controle de constitucionalidade
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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADELuiz Alberto Nunes Moreira[1]
Trabalho apresentado para avaliação na disciplina de Direito Constitucional, do curso de Direito, do Instituto Matonense Municipal de Ensino Superior - IMMES, ministrado pelo professor Maurício José Ércole.
Sumário: 1.Introdução; 2. Inconstitucionalidades e sua
classificação; 3. Conceito e características do sistema de
Controle de Constitucionalidade; 4. Sistema Brasileiro de
Controle de Constitucionalidade; 4.1. Ação Direta de
Inconstitucionalidade; .4.2 Inconstitucionalidade por omissão;
4.3. Ação Declaratória de Constitucionalidade; 4.4. Argüição de
descumprimento de preceito fundamental; 5. Controle de
Constitucionalidade em Nível Estadual e Municipal; 6.
Conclusões; 7. Referências.
1. Introdução:
Trata-se de tema cujo aprendizado é constante, visto que a matéria
não se esgota com uma simples leitura de um ou dois livros. Sua importância é
cada vez mais suscitada, tendo em vista a edição de um número cada vez
maior de leis cujos dispositivos vão de encontro á Constituição Federal, ou
seja, são inconstitucionais.
O presente trabalho é uma compilação de conceitos doutrinários, que
objetiva analisar o conceito e alguns aspectos do sistema de controle de
constitucionalidade de nosso país, à partir da Constituição da República
Federativa do Brasil, cuja promulgação deu-se em 5 de outubro de 1988.
Logo após este breve comentário penetraremos no assunto principal,
tema deste trabalho: conceito, características e funcionamento do sistema de
controle de constitucionalidade .
Tentaremos abordar todos os tópicos importantes sobre a matéria,
não de forma a esgotar o assunto, pois como dissemos acima, estamos
tratando de assunto complexo e de muita importância para o direito.
2. Inconstitucionalidades e sua classificação:
Podemos definir inconstitucionalidade como a desconformidade do
ato normativo com algum preceito ou princípio constitucional.
Qualquer norma ou ato que afronte os princípios, preceitos e normas
constitucionais padecerá do supremo vício da inconstitucionalidade.[2]
Inconstitucionalidade formal e material
Quanto aos tipos de inconstitucionalidade, podemos classificá-los
em:
- Inconstitucionalidade material: O conteúdo do ato normativo não é
compatível com as imposições da Constituição.
A inconstitucionalidade material pode ser parcial quando apenas uma
parte do ato é incompatível com a Constituição, ou total quando contamina todo
o ato, ou seja, todas as suas disposições estão viciadas pela
inconstitucionalidade.
A inconstitucionalidade material é:
- Direta: quando afronta norma constitucional expressa.
- Indireta: quando afronta a preceito ou princípio implícito na
Constituição.
- Inconstitucionalidade formal: Diz-se que uma lei é formalmente
inconstitucional quando foi elaborada seguindo um procedimento diverso
daquele fixado pela Constituição, como o órgão competente (neste caso, isto é,
quando o órgão que elaborou a lei era incompetente para fazê-lo, fala-se em
inconstitucionalidade orgânica), o tipo legislativo adequado, o quórum exigido,
a tramitação regular, as formalidades essenciais à sua validade, etc. [3]
Inconstitucionalidade antecedente e conseqüente
Por este aspecto analisa-se o momento de ocorrência da
inconstitucionalidade.
-Inconstitucionalidade antecedente ou imediata. Decorre de violação
direta e imediata de princípio ou determinação constitucional.
-Inconstitucionalidade conseqüente ou derivada. Ocorre sobre norma
dependente de outra, pertencentes ambas ao mesmo diploma legislativo.
Quando aquela é declarada inconstitucional, por relação de dependência, o
vício atinge também esta, de maneira conseqüente ou derivada.
Inconstitucionalidade originária e superveniente
- Inconstitucionalidade originária: É a que aparece durante a vigência
da norma constitucional agredida.
- Inconstitucionalidade superveniente: A norma não afrontava,
quando foi formulada, nenhum dispositivo da Constituição. Apareceu, porém,
em decorrência de uma reforma constitucional que mudou o texto da Lei
Magna e essa alteração tornou a norma antiga inconstitucional.
3. Conceito e características do controle de constitucionalidade:
Uma vez criada a Constituição de um país, deve-se zelar pela sua
coerência interna no desenvolver do tempo. As mudanças que ocorrem nas
constituições, as quais nos reportamos quando da classificação em rígidas,
flexíveis e semi-rígidas, não podem trazer contradições para com o texto já
escrito. As emendas e demais leis do ordenamento jurídico devem sempre
estar em consonância com o já estatuído na lei máxima.
E justamente por ser a lei máxima de nosso ordenamento jurídico,
todas as demais leis, constitucionais ou infra-constitucionais, devem estar de
acordo com as normas e princípios insculpidos na Carta Magna.
Para manter esta coerência do sistema, foram criados os sistemas
de controle de constitucionalidade. O próprio nome já explica o instituto. São
mecanismos que visam expurgar do sistema as normas que não são
constitucionais, ou seja, que conflitam com o Texto Maior. Segundo Michel
Temer, numa conceituação bastante simples e objetiva, “controlar a
constitucionalidade de ato normativo significa impedir a subsistência da
eficácia de norma contrária à Constituição”.[4]
No mesmo sentido, versando sobre a inexistência de leis ou atos
contrários à constituição, nos esclarece Celso Ribeiro Bastos: “a
inconstitucionalidade de uma lei, de um ato executivo ou jurisdicional, é
um caso particular de invalidade dos atos jurídicos em geral.
Particulariza-se por ocorrer na espécie um conflito com a própria norma
constitucional”.
Segundo Ferreira Filho, devem ser analisados, para a verificação de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, tanto os requisitos formais
(subjetivos e objetivos), tais como a competência do órgão que a editou, forma,
prazo, rito, quanto os substanciais, que dizem respeito aos direitos e garantias
consagrados na Constituição.
Temos que este mecanismo de controle de constitucionalidade teve
origem nos Estados Unidos da América no caso Marbury vs Madison, em que o
juiz fez alusão à impossibilidade de se aplicar uma lei que fira diretamente a
constituição. Segundo o magistrado americano, a ato normativo que vai de
encontro à Constituição não precisa ser respeitado pelo particulares, por não
ser direito. No caso em tela, o magistrado também se posicionou no sentido de
ser o Poder Judiciário responsável por este controle de constitucionalidade.
Disse ele que é o juiz, na aplicação contenciosa do direito, quem deve analisar
qual das leis deve ser aplicada, se em conflito entre si. Ainda, no caso de lei
ferir a constituição, é lógica a idéia de que não poderá ser aquela vencedora
sobre a Lei Maior.
O ordenamento pátrio traz duas formas de controle, a saber:
preventivo e repressivo. Aquele inicia-se antes de promulgada a lei. Este
opera-se a posteriori. O controle preventivo é feito, em nosso país, pelo
Presidente da República, que o exercita através do poder de veto. O art. 66,
§1º da CF autoriza o Presidente a vetar projeto de lei que lhe pareça
inconstitucional. Porém, tal veto pode ser superado pelo Congresso Nacional,
se parecer e este que tal projeto não ofende a Constituição. Pode haver ainda,
o controle pelo judiciário desta deliberação do Congresso Nacional.
Todo o controle repressivo é confiado ao Poder Judiciário, que
dispõe de órgãos competentes para tal, a saber, o Supremo Tribunal Federal,
supremo guardião da Constituição, fazendo-o através da via de exceção e da
via de ação.
A via de exceção ou de defesa, ou ainda, controle difuso de
constitucionalidade, é feito pelos juizes singulares, quando da aplicação do
direito ao caso concreto. As partes do litígio podem suscitar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, sendo apto o juiz a decretar tal
inconstitucionalidade. Porém, este julgamento surtirá efeitos apenas entre as
partes do litígio.[5]
Já na via de ação, não há que se falar em caso concreto. Não há a
análise da inconstitucionalidade quando da aplicação da lei ao caso concreto.
Na via de ação, busca-se declarar a inconstitucionalidade da lei em tese,
abrangendo por isso todas as pessoas. O seu efeito é diverso da via de
exceção. Enquanto o efeito desta é inter partes, o efeito daquele é erga omnes.
Segundo os ensinamentos de Michel Temer, “(...) objetiva-se obter
a invalidação da lei, em tese. No debate posto na ação direta de
declaração de inconstitucionalidade não há caso concreto a ser
solucionado. Almeja-se expurgar o sistema de ato normativo que o
contrarie, independentemente de interesses pessoais ou materiais”.[6]
4. Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade:
Para que se entenda as ações constitucionais que visam manter a
supremacia da Constituição quanto lei maior de um povo, é preciso, ainda, que
de forma breve se trace, alguns questionamentos quanto ao controle de
constitucionalidade, bem como sobre a própria doutrina que ensejou o
entendimento de que a Constituição é a lei maior de um povo.
Para isso necessário se faz relembrar noções atemporais de Kelsen,
e sua teoria do ordenamento jurídico.
O princípio hierárquico do ordenamento jurídico, defendido por Hans
Kelsen, ensina que:
"Se começarmos levando em conta apenas a ordem jurídica
estadual, a Constituição representa o escalão de direito positivo mais
elevado. A Constituição é aqui entendida num sentido material, quer
dizer: com esta palavra significa-se a norma positiva ou as normas
positivas através das quais é regulada a produção das normas jurídicas
gerais."
É esse entendimento repetido inumeras vezes conforme
demonstrado pelos ensinamentos proferidos por Goffredo da Silva Telles
Júnior:
"desde as simples normas contratuais, estabelecida entre
particulares, até a Constituição Nacional, forma-se, desta maneira, uma
autêntica pirâmide jurídica, na qual a juridicidade de cada norma é
haurida da juridicidade da norma que a suspende."
Tem-se pois que as leis inferiores têm de estar em consonância com
as que lhe precedem, sendo que qualquer divergência acabará por torná-la
inválida, ou como diz Kelsen:
"A afirmação de que uma lei válida é "contrária a Constituição"
(anticonstitucional) é uma contradictio inadjecto; pois uma lei somente
pode ser válida com fundamento na Constituição"
Não se pode admitir uma lei inferior conflitante com os preceitos de
uma lei maior. Ou nos dizeres de J.J Gomes Canotilho:
"...A Constituição é, nesta perspectiva, a alavanca de
Arquimedes do sujeito projectante (homens, povo, nação).
A lógica é a lógica da pirâmide geométrica. A ordem jurídica
estrutura-se em termos verticais, de forma escalonada, situando-se a
constituição no vértice da pirâmide. Em virtude desta posição hierárquica
ela actua como fonte de outras normas.... "
Diante da inquestionável supremacia Constitucional, necessário se
faz distinguir as formas como esse controle será exercido. Na doutrina se
distingue dois tipos de órgãos que podem exercer o controle constitucional, que
são:
- Por órgão político;
- Por órgão jurisdicional.
O sistema do controle por órgão político é denominado também de
"sistema francês", isso porque apareceu pela na Constituição Francesa do ano
VIII, por sugestão de Sieyès, sendo posteriormente reformulada, mais
eficazmente, na Constituição Federal Francesa de 1958.
Cretella Júnior ensina que o controle por órgão político:
"É o controle de constitucionalidade confiado a órgão de
avaliação, mas, na prática, esse tipo de controle tem sido desvirtuado,
porque sua integrantes passam a examinar as leis, que lhes são
submetidas a controle, pelo prisma da conveniência e de oportunidade,
esquecendo-se do enfoque do texto sob a luz da adequação à
Constituição."
Esse sistema se apresentará também no direito inglês, aparecendo
no direito português na Constituição Republicana 1911.
Quanto ao sistema de controle jurisdicional poderá se dar pelo
sistema difuso ou concentrado. Naquele se permite que qualquer juiz faça a
aplicação da declaração da inconstitucionalidade da lei ao caso concreto. Já
neste se atribui a um único órgão o direito de decidir a inconstitucionalidade,
sendo que nessa hipótese se exclui a lei definitivamente do ordenamento
jurídico.
"Na verdade, no sistema de controle "concentrado", a
inconstitucionalidade e conseqüente invalidade e, portanto
inaplicabilidade da lei não pode ser acertada e declarada por qualquer
juiz, como mera manifestação de seu poder e dever de interpretação e
aplicação do direito "válido" nos casos concretos submetidos a sua
competência jurisdicional. Ao contrário, os juizes comuns – civis, penais,
administrativos – são incompetentes para conhecer, mesmo incidenter
tantum e, portanto, com eficácia limitada ao caso concreto, da validade
das leis", é o que preconiza Mauro Cappelletti.
4.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade:
Uma das formas de se declarar a inconstitucionalidade de ato
normativo ou lei é através de chamada Ação Direta de Inconstitucionalidade
( Adin ), presente em nosso ordenamento jurídico desde 1946. É uma das
formas de controle concentrado exercido pelo Supremo Tribunal Federal. Tal
medida visa declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou
estadual. Pode ser intentada pelo Procurador Geral da República, Presidente
da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados,
Mesa da Assembléia Legislativa, Governadores de Estado, Conselho Federal
da OAB, Partido Político e por confederação sindical ou entidade de classe de
âmbito nacional, conforme disposto no art. 103 da CF, abaixo transcrito:
Art. 103 - Podem propor a ação de inconstitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa da Assembléia Legislativa;
V - o Governador do Estado;
VI - o Procurador Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional
Esta ação não passa pelas instâncias inferiores. Conforme art. 102,I
deve dar entrada diretamente no Supremo Tribunal Federal.
CF art. 102, I, a)
Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
Inicialmente era utilizada apenas contra leis e atos normativos
estaduais. Contudo, com a emenda 16 de 1965, foi estendida aos atos
federais, sendo mantido até hoje.
A ação direta de inconstitucionalidade compreende três
modalidades: a interventiva, a genérica e a supridora de omissão.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva pode ser federal
ou estadual. A federal só pode ser proposta pelo Procurador-Geral da
República e é de competência do Supremo Tribunal Federal. A estadual
competente ao Procurador de Justiça do Estado.
São denominadas interventivas porque consistem na intervenção
federal em algum Estado, ou Estado em Município, caso haja descumprimento
das exigências do art. 34, III, alíneas "a" a "e", da CF.
No tocante à ação direta de inconstitucionalidade genérica, caberá
sua propositura quando houver mister de se declarar a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, "no exercício de competência
equivalente a dos Estados-membros, editados posteriormente à Constituição
Federal e que ainda estejam em vigor".
A referida ação possui um caráter dicotômico, híbrido, uma vez que
se trata de uma ação judicial objetiva, mas com possíveis conseqüências
legislativas, no que tange aos casos em que o Supremo Tribunal Federal,
julgando procedente o pedido do autor, expurga do ordenamento jurídico
nacional o ato normativo que foi, total ou parcialmente, entendido
inconstitucional, agindo como verdadeiro legislador negativo.
A ação direta de inconstitucionalidade pode ser de competência do
Supremo Tribunal Federal, visando exclusivamente a defesa do princípio da
supremacia constitucional, quando destinada a obter a decretação de
inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo, federal ou estadual,
sem outro objetivo senão o de expurgar da ordem jurídica a incompatibilidade
vertical.
Os Tribunais de Justiça de cada Estado também são competentes
para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou
municipais em face da Constituição Estadual, dependendo da previsão desta.
De forma concisa, cabe ressaltar alguns aspectos procedimentais e
os respectivos efeitos da Ação Direta de Inconstitucionalidade, como segue:
Os legitimados ativos para a propositura da Ação Direta de
Inconstitucionalidade podem propô-la, independentemente de interesse jurídico
específico que estejam a defender, uma vez que, como já delineado, trata-se
de um processo objetivo, no qual há partes meramente formais.
Como salienta Gilmar Ferreira Mendes "o Supremo Tribunal Federal
ressaltou a objetividade desse processo, que não conhece parte e outorga ao
Tribunal um instrumento político de controle de normas". A Constituição
Federal de 1988 ampliou significativamente o número de legitimados para
exercerem o controle concentrado de constitucionalidade. Mendes chega a
ressaltar que o constituinte quase criou uma ação popular de
inconstitucionalidade.
O Procurador-Geral da República na qualidade de Chefe do
Ministério Público Federal atua na defesa da ordem constitucional. Sendo
defensor da ordem jurídica, passa a ser o verdadeiro fiscal da Constituição. A
partir da Emenda Constitucional n16/65, o Procurador-Geral da República
passou a ser autoridade legítima para encaminhar a representação contra
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
A doutrina constitucional pátria travou um sério debate acerca de ser
facultativo ou obrigatório ao Procurador-Geral da República propor a
Representação quando encaminhada a ele por terceiro. Atualmente, como
foram ampliados os legitimados ativos esta discussão perdeu o sentido.
O Presidente da República tem legitimidade “ad causam” para propor
ação direta de inconstitucionalidade. Inclusive, poderá sancionar projeto de
lei e, posteriormente, convencido do vício que inquina o ato, postular em sede
de controle abstrato, a declaração da inconstitucionalidade daquela lei.
Ressalta-se que quanto ao Presidente da República, a jurisprudência
da Suprema Corte não exige a chamada relação de pertinência do pedido
formulado.
A Constituição Federal conferiu às Confederações Sindicais e às
Entidades de Classe de âmbito nacional legitimidade processual ativa para
postularem Representação de Inconstitucionalidade.
A jurisprudência da Excelsa Corte exige que as Entidades de Classe
possuam associados ou membros em pelo menos nove Estados da Federação,
consistindo, assim, em aplicação analógica da Lei Orgânica dos Partidos
Políticos. Na verdade, trata-se de fixação de um coeficiente de medida dessa
representatividade nacional. A Excelsa Corte definiu que : “...Não é entidade
de classe de âmbito nacional, para os efeitos do inc. IX do art. 103 da CF, a
que só reúne empresas sediadas no mesmo Estado, nem a que congrega
outras de apenas quatro Estados da Federação.”
A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é bastante rigorosa
quanto à definição do conceito de Entidade de Classe e Confederação
Sindical .
Segundo o Supremo Tribunal Federal há de se exigir que o objeto da
ação de inconstitucionalidade guarde relação de pertinência com a atividade de
representação da Confederação ou da entidade de classe de âmbito nacional.
Esta imposição visa restringir o direito de propositura da ação direta de
inconstitucionalidade.
A Constituição também atribuiu ao Governador do Estado
legitimidade processual para argüir, em tese, a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo federal ou estadual. Todavia, a Jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal mantém entendimento de que para um Governador de um
Estado-Membro impugnar a inconstitucionalidade de norma jurídica de outro
Estado-Membro ou lei federal, far-se-á necessário demonstrar a relevância,
denominada relação de pertinência da pretensão deduzida.
Deverá demonstrar objetivamente que àquela norma jurídica
repercute negativamente na unidade federada impugnante. Aplica-se aqui o
mesmo critério produzido para as Confederações Sindicais e Entidades de
Classe de âmbito nacional.
Segundo a doutrina constitucional, a exigência de que o Partido
Político esteja representado no Congresso Nacional não constitui qualquer
restrição, uma vez que suficiente afigura-se a presença de uma representação
singular para que se satisfaça a exigência constitucional . As minorias podem
efetivar a sua defesa no âmbito da jurisdição constitucional, aperfeiçoando o
Estado Democrático de Direito, ampliando as discussões de questões
relevantes no plano da jurisdição constitucional e construindo mecanismos de
oposição às decisões legislativas que aprovam leis inconstitucionais.
A Lei Maior definiu que a Advocacia-Geral da União, é a instituição
que representa a União, judicial e extrajudicialmente, devendo ainda prestar a
assessoria e consultoria jurídica ao Poder Executivo(art. 131).
Todavia, o Advogado-Geral da União, em sede de controle abstrato,
exercido pela Excelsa Corte, será citado para a defesa da lei atacada.
É entendimento pacífico na Excelsa Corte que o Advogado-Geral da
União é obrigado a realizar a defesa do ato impugnado, independentemente,
de entender que a norma impugnada, em tese, é inconstitucional. Sendo
assim, a doutrina constitucional pátria o tem considerado como o advogado da
inconstitucionalidade.
O controle abstrato se restringe a normas, revestidas de caráter de
abstração, generalidade e normatividade. Atos normativos de efeito concreto
estão excluídos do controle abstrato.
O exercício do controle abstrato pelos legitimados processualmente
pressupõe a existência formal da lei ou do ato normativo, após a conclusão
definitiva do processo legislativo. A lei não precisa estar em vigor, suficiente é
a sua publicação. Portanto, é vedado o controle preventivo de normas
jurídicas.
Dada a amplitude do sistema normativo, cabe ressaltar as principais
normas sujeitas ao controle em tela:
O Tratado Internacional inicialmente depende da aprovação pelo
Congresso Nacional que, posteriormente, através de Decreto Legislativo
autoriza o Presidente da República a promulgá-lo. Feito isto, é regularmente
incorporado ao direito pátrio, assumindo a mesma hierarquia das leis
ordinárias federais. É admitida Ação Direta de Inconstitucionalidade para aferir
a constitucionalidade do Decreto Legislativo.
As Emendas Constitucionais estão sujeitas ao controle de
constitucionalidade. A Constituição poderá ser emendada, porém, devem ser
atendidas as exigências estabelecidas no art. 60, da CF/88, sob pena de
manifesta inconstitucionalidade.
É evidente que o direito federal não pode ser invocado como
parâmetro do controle abstrato de normas. O único caso que o direito federal
poderá ser apontado para aferir a inconstitucionalidade de norma estadual será
quando o Estado-Membro, embora haja lei federal sobre a matéria elencada no
art. 24, inc. I a XVI, utilizar a competência plena que lhe é assegurada em caso
de "vácuo legislativo." Nesse caso a inconstitucionalidade será constatada em
função da existência da lei federal que, assim, obsta o exercício da
competência plena deferida aos Estados Federativos. Portanto, a
inconstitucionalidade verificar-se-á pela ofensa ao art. 24, §3° da
CF/88; jamais pela contrariedade à Lei Federal.
O Supremo Tribunal Federal não admite o exame da
constitucionalidade dos atos regulamentares editados para execução das
leis. A tese consagrada na Suprema Corte é que a colisão entre leis e
regulamentos é questão de ilegalidade, consistindo em inconstitucionalidade
indireta ou reflexa. Na seguinte passagem do voto o Ministro Moreira Alves
ficou explícito este entendimento: “...É firme o entendimento dessa Corte de
que, em se tratando de norma regulamentadora, não cabe ação direta de
inconstitucionalidade para a verificação da ocorrência, ou não, de
extravasamento da esfera regulamentar, por se entender que se este se der
configurará ilegalidade, e não inconstitucionalidade.”
A doutrina não é pacífica quanto esse entendimento e tem críticas a
essa postura. É que, com efeito, o regulamento pode ofender a Constituição,
não apenas na hipótese de edição de normativa autônoma, mas também
quando o exercente da atribuição regulamentar atue inobservando os princípios
da reserva legal, da supremacia da lei e, mesmo, o da separação dos poderes.
Postulam a criação de mecanismo objetivo de fiscalização dessa legitimidade
certos que a inexistência de um sistema de controle judicial que permita a
aferição da legitimidade da atividade regulamentar pode levar a uma
desvalorização dos postulados da supremacia da Constituição, da própria
supremacia da lei e da reserva legal.
Quanto a norma revogada, se a norma impugnada foi revogada
anteriormente à propositura da ação direta de inconstitucionalidade, é
jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal a impossibilidade
manifesta de ser apreciada, no juízo abstrato, a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade de lei revogada. Isso dá-se em razão da ação direta de
inconstitucionalidade ficar sem objeto.
Todavia, se entre a propositura da ação e a decisão proferida em
sede de controle abstrato, houver a revogação da norma jurídica impugnada,
não afeta a pronúncia de inconstitucionalidade, uma vez que esta lei
possivelmente provocou repercussão enquanto esteve vigente.
O Supremo Tribunal Federal tem decidido que o processo de
controle de constitucionalidade “in abstrato” de normas destina-se,
fundamentalmente, à aferição da constitucionalidade de normas pós-
constitucionais. Na Suprema Corte o conflito estabelecido entre a norma
ordinária pré-constitucional e a norma pós-constitucional é resolvido através do
direito intertemporal (lex posterior derogat priori). Portanto, não é admitida
ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo anterior à
Constituição vigente, por tratar-se de hipótese de revogação.
O Supremo Tribunal Federal não aceita a tese de
inconstitucionalidade superveniente, isto é, ato que é constitucional quando da
sua edição, porém, deixa de sê-lo em função da nova constituição. Entende a
Corte Constitucional que a Constituição sobrevinda não torna inconstitucional
leis com ela conflitantes, apenas revoga-as.
Todavia, duas posições conflitantes se manifestaram no Supremo
Tribunal Federal, a majoritária, que dá pelo direito intertemporal; e a
minoritária, que argumenta no sentido da possibilidade de se fazer o controle
de constitucionalidade do direito pré-constitucional.
A lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal é considerada, independente de qualquer outro ato, nula “ipso
jure” e "ex tunc". A decisão em sede de controle abstrato produz coisa julgada
material e formal, com efeitos “erga omnes” - para além das partes. A decisão
no controle concentrado como no difuso é declaratória, isto é, apenas constata
ou declara um estado de inconstitucionalidade preexistente.
A decisão transitada em julgado que considera lei inconstitucional
tem eficácia plena, independente de manifestação do Senado Federal, como
bem asseverou o Ministro Moreira Alves que "se referente à declaração de
inconstitucionalidade em tese, não há que se falar em suspensão, pois,
passado em julgado o acórdão (...), tem ele eficácia "erga omnes" e não há que
se suspender lei ou ato normativo nulo com relação a todos".
Desde meados de 1977, o Supremo Tribunal Federal assentou que a
pronúncia de inconstitucionalidade no processo de controle abstrato de normas
era dotado de eficácia "erga omnes".
A declaração de inconstitucionalidade em tese encerra um juízo de
exclusão, que, fundado numa competência de rejeição deferida ao Supremo
Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestação
estatal inválida e desconforme o modelo plasmado na Carta Política, com todas
as conseqüências daí decorrentes, inclusive a plena restauração de eficácia
das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. Esse
poder excepcional - que extrai a sua autoridade da própria Carta Política -
converte o Supremo Tribunal Federal em verdadeiro legislador negativo.”
A possibilidade de medida cautelar em sede de ação direta de
inconstitucionalidade encontra-se prevista no art. 170, parágrafo primeiro do
RISTF. Todavia, a jurisprudência do Supremo Tribubunal Federal tem exigido
a concorrência de alguns requisitos: plausibilidade jurídica da tese exposta
(fumus boni iuris); possibilidade de prejuízo decorrente do retardamento da
decisão postulada (periculum in mora); irreparabilidade ou insuportabilidade
dos casos emergentes dos próprios atos impugnados; necessidade de garantir
a ulterior eficácia da decisão.
O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento pelo qual a
eficácia da liminar em sede de ação direta de inconstitucionalidade é tão-
somente ex nunc
4.2. Inconstitucionalidade por omissão:
A grande novidade trazida pela Constituição de 1988 em matéria de
decretação de constitucionalidade é o Controle da Inconstitucionalidade por
Omissão.
“Art. 103, §2º: Declarada a
inconstitucionalidade por omissão de medida
para tornar efetiva norma constitucional, será
dada ciência ao Poder competente para a
adoção das providências necessárias e, em se
tratando de órgão administrativo, para faze-lo
em trinta dias”.
Desta forma, não só a ação, ou seja, a criação de ato normativo ou
lei será alvo do controle de constitucionalidade. Também a omissão será alvo
deste controle. Quando uma norma constitucional determinar a realização de
algum programa e este não for cumprido, será declarada a
inconstitucionalidade por omissão. Nas palavras de Ferreira Filho: “(...) ou
quando se deixa de dar execução a um programa ( a uma norma
programática ) por ela traçado. Esta última hipótese é a da
inconstitucionalidade por omissão, por parte do legislador e (ou)
administrador que deve implementar o programa”.
O principal motivo da criação deste controle é fazer com que todas
as vontades do constituinte sejam alcançadas, de forma a garantir todos os
direitos criados pelo Constituinte.[7]
Para se admitir a existência da inconstitucionalidade por omissão é
necessário reportar-se à distinção entre as espécies de normas: normas de
eficácia imediata, normas de eficácia contida e de eficácia limitada.
As normas preceptivas ou de eficácia imediata, de acordo com
Michel Temer "são aquelas de aplicabilidade imediata, direta, integral,
independendo de legislação posterior para sua inteira operatividade". São
portanto, normas que não causam qualquer dúvida quanto a sua eficácia, pois
já estão plenamente positivadas no documento constitucional. Não precisam
elas de um ato legislativo futuro, porque já regulam diretamente as relações
entre os cidadãos e o próprio Estado.
As normas de eficácia contida são aquelas em que o legislador
constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada
matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência
discricionária do poder público, nos termos de conceitos gerais nelas
enunciados.
As normas de eficácia limitada se subdividem em: normas de eficácia
limitada quanto aos princípios institutivos e normas de eficácia limitada quanto
aos princípios programáticos.
Normas de eficácia limitada quanto aos princípios institutivos são
aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de
estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o
legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei.
Segundo Paulo Bonavides, programáticas "são as normas jurídicas
com que o legislador, ao invés de regular imediatamente um certo objeto,
preestabelece a si mesmo um programa de ação, com respeito ao próprio
objeto, obrigando-se a dele não se afastar sem um justificado motivo".
Diante do exposto, a inconstitucionalidade por omissão não pode ser
suscitada nem em relação às normas de eficácia contida, nem em relação às
preceptivas, já que estas estão, por assim dizer, perfeitamente acabadas, diga-
se, não necessitam de legislação posterior, estando aptas para gerar de pronto
todos os seus jurídicos e legais efeitos, aplicando-se tão somente em relação
às normas constitucionais de eficácia limitada quanto aos princípios institutivos,
uma vez que a Constituição impõe ao Legislativo e, excepcionalmente ao
Executivo, a obrigação de expedir atos regulamentadores do texto
constitucional.
O problema estará centrado nas normas programáticas, desde que
estejam vinculadas ao princípio da legalidade, pois por dependerem de atuação
normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade são suscetíveis de ação
direta de inconstitucionalidade por omissão.
Então, de acordo com o art. 103, § 2º, da CF, declarada a
inconstitucionalidade por omissão, será dada ciência ao órgão administrativo
responsável para, no prazo de trinta dias, providenciar a norma legal para
tornar efetiva a norma constitucional. Neste caso, não há maiores problemas,
pois decisão do Supremo Tribunal Federal sempre terá força de lei perante
órgãos administrativos, não tendo estes por que desrespeitar aquela decisão,
sob pena de sujeitar o agente público responsável pela prática do ato às
sanções legais.
O grande problema está no caso de a norma omissa ser de
competência do Poder Legislativo, pois nesta hipótese não há prazo para o
legislador tomar as medidas necessárias, além do que, não há como se obrigar
o Poder Legislativo a legislar. Daí, entende parte da doutrina que a decisão
declaratória de inconstitucionalidade por omissão deveria ter força de lei, caso
o legislador, dentro de um determinado prazo, não agisse nesse sentido.
No tocante à competência para processar e julgar, originariamente, a
ação direta de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual,
cabe ao Supremo Tribunal Federal fazê-lo, mediante pedido do autor da ação,
que visa a obter a invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das
relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais.
Caberá a propositura da ação direta de inconstitucionalidade
genérica quando houver mister de se declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo federal, estadual ou distrital, no exercício de competência
equivalente à dos Estados-membros, editados posteriormente à Constituição
Federal e que ainda estejam em vigor.
Pontes de Miranda salienta que a expressão ato deve ser tomada em
sentido amplo, uma vez que nem sempre se trata de lei, ato de Poder
Legislativo, simples decreto, portaria, ou aviso. "Pode ser ato do Poder
executivo ou de Poder Judiciário ou, ainda, ato não normativo do Poder
Legislativo que importa inobservância de algum dos princípios do art. 7°,
VII. Por exemplo: ato do Governador do Estado que atinge a autoridade
municipal ou que fere garantia do poder Judiciário (ordem de prisão de
desembargadores durante o estado de sítio), ato do Poder Legislativo,
negocial, dispensando as contas da administração durante o ano; ato do
Poder Judiciário julgando por crime de responsabilidade o governador.".
Como referido, apenas as normas constitucionais de eficácia
limitada, relativamente aos princípios institutivos, podem ser objeto de ação
por omissão, uma vez que a Constituição impõe ao Legislativo, e,
excepcionalmente, ao Executivo, a obrigação de expedir atos
regulamentadores do texto constitucional.
As normas programáticas podem ser objeto de ação de
inconstitucionalidade por omissão, desde que estejam vinculadas ao princípio
da legalidade, por dependerem de atuação normativa ulterior, para garantir sua
aplicabilidade.
Quanto à legitimidade para propor ação de inconstitucionalidade, no
tocante ao controle difuso, cabe a qualquer pessoa que esteja em litígio, quer
seja o autor, quer seja o réu.
Quanto ao controle concentrado, as constituições de 1946 e 1967
estabeleciam que a legitimidade pertencia ao Procurador Geral da República.
Com o advento da Constituição de 1988, houve uma expansão do rol das
pessoas legitimadas para propositura da Ação Declararia de
Inconstitucionalidade, neste não se incluindo, como desejável, o cidadão.
Vale ressaltar que, mesmo ampliado este rol, é pacífico nas decisões
Pretorianas, que quando se tratar de Mesa da assembléia Legislativa,
Governador de Estado e Confederação sindical ou entidade de classe de
âmbito nacional, há a necessidade de se provar o interesse específico na
questão, a chamada "pertinência legal", para que se possa exercer o direito de
propor a referida ação.
Conclui-se que o atual sistema de controle de constitucionalidade,
em conjunto com a rigidez constitucional, é o mais perfeito que até agora se
idealizou para assegurar a limitação jurídica do poder dos governantes, embora
não tenhamos atingido a amplitude do controle abstrato de países como a
Alemanha, por exemplo, onde até mesmo o cidadão comum pode provocar a
Corte Constitucional.
No âmbito da constituição, estão legitimados para a propositura da
ação de inconstitucionalidade por omissão todos aqueles legitimados para,
igualmente, propor ação direta de inconstitucionalidade, ou seja, os
relacionados no artigo 103, I a IX.
A principal característica do controle difuso ou de via de exceção
seria o fato de que a inconstitucionalidade é levantada em um processo em
andamento, gerando um procedimento incedenter tantum, produzindo efeitos
"inter partes" e "ex tunc". Vale ressaltar que, tal situação é provisória, uma vez
que a norma ou ato continua produzindo efeitos a terceiros, até que o Senado,
por meio de resolução, suspenda sua executoriedade(CF-88, art. 52,X), com
efeitos "erga omnes" e " ex nunc".
A suspensão da norma pelo Senado Federal só se concretiza se
houver decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Assim, a ação
incidental deve chegar até este órgão através de recurso ordinário ou
extraordinário das partes. Se a ação que na qual se argüiu, incidentalmente a
inconstitucionalidade, não chega ao Supremo, a matéria decidida só terá
efeitos entre as partes, como já foi dito.
Ainda com relação ao controle difuso, no caso de remessa do
Supremo ao Senado para suspensão de executoriedade de lei, este não estaria
vinculado a fazê-lo. O entendimento é fácil. Basta verificar que a Constituição
não estipula prazo para tal. Desta forma, o Senado poderia procrastinar o ato
pelo tempo que entendesse necessário, dependendo do interesse ou não na
suspensão da lei, tornando uma decisão que parecia obrigatória em decisão
meramente política.
O controle concentrado, no que se refere à ação declaratória de
inconstitucionalidade, visa a atacar o vício da lei, em tese, estadual ou federal.
O órgão de cúpula competente para julgá-la é o Supremo Tribunal Federal,
incumbido da guarda de nossa Constituição. Esta decisão judicial faz coisa
julgada "erga omnes", com efeito "ex tunc", uma vez que os atos
inconstitucionais são nulos e portanto, destituídos de qualquer eficácia jurídica.
A Constituição Federal não é explícita acerca dessa discussão. No
entanto, defende-se a corrente que afirma ter as decisões do Supremo efeito
erga omnes, sem a necessidade de manifestação do Senado Federal, que só
ocorreria nos casos de controle difuso.
Em sendo o Supremo Tribunal Federal legitimado
constitucionalmente como o guardião da Constituição, não haveria qualquer
necessidade de manifestação de outro órgão para que as suas decisões
tenham efeito vinculante contra todos, porquanto as decisões dos feitos
originários no próprio Supremo, referentes à inconstitucionalidade de lei em
tese, têm força vinculante própria.
Sujeitar essas decisões à manifestação daquela casa legislativa é
inclusive atentar contra a separação dos poderes, porquanto competente para
dirimir questões puramente de direito é o Poder Judiciário.
Não se quer aqui negar o sistema de pesos e contrapesos: checks
and balances. De certo que os poderes têm um estrito relacionamento entre si,
o que justifica muitas vezes a atuação de um na esfera do outro para limitar a
atividade daquele que estiver ultrapassando a sua competência, desde que
esta limitação não prejudique a independência e harmonia de cada um deles
(art. 2º, CF), célebre princípio desenvolvido por Montesquieu, adotado por
todos os Estados Constitucionais.
Sujeitar as decisões definitivas do Supremo à manifestação do
Senado é atentar contra a independência dos Poderes. Além do que, o Senado
Federal maculado por questões políticas de interesses particulares poderia
opor grave empecilho ao livre exercício da função jurisdicional do Supremo.
Muito arriscado seria, portanto, sujeitar as sentenças declaratórias de
inconstitucionalidade à manifestação do Senado para retirar a vigência da lei
em tese.
No que se refere à ação de inconstitucionalidade por omissão, os
efeitos são erga omnes, aproveitando a todos os que dela puderam fazer uso.
No entanto, acentuadamente em relação à ação supridora de omissão
administrativa, existe mais que uma declaração de efeito contra todos, há uma
determinação, uma declaração com efeito ulterior de caráter mandamental, no
sentido de exigir do poder competente a adoção das medidas necessárias ao
suprimento da omissão, no prazo de trinta dias.
Quanto ao alcance dos seus efeitos da declaração de
inconstitucionalidade por omissão de norma de conteúdo legislativo,
esbarramos novamente no princípio da independência e harmonia dos
poderes, uma vez que, seguindo a anteriormente referida linha de pensamento,
não pode o Poder Judiciário obrigar o Legislativo a produzir lei em sentido
formal, como não é deferido ao Supremo funcionar como legislador atípico
positivo.
No entanto, declarada a inconstitucionalidade e dada ciência ao
Legislativo, fixa-se judicialmente a ocorrência da omissão, com efeitos
retroativos
Segundo José Afonso da Silva, embora o sentido mandamental seja
mais acentuado em relação ao órgão administrativo, ele existe também em
relação ao Poder Legislativo, pois se este "não responder ao mandamento
judicial, incidirá em omissão ainda mais grave". Assim, propõe o referido
autor, que a decisão judicial nestes casos tivesse cunho normativo, valendo
como lei se após certo prazo o legislador não suprisse a omissão.
4.3. Ação Declaratória de Constitucionalidade:
Outra faceta do controle de constitucionalidade por via de ação é a
denominada Ação Direta de Constitucionalidade. Esta foi introduzida em nosso
ordenamento jurídico pela emenda nº3 de 93. A vantagem é que o STF pode
decretar de pronto a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
A criação da Ação Direta de Constitucionalidade teve em vista a
demora dos juizes e tribunais inferiores no julgamento final de argüição de
inconstitucionalidade de leis e atos normativos. Agora o STF pode declarar tal
constitucionalidade, pondo fim às dúvidas existentes antes do referido
julgamento pelos tribunais e juizes inferiores. Vale a pena ressalvar que tal
ação somente é aplicável aos atos e lei federais, e não estaduai, como ocorre
com a Adin.
A Ação Direta de Constitucionalidade pode ser proposta pelo
Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos
Deputados ou pelo Procurador da República. Vimos que os órgãos
competentes para a proposição são em número inferior aos da ADIn. Esta ação
possui efeitos erga omnes, obrigando a todos os juizes e tribunais a
considerarem os atos e lei constitucionais. O caso mais recente e notório foi o
julgamento da constitucionalidade das medidas tomadas para a concretização
do Plano de Racionamento de Energia do Governo Federal.
Vejamos os textos constitucionais que tratam da matéria:
"Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal; (...)
§ 2.º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo."
"Art. 103. (omissis)
§ 4.º Ação declaratória de constitucionalidade poderá ser proposta
pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da
Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República."
OBSERVAÇÃO DO PROFESSOR RAUL: esse parágrafo 4º foi revogado
pela EC 45/04. Hoje, os legitimados ativos para a ADC são os mesmos
legitimados a propor ADIn genérica (vide art. 103, caput).
A Ação Declaratória de Constitucionalidade tem por finalidade aferir
se uma lei ou um ato normativo federal está de acordo com a Constituição
Federal.
Como visto acima, a competência para processar e julgar a ação sob
foco é do Supremo Tribunal Federal.
A Lei nº 9.869, de 10 de novembro de 1999, veio regulamentaar o
processo e o julgamento da ADIn e da ADC perante o Supremo Tribunal
Federal.
O processo da ADC é de cunho eminentemente objetivo, tanto que o
artigo 16 da Lei nº 9.868/99 dispõe que "proposta a ação declaratória, não se
admitirá desistência." E o artigo 18 veda a intervenção de terceiros. Donde se
conclui que o interesse neste tipo de ação é de toda a sociedade e não de
pessoas ou grupo de pessoas específicas.
Dispõe o artigo 14, inciso III da referida lei:
"Art. 14. A petição inicial indicará:
(omissis)
III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação
da disposição objeto da ação declaratória."
O legislador não deixou ao livre arbítrio dos legitimados a decisão
sobre a oportunidade e conveniência de propor a ADC. A lei exige que haja
uma controvérsia judicial e que essa controvérsia seja relevante para que se
possa interpor uma ADC.
A prova de que existe controvérsia sobre a constitucionalidade do ato
normativo questionado deve ser documental e deve acompanhar a petição
inicial, sob pena de indeferimento liminar da mesma (art. 15 de Lei nº
9.868/99).
Em sede de ADC, por expressa disposição legal, o Supremo Tribunal
Federal pode deferir pedido de medida cautelar a qual consiste na
determinação aos Juízes e Tribunais para suspenderem o julgamento dos
processos relacionados com a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ADC
até seu julgamento definitivo.
Uma vez concedida a cautelar, o STF terá um prazo de 180 dias para
julgar a ação, sob pena de perda da sua eficácia.
A decisão do STF que declara a constitucionalidade da lei ou do ato
normativo em sede de ADC é irrecorrível, ressalvada a interposição de
embargos declaratórios e não pode se objeto de ação rescisória.
A declaração de constitucionalidade tem eficácia contra todos e
efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração
Pública Federal, Estadual e Municipal.
Um aspecto interessante que merece ser destacado é o fato de uma
decisão do STF que declara a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo
federal ter um caráter de imutabilidade.
Esclarecendo melhor, uma vez declarada a constitucionalidade em
sede de ADC, aquela lei ou ato normativo objeto da ação deverão ser tidos por
constitucionais para sempre ou até que impere uma nova ordem constitucional.
Há críticas nesse sentido, uma vez que uma decisão do STF no
sentido de declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo não deve
permanecer inalterada ad perpetuam, sob pena de aquela lei ou ato normativo
estar sob o pálio da coisa julgada, sem a menor oportunidade de o STF rever
sua posição, enquanto a sociedade está em constante mutação.
4.4. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental:
As Leis nº 9868/99 e 9882/99, introduziram um conjunto expressivo
de inovações no sistema de controle de constitucionalidade adotado pela
Constituição Federal de 1988. Trata-se de documentos legislativos dispondo,
respectivamente, sobre o processo e julgamento da ação direta de
inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o
Supremo Tribunal Federal (Lei nº 9.868/99), e do processo e julgamento da
argüição de descumprimento de preceito fundamental (Lei nº 9.882/99),
diploma este que veio a regulamentar o art. 102, § 1º, da Constituição Federal
de 1988, transcorridos mais de 11 anos de sua entrada em vigor.
A argüição surgiu como uma nova forma de controle concentrado de
constitucionalidade, situado na esfera da competência constitucional do STF e
assumindo, pelo menos aparentemente, uma dupla feição, ora apresentando
caráter processual autônomo, funcionando como verdadeira ação sumária
(argüição autônoma) tendo por objeto "evitar ou reparar lesão a preceito
fundamental, resultante de ato do Poder Público" (caput do art. 1º da Lei n.º
9.882/99), ora equivalendo a um incidente processual de inconstitucionalidade
(argüição incidental), manejável "quando for relevante o fundamento da
controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou
municipal, incluídos os anteriores à Constituição" (art. 1º, § único, inciso I, da
Lei n.º 9.882/99).
De acordo com o art. 1o da Lei n.º 9.882/99, será possível manejar a
ADPF em três hipóteses bem distintas, quais sejam:
1.Evitar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do
poder público (argüição preventiva);
2.Reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do
poder público (argüição repressiva);
3.Quando for relevante o fundamento da controvérsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal,
incluídos os anteriores à Constituição.
Devido a essa regulamentação e extensa ampliação das atribuições
do STF, muitos doutrinadores já salientam que nossa Corte passará a ocupar a
verdadeira posição de guardiã da Constituição pois, além de exercer as
diversas funções que já lhe são cabíveis, passará a proteger, digamos assim,
também todos os preceitos constitucionais fundamentais decorrentes da
Constituição Federal que, para estes estudiosos, ainda não estavam
protegidos.
A legitimação ativa para a propositura da argüição de
descumprimento de preceito fundamental, considerando, ou não, as suas
modalidades, para aqueles que defendem essa possibilidade, foi conferida aos
mesmos legitimados para a deflagração da ação direta de
inconstitucionalidade.
Como se pode perceber, o legislador constituinte quis atribuir ao STF
a deferência de guardião constitucional, o que incontestavelmente lhe teria
ambicionado tornar-se uma Corte Constitucional, nos termos das Cortes
constitucionais alemãs.
Entretanto o mesmo não ocorreu. Tanto que a previsão criada em
1988, foi regulamentada pela lei extravagante, que especificou ainda, as regras
para o ajuizamento da ação de argüição, legitimidade e processamento.
É importante especificar que essa lei sofreu vetos presidenciais
importantes, quais sejam:
- Inciso II, do art. 1º (§ 4º do art. 5º e art. 9º do Projeto 17/99 )– que
permitiam o ajuizamento da ação da ADPF em face de interpretação ou
aplicação de regimentos internos das Casa, ou comum do Congresso Nacional,
quando da elaboração de normas previstas no art. 59 da CF;
- o inciso II do art. 2º - que concedia legitimidade a qualquer pessoa
lesada ou ameaçada pelo Poder Público foi vetado. Segundo Nelson e Rosa
Nery esse veto "é irrelevante e inconstitucional por omissão (falta de
regulamentação).".
- § 4º art. 5º - Veto ao quorum
A natureza jurídica suscita controvérsia dependendo de como se
analisa o próprio instituto.
Assim a argüição de descumprimento fundamental será uma ação
autônoma, se entender-se o instituto como uma ação constitucional.
Nesse sentido Celso Ribeiro Bastos determina que:
"A argüição de descumprimento é medida de cunho judicial, que
promove o controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos
normativos e não normativos, desde que emanados do Poder Público"
André Ramos Tavares acrescenta a essa natureza de ação judicial
autônoma, a possibilidade da propositura incidental.
"Não existe dúvidas sobre ser a argüição de descumprimento de
preceito fundamental um remédio constitucional destinado ao controle da
constitucionalidade das leis e dos atos normativos".
Há de se considerar que segundo alguns autores que vêem na ação
de argüição uma semelhança com a Verfassungsbeschwerde que inserta na
Constituição Alemã, tem o condão de "recurso constitucional".
Parece, porém, que a ação de argüição de descumprimento de
preceito fundamental é uma ação que em regra possui o caráter autônomo,
sem todavia deixar de considerar a possibilidade de seu ajuizamento de forma
incidental.
A ação de argüição de preceito fundamental da forma como foi
inserida no direito brasileiro não possui qualquer identidade com o direito
comparado, de forma que, indiscutivelmente, um instituto totalmente inovador.
Deve-se, porém, esclarecer que possui ela algumas semelhanças
com institutos existentes no direito alemão e no direito espanhol.
Não há como se discutir o fato da ADPF, ter-se inspirado na
Vesfassungsbeschewerde, que é um recurso constitucional que pode ser
ajuizado por qualquer do povo com o objetivo de fazer cumprir preceitos
fundamentais pelo Poder Público.
Assim conforme disposto no artigo 93-A da Constituição Federal
Alemã, qualquer do povo poderá interpor o "agravo constitucional" sempre que
necessitar proteger os preceitos constitucionais contra atos do Poder Público.
O “derecho de amparo” é semelhante a ação de argüição de
descumprimento de preceito fundamental, porém não é sua fonte, até porque o
recurso do amparo visa a proteção, por qualquer pessoa, a falta de outro meio,
de fazer cumprir os dispositivos constitucionais. Ademais esse instituto é
apreciado por qualquer juiz, não trazendo a colação da idéia da Corte
Constitucional, como guardiã da Constituição.
A ação de argüição do descumprimento de preceito fundamental será
uma ação constitucional sumária, cuja competência para apreciação é do
Supremo Tribunal Federal (art. 102, § 1º), devendo ser interposta pelos mesmo
legitimados para ajuizar a ação direita de inconstitucionalidade (art. 103 da
CF).
Foi vetada a possibilidade do ajuizamento de referida ação pelo
particular ou nos termos do inciso vetada "por qualquer pessoa lesada ou
ameaçada por ato do Poder Público".
Os artigos 3º e 4º trazem questões procedimentais, de forma que
inserem-se no bojo da lei os requisitos da petição inicial, bem como a
determinação que a petição será indeferida se deixar de cumprir quaisquer dos
requisitos da lei.
Cabe aqui um parênteses para determinar que a lei prevê, para a
hipótese de indeferimento da inicial o recurso de agravo, no prazo de 05 (cinco)
dias. Esse recurso cuja natureza é interna é interposto nos próprios autos, tem
como condão levar o indeferimento da petição inicial ao colegiado para que o
mesmo se pronuncie sobre a matéria.
Por todo o que foi demonstrado pode-se concluir que a ação de
argüição de preceito fundamental, resta, ainda, como um instituto sem
efetividade jurídica.
Assim o que deveria ser a maior inovação dentro do ordenamento
jurídico brasileiro, que tinha como fulcro o controle constitucional concentrado,
acaba por ser um modelo que inexeqüível, principalmente do ponto de vista da
própria garantia aos preceitos fundamentais e seu próprio conceito.
Desta forma a ação que deveria ser ampla e de importância
inigualável, acabou por se tornar, face a própria ação direta de
inconstitucionalidade (Adin 2231, de 27/06/2000), levantada contra a Lei,
inaplicável e de difícil acesso.
Quanto ao difícil acesso deveu-se, pois a Lei que limitou os
legitimados, de forma que a mesma provou uma dificuldade para o próprio
ajuizamento da ação, pois a mesma se argüida como forma de defesa, resta de
difícil apreciação pois a competência da ação, originalmente, será do Supremo
Tribunal Federal, portanto como poderá o juiz a quo manifestar-se sobre tal
matéria.
Ademais a dificuldade da ação dá-se também pelo fato de tal
controle de constitucionalidade ter de ser apreciado por uma Corte
Constitucional, sendo, pois uma contradição do ordenamento pátrio, que adota
uma procedimento disforme das condições jurisdicionais do direito nacional que
possui apenas um Tribunal Superior, com função constitucional, porém não
uma Corte nitidamente Constitucional.
5. Controle de Constitucionalidade em nível Estadual e Municipal:
O processamento das ações visando o controle de
constitucionalidade de leis ou atos estaduais e municipais será definido pela
Constituição de cada Estado.
Nem mesmo a legitimidade para propor a ação direta de
inconstitucionalidade é traçada pela Constituição Federal, que em seu artigo
125 § 2 determina apenas que cada Estado institua sua forma de
representação
Art .125 § 2. - Cabe aos Estados a instituição de representação de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em
face da Constituição Estadual, vedada a atribuição de legitimação para agir a
um único órgão.
Fica vedada, no entanto, a legitimação de um único órgão. Em outras
palavras, diversas autoridades ou entidades, pelo menos duas, deverão ter
reconhecida a sua capacidade para serem autoras dessa representação de
inconstitucionalidade estadual.
Quem processa e julga as ações diretas de inconstitucionalidade e
as ações declaratórias de constitucionalidade no nível estadual e municipal é o
Tribunal de Justiça do respectivo Estado.
Em seu art. 35 a Constituição define as hipóteses em que o Estado
pode intervir em seus Municípios (inclui também o caso hipotético da União
intervir em Municípios localizados em Território Federal). Apenas o inciso IV
trata de inconstitucionalidade:
CF art. 35, IV
O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos
Municípios localizados em Território Federal, exceto quando o Tribunal de
Justiça der provimento a representação para assegurar a observância dos
princípios indicados na Constituição Estadual.
6. Conclusões:
Podemos perceber que o sistema de controle de constitucionalidade
é aquele que visa anular e expulsar do ordenamento jurídico as leis e demais
atos normativos que vão de encontro às normas descritas na Constituição
Federal, uma vez que a Carta Magna encontra-se no topo da pirâmide de leis,
que demonstra a importância de uma lei no ordenamento jurídico.
Por estar no cume da pirâmide, esta é o fundamento de validade de
todas as outras. Se as demais estiverem de acordo com a Constituição,
possuem validade e espalharam seus efeitos. Caso contrário, serão declaradas
inconstitucionais e expulsas do sistema.
Várias são as formas de se declarar a inconstitucionalidade de uma
lei. Dentre estas temos a ação direta de inconstitucionalidade, ação
declaratória de constitucionalidade, argüição de descumprimento de preceito
fundamental e a inconstitucionalidade por omissão, que estudamos nos tópicos
supra. Este tem por função precípua expulsar do sistema as normas federais e
estaduais que vão de encontro á Constituição Federal, sendo o STF a órgão
julgador destas ações, que são regidas pelo princípio da indisponibilidade.
Este é o macro-sistema de controle de inconstitucionalidade. O
micro-sistema, assim denominado pelos doutrinadores, é aquele que trata da
declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos municipais,
quando estas estão em desconformidade com a Constituição estadual. Não
pode ser argüida esta inconstitucionalidade perante o STF, pois esta é relativa
á Constituição estadual e este órgão é competente para julgar o ferimento à
Constituição Federal, e não Estadual.
Pelo exposto, o Estado Democrático de Direito pugna por um efetivo
controle da constitucionalidade das leis. Assim, cada vez mais os princípios de
interpretação das leis devem pautar as decisões pretorianas, sob pena de se
instaurar a ausência de limitação do poder decisório do Tribunal em detrimento
do embasamento e fundamentação que devem prevalentemente conter as
decisões concernentes ao controle abstrato das normas, em última instância, o
interesse público com vistas à defesa e o cumprimento da Constituição
Federal.