Boletim Criminal Comentado–junho2018

(semana 4)

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CAO-Crim

Boletim Criminal Comentado - junho 2018

(semana 4)

Mário Luiz Sarrubbo

Subprocurador-Geral de Justiça de Políticas Criminais e Institucionais

Coordenador do CAO Criminal:

Arthur Pinto de Lemos Júnior

Assessores: Fernanda Narezi Pimentel Rosa

Marcelo Sorrentino Neira Paulo José de Palma

Ricardo José Gasques de Almeida Silvares

Rogério Sanches Cunha

Analista de Promotoria:

Ana Karenina Saura Rodrigues

Boletim Criminal Comentado–junho2018

(semana 4)

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Sumário

ESTUDOS DO CAOCRIM .......................................................................................................... .......3

1 - Oferecimento da denúncia: “In dubio pro societate” x “In dubio pro reo”..........................................3

2 – As provas produzidas na esfera inquisitorial, seu reexame na instrução criminal e o art. 155 do

CPP...........................................................................................................................................................4

STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM ................................... 7

DIREITO PROCESSUAL PENAL:

1- Tema: Tribunal do Júri. Sustentação oral em plenário. Tempo reduzido. Deficiência de defesa.

Nulidade. Ausência. Imprescindibilidade de demonstração do prejuízo.................................................7

2- Tema: Perícias e documentos produzidos na fase inquisitorial e sua eficácia probatória..................9

3- Tema: A produção antecipada de provas, com base no art. 366 do CPP, deve ser concretamente

fundamentada.......................................................................................................................................10

DIREITO PENAL:

1- Tema: Crime tributário. Constituição definitiva do crédito. Justa causa presente. Súmula vinculante

24. Juntada do procedimento tributário. Desnecessidade. Eventuais irregularidades. Discussão na sede

própria...................................................................................................................................................12

STF/STJ: Notícias de interesse institucional ................................................................................. 16

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ESTUDOS DO CAOCRIM

1 - Oferecimento da denúncia: “In dubio pro societate” x “In dubio pro reo”

Nesta semana o STJ publicou tese pronta e ratificou copiosa jurisprudência no sentido de que

a propositura da ação penal exige tão somente a presença de indícios mínimos de

materialidade e de autoria, de modo que a certeza deverá ser comprovada durante a instrução

probatória, prevalecendo o princípio do “in dubio pro societate” na fase de oferecimento da

denúncia.

Ao tratar dos requisitos formais da denúncia e da queixa, o art. 41 do CPP estabelece:

“Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas

circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-

lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.

A inicial acusatória importa em uma narrativa do fato, com todas as suas circunstâncias e

características, devendo apontar, objetiva e subjetivamente, o fato delituoso em si, bem

“como a pessoa que o praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o mal que

produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira por que o praticou

(quo modo), o lugar onde o praticou (quando)”, na lição de Borges da Rosa (Comentários ao

Código de Processo Penal, São Paulo: RT, 3ª ed., 1982, p. 128).

Assim deve ser para que o indivíduo a quem se imputa determinado fato criminoso possa se

defender adequadamente. Com efeito, a especificação da data e do horário, por exemplo,

pode permitir que o agente comprove sua inocência porque se encontrava em local diverso

no momento do crime; o detalhamento dos meios pode fazer com que a imputação da

qualificadora do meio cruel no homicídio ou do rompimento de obstáculo no furto seja

debatida com maior rigor; a exposição da motivação pode fazer com que o agente seja

beneficiado pelo privilégio no homicídio, etc.

O fato de a lei exigir que a denúncia veicule o maior detalhamento possível das circunstâncias

do crime não significa, de forma nenhuma, que a ação penal deve ser deflagrada com

fundamento em provas cabais a respeito do fato e de sua autoria. O procedimento

investigatório não existe para angariar provas incontestes de que o crime tenha ocorrido de

tal ou qual forma, nem de que alguém tenha sido seu autor. Existe para reunir elementos

informativos que indiquem a materialidade delitiva e indícios de autoria. É suficiente, para a

denúncia, que o inquérito policial revele indícios das circunstâncias nas quais ocorreu o fato

criminoso e quem possivelmente o praticou.

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Impõe-se aqui, para bem esclarecer este ponto, a diferenciação entre “in dubio pro reo” e “in

dubio pro societate”. O primeiro incide no momento da sentença, no qual o juiz analisa as

provas produzidas e conclui se são suficientes para demonstrar com segurança que o crime

ocorreu em determinadas circunstâncias e que o acusado é seu autor. Se houver dúvida, esta

beneficia o acusado, que deve ser absolvido. Já o “in dubio pro societate” pressupõe que a

dúvida seja administrada em favor da sociedade, como ocorre no recebimento da denúncia e

na sentença de pronúncia. Se o juiz se depara com uma denúncia baseada em inquérito cujos

elementos informativos sejam ambíguos a respeito da forma como ocorreu o crime e de quem

é seu autor, deve receber a peça para que a dúvida se esclareça na instrução processual. O

mesmo se dá se a primeira fase do procedimento do júri deixar alguma dúvida a respeito da

ocorrência de legítima defesa, por exemplo. O juiz deve pronunciar o acusado para que os

jurados decidam se a conduta foi justificada.

Por essas razões, o STJ firmou a tese de que a denúncia que cumpre os requisitos do art. 41

do CPP, descrevendo adequadamente o fato criminoso, deve ser recebida se houver indícios

mínimos de autoria e de materialidade, cabendo à instrução processual demonstrar a certeza

necessária para a condenação:

“I – A denúncia que contém a “exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias,

a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação

do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas” (art. 41 do CPP) é apta a iniciar a

persecução criminal, como se verifica no presente caso. II – O trancamento da ação penal

constitui medida excepcional, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem

necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a presença

de causa de extinção de punibilidade ou a ausência de prova da materialidade ou de indícios

mínimos de autoria, o que não ocorre na espécie. III – Segundo firme jurisprudência desta

Corte Superior, a propositura da ação penal exige tão somente a presença de indícios mínimos

e suficientes de autoria. A certeza será comprovada ou afastada durante a instrução

probatória, prevalecendo, na fase de oferecimento da denúncia o princípio do in dubio pro

societate” (HC 433.299/TO, j. 19/04/2018).

2 – As provas produzidas na esfera inquisitorial, seu reexame na instrução criminal e o art.

155 do CPP

As provas inicialmente produzidas na esfera inquisitorial e reexaminadas na instrução

criminal, com observância do contraditório e da ampla defesa, não violam o art. 155 do Código

de Processo Penal – CPP visto que eventuais irregularidades ocorridas no inquérito policial

não contaminam a ação penal dele decorrente.

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A apreciação da prova é regida pelo chamado sistema da livre convicção ou da persuasão

racional (ou da verdade real), adotado pelo legislador do CPP, conforme se depreende de sua

Exposição de Motivos, da lavra do Ministro Francisco Campos: “todas as provas são relativas:

nenhuma terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que a outra. Se

é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não

ficará subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade

material” (item VII). Vê-se aqui, com efeito, a fusão de ambos os sistemas anteriormente

adotados (tarifado e íntima convicção), preocupado o legislador em tomar-lhes o que há de

melhor: de um lado, confere ampla liberdade de análise da prova ao juiz, que não fica limitado

a nenhuma hierarquia previamente estabelecida, julgando segundo sua consciência e

conforme a prova constante dos autos. De outra banda, porém, tal liberdade não se confunde

com arbítrio e, por isso, criou o legislador uma série de restrições, cujo objetivo é o de impedir

o despotismo judicial.

Uma das restrições, trazida no art. 155 do CPP, é relativa ao peso da prova produzida na fase

investigatória. Segundo o dispositivo legal, é defeso ao juiz proferir sentença condenatória

baseando-se exclusivamente em elementos colhidos na investigação:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em

contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos

informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e

antecipadas”.

Como se pode notar, a lei não impede que o juiz considere as provas provenientes do inquérito

policial, mas apenas impõe que tais provas sejam acompanhadas de elementos que, na

instrução processual – na qual vigoram o contraditório e a ampla defesa –, corroborem-nas.

Por isso, caso o juiz utilize algum elemento do inquérito que possa ser reforçado por provas

produzidas em juízo, não há nulidade:

“1. A condenação não está fundamentada apenas na prova colhida na fase inquisitorial, mas

amparou-se também na prova testemunhal – não só dos policiais – produzida durante a

instrução do processo, submetidas ao contraditório e a ampla defesa. 2. Entende este Superior

Tribunal de Justiça que as provas inicialmente produzidas na esfera inquisitorial e, depois,

reexaminadas na instrução criminal, com observância do contraditório e da ampla defesa, não

ensejam a ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal. Precedentes” (AgRg nos EDcl no

AREsp 1.006.059/SP, j. 20/03/2018).

No caso julgado, o juiz de primeiro grau havia feito referência, na sentença, a alguns aspectos

do depoimento de uma testemunha que, em juízo, procurou inocentar o réu, mas, no

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inquérito, havia afirmado ter-lhe efetuado pagamentos pelo fornecimento de drogas. O STJ

considerou válida a referência feita pelo juiz porque a condenação não se baseou somente

nisso, mas também em outros depoimentos reproduzidos em juízo.

Note-se que o STJ também se orienta no sentido de que eventuais irregularidades existentes

no inquérito policial não necessariamente contaminam a ação penal:

“(…) Por outro lado, sustenta a defesa que não teria sido respeitado o princípio da presunção

de inocência no inquérito policial, diante das declarações prestadas pela Delegada. Em relação

a tal questão – por mais censurável que possa ser a conduta da autoridade policial – no que

tange o âmbito de exame do presente habeas corpus, impossível ignorar que eventual

irregularidade na fase investigativa, ainda que venha a ser comprovada, não possui o condão

de afetar a ação penal. Isso porque o inquérito policial é peça meramente informativa, que

visa munir o órgão responsável pela acusação dos elementos necessários para o oferecimento

da denúncia, não consistindo, portanto, em fase obrigatória da persecução penal (…)” (HC

446.977/SP, j. 22/05/2018).

Esta orientação não se aplica, evidentemente, se a irregularidade atingir um elemento do

inquérito que influencie toda a investigação e a posterior ação penal, como no caso de uma

interceptação telefônica ilegal da qual derivem as demais provas utilizadas para a formulação

da denúncia e que serão de alguma forma repetidas em juízo.

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STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM

DIREITO PROCESSUAL PENAL:

1- Tema: Tribunal do Júri. Sustentação oral em plenário. Tempo reduzido. Deficiência de

defesa. Nulidade. Ausência. Imprescindibilidade de demonstração do prejuízo.

INFORMATIVO 627 STJ - SEXTA TURMA

A sustentação oral realizada em tempo reduzido no Tribunal do Júri não caracteriza,

necessariamente, deficiência de defesa técnica.

Comentários do CAO-CRIM

Como se extrai dos artigos 476 e 477 do CPP, nos debates ocorridos no plenário do júri falará,

inicialmente, a acusação, por meio do Ministério Público, pelo prazo de uma hora e meia. Uma

vez finalizada a manifestação do órgão acusatório, a defesa toma a palavra também por uma

hora e meia. Em seguida, há o prazo de uma hora para a réplica e de outro tanto para a

tréplica.

Nos processos de júri, mais que a ampla defesa, exigida em todo e qualquer processo criminal

(art. 5º, inc. LV, da CF), vigora a plenitude de defesa. De tal forma que, no júri, não apenas a

defesa técnica, relativa aos aspectos jurídicos do fato, pode ser produzida. Mais que isso, em

razão das peculiaridades do processo e do fato de que são leigos os juízes, permite-se a

utilização de argumentação não jurídica, com referências a questões sociológicas, religiosas,

morais, etc. Ou seja, argumentos que, normalmente, não seriam considerados fosse o

julgamento proferido por um juiz togado, no julgamento plenário ganham especial relevância,

podendo ser explorados à exaustão.

No júri, a exigência de plenitude de defesa também se fortalece porque, sendo leigos os

jurados, mais facilmente podem ser sugestionados. Uma defesa falha em um processo comum

pode ser suprida, com cautela, pelo juiz togado, que a saberá relevar, dando ao réu, por vezes,

aquilo que passou despercebido aos olhos de seu advogado. Em plenário essa fragilidade se

potencializará: a pobreza do discurso pode ser facilmente detectada pelos jurados ou

aproveitada pela acusação, tudo em evidente prejuízo ao réu.

As situações nas quais pode haver ofensa ao princípio da plenitude de defesa nem sempre são

claras. Há notícias de casos em que o juiz togado se viu obrigado a dissolver o Conselho de

Sentença e a designar novo julgamento, tamanha a inabilidade dos defensores. Mas as

peculiaridades que normalmente envolvem os júris podem tornar difícil a distinção entre o

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exercício normal da defesa, na medida em que as circunstâncias o permitem, e o desleixo ou

a incapacidade.

À defesa não é dado, por exemplo, simplesmente concordar com o pedido de condenação

formulado pela parte contrária. Assim agindo, fulminará de nulidade o processo, ex vi do

disposto no art. 564, inc. III, l. Nada impede, porém, que, por exemplo, admita a autoria do

disparo de arma de fogo desfechado pelo réu, pleiteando, porém, o reconhecimento do

homicídio privilegiado ou, na mesma hipótese, a exclusão de alguma qualificadora. Significa

dizer que a defesa não está obrigada, sempre, a pedir a absolvição do réu. Tal pedido,

dependendo do caso concreto, soaria ridículo aos olhos dos jurados, culminando por

desmoralizar todo o discurso defensivo.

Na mesma esteira, não é imprescindível que se utilize todo o tempo conferido pela lei para o

exercício da defesa. É possível que o defensor julgue ser mais eficaz num tempo menor do que

se utilizar toda a hora e meia que lhe é facultada.

Mas quão reduzido pode ser o tempo de manifestação da defesa sem que se caracterize

nulidade por ofensa ao princípio da plenitude?

Bem, a quantidade de tempo, por si, não é critério de aferição, como decidiu o STJ no HC

365.008/PB, j. 14/04/2018.

No caso julgado, buscava-se a anulação do julgamento em plenário porque, descontados os

cumprimentos iniciais, o defensor constituído à época fez uso da palavra por apenas sete

minutos, durante os quais pediu a absolvição do acusado. Argumentava-se no remédio

heroico que o exercício da palavra por tão pouco tempo deixava evidente que o advogado

simplesmente cumpriu a formalidade de estar presente e se dirigir aos jurados, mas não

exerceu efetivamente a defesa.

O STJ, no entanto, afastou a tese da nulidade, embora não o tenha feito unanimemente.

Em seu voto, o ministro Sebastião Reis Junior reconheceu a nulidade absoluta por violação à

plenitude de defesa. Reportando-se a outro julgamento de sua lavra, o ministro considerou

que, embora a lei processual não estabeleça regra sobre o mínimo de tempo a ser utilizado

pelo defensor, não seria possível considerar razoável o tempo utilizado no caso julgado, por

mais sintética que pudesse ser a linha de raciocínio. O tempo exíguo é clara indicação de que

nenhuma tese válida foi apresentada aos julgadores leigos.

Prevaleceu, todavia, o voto divergente do ministro Rogério Schietti Cruz, que se referiu a

precedentes segundo os quais a exiguidade da manifestação não é suficiente para acarretar

nulidade, pois as peculiaridades do júri podem indicar que o tempo exercido era suficiente

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diante das circunstâncias. Por isso, não seria possível considerar que o réu esteve indefeso, e

eventuais prejuízos decorrentes de uma defesa insuficiente deveriam ter sido demonstrados,

aplicando-se, no caso, a súmula 523 do STF.

2- Tema: Perícias e documentos produzidos na fase inquisitorial e sua eficácia probatória.

Comentários do CAO-CRIM

É tese pacífica no STJ que, perícias e documentos produzidos na fase inquisitorial são

revestidos de eficácia probatória sem a necessidade de serem repetidos no curso da ação

penal, por se sujeitarem ao contraditório diferido.

Vimos nos comentários à tese anterior que os elementos informativos colhidos na fase

investigatória devem ser reproduzidos em juízo para que o magistrado possa neles

fundamentar a sentença condenatória.

Há, no entanto, determinados procedimentos que não são reproduzidos, submetendo-se,

portanto, ao denominado contraditório diferido, que não é exercido no momento da

produção da prova, mas se segue a ela.

Trata-se, em suma, das provas cautelares, não repetíveis ou antecipadas. A razão para que

não se exija a repetição é evidente: há provas que não permitem reprodução em juízo. Nesses

casos, embora produzidas extrajudicialmente, pode o juiz basear nelas a sua decisão.

Imagine-se, com efeito, a perícia realizada em um portão a fim de apurar a prática de um crime

de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo. Tal exame deverá ser realizado o mais

rápido possível, tão logo se der a prática do crime. Não se exigirá que a vítima aguarde por

meses, até um eventual processo criminal, para que nova perícia seja realizada e o portão seja

submetido aos necessários reparos. A prova válida e eficaz será aquela produzida ainda na

fase policial, embora – insistimos – sem contar com as garantias do contraditório e da ampla

defesa, exigíveis, apenas, para o processo criminal.

Dá-se o mesmo em casos de homicídio, em que o exame necroscópico a ser sopesado pelo

julgador é aquele realizado no âmbito administrativo, ainda durante o inquérito policial. Não

se reclamará, decerto, que passados três ou quatro anos da prática do crime vá se reproduzir

a perícia em juízo, em face, inclusive, do desaparecimento do material a ser levado a exame.

Por essas razões é que o STJ firmou a tese a respeito da dispensa da reprodução de exames

periciais e também de provas documentais:

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“Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, perícias e documentos são provas que

não necessitam ser repetidas no curso da ação penal, podendo ser validamente utilizadas para

a definição da culpa penal sem violação do art. 155 do Código de Processo Penal” (AgRg no

REsp 1.522.716/SE, j. 20/03/2018).

3- Tema: A produção antecipada de provas, com base no art. 366 do CPP, deve ser

concretamente fundamentada.

Comentários do CAO-CRIM

O STJ, copiosamente, vem decidindo que a decisão que determina a produção antecipada de

provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando

unicamente o mero decurso do tempo.

Pela redação original do art. 366 do CPP, o réu que, citado (pessoalmente ou por edital), não

comparecesse, sem motivo justificado, teria decretada sua revelia, prosseguindo-se o curso

normal do processo. Com a alteração promovida pela Lei 9.271/96, o dispositivo legal passou

a estabelecer o seguinte:

“Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos

o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada

das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do

disposto no art. 312”.

Assim que editada a Lei 9.271/96, parte da doutrina se orientava no sentido de que, uma vez

suspenso o processo, a antecipação da prova seria sempre cabível. Dizia-se que o

esquecimento dos fatos era inevitável com o passar inexorável do tempo, ou seja,

testemunhas e vítimas fatalmente não mais se lembrariam de detalhes do ocorrido, razão pela

qual sua oitiva antecipada deveria ser sempre determinada. Conjecturava-se, ainda, com a

possibilidade de a testemunha morrer, desaparecer, mudar de endereço, o que impediria sua

posterior oitiva em juízo. Foi esse o entendimento inicial do STJ (RMS 7.995/SP, DJU de

20/04/98) e do STF (RT 743/632).

Mais adiante, entretanto, jurisprudência e doutrina evoluíram em sentido diverso,

abandonando esse posicionamento para determinar que a produção antecipada de provas

deveria ser fundamentada em elementos que concretamente indicassem sua necessidade. É

este o teor da súmula n° 455 do STJ, a saber: “A decisão que determina a produção antecipada

de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a

justificando unicamente o mero decurso do tempo”. A súmula foi utilizada para fundamentar

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a presente tese e vem se fazendo presente em diversos julgamentos, como no seguinte, no

qual se admitiu a produção antecipada diante das circunstâncias do caso posto em

julgamento:

“ (…) 2. Nos termos do entendimento pacífico desta Corte, cristalizado na súmula n.º 455, a

produção antecipada de provas, com base no art. 366 do Código de Processo Penal, deve ser

concretamente fundamentada, não bastando a mera alegação de que o decurso do tempo

poderá levar as testemunhas ao esquecimento. 3. In casu, não há flagrante ilegalidade a ser

reconhecida, por trata-se de situação excepcional em que o magistrado levou em

consideração, para determinar a produção antecipada da prova, não apenas a gravidade do

crime e o decurso do tempo, mas o real fato de que há vítima e testemunha que

são caminhoneiras e viajam constantemente, podendo ficar por longos períodos fora da

cidade, além de outra vítima natural de outro Estado da federação, bem como policiais”.

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DIREITO PENAL:

1- Tema: Crime tributário. Constituição definitiva do crédito. Justa causa presente. Súmula

vinculante 24. Juntada do procedimento tributário. Desnecessidade. Eventuais

irregularidades. Discussão na sede própria.

INFORMATIVO 627 STJ - QUINTA TURMA

Para o início da ação penal, basta a prova da constituição definitiva do crédito tributário

(Súmula Vinculante 24), sendo desnecessária a juntada integral do Procedimento

Administrativo Fiscal correspondente.

A materialidade dos crimes listados no art. 1º, inciso I a IV, da Lei n. 8.137/1990 apenas se

verifica com a constituição definitiva do crédito tributário, situação que ocorre por meio do

procedimento tributário devidamente instaurado. Assim, o direito penal apenas passa a ter

lugar após verificada a adequada tipicidade da conduta imputada. Nesse contexto, não se

revela indispensável a juntada dos documentos tributários, mas apenas a comprovação da

constituição definitiva do crédito tributário. Eventual desconstituição do que foi averiguado

tributariamente não pode ser feito no juízo criminal, cabendo ao recorrente se valer dos meios

próprios para tanto. Em suma: a) para o início da ação penal, basta a prova da constituição

definitiva do crédito tributário (Súmula Vinculante 24), não sendo necessária a juntada

integral do Procedimento Administrativo Fiscal – PAF correspondente; b) a validade do crédito

fiscal deve ser examinada no Juízo cível, não cabendo à esfera penal qualquer tentativa de sua

desconstituição; c) caso a defesa entenda que a documentação apresentada pelo Parquet é

insuficiente e queira esmiuçar a dívida, pode apresentar cópia do referido PAF ou dizer de

eventuais obstáculos administrativos; e d) se houver qualquer obstáculo administrativo para

o acesso ao procedimento administrativo fiscal respectivo, a parte pode sugerir ao Juiz sua

atuação até mesmo de ofício, desde que aponte qualquer prejuízo à defesa, que possa

interferir na formação do livre convencimento do julgador.

PROCESSO: RHC 94.288-RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, por unanimidade, julgado

em 22/05/2018, DJe 30/05/2018

Comentários do CAO-CRIM

Muitos, não sem razão, criticam a Súmula Vinculante 24, alertando que, nesse enunciado, o

Supremo Tribunal Federal acabou confundindo dois conceitos, quais sejam, resultado e

liquidação administrativa do valor sonegado.

A Suprema Corte, para a caracterização do delito, não se limitou a exigir a necessidade de um

resultado derivado da ação ou omissão do agente (supressão ou redução do tributo), mas

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acrescentou a liquidação administrativa do valor da sonegação. É dizer, a constatação

administrativa do resultado criminoso, com a sua devida liquidação.

Ora, parece curial que, com o simples não pagamento ou pagamento a menor do tributo

(resultado decorrente da ação ou omissão), no momento que ele deveria ter sido feito, já seria

suficiente para a caracterização da materialidade do delito. O resultado nada tem a ver, como

dito, com a liquidação administrativa dos valores devidos. Aliás, é que preconiza o art. 116,

incisos I e II, do Código Tributário Nacional.

Diante desse quadro, entendemos que a SV n. 24 merece ser revista pelo STF. Considerou,

equivocadamente, o lançamento tributário como elemento do tipo penal descrito no art. 1º

da Lei n. 8.137/1990. Essa é também a conclusão de Leonardo G. M. Govinda, promotor de

Justiça de Santa Catarina, ex-auditor fiscal da Receita Federal:

“Basta uma leitura atenta do dispositivo legal para concluir que não há, nem expressa nem

implícita, menção ao lançamento como elementar do tipo penal. E nem poderia, porque

considerar o lançamento como parte integrante do tipo penal implica sérias e incontornáveis

consequências.

Uma delas é colocar o agente fiscal na condição de coautor ou partícipe do crime de sonegação

fiscal, já que compete a ele privativamente constituir o crédito tributário, mediante o

lançamento. Outra estranha consequência consiste em fixar a competência para processar a

ação penal no local da constituição definitiva do crédito e não naquele em que se praticaram

as condutas fraudulentas visando suprimir ou reduzir tributos devidos. Finalmente, pode-se

destacar que a dependência do lançamento para configurar o crime torna a tentativa desse

delito impunível, já que, enquanto não houver esse ato, todos os atos anteriores praticados

pelo contribuinte não podem nem sequer ser objeto de investigação pela autoridade policial

ou pelo Ministério Público” (in Revisitando a Súmula Vinculante 24, disponível em

https://jus.com.br/artigos/57928/revisitando-a-sumula-vinculante-n-24/5).

É sabido que a citada SV foi criada para excepcionar a regra elementar de direito da

independência entre as esferas de julgamento administrativa, cível e criminal. Não se ignora

que pode haver decisões conflitantes entre essas esferas, gerando, por exemplo, uma

condenação criminal de um contribuinte por sonegação fiscal, enquanto a autoridade

administrativa entende indevido o tributo que ensejou a ação penal. Isso, porém, pode

acontecer relativamente a qualquer conduta que configura, ao mesmo tempo, infração

administrativa e penal. Leonardo Govinda, novamente alerta:

“Apesar de existirem um sem número de situações dessa natureza, nunca a doutrina ou a

jurisprudência revelaram preocupação com o possível conflito entre as decisões

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administrativa e judicial. Aliás, o conflito pode existir até mesmo entre a jurisdição cível e

penal, de modo que, rigorosamente, se o raciocínio que embasou a SV n. 24 for levado às

últimas consequências, não bastaria aguardar o lançamento definitivo para considerar

configurado o delito contra a ordem tributária, mas também eventual julgamento de ação

cível proposta pelo infrator para contestar esse lançamento tributário.

As possíveis iniquidades relativas ao benefício legal do pagamento do tributo como forma de

extinção da punibilidade se resolvem a partir de uma reformulação da legislação e não por

ginástica interpretativa que distorce conceitos fundamentais de direito penal – como

a tipicidade – ou ignora lições comezinhas de direito – como a independência entre as

instâncias administrativa e judicial” (in Revisitando a Súmula Vinculante 24, disponível em

https://jus.com.br/artigos/57928/revisitando-a-sumula-vinculante-n-24/5).

O lançamento tributário não é elemento do tipo penal e por isso a persecução desse delito

independe de qualquer atividade da autoridade administrativa. Caso os agentes do fisco

realizem fiscalização e desse procedimento resulte um lançamento tributário, certamente

esse ato administrativo servirá como prova da prática eventual do delito contra a ordem

tributária. Porém, tal crime não se prova unicamente pelo lançamento, mas por qualquer

outro meio lícito.

Pelo que se depreende do julgados abaixo, ambos do STF, há uma tendência de se flexibilizar

a incidência dessa SV 24:

“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES FISCAIS. QUADRILHA. CORRUPÇÃO. INTERCEPTAÇÃO

TELEFÔNICA. DENÚNCIA ANÔNIMA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS.

INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE DE TRIBUTOS TIDOS COMO SONEGADOS. [...]

Notícias anônimas de crime, desde que verificada a sua credibilidade por apurações

preliminares, podem servir de base válida à investigação e à persecução criminal. 3. Apesar

da jurisprudência desta Suprema Corte condicionar a persecução penal à existência do

lançamento tributário definitivo (Súmula vinculante nº 24), o mesmo não ocorre quanto à

investigação preliminar. 4. A validade da investigação não está condicionada ao resultado,

mas à observância do devido processo legal. Se o emprego de método especial de

investigação, como a interceptação telefônica, foi validamente autorizado, a descoberta

fortuita, por ele propiciada, de outros crimes que não os inicialmente previstos não padece

de vício, sendo as provas respectivas passíveis de ser consideradas e valoradas no processo

penal. 5. Fato extintivo superveniente da obrigação tributária, como o pagamento ou o

reconhecimento da invalidade do tributo, afeta a persecução penal pelos crimes contra a

ordem tributária, mas não a imputação pelos demais delitos, como quadrilha e corrupção.

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6. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com concessão da ordem, em parte,

de ofício”. (HC 106152, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em

29/03/2016, PUBLIC 24-05-2016.)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM

AGRAVO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO

DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL ANTES DO

LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. MITIGAÇÃO DA SÚMULA

VINCULANTE 24. EXCEPCIONALIDADE. MULTA ISOLADA E DE REVALIDAÇÃO. LEGITIMIDADE.

CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA

279/STF. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA.

PRECEDENTES. 1. Os crimes contra a ordem tributária pressupõem a prévia constituição

definitiva do crédito na via administrativa para fins de tipificação da conduta. A jurisprudência

desta Corte deu origem à Súmula Vinculante 24, a qual dispõe: “Não se tipifica crime material

contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do

lançamento definitivo do tributo”. 2. Não obstante a jurisprudência pacífica quanto ao termo

inicial dos crimes contra a ordem tributária, o Supremo Tribunal Federal tem decidido que

a regra contida na Súmula Vinculante 24 pode ser mitigada de acordo com as peculiaridades

do caso concreto, sendo possível dar início à persecução penal antes de encerrado o

procedimento administrativo, nos casos de embaraço à fiscalização tributária ou diante de

indícios da prática de outros delitos, de natureza não fiscal. 3. O Tribunal de origem, com

apoio no acervo fático-probatório e na interpretação da legislação infraconstitucional

aplicável à espécie, decidiu pela legitimidade da multa isolada e da multa de revalidação. Para

firmar entendimento diverso do acórdão recorrido, seria indispensável o reexame da

legislação infraconstitucional e do acervo probatório dos autos, providências vedadas em sede

de recurso extraordinário. 4. Esta Corte já decidiu que as alegações de afronta aos princípios

da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa

julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação

infraconstitucional, configurariam ofensa constitucional indireta. 5. Agravo regimental a que

se nega provimento”. (ARE 936653 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma,

julgado em 24/05/2016, PUBLIC 14-06-2016.) Grifou-se.

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STF/STJ: Notícias de interesse institucional

Notícias STF 25 de junho de 2018 1-Mantida condenação por dispensa ilegal de licitação imposta a ex-prefeita de município do Maranhão Clique aqui para ler a íntegra da notícia 2-Liminar impõe medidas cautelares alternativas a investigado em operação sobre remessa de recursos ao exterior Clique aqui para ler a íntegra da notícia 26 de junho de 2018 3-2ª Turma anula diligências realizadas no apartamento funcional da senadora Gleisi Hoffmann Clique aqui para ler a íntegra da notícia 4-Mantidas medidas cautelares impostas a empresário investigado em operação sobre fraudes em fundos de pensão Clique aqui para ler a íntegra da notícia 5-Suspensa execução das penas de José Dirceu e João Cláudio Genu Clique aqui para ler a íntegra da notícia 6-Lava-Jato: suspenso julgamento de inquérito contra senador Ciro Nogueira Clique aqui para ler a íntegra da notícia

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7- Ministro Fachin remete ao Plenário agravo contra decisão em que declarou prejudicada petição de Lula Clique aqui para ler a íntegra da notícia 27 de junho de 2018 8- Rejeitada reclamação que alegava usurpação de competência do STF na operação Carne Fraca Clique aqui para ler a íntegra da notícia 28 de junho de 2018 9- Revogada prisão decretada pela Justiça Federal do RN contra Eduardo Cunha Clique aqui para ler a íntegra da notícia Notícias STJ 25 de junho de 2018 10- Negado trancamento de ação contra denunciado por suposta fraude em obras no metrô de São Paulo

Clique aqui para ler a íntegra da notícia 11- Quinta Turma não reconhece ilegalidade em decisão do MP que reconsiderou transação penal

Clique aqui para ler a íntegra da notícia 27 de junho de 2018 12-Negado habeas corpus que pedia liberdade do deputado Edson Albertassi

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28 de junho de 2018 13-Destrancada ação contra atleta norte-americano por falsa comunicação de crime durante a Rio 2016

Clique aqui para ler a íntegra da notícia 14-Ministro manda soltar padre Amaro

Clique aqui para ler a íntegra da notícia 29 de junho de 2018 15- Negado recurso do governador da Paraíba contra remessa de processo para primeira instância

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