controle de constitucionalidade - aula 03

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Direito Constitucional

Professora Amanda Almozara

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SUPREMACIA

Não há dúvida de que Kelsen, de modo mais completo, formulou uma

teoria acerca do escalonamento hierárquico das normas jurídicas.

Todavia, a história ocidental, desde a muito tempo, reconhece a existência

de leis superiores, embora só recentemente tenha atribuído

conseqüências jurídicas a tal circunstância. A supremacia da

Constituição decorre menos de postulados teóricos e mais de uma

concepção histórica progressivamente incorporada à consciência

jurídica da história ocidental.

Da rigidez, decorre a supremacia constitucional, que coloca a

Constituição no vértice do sistema jurídico. Assim, todas as normas do

ordenamento jurídico só são válidas se não contrariarem a Lei Maior. É o

princípio da compatibilidade vertical, pelo qual as normas inferiores só

valem se compatíveis com as superiores. Supremacia, sob o ângulo

político-jurídico, compreende dois aspectos diferentes: a supralegalidade

de suas regras e a imutabilidade relativa de seus preceitos.



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A compreensão da Constituição como Lei Fundamental implica não

apenas o reconhecimento de sua supremacia na ordem jurídica, mas,

igualmente, a existência de mecanismos suficientes para garantir

juridicamente tal qualidade.

A supremacia não exige apenas a compatibilidade formal do direito

infraconstitucional com os comandos maiores, definidores do modo de

produção das normas jurídicas, mas também a observância de uma

dimensão material. Só é possível falar em rigidez e supremacia se

houver a previsão de mecanismos de controle de constitucionalidade.

Assim, pode-se dizer que a Constituição é um complexo normativo ao

qual deve ser assinalada a função de verdadeira lei superior do

Estado, que a todos os órgãos vincula.

Compreensão da Constituição como lei fundamental (rigidez e

supremacia constitucionais, distinção entre leis ordinárias e leis

constitucionais)

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A rigidez constitucional decorre da distinção entre o Poder

Constituinte (ainda que derivado) dos Poderes Constituídos. As

Constituições rígidas demandam um procedimento especial, em regra

oneroso e complexo, para sua alteração. As flexíveis, ao contrário, não

reclamam mais do que o procedimento apropriado para a conclusão das

leis comuns para sofrerem mudanças.

A fiscalização da constitucionalidade manifesta-se nos lugares que

adotam Constituições rígidas.

Observação: Clèmerson Clève ressalta que seria possível tal

fiscalização em Estado regulado por Constituição flexível para aferir a

inconstitucionalidade formal, pois, estabelecido, embora em normativa

constitucional flexível, determinado procedimento para a elaboração de

leis, qualquer violação a esse dispositivo configuraria

inconstitucionalidade. O mesmo se daria quanto à violação de norma que

dispõe sobre o órgão competente para a produção da lei.



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Todavia, jamais seria possível a aferição de inconstitucionalidade

material.

A supremacia constitucional é dependente, além da rigidez constitucional,

de uma certa “consciência constitucional” ou “vontade de constituição”,

como prefere Hesse, de um modo peculiar de cuidar e de compreender a

Constituição. Ela reclama a defesa permanente da obra e dos valores

adotados pelo Poder Constituinte.

A compreensão da Constituição como norma dotada de superior

hierarquia deve passar pela aceitação de que tudo que nela reside

constitui norma jurídica, não havendo lugar para lembretes, avisos,

conselhos ou regras morais.

Por fim, a percepção de que o cidadão tem acesso à Constituição, razão

pela qual o Legislativo não é o seu único intérprete, é indispensável para

a satisfação da superior autoridade constitucional.

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE1. Conceito

É o conjunto de órgãos e instrumentos criados para assegurar a

supremacia formal da Constituição. A supremacia formal da Constituição

decorre da rigidez. Assim, só existe o controle de constitucionalidade da

Constituição se ela for rígida. Para ser rígida, deve ela ser escrita.

2. Sistema de controle no direito comparado:

• Sistema político – ou é realizado por um órgão criado especificamente

para esta finalidade ou por um órgão do Legislativo. Adotado pela França;

• Sistema jurisdicional – é o sistema no qual o Poder Judiciário tem a

função de exercer o controle. É o sistema adotado no Brasil e nos EUA.

Isso não significa que somente o Judiciário possa exercer o controle da

constitucionalidade, mas sim que a função precípua de exercer o controle

cabe ao Judiciário;

• Sistema misto – é o sistema adotado na Suíça. Adota-se tanto o

sistema político como o jurisdicional. As leis locais são controladas pelo

Judiciário, enquanto que as leis federais são controladas pelo Legislativo.



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3. Exercício do controle de constitucionalidade realizado pelo

Judiciário – o controle de constitucionalidade

a) Sistema difuso – é o sistema Norte-Americano e surgiu nos EUA em

1803 no caso Madson versus Marbury julgado pelo juiz Marshall.

O controle difuso é parte do Processo Civil mais do que da própria

Constituição. Também é chamado de controle: aberto; concreto;

incidental; via de defesa; via de exceção.

Apesar de controle difuso e concreto serem distintos, no Brasil são

sinônimos. No controle difuso, a competência para exercer o controle

de constitucionalidade será de qualquer juiz ou tribunal.

Somente quando há a violação do caso concreto é que este controle

poderá ser feito. Neste sistema, o autor colima a prevenção ou reparação

a uma lesão ao seu direito (caso concreto). Mas para que se possa dar-

lhe esta proteção, mister a declaração da inconstitucionalidade da

norma. O termo via de defesa ou exceção não é muito correto, pois nem

sempre a inconstitucionalidade será alegada como defesa ou exceção, v.g.,

mandado de segurança, habeas corpus.

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O STF, ao analisar o caso concreto: subjetivamente - a decisão

produzirá efeitos inter partes; temporalmente: o STF poderá modular os

efeitos de sua decisão. Os três efeitos temporais que uma decisão pode

ter são: ex tunc (retroativo); ex nunc (não retroativo); pro futuro.

Seja no controle difuso, seja no controle concentrado, a regra geral é o

efeito ex tunc. Se a lei é inconstitucional, a inconstitucionalidade não

produzirá efeitos, desde o momento de seu nascimento. Os outros efeitos

são apenas excepcionais, a depender da segurança jurídica.

O STF tem utilizado em recentes decisões o efeito vinculante no

controle difuso da constitucionalidade. A primeira coisa importante é não

confundirmos o efeito inter partes (só para as partes envolvidas no

processo) ou erga omnes (contra todas as pessoas) com o efeito

vinculante.

Os primeiros (inter partes e erga omnes) referem-se aos dispositivos da

decisão, enquanto que o efeito vinculante refere-se não apenas ao

dispositivo, mas também aos motivos que determinaram a decisão e

aos princípios por ela consagrados. Destarte, o efeito vinculante é bem

mais amplo que os efeitos erga omnes ou inter partes.



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Qual a diferença prática entre ter ou não a decisão efeito vinculante? Se

ela tiver tal efeito, vinculará a todos os órgãos da administração direta,

indireta e demais Poderes. Caso seja descumprido o efeito vinculante,

caberá reclamação ao STF.

Atenção:

Quando se tratar de controle difuso, aplica-se a regra contida no art. 52,

X, da CF: X – Compete privativamente ao Senado Federal: suspender

a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional

por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

Esta regra não se aplica no controle concentrado, pois neste caso, a

simples declaração de inconstitucionalidade pelo STF já terá efeito

vinculante. O Senado Federal é obrigado a suspender a execução? O

Senado entende que a suspensão é discricionária (mas o tema é polêmico)

Indaga-se:O Senado poderia suspender apenas parcialmente uma lei

declarada em sua totalidade inconstitucional pelo STF? O Senado poderia

suspender totalmente uma lei declarada parcialmente pelo STF?

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O dispositivo constitucional diz que o Senado suspenderá a lei no todo ou

em parte, quer isso dizer que se o STF declarar toda a lei inconstitucional,

o Senado deverá suspender toda a lei, por outro lado, se o STF declarar

parcialmente a lei inconstitucional, o Senado deverá suspender

parcialmente a lei. Destarte, a suspensão pelo Senado deve se ater aos

limites da decisão do STF.

Indaga-se: Poderia o Senado suspender a execução de uma lei estadual

ou municipal? O entendimento é de que o Senado pode suspender lei

estadual, federal ou municipal, pois estará ele atuando não como um

órgão federal, mas sim como um órgão nacional. Esta legitimidade é

conferida ao Senado pelo fato de que os senadores são os representantes

dos Estados.

Gilmar Ferreira Mendes disse que, como as decisões do STF passaram a

ter efeito vinculante no controle difuso, haverá mudança no papel do

Senado, o qual teria apenas a função de dar publicidade ao decidido pelo

STF. Neste caso, houve uma mutação constitucional (mudança de

interpretação da Constituição).



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b) Controle concentrado – é o sistema austríaco e surgiu em 1900 criado

por Hans Kelsen. Também é chamado de reservado; abstrato; via de

ação; direto.

É o controle concentrado ou reservado a um único tribunal (STF ou

TJ). É um controle abstrato, porque o que se pretende analisar é a

constitucionalidade da lei em tese (abstratamente).

Uma lei revogada pode ser objeto de ADIN? Uma norma do ADCT que já

exauriu seus efeitos pode ser objeto de ADIN? Se uma medida provisória

for rejeitada pode ser objeto de ADIN? Em todos esses casos a norma

não ofende a Constituição, pois não estão em vigor em nosso

ordenamento. A ADIN não terá objeto.

E nos casos que produziu efeitos concretos?

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Nestes casos a inconstitucionalidade poderá ser apreciada em sede de

controle difuso, mas nunca no controle concentrado. No controle difuso o

juiz pode ex officio reconhecer a inconstitucionalidade, pois a declaração é

incidental, mas no controle concentrado a declaração da

inconstitucionalidade o controle é objeto de ação autônoma, logo,

não poderá ser declarado de ofício.

O controle concentrado é de natureza híbrida (judicial e legislativa), pois o

julgador é um legislador atípico e negativo.

O processo é objetivo, pois inexistem partes formais. Não existem autor e

réu no controle concentrado, não existem sujeitos, mas sim legitimados. A

única hipótese em que o controle concentrado o processo será subjetivo é

o caso da ADIN Interventiva (União e Estado ou Estado e Município).

Segundo o STF não cabe no controle concentrado:

• Desistência;

• Assistência;

• Intervenção de terceiros;

• Não cabe recurso (salvo o caso dos embargos declaratórios);

• Não cabe ação rescisória



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4. Ação direta de inconstitucionalidade genérica

Está prevista no art. 102 da CF, e sua base legal é a Lei n° 9.868/99.

Como se trata de controle concentrado, a competência se concentrará no

STF.

Art. 102 da CF: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a

guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar,

originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo federal ou estadual.

O controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou

municipais contestados em face da Constituição Estadual será feito pelo

Tribunal de Justiça.

Legitimidade Ativa:

Terão legitimidade ativa para a propositura da ADIN genérica aqueles

previstos no rol do art. 103, da CF. Dentre estes legitimados, há alguns

chamados legitimados universais e outros especiais.

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A diferença entre eles consiste na pertinência temática. O legitimado

universal não precisa demonstrar a pertinência temática, enquanto que o

especial precisa. A pertinência temática é uma relação de causalidade

entre o interesse defendido e a norma questionada. As autoridades

federais terão legitimidade universal.

• Presidente da República;

• Mesa da Câmara dos Deputados

• Mesa do Senado Federal;

• Mesa de Assembléia Legislativa ou Câmara Legislativa do Distrito

Federal;

• Governador do Estado ou do Distrito Federal;

• Procurador-Geral da República;

• Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

• Partido político com representação no Congresso Nacional;

• Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional



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Segundo o STF não têm capacidade postulatória (precisam constituir

advogado) os partidos políticos com representação no Congresso

Nacional e as confederações sindicais ou entidades de classe de

âmbito nacional. Os demais legitimados podem ajuizar a ADIN sem a

constituição de advogado, mas se quiserem constituir não há problemas.

A legitimidade ativa é a mesma na ADI, ADC e ADPF. A única das ações

do controle concentrado em que o legitimado não é o mesmo é o

caso da ADI Interventiva (Procurador-Geral da República).

Legitimidade Passiva: órgão ou autoridade que editou o ato que se

pretende impugnar.

Foro competente: STF (art. 102, I, a)

Quórum de instalação: 8 ministros (2/3 dos membros – art. 22 da Lei

9868/99)

Quórum de aprovação: 6 ministros(maioria absoluta do artigo 97

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As limitações do objeto da ADIN são:

a) Natureza do objeto – natureza significa a essência do objeto (o que é o

objeto). Para ser objeto de controle o ato precisa ser:

• Ato normativo primário – são aqueles atos que têm a Constituição

como fundamento direto de validade. Entre a Constituição e o ato

normativo não existe nenhum outro ato. De acordo com o STF, não

poderão ser objeto de ADIN:

1º) Atos tipicamente regulamentares – se o ato é tipicamente

regulamentar, ele regula uma lei, logo, não é um ato normativo primário,

mas sim secundário. Além disso, não terá a característica da

generalidade e abstração;

2º) Questões interna corporis – são as questões internas do Poder.

Normalmente são questões próprias de regimento interno. Descabe ao

Judiciário interferir nestas questões. Atenção!!! O regimento interno,

em si, pode ser objeto de controle de constitucionalidade, desde que

esteja ligado diretamente à Constituição e a norma questionada não

trate de questão interna corporis;



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3º) Normas constitucionais originárias – a norma constitucional feita

por emenda poderá ser objeto de controle de constitucionalidade, mas

a norma constitucional originária jamais poderá ser objeto de controle.

O princípio que justifica a inexistência de inconstitucionalidade das

normas constitucionais originárias é o princípio da unidade.

b) Limitação temporal – quanto ao momento, o marco temporal é a

Constituição de 1988. As normas anteriores à Constituição serão

revogadas por esta. Em Portugal chama-se de controle superveniente de

constitucionalidade. No que tange às normas infraconstitucionais, estas

serão recepcionadas ou não pela nova Constituição;

c) Limitação espacial– o ato deve emanar ou no espaço federal ou

estadual. E se for um ato no Distrito Federal? O Distrito Federal tem uma

competência híbrida, se esta tiver o conteúdo de lei estadual poderá ser

objeto de controle de constitucionalidade, mas se tiver o conteúdo de lei

municipal não poderá.

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Procurador-Geral da República – O art. 103, § 1° da CR diz que: O

Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações

de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do

Supremo Tribunal Federal.

O STF analisando este dispositivo disse que o Procurador-Geral da

República não precisa ser intimado formalmente dos atos do processo

para intervir, pois basta que ele tenha o conhecimento da ADIN. Sempre o

Procurador-Geral da República deverá ser ouvido na ação direita de

inconstitucionalidade, ainda que seja ele o autor da ação, pois ele atuará

como custus legis.

Por atuar como fiscal da lei, poderá ele dar parecer desfavorável à

procedência da ADIN, já que pode acontecer de durante o trâmite da ação

ser modificado o Procurador-Geral da República, bem como as

circunstâncias fáticas serem alteradas. O que descabe é a desistência da

ação.



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Advogado-Geral da União – outra figura importante na ADIN genérica é o

Advogado-Geral da União, que está previsto no art. 103, § 3° da CR:

Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em

tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-

Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado. Enquanto o

Procurador-Geral da República atua como custus legis, o Advogado-Geral

da União atua como um defensor legis. Sua função, portanto, é a de

defender a constitucionalidade da lei ou do ato questionado. Nada

obstante se tratar de lei estadual, o STF entende que mesmo neste caso

atuará o Advogado-Geral da União como defensor da lei.

Atente-se que não há a possibilidade de ser ele defensor de lei municipal,

uma vez que esta não pode ser objeto de ADIN genérica. Registre-se,

porém, que se já houver manifestação do STF em controle difuso pela

inconstitucionalidade da norma impugnada, o Advogado-Geral da União

não estará vinculado à defesa da norma.

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Mesmo quando o Advogado-Geral da União propõe a ADIN como

procurador do Presidente da República ele deverá defender a

constitucionalidade da norma. O Advogado-Geral da União não atuará na

ADECON, pois não haverá norma a ser declarada inconstitucional. Não

atuará também na ADPF, já que nesta ação quem defenderá a

constitucionalidade do ato será o responsável por este.

Amicus Curiae – esta figura não surgiu no direito brasileiro com o advento

da Lei n° 9.868/99, pois a Lei da CVM e a Lei do CADE já previam a sua

existência. A fonte de inspiração para a consagração desta figura foi o

direito norte-americano. O amicus curiae está previsto no art. 7°, § 2°, da

Lei 9.868/99. Os requisitos para o relator aceitar o amicus curiae são:

• Objetivo – relevância da matéria;

• Subjetivo – representatividade dos postulantes.



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O amicus curiae pode se oferecer para dar sua contribuição ou o STF

pode solicitar seu auxílio.

Sua participação é muito importante no controle concentrado, pois trata-se

de um processo objetivo e sem partes formais, carecendo de uma tese e

uma antítese para se formular uma síntese. O amigo da corte também

será admitido no controle difuso de constitucionalidade (art. 482, § 3°, do

CPC).

Na ADPF, consoante o STF, o amigo da corte poderá ser admitido por

analogia. Na ADECON, como esta é a moeda oposta da ADIN genérica,

será cabível a contribuição do amigo da corte. Embora o Presidente da

República tenha vetado o dispositivo da Lei 9.868/99 que tratava da

admissão do amigo da corte em ADECON, o próprio autor do veto disse

que o STF, no caso concreto, poderia admitir a participação do amicus

curiae.

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Medida cautelar – a medida cautelar, na ADIN genérica está prevista na

própria Constituição da República, mas sua regulamentação está

preconizada na Lei n° 9.868/99, art. 10 e ss. Os efeitos de uma medida

cautelar na ADIN genérica são, como regra, ex nunc, mas o STF pode

modular os efeitos temporais desta decisão. A medida cautelar produz

efeitos erga omnes. Outro efeito de uma medida cautelar é o vinculante.

O art. 11, § 2° reza que quando o STF concede a medida cautelar há o

efeito repristinatório tácito, ou seja, a lei revogada voltará a ser aplicada

automaticamente.

Não cabe a concessão de medida cautelar em todos os casos, mas

somente na ADIN genérica (suspende-se os processos e a lei), na

ADCON (suspende-se os processos nos quais a lei esteja sendo

questionada) e na ADPF. Desta forma, descaberá a medida cautelar na

ADIN interventiva e na ADIN por omissão, como consectário da natureza

das decisões proferidas nestas ações.



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A medida cautelar começará a produzir efeitos a partir de sua publicação.

Isso vale tanto para a decisão cautelar quanto para a sentença de mérito.

Como a medida cautelar submeterá à todos, mister sua publicação.

Decisão de mérito – a Lei n° 9.868/99 prevê dois quoruns, um para o

julgamento e outro para a decisão. O quorum para julgamento é o número

mínimo dos ministros que deverão estar presentes à sessão de julgamento

(2/3). O quorum para a decisão é o número mínimo dos ministros que

deverão votar no mesmo sentido. A decisão terá que ser proferida pela

maioria absoluta dos membros, ou seja, 6 ministros. Esta regra aplica-se à

ADIN genérica e à ADECON.

Os efeitos da decisão de mérito são os mesmos do controle difuso, ou seja,

se a lei é inconstitucional, o será desde o momento de seu nascimento

(efeito ex tunc), mas o STF poderá fazer a modulação dos efeitos da

decisão mediante o voto de 2/3 de seus ministros, por razões de

segurança jurídica ou interesse social (efeitos ex nunc). O efeito será

sempre erga omnes. Poderá, ainda, ser atribuído efeito vinculante.

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Este efeito vinculante tem seus aspectos subjetivo e objetivo. Com relação

ao aspecto subjetivo, ficarão sujeitos à decisão os demais órgãos do

Poder Judiciário (não vincula o STF), o Poder Executivo (administração

pública direta, indireta, federal, estadual, municipal e distrital), mas não

vinculará o Poder Legislativo, segundo o STF. Este é o entendimento da

doutrina alemã.

O aspecto objetivo do efeito vinculante é o que o STF chama de efeito

transcendente dos motivos determinantes, ou seja, não somente o

dispositivo, mas também os motivos que determinaram a decisão serão

vinculantes.

Técnicas de decisão:

• Princípio da interpretação conforme – o STF confere o sentido da

norma, excluindo os outros sentidos possíveis;

• Declaração de nulidade – o STF afasta o sentido, permitindo os outros

demais sentidos possíveis:

• Sem redução de texto

• Com redução de texto – o STF atuará como legislador atípico

negativo:



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Redução total de texto – via de regra, a declaração de

inconstitucionalidade será total quando houver um vício formal.

• Redução parcial de texto – apenas alguns dispositivos da lei são

declarados inconstitucionais. O STF pode declarar apenas uma parte do

dispositivo como inconstitucional.

• Inconstitucionalidade por arrastamento (ou por atração) – para

melhor compreendermos a questão, imaginemos uma lei com três artigos,

O Procurador-Geral da República pede a declaração da

inconstitucionalidade de apenas um de seus três artigos. Ocorre que nesta

lei os outros dois artigos são dependentes do artigo discutido. Neste caso,

se o STF declarar a inconstitucionalidade do artigo suscitado pelo

Procurador-Geral da República, necessariamente os demais artigos

também o serão.

Há, na verdade, uma atração, um arrastamento da inconstitucionalidade.

Mesmo que o STF não tenha sido provocado a se manifestar sobre os

outros dois dispositivos, a inconstitucionalidade de um atraiu a

inconstitucionalidade dos demais.

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No exemplo dado, falou-se em três artigos da mesma lei, mas não é só

nessa situação que ocorrerá a inconstitucionalidade por arrastamento,

mas, também, no caso, por exemplo, da declaração da

inconstitucionalidade de uma lei que acarretará a inconstitucionalidade do

decreto regulamentar (inconstitucionalidade conseqüente).

5. Ação declaratória de constitucionalidade

Não estava prevista originariamente em nossa Constituição de 1988. Foi

criada pela Emenda Constitucional n° 3/93. Antes do advento desta

Emenda Constitucional só havia a ADIN genérica. A partir da Emenda

Constitucional n° 3/93 previu-se o efeito vinculante para a ADECON e

conseqüentemente, para a ADIN. Com o advento da Emenda

Constitucional n° 45/04 passou a estender expressamente o efeito

vinculante à ADIN (art. 102, § 2°, da CR).

A ADCON é uma ADIN com sinal invertido (caráter dúplice ou

ambivalente – art. 24, da Lei n° 9.868/99). Em virtude disso, passemos a

fazer um estudo comparativo entre as duas ações:



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ADIN ADECON

Competência do STF Competência do STF

Em relação ao objeto, sofre as

seguintes limitações:

Natureza – ato normativo primário,

geral e abstrato

Espacial – ato normativo federal ou

estadual

Temporal – qualquer ato normativo

posterior à Constituição de 1988.

Em relação ao objeto, sofre as

seguintes limitações:

Natureza – ato normativo primário,

geral e abstrato;

Espacial – ato normativo federal ou

estadual;

Temporal – atos posteriores à EC n°

3/93

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Objetivo – tem como objetivo evitar decisões contraditórias e abreviar o

tempo de pronúncia do STF.

Pressupostos – seus pressupostos encontram-se no art. 14, III, da Lei n°

9.868/98. Assim só caberá se houver existência de controvérsia judicial

relevante.

Medida cautelar – na ADECON a medida cautelar tem um efeito um

pouco diferente, pois apenas suspenderá os processos nos quais a

constitucionalidade da lei esteja sendo questionada, para evitar decisões

contraditórias. Ocorre que esta suspensão tem um prazo de validade de

180 dias.

Decisão de mérito – a decisão de mérito terá os mesmos efeitos da ADIN,

só que de sinal invertido, pois se a ADECON foi julgada improcedente, a

ADIN será procedente.

A ADECON, se julgada procedente, a presunção de constitucionalidade,

que era relativa, passará a ser absoluta. Esta presunção é quase absoluta,

pois não vinculará o STF e o Poder Legislativo.



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6. Argüição de descumprimento de preceito fundamental

A ADPF está regulamentada pela Lei n° 9.882/99. O processo e

julgamento da ADPF será feito pelo STF, na forma da lei. Trata-se de um

controle concentrado. A ADPF não é uma ação de

inconstitucionalidade, mas sim uma argüição de descumprimento de

preceito fundamental. Descumprimento não é a mesma coisa que

inconstitucionalidade, são termos distintos.

O descumprimento é mais amplo que a inconstitucionalidade, ele abrange

qualquer inconstitucionalidade. Para que haja uma inconstitucionalidade é

necessário que se trate de um ato normativo emanado do poder público.

Além disso, este ato normativo tem que ser posterior à Constituição (não

se admite a inconstitucionalidade superveniente). O descumprimento é

qualquer ato, seja ele normativo ou não, seja ele anterior ou posterior

à Constituição. O descumprimento pode ser qualquer ato do Poder

Público.

Diante do exposto, temos que toda inconstitucionalidade é um

descumprimento de preceito fundamental.

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Para que a força normativa da Constituição fosse assegurada, o STF

deveria rever sua jurisprudência e passar a apreciar, a controlar, a

constitucionalidade de atos anteriores à Constituição. Ocorre que não se

admite ação direta de inconstitucionalidade de atos anteriores à

Constituição, contudo, a ADPF assume este papel.

Não é qualquer dispositivo constitucional que pode ser objeto de ADPF,

mas apenas os preceitos fundamentais. Vale dizer, para que a ADPF

seja cabível, não basta o descumprimento de qualquer norma

constitucional, mas apenas os preceitos fundamentais.

O que é um preceito fundamental? A Constituição não nos traz o seu

conceito, em virtude disso, a doutrina procura encontrar a resposta.

Caberá ao STF dizer o que vem a ser ou não preceito fundamental.

Segundo a doutrina, preceito é o modo de agir estabelecido por uma

norma, ou seja, se o preceito é o modo de agir estabelecido por uma

norma, ele pode ser um princípio ou uma regra. O STF já estabeleceu

como princípios fundamentais:



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• Direitos e garantias individuais. O Ministro da Nery da Silveira e muitos

doutrinadores dizem que não são somente os direitos e garantias

individuais, mas todos os direitos fundamentais. Ocorre que este não é o

posicionamento do STF;

•Princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, da CR);

• Cláusulas pétreas (art. 60, § 4°, da CR – forma federativa do Estado;

separação dos Poderes; voto direto, secreto e periódico; direitos e

garantias individuais);

• Fundamentos da República Federativa do Brasil.

Apesar de alguns autores dizerem que este requisito é inconstitucional,

pois a Constituição não fez previsão em tal sentido, a ADPF tem caráter

subsidiário (Lei n° 9.882/99, art. 4°, III). Caráter subsidiário significa que

só caberá a ADPF quando não existir outro meio “eficaz” para sanar a

lesão, ou seja, o STF entende que não basta a mera existência em

potencial de um outro meio.

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Ainda que exista outro meio potencialmente eficaz para sanar a lesividade,

caberá a ADPF que é eficaz.

A figura do amicus curiae está prevista apenas na ADIN (Lei n° 9.868/99,

art. 7°, § 2°). Segundo o STF é admitida a figura do amicus curiae por

analogia na ADPF. Esta analogia é uma analogia legis.

De acordo com o STF são duas as modalidades de ADPF:

• Argüição autônoma (art. 1°, caput, da Lei n° 9.882/99) – a argüição

prevista no § 1°, do art. 102 da CF será proposta perante o STF e terá por

objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental decorrente de ato do

poder público;



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• Argüição incidental (art. 1°, parágrafo único, I, da Lei n° 9.882/99) –

caberá também ADPF quando for relevante o fundamento da

controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual

ou municipal, incluído os anteriores à Constituição. A doutrina diz que o

legislador ampliou demais a competência do STF, o que é vedado, pois

somente a Constituição o poderá fazer. A argüição incidental é o

incidente provocado em uma ação concreta. Ela surge a partir um caso

concreto a ADPF vai direta ao STF.

Existe uma ADIN no STF na qual o Conselho Federal da OAB questiona

a constitucionalidade de todos os dispositivos da Lei n° 9.882/99. O

ministro Nery da Silveira concedeu a medida liminar com relação a

alguns aspectos da ADPF: deve ser feita uma interpretação conforme a

Constituição para afastar desta modalidade questões concretamente já

postas em juízo.

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O objetivo da ADPF incidental é o de abreviar o tempo de pronúncia pelo

STF, ou seja, se temos uma ação concretamente posta em juízo, até esta

ação chegar ao STF em sede de recurso extraordinário, a parte pode já ir

diretamente à Suprema Corte. Há uma verdadeira cisão entre as questões

discutidas no processo e as questões a serem discutidas pelo STF.

O objeto da ADPF é:

• Ato do Poder Público – argüição autônoma;

• Lei ou ato normativo – argüição incidental;

André Ramos Tavares entende que existem dois objetos distintos nas

ADPF, pois na autônoma o objeto seria o ato do Poder Público, enquanto

que na incidental o objeto seria lei ou ato normativo. Já Dirley da Cunha

Júnior entende que não existem duas modalidades de ADPF, um para a

argüição autônoma e outro para a argüição incidental, logo, o que varia é o

procedimento e não o objeto. Como o objeto é único, será qualquer ato do

Poder Público.



34

Segundo o STF, não podem ser considerados atos do Poder Público:

1) Veto – há que se analisar o seguinte, se o veto ainda não foi analisado

pelo Congresso Nacional, não poderá ser considerado ato do Poder

Público, mas se já foi analisado, em tese, pode ser objeto de ADPF;

2) Súmula – a súmula não pode ser considerada um ato do Poder Público

objeto de ADPF. Súmula é um resumo de uma interpretação do tribunal.

Se a súmula é formada lentamente, para que ela seja reformulada, há que

ocorrer uma mudança progressiva da jurisprudência do tribunal;

3) Proposta de Emenda Constitucional – o STF disse que a proposta de

emenda constitucional não é ainda um ato acabado, logo, não há lesão à

Constituição. Seria, neste caso, um controle de constitucionalidade

preventivo, o que não está previsto em nosso sistema de controle. O

mesmo raciocínio aplica-se aos projetos de lei.

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Em sede de ADPF é cabível a concessão de medida cautelar. Mas

neste caso há uma peculiaridade: não é somente no período de recesso

que o relator poderá conceder a medida cautelar, mas também nos casos

de extrema urgência, ou perigo de grave lesão (art. 5°, § 1°, Lei 9.882/99).

O STF não admite a concessão de medida cautelar na ADIN ou ADC

se for por motivo de extrema urgência ou perigo de lesão.

Concernente à decisão de mérito, aplicar-se-á tudo o que foi dito em

relação à ADIN e ADC.

controle de constitucionalidade - aula 03

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