da emenda

constitucional n. 45 de 2004, mudando-se em tal reforma a redao dos incisos IV e V

do dispositivo. A mudana se deu diante de inmeras discusses doutrinrias e

jurisprudncias, que culminaram com a modificao do texto constitucional pelo

constituinte derivado, estendendo explicitamente a legitimidade para o Governador e

Cmara Legislativa do Distrito Federal17.

O rol, embora taxativo, no pode ser suprimido por Lei infraconstitucional,

sob pena de incorrer-se em inconstitucionalidade. Tanto o que o dispositivo legal que

atualmente regulamento o procedimento das aes diretas (Lei n. 9.868/99) limita-se a

repetir o rol em seus arts. 2 e 13, ao tratar da legitimidade para se propuser,

respectivamente, Adin e Ao Declaratria de Inconstitucionalidade (ADC).16 Art. 103. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de outubro de 1988.Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm > Acessoem: 17 mai. 2011.17 Na redao anterior, a legitimidade para promoo das aes diretas referia-se apenas a Mesa deAssembleia Legislativa e o Governador do Estado, o que acabou por abrir dvidas quanto possibilidade

de reconhecimento da legitimidade do Governador e da Cmara Legislativa do Distrito Federal, tendo emvista que no se enquadra o Distrito Federal como Estado, embora seja membro da Federao, por forado art. 1 e 18 da CF88.


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a) Emenda Constitucional n. 3 de 1993 e a criao da Ao Declaratria de

Constitucionalidade

Esta ltima ao (ADC) pode ser tida tambm como outra importante

inovao na sistemtica do controle jurisdicional da validade das normas em face da Lei

Maior. Introduzida por fora da EC n. 3/93 que a inseriu na alnea a do inciso I do art.

102 ao lado da Adin, inicialmente tinha como abjeto apenas a declarao de

constitucionalidade de normas federais, sendo inicialmente os legitimados mais restritos

que aqueles aptos a promover a Adin. Com o advento da EC n. 45, de 2004, o rol de

legitimados foi equiparado ao da Adin, embora continue tendo como objeto apenas a

apreciao de lei ou ato normativo federal.

Por oportunidade ainda da Emenda Constitucional n. 45/2004, com a nova

redao do 2 do art. 102 da Constituio, estendeu-se ADC os mesmos efeitos dados

Adin, dando-se s decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal

Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de

constitucionalidade eficcia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante,

relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e

indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Desta forma, ficou clara a inteno de emprestar-se carter dplice s

referidas aes objetivas de controle de constitucionalidade. Tal situao, por sua vez,

ser observada de maneira mais esmiuada adiante, quando tratarmos dos

procedimentos e caractersticas processuais da ADC, tendo em vista sua importncia

para a concluso do presente estudo.

Em resumo, basta ter-se em mente que, em razo desta caracterstica, a

improcedncia de uma das aes, acaba por acarretar na procedncia da outra (declaradaimprocedente uma Adin, tem-se a declarao de Constitucionalidade do dispositivo

impugnado; por seu turno, julgada improcedente uma ADC, temos a declarao de

inconstitucionalidade do dispositivo que se buscava reconhecer por constitucional).

O fato que, aps sua implementao, ao longo do desenvolvimento

emprico do dispositivo, incluiu-se como pressuposto para sua procedibilidade a

existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da

ao declaratria sendo posteriormente inclusive sua comprovao posta como


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requisito de admissibilidade da petio inicial nos termos do dispositivo legal que

regula o procedimento18.

Logo aps seu surgimento, houve grande controvrsia jurdica exatamente

sobre a constitucionalidade ou no da prpria ADC. Por todo o pas, empreenderam-se

discursos prs e contra referido instrumento, havendo verdadeiro cisma doutrinrio

poca. Jos Afonso da Silva quem traz o melhor exemplo dos argumentos levantados

por aqueles que pregavam pela inconstitucionalidade de referida ao, por entender que

se estaria em choque direto com princpios defendidos constitucionalmente, tais como

do acesso justia, devido processo legal, contraditrio, ampla defesa e at mesmo da

separao dos poderes, todos protegidos inclusive pelo 4 do art.60 (clausulas ptreas).

Trata-se de uma ao que tem a caracterstica de um meio paralisante de

debates em torno de questes jurdicas fundamentais de interesse coletivo.

Ter como pressuposto ftico a existncia de decises de constitucionalidade,

em processos concretos, contrrias posio governamental. Seu exerccio,

portanto, gera umprocesso constitucional contencioso, de fato, porque visa

desfazer decises preferidas entre partes, mediante sua propositura por uma

delas. Nesse sentido, ela tem verdadeira natureza de meio de impugnao

antes que de ao, com o mesmo objeto das contestaes apresentadas nos processos concretos, sustentando a constitucionalidade da lei ou ato

normativo federal, e sem as contrarrazes das partes contrrias. Ento, a

rigor, no se trata de processo sem partes, e s aparentemente processo

objetivo,porque, no fundo, no substrato da realidade jurdica em causa, esto

as relaes materiais controvertidas que servem de pressuposto de fato da

ao19.

Desse modo, por no haver logo aps sua criao uma Lei que

regulamentasse seu procedimento (s vindo referido dispositivo ser elaborado em

1999), o trmite da ADC seguia parmetros jurisprudenciais retirados do empirismo do

prprio STF, tendo sido inclusive suscitada a questo de ordem acerca de sua

Inconstitucionalidade logo por oportunidade do julgamento da ADC n. 1.

18 Art. 14. A petio inicial indicar:III - a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao

declaratria19 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 Ed. So Paulo: Malheiros,2007, p. 56-57.


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Em referida oportunidade, por ocasio do voto do Min. Rel. Moreira Alves,

foi afastada a questo da Inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 3 de 1993

que criou a Ao Declaratria de Constitucionalidade, consolidando a existncia de tal

instituto no ordenamento ptrio e silenciado de vez os argumentos queixosos contra sua

validade.

Em seu voto, fazendo breve explanao sobre o caminho percorrido pela

experincia constitucional ptria ao longo dos anos, explicou acerca da necessidade da

implementao da Ao Declaratria de Constitucionalidade e arrematou afirmando

A improcedncia desses ataques com relao clusula ptrea relativa aos

direitos e garantias individuais evidente em face de os instrumentos pelos

quais se realiza o controle concentrado da constitucionalidade dos atos

normativos e a ao declaratria de constitucionalidade um deles

terem a natureza de processos objetivos que visam ao interesse genrico de

defesa da Constituio em seu sentido mais amplo, e aos quais, por essa

natureza mesma, no se aplicam os preceitos constitucionais que dizem

respeito exclusivamente a processos subjetivos (processo inter partes) para a

defesa concreta de interesses de algum juridicamente protegidos.

Num processo objetivo, que se caracteriza por ser um processo sem partes

contrapostas, no tem sentido pretender-se que devam ser asseguradas as

garantias individuais do princpio do contraditrio e da ampla defesa, que

pressupe a contraposio concreta de partes cujo conflito de interesses se

visa a dirimir com a prestao jurisdicional do Estado. Nos processos

objetivos de controle concentrado em abstrato de atos normativos no h

prestao jurisdicional nsita do Poder Judicirio e que pressupe, direta ou

indiretamente, conflito de interesses a ser dirimido, mas meios do exerccio

de forma especfica de jurisdio a jurisdio constitucional que setraduz em ato poltico de fiscalizao dos Poderes (inclusive do Judicirio)

quanto conformidade, ou no, Constituio dos atos normativos por eles

editados20.

Diante de tal circunstncia, foi reconhecida a constitucionalidade da EC

3/93 e da criao e aplicao da Ao Declaratria de Constitucionalidade ao se

20 ADC 1/DF. Voto Min. Rel. Moreira Alves. Questo de Ordem. p. 23.


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defender o carter puramente objetivo da demanda em comento, razo pela qual no

teria sentido enveredar querela impugnando-se tal dispositivo em funo de princpios

como do contraditrio e da ampla defesa, diante da ausncia de partes que

caracterstica das aes objetivas.

Assim, com o advento posterior da Lei n. 9.868/99, o procedimento das

aes objetivas de controle de constitucionalidade passou a ter regulamentao legal,

no sendo mais praticado com base nos regimentos internos dos Tribunais ou

experincias jurisprudenciais anteriores, muito embora o dispositivo legal que hoje os

regulamenta tenha absorvido grande parte dos mtodos e procedimentos desenvolvidos

ao longo da prtica constitucional desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal.

1.4. Consideraes Finais Acerca do Controle de

Constitucionalidade no Brasil

Deste modo, aps esta anlise rpida das evolues do controle de

constitucionalidade no Brasil, podemos observar que hoje o ordenamento brasileiro

adota um sistema misto, com os seguintes meios de impugnao de validade de leis e

atos normativos em face da constituio:

1) Modo Difuso, onde cada juiz e tribunal competente para conhecer e

julgar de arguio incidental de inconstitucionalidade lei ou ato

normativo federal ou estadual em face da Lei Maior;

2) Modo Concentrado, por meio de Ao Direta de Inconstitucionalidade,

de competncia do STF e legitimidade de propositura estabelecida pelo

art. 103 da CF88, como meio de impugnar-se lei ou ato normativo

federal ou estadual em face da Constituio de 1988, cuja deciso possui

efeitos vinculantes, erga omnes e, em regra, ex tunc;

3) Modo Concentrado, por meio de Ao Direta de Inconstitucionalidade

por Omisso, de competncia do STF e legitimidade de propositura

estabelecida pelo art. 103 da CF88;

4) Modo Concentrado, por meio de Ao Declaratria de

Constitucionalidade, de competncia do STF e legitimidade de

propositura estabelecida pelo art. 103 da CF88, como meio de se declarar

a constitucionalidade lei ou ato normativo federal, cuja deciso possuiefeitos vinculantes, erga omnes e, em regra, ex tunc.


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Assim, pode-se dizer que a Constituio de 1988 revolucionou por primar

pela primeira vez no ordenamento jurdico ptrio pelo controle concentrado de

constitucionalidade, o que se pode aferir de toda a sistemtica e importncia jurdica e

politica dada s aes objetivas utilizadas para tanto.

Cada vez mais o Brasil vem se aproximando do modelo Europeu de controle

jurisdicional, com a criao de uma espcie de Corte Constitucional e delegao de

efeitos erga omnes e vinculantes s decises proferidas em sede de controle

concentrado-principal.

Cabe agora traamos alguns comentrios acerca dos aspectos

procedimentais da Ao Declaratria de Constitucionalidade, com o escopo de melhor

desenvolver a busca pela soluo do problema que objeto do presente trabalho.

BIBLIOGRAFIA UTILIZADA NO CAPITULO

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9 - BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional de democracia

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10 - MESQUITA, Jos Igncio Botelho de. O desmantelamento do sistemabrasileiro de controle de constitucionalidade. Revista do Advogado,Associao dos Advogados de So Paulo, Ano XXII, n 67, ago., 2002, p. 87.

11 - CUNHA JR. Diley. Controle de Constitucionalidade:Teoria e Prtica.5 Ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 101.

12 - SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.28 Ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 56-57.

controle de constitucionalidade brasileiro

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